Seis (06) REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución. Cabimas, 7 de Abril de 2017 206º y 158º ASUNTO: VI21-X-2017-000034 N° PJ0102017000446. Sentencia Interlocutoria MOTIVO: Custodia DEMANDANTE: José Gregorio Medina Crespo, titular de la cédula de identidad Nº V-7868177. DEMANDADA: Janicol Maria Sánchez Querales, titular de la cédula de identidad Nº V-14723067. HIJO(AS): SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 65 DE LA LOPNNA, de cinco (05) años de edad. I PARTE NARRATIVA Consta en las actas del asunto principal demanda por CUSTODIA, seguido por el ciudadano José Gregorio Medina Crespo, titular de la cédula de identidad Nº V-7868177, a favor de su hija, antes identificada, en contra del(la) ciudadano(a) Janicol Maria Sánchez Querales, titular de la cédula de identidad Nº V-14723067. En fecha ocho (08) de Febrero de Dos Mil Diecisiete (2017), se admitió la presente demanda por Custodia, cuanto ha lugar en derecho, asimismo se resolvió que se resolverá la procedencia de la solicitud de la medida preventiva solicitada por el progenitor de la niña antes identificada mediante auto por separado, de conformidad con lo previsto en el articulo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. II PARTE MOTIVA Este Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución, pasa a pronunciarse sobre la procedencia de la medida preventiva de Custodia provisional solicitada, previas las siguientes consideraciones: Los Decretos de Medidas Cautelares, son decisiones de carácter preventivo que dictan el Juez o Jueza para asegurar a las partes el resultado definitivo del proceso o para evitar daños irreparables a los involucrados en la contienda judicial, en razón del peligro que extraña la necesaria demora de los trámites judiciales, demora que con la implementación de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes se ha reducido considerablemente. También es importante mencionar que las normas en materia cautelar (medidas preventivas) deben ser interpretadas cuidadosamente de manera restrictiva por cuanto dichas interpretaciones sirven de fundamento para tomar decisiones que afectan directamente al derecho de propiedad sobre los bienes patrimoniales de las personas contra quien obra la medida o sujeto pasivo de la misma. El tema de las medidas preventivas en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y la legislación laboral ha estado muy discutido en los actuales momentos a raíz de la promulgación de la Legislación especial, sobre todo en lo referente a los requisitos necesarios para su decreto, el momento y ante cual Juez solicitarlas, así como también el momento en que deben ser decretadas por el Juez, existiendo diversas opiniones en la doctrina jurídica escrita al respecto. Siete (07) Lo que si es claro, es que Nuestra legislación adjetiva de Protección en su artículo 466 faculta a los Administradores de Justicia para decretar Medidas Cautelares solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, pero la misma ley especial permite aplicar supletoriamente otras disposiciones que se encuentren en el ordenamiento jurídico venezolano, y que estén relacionadas con el asunto tratado, de tal manera que en el caso que nos ocupa, es conveniente traer a colación lo previsto en el articulo 466 de la LOPNNA, norma estas que regulan lo concerniente a las medidas cautelares en el proceso civil y que son necesarias revisar al momento de tomar una decisión en sede cautelar. La mayoría de los autores, son del criterio que para el decreto de una medida preventiva, el solicitante debe acompañar los medios de pruebas suficientes a las actas que lleven a la convicción del Juzgador, de dar por comprobados el “fumus boni iuris” o presunción del derecho que se reclama, y el “periculum in mora” o el peligro de que se haga ilusoria la ejecución del fallo. Criterio que es compartido por este Administrador de Justicia, ya que ambos requisitos deben estar íntimamente relacionado y deben estar presentes para poder convencer al sentenciador de decretar una medida cautelar para salvaguardar la pretensión de los demandantes, pretensión esta última que en el juicio previo de probabilidades realizado por el Juez debe tener una fuerte convicción de que será acogida y la sentencia de merito resultará condenatoria a favor de los sujetos demandantes y solicitantes de la medida. Ahora bien, de la revisión y análisis de la solicitud de medida preventiva provisional presentada en fecha treinta (30) de Marzo de Dos Mil Diecisiete (2017), por el ciudadano José Gregorio Medina Crespo, titular de la cédula de identidad Nº V-7868177, asistido por la abogada Peggy Bustamante, en su carácter de Defensora Pública adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, expuso lo siguiente: “…Cursa formal demanda de Modificación de Custodia, signado bajo el Nº VP21-V-2017-90 donde solicite que se me atribuya la custodia legal de mis dos hijas, acordando en la audiencia preliminar en fase de mediación, que yo continuaría ejerciendo la custodia legal de mi hija SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 65 DE LA LOPNNA, pero es el caso que mi otra hija de nombre SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 65 DE LA LOPNNA, de cinco (05) años de edad, se encuentra de hecho bajo la custodia de su progenitora, la ciudadana Janicol Maria Sánchez Querales, titulare de la cédula de identidad Nº V-14723067, generando mucha preocupación, por cuento el hijo mayor de la progenitora de mi hijas, fue asesinado en terribles circunstancias en fecha veintiuno (21) de Agosto de Dos Mil Dieciséis (2016) lo que podría poner en riesgo la integridad física de mi hija, por posibles retaliaciones que pudiesen cometer los autores materiales del mencionado hecho punible…., es por lo que solicita, decrete la medida preventiva de Custodia Provisional de la niña…... Ahora bien, pasa este Juez Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución, a pronunciarse sobre el decreto de la medida de custodia provisional planteada, previas las siguientes consideraciones: El artículo 465 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece lo siguiente: “El juez o jueza, a solicitud de parte o de oficio, puede dictar diligencias, preliminares, medidas preventivas y decreto de sustanciación que no hubieren sido ya objeto de pronunciamiento en el auto de admisión y que se considere necesario para garantizar derechos de los sujetos del proceso o a fin de asegurar la más pronta y eficaz preparación de las actuaciones que sean necesarias para proceder a la audiencia de juicio. Así, por ser aplicable el citado artículo en concordancia con el articulo 466 de la citada legislación especial en materia de protección de niños, niñas y adolescentes, al caso de marras, el Juez de Protección puede de oficio o a solicitud de parte dictar cualquier medida provisional que juzgue conveniente, que no hubiere sido dictada en el auto de admisión o en el curso del proceso y que sea necesaria para garantizar el interés del niño, niña o adolescente, previa Ocho (08) apreciación de la gravedad y urgencia de la situación, no siendo requerido por el legislador la demostración del Fumus boni iuris y el Periculum in mora, para su procedencia. En consecuencia, en casos relacionados con las instituciones familiares, tal como en el presente caso donde se ventila el ejercicio de custodia de la niña SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 65 DE LA LOPNNA, de cinco (05) años de edad, será suficiente que el peticionante demuestre la legitimidad con la que actúa y los hechos que puedan poner en peligro los derechos fundamentales de la niña, para que esete Tribunal despliegue el ejercicio de la potestad cautelar, verifique los argumentos y de ser así, proceda a acordarla o negarla según sea el caso. Así pues, este Juez Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución, sigue el criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, según el cual, en los asuntos donde se ventilan intereses legítimos de las partes en conflicto el poder cautelar del juez se limita a que la parte solicitante demuestre los elementos concurrentes para su procedencia; pero, diferente es la situación que se da en los asuntos relativos a las instituciones familiares, en los cuales el juzgador puede hasta de oficio, dictar las medidas provisionales que considere convenientes en beneficio de la infancia y la adolescencia, aun cuando no esté demostrado la existencia del riesgo manifiesto de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo. Bajo la argumentación anterior, corresponde determinar si efectivamente existe en autos medios de pruebas la presunción grave de esta circunstancia y del derecho reclamado para poder decretar la medida provisional de custodia solicitada tal como lo señala el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En tal sentido, es conveniente acudir al criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 18 de diciembre de 2007, donde expresa preocupación por la suerte que corren los niños, niñas y adolescentes en los asuntos de Responsabilidad de Crianza y en la que se encuentra contenida la custodia), cuando los órganos judiciales acuerdan y revocan ésta, sin detenerse a analizar que inciden en circunstancias de modo, tiempo y lugar que derivan del ejercicio fáctico de esta institución familiar, con graves consecuencias que su constante y no bien ponderada alteración puede causar a los niños, niñas y adolescentes dentro de un proceso judicial, fallo en el que señaló lo siguiente: “Casos como el presente exigen mucha prudencia, responsabilidad y razonabilidad, gran ponderación, un dominio impecable de las instituciones familiares, con sus efectos y consecuencias sociales; además, de una especial sensibilidad y un manejo de los distintos institutos procesales, toda vez que las decisiones que se dictan en torno a los niños, niñas y adolescentes producen e inciden de manera decisiva en su desarrollo y formación integral. Cuando se dictan medidas judiciales que los afectan se produce una innovación sentimental y afectiva; pero