TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SUPERIOR ESTADAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA
San Juan Bautista, siete (07) de Abril de 2017
206° Y 158°

ASUNTO: Q-1106-15
QUERELLANTE: Ciudadano EDWIN RAFAEL RODRIGUEZ ACOSTA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 12.222.362, residenciado en la calle El Cardón, Urbanización Brisas de Juan Griego, Casa Nº 43, Municipio Gómez del estado Nueva Esparta.
APODERADOS JUDICIALES DEL QUERELLANTE: Abogados ALBERTO PEREZ, WILHELMSBURG PEREZ, BERNARDO CARPIO y JOSE GONZALEZ, venezolanos, mayores de edad, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 192.612, 192.610, 213.849 y 229.595, respectivamente.
QUERELLADO: INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO MARIÑO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA (POLIMARIÑO).
APODERADOS JUDICIALES: Abogados BELEN MILAGROS SALAZAR y RAFAEL DOMINGO SANTIAGO MATERAN, venezolanos, mayores de edad, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 130.137 y 121.412, respectivamente.
MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL.

I
ANTENCEDENTES PROCESALES
En fecha 18 de mayo de 2015, el ciudadano EDWIN RAFAEL RODRIGUEZ ACOSTA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 12.222.362, debidamente asistido por el abogado ALBERTO PEREZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 192.612, interpone por ante este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad contra el Acto Administrativo de Destitución del Cargo como Funcionario Policial, emanada de la Dirección General del Instituto Autónomo de Policía de Mariño, de fecha diecinueve (19) de diciembre de 2014, según oficio Nº RDG-028/12/2014; por medio del cual le participaron la Resolución Administrativa impugnada Nº DG/026-12-14.
En fecha 25 de mayo de 2015, la representación judicial del Instituto Querellado consigna Escrito de Reformulación de la querella.
En fecha 26 de mayo de 2015, se declara competente el Tribunal y se admite la querella.
En fecha 20 de julio de 2015, la representación judicial del Instituto Querellado consigna Escrito de Contestación.
En fecha 28 de julio de 2015, se celebró la audiencia preliminar y se acordó la apertura del lapso probatorio.
En fecha 4 de agosto de 2015, el abogado WILHELMSBURG PEREZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 192.610, en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante, consigna escrito de promoción de pruebas.
En fecha 4 de agosto de 2015, el abogado Rafael Domingo Santiago Materan, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 121.412, en representación del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, consigna escrito de promoción de pruebas y copia certificada del expediente administrativo.
En fecha 10 de agosto de 2015, la abogada Belén Milagros Salazar, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 130.137, en representación del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño consigna escrito de oposición de pruebas.
En fecha 13 de agosto de 2015, se dicta auto de admisión de pruebas.
En fecha 16 de septiembre de 2015, la Abogada Belén Milagros Salazar en representación del Instituto Querellado consigna escrito de apelación y fundamentación de la apelación al auto de admisión de pruebas.
En fecha 21 de octubre de 2015, se celebró la audiencia definitiva.
Cumplidas las fases procesales y celebrada la audiencia definitiva, la causa entró en estado de sentencia de conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin Narrativa por disponerlo así el artículo 108 eiusdem.
II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE:
Narra el querellante que ingresó al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, en fecha primero (01) de agosto del año 1997, prestando sus servicios de manera ininterrumpida, desde hace más de 17 años, desempeñándose como Funcionario Policial, Supervisor Agregado, hasta la notificación de su destitución al cargo, el día 18 de febrero del año 2015, encontrándose para el momento de reposo médico.
Acota que, el día 9 de abril del año 2014, hizo entrega de su arma de reglamento, en el parque de armas del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, al día siguiente hace acto de presencia en las instalaciones de la mencionada institución, estando franco de servicio, es decir, libre, con la intención de consignar reposo médico, siendo de su conocimiento que se realizaría una reunión con el ciudadano Alcalde del Municipio Mariño y el Director del mencionado Cuerpo Policial, en virtud de una serie de irregularidades por parte del Director y miembros de su personal de dirección y de confianza contra los funcionarios, con relación a desmejoras de beneficios socioeconómicos, descuentos injustificados del bono de alimentación, la falta del seguro de Hospitalización Cirugía y Maternidad (HCM).
Arguye el querellante que la reunión se realizaría en la Oficina del Director de la Institución Policial, el ciudadano Anthony Frontado y que la funcionaria Victoria Marini quien forma parte de los superiores jerárquicos no le permitió la entrada, partiendo del hecho, la funcionaria Victoria Marini antes mencionada, pretendió hacer ver que su persona la había agredido; destacando que en ningún momento tuvo comunicación con la mencionada funcionaria, todo ello conllevó a una denuncia por presunta agresión física ante el Ministerio Público inducida por el mencionado Director.
Comenta el querellante que en esta reunión solo se pretendía buscar soluciones a problemas internos que venían perjudicando a los funcionarios de la mencionada Institución, situación que consta en denuncias ante la Defensoría del Pueblo del estado Nueva Esparta, por violación de los Derechos Humanos en contra de su persona y de otros funcionarios, por incumplimiento de los preceptos legales previstos y sancionados en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), en su artículo 56.
Expresa el querellante que se le ha señalado de insubordinado, de haber agredido a una funcionaria policía de la dirección y falsamente de encontrarse uniformado y portando su arma de reglamento, en actitud de rebeldía, cuando ciertamente acudió a consignar reposo médico y por la convocatoria a la reunión, ya que se trataba de sus beneficios y condiciones laborales; se le ordenó apertura de averiguación en fecha 11 de Abril de 2014 y se le notifica nuevamente que le restringen el uso de su armamento y equipo de trabajo; el día 18 de Abril de 2014, fue citado a declarar en calidad de investigado con relación a los supuestos actos de insubordinación del día 10 de abril de 2014; en fecha 02 de julio de 2014, le fueron determinados los cargos y en esa misma fecha lo notificaron de la instrucción del procedimiento administrativo de destitución, signado (682-14), haciendo relación a falsos supuestos de hecho.
Arguye que, hizo su descargo y promovió pruebas desvirtuando los presuntos elementos de culpabilidad, así como los falsos alegatos esgrimidos por la representación judicial, evidenció que en el mencionado expediente no reposaban las declaraciones de los funcionarios policiales que habían sido previamente citados y entrevistados anteriormente, sobre los hechos ocurridos el 10 de abril de 2014, declaraciones que le eran favorables y demostraban la verdad de los hechos.
Formula que, aún cuando el Consejo Disciplinario de la Policía de Mariño, en pleno, luego de haber evaluado las pruebas y argumentos relacionados con el expediente administrativo (682-14), en su contra, llegaron a la conclusión el día 29 de agosto de 2014, que no había elementos para su destitución; en fecha 06 de septiembre de 2014 le informan que ese Cuerpo Policial, aparentemente no recibió de parte de los Miembros de Consejo Disciplinario, la decisión motivada sobre la averiguación administrativa instruida por ese despacho en su contra.
Expresa el querellante, que lo notifican de la referida resolución administrativa fuera de los lapsos, superados con creces, esto es más de seis (06) meses en la cual se le impone de manera arbitraria, violatoria de la constitución y las leyes, la mediada de destitución, irrespetando el hecho de encontrarse de reposo médico y amparado por un Fuero Paternal.
Arguye que, se ordenó la apertura de una investigación administrativa de carácter disciplinario en su contra, signada con el numero (682-14), instruida por la Oficina de Control de Actuación Policial del mencionado Instituto Policial, en fecha 10 de junio del 2014, por el Supervisor Jefe Raúl José Molero Frontado, según Resolución RDG/008/2014, por estar incurso en las causales de destitución por presunta insubordinación al “Orden Institucional”, en fecha 10 de abril del 2014, que finalmente resolvió la decisión que lo destituyó.
Señala que, el ente querellado incurrió en abuso de poder, al subvertir el procedimiento con actos ilegales que lo modificaron totalmente, en su forma, en el fondo debatido, en los lapsos, la inacción y la falta de notificación, demostrando el uso desproporcionado de las atribuciones que le confiere la Ley, extralimitándose y violentándose el debido proceso y el derecho a la defensa.
Expresamente delata el VICIO DE NULIDAD ABSOLUTA POR DETERMINACIÓN EXPRESA DE LA NORMA CONSTITUCIONAL Y LEGAL, así como por violaciones de Derechos Constitucionales. El articulo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos dispone que los actos administrativos sean absolutamente nulos cuando así este expresamente determinado por una norma constitucional y legal, así como también el numeral 4, por su parte el articulo 25 de nuestra Constitución dispone, que todo acto dictado en ejercicio del poder público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta constitución y la ley, es nulo. En este sentido de las actas que conforman el expediente administrativo de destitución, se pude evidenciar que en fecha viernes 01 de agosto del año 2014 fue incorporada a los autos que conformaban la averiguación administrativa 682-14, copia certificada del libro del parque de armas del día 09 de abril del año 2014, donde se evidencia la entrega del arma de reglamento por mi persona, es decir funcionario Edwin Rafael Acosta, ese mismo día, así pues en fecha 05 de agosto del año 2014, fue incorporada a los autos que conforman la averiguación administrativa de carácter disciplinaria 682-14, copia simple de la planilla de registro de atención integral del centro de Salud de Pedregales, donde se evidencia que efectivamente acudí a consulta médica ese día, se evidencio y forma parte del acervo probatorio del mencionado expediente copia certificada del libro de novedades escritas, que consigne reposo médico el día 11 de abril del presente año, ya que el día 10 de abril por los hechos acontecidos no quisieron recibírmelo, …(…)… el consejo disciplinario legalmente establecido y juramentado tomo una decisión previa presentación del caso por parte del director quien propuso mi destitución, y cuya decisión resulto favorable para mi ya que el proyecto de recomendación indicaba que no se me podía destituir porque no existían pruebas ni se evidenciaban hechos que demostraran que efectivamente había cometido falta alguna, aun así el director omitió tal pronunciamiento negándose a aceptarlo, y subvirtiendo el procedimiento, invalido al consejo disciplinario titular, constituyo un nuevo consejo disciplinario, con miembros suplentes obviando los titulares, para que reeditaran la decisión y fuese ajustada a su pretensión, en contravención del ordenamiento jurídico aplicable. … se desprenden una serie de vicios que a todas luces anulan el citado procedimiento, en función de los alegatos esgrimidos por la Dirección del Instituto Policial, ya que quedaron desvirtuados sus alegatos, aun así y en contravención de la norma constitucional y legal, inficionado el procedimiento con falsos supuestos de hechos, omisión de pruebas esenciales, errónea valoración, abuso de poder, que resulto en una decisión incongruente.