además, éstas repercuten en el aspecto social y estilo de vida; de tal manera, que no pueden los jueces y juezas disponer de los niños, niñas y adolescentes como si de objetos se tratara; ellos no sólo son sujetos de derecho, sino que debe tenerse presente cómo sienten y padecen de manera significativa a consecuencia de un proceso judicial, cómo una decisión judicial puede llegar a ser fundamental en su existencia; por tanto, no puede ordenarse trasladar de un lado para otro, sin mediar, ponderar las transformaciones de vida que ello implica de la niña conforme al su interés superior”. Este razonamiento y -a la vez- mandato resulta aplicable al caso de marras, en donde, con la presente decisión se corre el riesgo alterar nuevamente el status de la niña involucrada, status que podría resultar posteriormente alterado otra vez cuando se dicte la decisión que resuelva el fondo del asunto planteado, lo que conllevaría a constantes modificaciones que pueden alterar y repercutir indudablemente en la cotidianidad y estabilidad material, educacional y emocional de la niña. Nueve (09) En efecto, tal como ha reconocido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, analizando la situación que puede sufrir un niño, niña o adolescente cuando es separado de su hogar y entorno habitual, ante la eventual retención del progenitor no custodio o como consecuencia de una decisión inadecuada, queda claro que una separación -de esa forma- implicaría graves consecuencias, que se sumarían a los perjuicios propios de la situación familiar por la que ya atraviesa. En el presente caso se hace impretermitible evitar que el dictamen de la medida provisional solicitada produzca “…una modificación de su status, de manera arbitraria, con las repercusiones que ello comporta, sobre todo con respecto a su jornada diaria, su colegio, sus compañeros, el arraigo a su espacio físico, sus hábitos dentro de su casa, lo que incluye hasta sus juguetes y mascota, si la tuviere” (TSJ-SC. Sentencia dictada en fecha 27 de abril de 2007, expediente N° 07-0130). Más aún, se debe hacer una ponderación de los derechos cuyo ejercicio pudiera estar en conflicto, para darle preeminencia al goce de aquel de mayor entidad, ya que si bien los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes son interdependientes entre sí (Vid. art. 13 ejusdem), se debe tomar la decisión que menos afecte o restrinja el disfrute y la garantía de los derechos. Observa este Juez Primero de Mediación, Sustanciación y Ejecución que el progenitor de la niña al solicitar la medida provisional narra hechos relacionado con el hermano mayor de la niña recogido a través de los medios impresos, específicamente el publicado en la pagina 15 del diario El Regional, de fecha 21 de agosto de 2016, en los cuales fundamenta su pretensión, considerando este Tribunal, que en atención al petitorio de fondo del asunto que por Atribución de Custodia, al analizar la procedencia de tales argumentos, en primer lugar se trata de hechos que no guardan relación con un hermana de la referida niña, y por ende no guarda relación con conducta relacionada por la progenitora en ejercicio de la responsabilidad de custodia y que por tal circunstancia ponga en peligro los derechos a la vida e integridad personal de la niña, y que desde el hecho hasta la presente fecha tal situación no ha comprometido los derechos alegados tal como lo pretende hacer ver el progenitor solicitante de la medida provisional de custodia, y en segundo lugar se podría incurrir en un prejuzgamiento de la decisión que habrá de recaer en el procedimiento que por modificación de custodia sigue el progenitor de la niña. En este sentido este Tribunal concluye que los argumentos esgrimidos por el progenitor recurrente y requirente de la medida provisional no son determinantes para hacer procedente, por esos motivos, el decreto de la medida provisional solicitada. Ahora bien, si el progenitor demandante considera que existe una situación que pueda amenazar o vulnerar los derechos previsto en la Ley Organica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, entre ellos la integridad personal y el buen trato, la legislación especial aporta una solución que atiende a la desjudicialización como criterio de construcción del Sistema Rector de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, según el cual, no todos los problemas que afectan a la infancia ameritan una decisión judicial, pues existen situaciones que se enmarcan dentro de las competencias de otros órganos distintos al Tribunal de Protección, por ejemplo, los órganos administrativos de protección. Tal es el caso de la realidad aquí delatada, la cual puede ser abordada por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, conforme a lo establecido en el artículo 126, en concordancia con el literal “b” del artículo 160, ambos de la LOPNNA (2007) a través del dictamen de una medida de protección, inclusive provisional de carácter inmediato si la urgencia del caso así lo requiere (Vid. art. 296 ejusdem); entendida esta como