Denuncia el VICIO DEL FALSO SUPUESTO, arguye que “efectivamente acudí a consignar reposo médico el día 10 de abril del año 2014, que me encontraba presente en la sede principal de la Policía de Mariño en horas de la mañana, que posteriormente permanecí en la sede donde ocurrieron los supuestos hechos, pese a que estaba bajo reposo médico, que efectivamente estaba franco de servicio; es decir estaba libre, ya que me encontraba en mi residencia cuando acudí esa mañana a la sede policial, y que, a decir del ente hoy querellado, estos actos o hechos, constituyen desobediencia, insubordinación, interrupción y discontinuidad en la prestación del servicio de policía, quedando esta conducta subsumida e la causal de destitución estipulada en la Ley del Estatuto de la Función Policial en su articulo 97 numeral 3, 6, 8 y 10, concatenado con el articulo 86 numeral 4, 6 y 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.”
Que “ los supuestos de hechos imputados a mi persona son falsos por cuanto mi presencia en la institución no comporto ningún trato indecoroso, me encontraba libre, y de reposo médico, tal como se evidencia, de las actas que conforman el expediente disciplinario, así como los falsos supuestos donde se pretendía culparme señalándome que estaba de guardia, uniformado y portando el arma de reglamento, que también fueron desvirtuados con el mismo expediente, como se evidencia de acta del parque de armas donde consta que hice entrega de mi arma de armamento y dotación de reglamento el día 9 de abril del año 2014, es decir un día anterior a los supuestos hechos ocurridos alegados por la dirección policial.”
Que “el vicio de silencio de pruebas se configura cuando el análisis de las pruebas presuntamente omitidas en la sentencia, de haber sido apreciadas, habrían llevado a una decisión diferente.”
Que “ Posterior a decidir el consejo disciplinario el 29 de agosto del año 2014, con decisión favorable a mi persona ya que determina que no existen elementos para ser destituido, siendo su decisión vinculante la de no destituirme, el director del ente querellado, subvirtió el procedimiento administrativo, al no aceptar tal decisión, negándole a los miembros del consejo disciplinario que hicieran entrega formal de tal decisión posteriormente, intenta todo tipos de actos desesperados, tales como el acoso, coacción, amenazas directas, que originaron que varios miembros del concejo disciplinario lo denunciaran ante la fiscalia y defensoria del pueblo, así como funcionarios policiales, aunado a eso el mencionado director, teniendo un claro y declarado interés en destituirme, emite autos no previstos en la normativa legal establecida dejando el proceso en suspenso, generando un total estado de indefensión e incertidumbre hasta pasados mas de 6 meses cuando me notifican de otra decisión diferente… Se considera la infracción al principio de globalidad o de exhautividad de la sentencia...”
El querellante delata el VICIO DEL ABUSO DE PODER “al subvertir el procedimiento, con actos ilegales, que lo modificaron totalmente, en su forma, en el fondo debatido, en los lapsos, la inacción y falta de notificación, demostrando un uso desproporcionado de las atribuciones que le confiere la ley. Al tomar decisiones que no le eran de su competencia, y en otras extralimitándose, violentando el debido proceso, y derecho a al defensa”
Asimismo denuncia el VICIO DEL SILENCIO DE PRUEBAS E INCONGRUENCIA, “el ente querellado al momento de pronunciarse sobre las pruebas promovidas lo hace de manera global invocando el principio de la comunidad de la prueba, y no entra a valorar en detalle las documentales aportadas, las testimoniales promovidas; específicamente las declaraciones de todos y cada uno de los testigos promovidos, sin indicar si quiera el motivo por el cual fueron desechadas del procedimiento …”
Fundamenta su solicitud en los artículos: 7,21, 25, 26, 28, 49, 51, 87, 89, 137, 143, 257 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; artículos 33, 36, 77 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; artículos 9, 12, 18, 19, 20 y 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; artículos 90, 93 y 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; artículos 8, 88, 89, 90, 93, 95 y 98 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, articulo 7 numeral 8 de la resolución Nº 333 del Ministerio del Poder Popular Para las Relaciones Interiores, Justicia y Paz que dictó las “Normas sobre la creación, organización y funcionamiento de las Instancias de control interno de los Cuerpos de Policía”, Gaceta Oficial N° 39.957 del 03 de julio de 2012; artículos 1,2,3,4 y 6 numerales 1,4 y 5; artículos 21,25 y 26, disposición derogatoria única y disposición transitoria primera, de la resolución N°136 del Ministerio del Poder Popular para Las Relaciones Interiores, Justicia y Paz, que dictó las “Normas sobre la Integración, Organización y Funcionamiento de los Consejos Disciplinarios del cuerpo de Policía Nacional Bolivariana y demás Cuerpos de Policía estadales y municipales”, Gaceta Oficial N° 39.415 del 3 de mayo de 2010.
Finalmente solicita la Nulidad Absoluta de la Resolución Administrativa Nº RDG/028-12-2014, emanada de la Dirección General del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, en fecha 19 de diciembre de 2014; que se ordene su reincorporación al cargo que se encontraba desempeñando antes de la fecha de su ilegal e injusta destitución, o uno similar en iguales condiciones, restituyéndole el sueldo y demás beneficios laborales; que se ordene por el órgano de la Dirección General de Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño del estado Nueva Esparta, el pago de los salarios caídos y todos los beneficios dejados de percibir hasta la efectiva ejecución de la presente sentencia.

III
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA
Por su parte, los abogados Rafael Santiago Materan y Belén Milagros Salazar, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nros. V-10.202.645 y V-16.931.137, Inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 121.412 y 130.137, respectivamente, actuando en este acto en nombre y representación del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Mariño, consignan escrito de contestación de la querella.
Narra el querellado, que el demandante pretende justificar el hecho en el que él incurriera, cuando interrumpió, alteró y descontinuó las labores de patrullaje por medio de sus acciones de protesta para el día jueves 10 de abril de 2014, siendo el actor junto a un grupo de funcionarios policiales, que se reunieron en las instalaciones principales de la Institución, según el actor por una solicitud que hiciera el ciudadano Alcalde del Municipio Mariño.
Formula que, el ciudadano Director General se reunió con el grupo de oficiales donde les explica que no fue dada la orden que se desarrollaría una reunión con el Alcalde Alfredo Díaz ni con su persona, que el desarrollo de esos eventos se realizaron con el único propósito de exigir su renuncia o su separación definitiva del cargo como Director General y los oficiales se retiraron de la sede principal, manifestando que fueron llevados bajo engaño por la Oficiala Agregada Luisana Cortesía.
Comenta que, hicieron acto de presencia representantes de la Defensoría del Pueblo, quienes se reunieron con un grupo de los funcionarios policiales, exhortándoles que desistieran de sus acciones y se reincorporaran a sus labores de trabajo, tal y como consta en el acta redactada por los mencionados representantes de la Defensoría y ante esa situación dieron por terminada la protesta.
Arguye que, en el escrito libelar se tiene por evidente que sus acciones se produjeron como consecuencia de un interés común entre quienes participaron en esa convocatoria, estas circunstancias alegadas les parecen inverosímiles toda vez que el servicio de policía por tratarse de un servicio de tanta importancia, entre los fundamentales del estado, toda vez que por medio de este servicio, se protege la vida y los bienes de las personas, manteniendo la paz social y el correcto desenvolvimiento de las personas en comunidad.
Acota que, el vicio alegado de falso supuesto de hecho y de derecho, no consta, por cuanto en el expediente, existe una relación detallada de los hechos que produjeron el acto administrativo de destitución, la parte actora fue notificado que tenia acceso al mismo, tuvo acceso al expediente, ejerció a plenitud su derecho a la defensa y al debido proceso, consignó escrito de descargo, promovió y evacuo pruebas en el procedimiento administrativo, dicho de otro modo, su representada no fundamentó su decisión en hechos inexistentes.
Formula que, en cuanto a lo alegado por el demandante que se encontraba franco en sus labores de servicio, hecho que desmienten toda vez que el día jueves 10 de abril de 2014, le correspondía de acuerdo al rol de trabajo en la sala de información y análisis, ocupar la operatividad de dicha sala ese mismo día y no lo hizo para permanecer junto al resto de los ex funcionarios policiales, intenta valerse de esa situación, para alegar que no es responsable de los hechos por los cuales se le destituyó.
Expresa el ente querellado que para el momento que fue notificado del contenido del acto administrativo de destitución, contenida en la Resolución RDG/028/12/14 de fecha 19 de diciembre de 2014, la cual fue notificada en fecha 18 de febrero de 2015, mediante comunicación DG-054/02/2015, el actor no se encontraba amparado por la protección de Fuero Paternal, por lo que solicitamos al demandante probar que para esa fecha estaba amparado por esa disposición Constitucional.
Acota que, en cuanto a que el querellante se encontraba de reposo médico para la fecha que fue notificado, no niegan tal circunstancia, pero les parece desleal al presente procedimiento la omisión de hechos en que ha incurrido el demandante al ocultarle al Juez los elementos que consideró valorar nuestra representada cuando al momento de notificarle que había sido destituido, sus efectos comenzarían a correr al termino de su reposo médico.
Arguye que, erróneamente el querellante argumenta la existencia del vicio de abuso de poder y el vicio de silencio de prueba, sin indicar como o de que manera su representada incurrió en la violación de estos principios procedimentales, debe tenerse en consideración que al momento de denunciar estos vicios, debe necesariamente el demandante probar que el acto administrativo que llevó a su destitución es nulo de nulidad absoluta.
Resalta que, se esta en presencia de un acto de efectos particulares dictado de conformidad de conformidad con las normas establecidas en la Ley, el cual tenía como propósito sancionar administrativamente una conducta contraria a la que debe mantener un funcionario público en el ejercicio de un cargo de tanta importancia, como lo es la función policial.
Comenta que, la Consultoría Jurídica niega, rechaza y contradice que al querellante se le hay destituido ilegalmente, violentando su estabilidad en el cargo y que su actuación no este ajustada a derecho o que el acto administrativo haya sido emitido sin el debido procedimiento previo y estando bajo reposo médico.
Finalmente, la Consultaría jurídica, niega, rechaza y contradice que la destitución del recurrente haya sido de manera Inconstitucional e ilegal, sin causa que lo justifique con omisión del procedimiento legalmente establecido. Niega, rechaza y contradice que el ciudadano actor Edwin Rafael Rodríguez Acosta, tenga derecho a la reincorporación a su puesto de trabajo y al pago de los sueldos dejados de percibir y demás conceptos y beneficios laborales no recibidos desde su destitución.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Revisados como han sido los argumentos expuestos en el escrito de querella, se desprende que la pretensión principal, gira en torno a la solicitud de nulidad absoluta de la Resolución Administrativa N° RDG/028-12-2014, emanada de la Dirección General del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, de fecha 19 de diciembre de 2014.
Del acto administrativo disciplinario mediante el cual deciden declarar la Destitución del funcionario policial Edwin Rafael Rodríguez, le formulan los siguientes cargos:
De la Ley del Estatuto de la Función Policial, articulo 97, numerales 3°, 6°, 8°, 10°
HAS
3° “Conductas de desobediencia, (…) insubordinación, (…) frente a las instituciones de servicio o normas y pautas de conducta para el ejercicio de la Función Policial”
6° “utilización de la fuerza pública,(…) y cualquier otra intervención amparada por el ejercicio de la autoridad de policía, en interés privado o (…) desviándose del propósito de la prestación del servicio policial”
8° “Simulación, ocultamiento y obstaculización intencionales de la identificación personal (...), que permita facilitar la perpetración de una (…) acto ilícito, (…), evadir la responsabilidad, (…) con ocasión de su ejecución y efectos.”
10° “Cualquier otra falta prevista en la Ley del Estatuto de la Función Publica como causal de destitución”