una orden o mandato que se dicta una vez comprobada la amenaza o violación de derechos en perjuicio de un niño, niña o adolescente con el objeto de preservarlos o restituirlos. Diez (10) Por lo tanto, estima este Tribunal que las circunstancias señaladas por el progenitor solicitante de la medida de custodia provisional, entre las cuales destaca particularmente las inasistencias a sus clases regulares y desarrollo integral de la niña de autos, si bien constituyen factores que orientan al juez o jueza en la búsqueda del interés superior en el caso concreto, según las máximas de experiencia común o científica, en modo alguno y menos de manera aislada pueden definir la procedencia de la pretendida medida provisional de permanencia de la niña con su progenitor. En ese sentido, al hacer un estudio profundo sobre el caso en concreto, se ha encontrado una guía en la llamada “regla de la continuidad o de la estabilidad”, la cual, según Morales, viene a ser un criterio orientador al juez, para “no tolerar fácilmente los cambios de convivencia del niño o niña puesto que se le apartaría del medio al que se encuentra psicológica y afectivamente vinculado”. Las virtudes de este criterio, en el caso de marras se orientan hacia la no innovación y “se fundamentan en la conveniencia de no perturbarse la continuidad educativa, afectiva y social del niño” (Morales Georgina y San Juan Miriam. Familia. Intervenciones protectoras y mediación familiar. Vadell Hermanos Editores, 2005, p. 68). Así las cosas, considerando que un cambio repentino producto de una medida provisional, que después eventual e hipotéticamente pudiera revertirse en la sentencia definitiva que resuelva la controversia planteada por el progenitor; sin duda alguna generaría una amenaza al derecho a la educación de la niña, y por otro lado las obligaciones, responsabilidades y derechos compartidos, iguales e irrenunciables de criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a su hijo. Considerando también que existe una solución legal menos gravosa que la judicial, a los fines de no producir mayor incertidumbre y alteraciones en todos los aspectos de la vida de la niña sin duda debe dársele preferencia a ésta como medio para hacer cesar la amenaza del derecho a la educación, y a su vez darle preeminencia al disfrute del derecho a la integridad personal desde el punto de vista psicológico. Considerando además que de la revisión preeliminar de las actas procesales se desprende que es un caso complejo y que se trata de un recurso que se encuentra en trámite y las resultas de la sentencia definitiva de esta segunda instancia se desconocen, este Tribunal insiste en el hecho cierto que cualquier cambio, aún provisional, podría afectar a la niña por no garantizarle sus derechos y garantías fundamentales entre ellas su educación y desarrollo integral. Con fundamento en todo lo antes expuesto, este Tribunal considera que lo más acertado en el sub iudice es no alterar el status de la niña involucrada hasta revisar el fondo del asunto con la sentencia de merito que debe ser pronunciada por el Juez o jueza de Juicio, debiendo el progenitor no custodio según lo planteado de existir tal situación proceder a denunciar tal situación por ante el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por ser este órgano administrativo, previo cumplimento del procedimiento señalado en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dictar las medidas de protección para hacer cesar o restituir el derecho que se encuentra amenazado o vulnerado, en función de las particularidades del caso; por lo que resulta forzoso para esta alzada negar la solicitud de la medida provisional de custodia solicitada por el progenitor, hasta tanto se diluciden los aspectos de fondo del presente asunto, sobre los cuales se aclara que no se emite pronunciamiento alguno por ser thema decidendum de la decisión de fondo del presente asunto de familia de naturaleza contenciosa. Así se decide. III PARTE DISPOSITIVA DECISIÓN CAUTELAR Por los motivos expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes Once (11) de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, con fundamento en los argumentos y las normas jurídicas antes señaladas, resuelve: UNICO: Declarar IMPROCDECENTE la solicitud de medida preventiva provisional de Custodia, solicitada por el ciudadano José Gregorio Medina Crespo, titular de la cédula de identidad Nº V-7868177. Publíquese, Regístrese y Déjese Copia Certificada. Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juez Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en la ciudad de Cabimas a los siete (7) días del mes de Abril del año dos mil diecisiete (2017). Año 206° de la Independencia y 158° de la Federación El Juez Abg. Carlos Luís Morales García. Abg. Zulay del Carmen López Laguna. Secretaria En la misma fecha se publicó el fallo anterior y quedó registrado bajo el PJ0102017000434, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por este Tribunal. Abg. Zulay del Carmen López Laguna. Secretaria CLMG/ZCLL/lg.