De la Ley del Estatuto de la Función Publica, articulo 86, numerales 4°, 6° y 7°
4° “La desobediencia a las ordenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediato, emitidas por este en el ejercicio de sus competencias, referidas a tareas del funcionario o funcionaria público, salvo que constituyan una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto constitucional o legal.”
6° “Falta de probidad, (…) insubordinación, (…) en el trabajo o a los intereses del órgano o ente de la administración publica.”
7° “La arbitrariedad en el uso de la autoridad que cause perjuicio a los subordinados o al servicio”
En el escrito de la querella se denuncian los siguientes vicios: i) VICIO DE NULIDAD ABSOLUTA POR DETERMINACIÓN EXPRESA DE LA NORMA CONSTITUCIONAL Y LEGAL, ii) VICIO DEL FALSO SUPUESTO, iii) VICIO DEL ABUSO DE PODER y iv) VICIO DEL SILENCIO DE PRUEBAS E INCONGRUENCIA, este Tribunal en aras de salvaguardar la tutela judicial efectiva entrara a resolver las denuncias divisadas, en el escrito de querella.
SOBRE EL VICIO DE NULIDAD ABSOLUTA POR DETERMINACIÓN EXPRESA DE LA NORMA CONSTITUCIONAL Y LEGAL
El querellante denuncia la vulneración del articulo 19, numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que disponen que los actos administrativos serán absolutamente nulos cuando así este expresamente determinado por una norma constitucional y legal, así como cuando hubiera sido dictado por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.
Arguye el querellante que “(…) se pude evidenciar que en fecha viernes 01 de agosto del año 2014 fue incorporada a los autos que conformaban la averiguación administrativa 682-14, copia certificada del libro del parque de armas del día 09 de abril del año 2014, donde se evidencia la entrega del arma de reglamento por mi persona, …(…)… el consejo disciplinario legalmente establecido y juramentado tomo una decisión previa presentación del caso por parte del director quien propuso mi destitución, y cuya decisión resulto favorable para mi ya que el proyecto de recomendación indicaba que no se me podía destituir porque no existían pruebas ni se evidenciaban hechos que demostraran que efectivamente había cometido falta alguna, aun así el director omitió tal pronunciamiento negándose a aceptarlo, y subvirtiendo el procedimiento, invalido al consejo disciplinario titular, constituyo un nuevo consejo disciplinario, con miembros suplentes obviando los titulares, para que reeditaran la decisión y fuese ajustada a su pretensión, en contravención del ordenamiento jurídico aplicable. (…)… se desprenden una serie de vicios que a todas luces anulan el citado procedimiento, en función de los alegatos esgrimidos por la Dirección del Instituto Policial, ya que quedaron desvirtuados sus alegatos, aun así y en contravención de la norma constitucional y legal, inficionado el procedimiento con falsos supuestos de hechos, omisión de pruebas esenciales, errónea valoración, abuso de poder, que resulto en una decisión incongruente.”
Vistos los alegatos esgrimidos por el querellante y que se fundamentan en el articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, al denunciar la nulidad de conformidad al numeral 1, no señala, ni indica específicamente cual norma legal o constitucional esta contrariando el acto impugnado por lo que forzosamente debe declararse improcedente tal alegato, ahora conforme al alegato fundamentado en el numeral 4, que contempla la nulidad absoluta en los supuestos que el acto hubiera sido dictado por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, en términos muy similares al numeral anterior el querellante se limita a enunciar el numeral sin indicar a cual supuesto se refiere la delación, por lo que este Juzgador no puede interpretar o suplir la intención del querellante en la subsunción de los hechos en la norma, en consecuencia se desestima el anterior alegato. ASI SE DECIDE.

SOBRE EL VICIO DE FALSO SUPUESTO DE HECHO
Alega el querellante que “efectivamente acudí a consignar reposo médico el día 10 de abril del año 2014, que me encontraba presente en la sede principal de la Policía de Mariño en horas de la mañana, que posteriormente permanecí en la sede donde ocurrieron los supuestos hechos, pese a que estaba bajo reposo médico, que efectivamente estaba franco de servicio; es decir estaba libre, ya que me encontraba en mi residencia cuando acudí esa mañana a la sede policial, y que, a decir del ente hoy querellado, estos actos o hechos, constituyen desobediencia, insubordinación, interrupción y discontinuidad en la prestación del servicio de policía, quedando esta conducta subsumida e la causal de destitución estipulada en la Ley del Estatuto de la Función Policial en su artículo 97 numeral 3, 6, 8 y 10, concatenado con el artículo 86 numeral 4, 6 y 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.”
Por su parte la representación judicial del organismo querellado, sostiene lo siguiente “el vicio alegado de falso supuesto de hecho y de derecho, no consta, por cuanto en el expediente, existe una relación detallada de los hechos que produjeron el acto administrativo de destitución, la parte actora fue notificado que tenia acceso al mismo, tuvo acceso al expediente, ejerció a plenitud su derecho a la defensa y al debido proceso, consignó escrito de descargo, promovió y evacuo pruebas en el procedimiento administrativo, dicho de otro modo, nuestra representada no fundamentó su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, por cuanto de los hechos que dieron origen a la sustanciación e instrucción del procedimiento administrativo de destitución en la averiguación administrativa 682-14, son los mismos hechos que afirma haber realizado el demandante cuando alega haber concurrido a la sede de la Policía de Mariño, para consigbnar un reposo médico el cual no consta de haber sido consignado el día jueves 10 de abril de 2014, por el contrario lo hace el día 11 de abril de 2014,”
La decisión expuesta en el procedimiento disciplinario N° 682-14, fecha 19 de diciembre de 2014, objeto de la presente querella expresa en la pagina 89 de la decisión, vuelto del folio 735 del expediente disciplinario que “los elementos aquí expuestos efectivamente concurrieron cuando previamente se comunicaron por medio de llamadas telefónicas, tal y como lo explico el funcionario policial Francisco Ramírez, para asistir a una supuesta reunión que ellos mismos convocaron como medida para exigir la salida del Director General, y el cumplimiento de algunas reivindicaciones laborales, de otro modo como podría explicarse el hecho, que funcionarios policiales bajo licencia médica , de permiso vacacional y personal activo, se congregara ese día jueves 10 de abril de 2014, en las instalaciones de este Despacho, interrumpiendo, alterando y afectando seriamente el servicio de policía.”
Ahora bien, a los fines de resolver la denuncia de falso supuesto de hecho, resulta necesario traer a colación lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia No. 01236 de fecha 07 de diciembre de 2010, (caso: Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Aragua (INVIALTA) Vs. Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), lo siguiente:
“(…) el falso supuesto de hecho se manifiesta cuando la Administración al dictar un acto fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, lo que al afectar la causa del acto administrativo incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado y acarrea la nulidad absoluta de la actuación administrativa
(…) que el falso supuesto de derecho se configura cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual, incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado y acarrea la anulabilidad del acto.”

Así tenemos, que cuando la Administración dice haber constatado unos hechos que en verdad no ocurrieron, o habiéndose verificado estos yerra en su clasificación o habiéndose constatado los hechos realmente ocurridos y calificándolos correctamente, se equivoca en la aplicación de la norma jurídica. Cuando sucede uno de estos supuestos, la manifestación de voluntad de la administración no se expresa adecuadamente, porque según sea el caso habrá fundamentado su decisión en un falso supuesto de hecho, en un falso supuesto de derecho o de ambos.

De esta manera, se evidencia que sobre los hechos acaecidos el día 10 de abril de 2014, efectivamente sucedieron, ya que el querellante manifiesta que “el día 9 de abril del año 2014, hizo entrega de su arma de reglamento, en el parque de armas del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, al día siguiente hace acto de presencia en las instalaciones de la mencionada institución, estando franco de servicio, es decir, libre, con la intención de consignar reposo médico, siendo de su conocimiento que se realizaría una reunión con el ciudadano Alcalde del Municipio Mariño y el Director del mencionado Cuerpo Policial, en virtud de una serie de irregularidades por parte del Director y miembros de su personal de dirección y de confianza contra los funcionarios, con relación a desmejoras de beneficios socioeconómicos, descuentos injustificados del bono de alimentación, la falta del seguro de Hospitalización Cirugía y Maternidad (HCM).” Verificándose de los autos que un grupo funcionarios querían reunirse con el Alcalde, consta en acta de visita levantada por la Defensora Adjunta de la Defensoria del Pueblo del estado Nueva Esparta Dra. Diyira Yibirin Virla, que riela en el folio 311 hasta el 319 del expediente disciplinario.
Verificados los hechos objeto de la decisión disciplinaria, se constata de los autos que la administración califica los hechos como huelga al determinar lo siguiente “al tener como norte la convocatoria que hicieran de exigir mejorar en sus condiciones laborales los sitúa en un ambiente donde paralizaron el servicio de policía, al declararse en huelga para exigir dichas reivindicaciones laborales. Que ciertamente ese fue el propósito de una convocatoria que a todas luces evidenciaba exigir al ciudadano Alcalde, sus reclamos laborales por situaciones que a su modo de apreciar estos elementos, eran violatorias a sus derechos como funcionarios policiales, por el descuento del salario por reposos médicos extendido y demás situaciones laborales presuntamente afectadas, ” (Pagina 88 de la decisión, vuelto del folio 734 del expediente disciplinario).
A criterio de la Administración el querellante se declaro en huelga para exigir reivindicaciones laborales, en consecuencia discontinuaron y alteraron el servicio de policía, en tal sentido considera necesario quien Juzga, evaluar el concepto jurídico utilizado por la administración al calificar los hechos como una huelga, por lo que es preciso evaluar la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras regula lo referido a la huelga de la siguiente manera:
“Artículo 486. Se entiende por huelga la suspensión colectiva de las labores por los trabajadores y las trabajadoras interesados e interesadas en un conflicto colectivo de trabajo. Se permitirá la presencia colectiva de trabajadores y trabajadoras en las inmediaciones del lugar de trabajo, una vez declarada la huelga.
El derecho a huelga podrá ejercerse en los servicios públicos cuando su paralización no cause perjuicios irremediables a la población o a las instituciones
Artículo 487. Para que los trabajadores y las trabajadoras inicien la huelga se requiere:
a) Que haya sido presentado un pliego de peticiones conforme a esta Ley.
b) Que hayan sido fijados los servicios mínimos indispensables y los servicios públicos esenciales que no serán afectados por la paralización de labores.
c) Que hayan transcurrido al menos ciento veinte horas desde el momento de la admisión del pliego de peticiones. “
De esta manera, la legislación especial en materia de derechos laborales regula el concepto legal de huelga y los requisitos para que se inicie la misma, es decir, si no se cumple con dichos requisitos no se esta en presencia de una huelga.
Aunado a ello la ley especial que regula el sistema policial, entiéndase Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, establece lo siguiente sobre la huelga de funcionarios policiales.

“Artículo 63. Los funcionarios y funcionarias policiales se abstendrán de cualquier práctica que implique la interrupción, alteración o discontinuidad en la prestación del Servicio de Policía. No se permite la asociación en sindicatos ni la huelga. “

Ahora bien, de la revisión de las actas procesales se constata que efectivamente en fecha 10 de abril de 2014 se reunieron funcionarios policiales a los fines de plantear diversas inquietudes ante sus superiores, consta en acta que riela en el folio 311 hasta el 319 del expediente disciplinario. Asimismo consta en autos del expediente administrativo acta levantada con la comisión Defensorial en fecha 10 de abril de 2014, que mantuvo entrevista con el Ciudadano Anthony Frontado, Director del Instituto de Policía del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, en esa oportunidad quien manifestó que “en horas de la mañana se presento una situación donde resulto lesionada una funcionaria, por tratar de impedir que un grupo de funcionarios ingresaran al Despacho del Director, de forma arbitraria, acoto que este grupo de funcionarios que reclama su derecho son unos reposeros, incumplen con la normativa interna de la institución, dicen que ellos reclaman el pago de Cesta ticket cuando se encuentran de reposo, cuando la ley establece que solo se paga cesta ticket por día laborado, además reclaman que no cuentan con una póliza de seguro, sin embargo la institución esta asumiendo los gastos médicos de los funcionarios y sus familiares (…) que los funcionarios que abandonaron sus lugares de trabajo por insubordinación, se les aperturara un procedimiento administrativo (…) advirtió que a tres (3) o cuatro (4) funcionarios que se negaron a cumplir con sus funciones, se les ordeno hicieran entrega de sus armas de reglamento y su equipo de radio, y que todo eso quedo asentado en el libro de novedades… ”
Ante las declaraciones realizadas por el Director de la Policía Municipal ante la Defensoria del Pueblo el día 10 de abril de 2014, queda demostrada la inconformidad manifiesta, en cuanto al pago de los cesta ticket, la cobertura de atención medica a los funcionarios y familiares, entre otros beneficios laborales que acontecía con el personal policial de la Institución, del cual el Director estaba en pleno conocimiento, lo que motivo la solicitud de la reunión con el ciudadano Alcalde del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta. Consta en los folios 162 y163 del expediente disciplinario.
Se evidencia en autos, relación detallada del Personal Policial que desempeño labores de servicios, vacaciones, licencia y franco de servicio para el día Jueves 10 de abril de 2014, destacando que el ciudadano Edwin Rafael Rodríguez Acosta hoy querellante no se encuentra reflejado en el mismo, consta en oficio suscrito por el licenciado Pedro Núñez Supervisor Jefe, Jefe del Centro de Operaciones Policiales, que riela en el folio 25 al 26 del expediente disciplinario.
En consecuencia, la administración yerro al calificar los hechos acaecidos como una huelga, dado que no encuadran dentro del concepto legal, ni demostró que se cumplieran los requisitos constitutivos de la misma, aunado al hecho de que el funcionario querellante Edwin Rafael Rodríguez Acosta se encontraba franco de servicio y no se demostró que su actuación haya afectado la continuidad del servicio de policía en el municipio, por estas razones quien Juzga determina que la administración yerro en la calificación de los hechos y por ende incurre el falso supuesto de hecho inficionando así la Resolución Administrativa N° RDG/028-12-2014 emanada de la Dirección General del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, de fecha 19 de diciembre de 2014. ASÍ SE DECIDE.
Habiéndose determinado la existencia de un vicio que hace nula la decisión impugnada, resulta inoficioso para este Juzgador pronunciarse respecto de los otros vicios denunciados.
Resultando de esta manera forzoso para este Juzgador declarar como en efecto declarará en el dispositivo del presente fallo CON LUGAR, la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano Edwin Rafael Rodríguez Acosta, contra la Resolución Administrativa N° RDG/028-12-2014 emanada de la Dirección General del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, en fecha 19 de diciembre de 2014, en virtud de la “averiguación administrativa de carácter disciplinaria” Numero 682-14 mediante la cual se le impone medida disciplinaria de Destitución.
Vista la declaratoria de nulidad del acto administrativo impugnado, se ordena la reincorporación del ciudadano Edwin Rafael Rodríguez Acosta, al cargo desempeñaba en el Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, así como el pago de los salarios dejados de percibir y demás beneficios laborales.

V
DECISIÓN
Por la motivación que antecede este Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: CON LUGAR, la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano Edwin Rafael Rodríguez Acosta, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-12.222.362, contra la Resolución Administrativa N° RDG/028-12-2014 emanada de la Dirección General del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, en fecha 19 de diciembre de 2014, en virtud de la “averiguación administrativa de carácter disciplinaria” Numero 682-14 mediante la cual se le impone medida disciplinaria de Destitución.
SEGUNDO: La NULIDAD del Acto Administrativo contenido en Resolución Administrativa N° RDG/028-12-2014 emanada de la Dirección General del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, en fecha 19 de diciembre de 2014, en virtud de la “averiguación administrativa de carácter disciplinaria” Numero 682-14 mediante la cual se le impone medida disciplinaria de Destitución.
TERCERO: Se le ordena al Instituto querellado reincorporar al ciudadano Edwin Rafael Rodríguez Acosta, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-12.222.362, como funcionario policial al cargo que venia ejerciendo en el referido Instituto, así como el pago de los salarios dejados de percibir y demás beneficios, desde su ilegal destitución hasta la definitiva reincorporación.
CUARTO: Se ORDENA la práctica de una experticia complementaria del fallo de acuerdo a los parámetros establecidos en la presente decisión.
QUINTO: En virtud de la naturaleza del fallo y por resultar totalmente vencido se condena en costa al Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en San Juan Bautista, a los siete (07) días del mes de abril de dos mil diecisiete (2017). Años 206° de la Independencia y 158° de la Federación.
EL JUEZ,

Abg. HERMES BARRIOS FRONTADO

LA SECRETARIA,

Abg. JULIETA MARÍA SALAZAR BRITO

En esta misma fecha se publicó la anterior sentencia a las dos de la tarde (2:00pm).-
LA SECRETARIA

ABG. JULIETA SALAZAR BRITO

EXP. Q-1106-15