TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Primero del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia

Maracaibo, jueves seis (6) de abril del año dos mil diecisiete (2017)
206º y 158º

ASUNTO: VP01-R-2017-000058

PARTE DEMANDANTE: YANDRI CAROLINA MALDONADO ROMERO, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad personal Nro. V-13.550.515 domiciliada en la ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES
PARTE DEMANDANTE: JULIO ELIAS ASCANIO SOLIS y RODOLFO JOSE HAYDE DALTON, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los número Nros. 24.802 y 30.883 respectivamente, domiciliados en la ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia.

PARTE DEMANDADA: DISTRIBUIDORA BRILLO & PUNTO, C.A., sociedad mercantil e inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 28 de noviembre de 2007 bajo el N° 31. Tomo 116-A.

APODERADAS JUDICIALES
PARTE DEMANDADA: LEXY REGINA GONZALEZ PINEDA, MARISOL BEATRIZ RIVERO GONZALEZ, LEONELA CAROLINA GONZALEZ MEZA y ANDREA CAROLINA RINCON ARANGUREN, abogadas en ejercicio e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los número bajo los Nros. 25.347, 79.906, 146.061 y 184.951 respectivamente, domiciliadas en la ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES.

PARTE RECURRENTE
EN APELACIÓN: PARTE DEMANDANTE, antes identificada.

-I-
ANTECEDENTES
Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandante de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contra la sentencia dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha veintiuno (21) de febrero del año dos mil diecisiete (2017), la cual declaró SIN LUGAR, la demanda incoada por la ciudadana YANDRI CAROLINA MALDONADO ROMERO en contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA BRILLO & PUNTO, C.A.

Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde las partes expusieron sus alegatos y este Tribunal de Alzada dictó el dispositivo en forma oral por lo que procede en este acto a reproducir en forma escrita en extenso los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
La representación judicial de la parte demandante procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente:
-Que apela de la sentencia dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia que declaró la falta de cualidad y sin lugar la demanda.

-Que se trata de una típica relación laboral que se inició en diciembre del año 2008 y finalizó por despido injustificado, en octubre del año 2014.
-Que en la contestación la demandada admite la prestación del servicio personal, igualmente admite el uso del uniforme.

-Que la demandada reconoce que se hacían transferencias a la cuenta personal de la actora, pero que las mismas no eran por concepto de salario, si no que se trataban de cuotas de participación o utilidad.

-Que se invirtió la carga de la prueba, y que surge a favor de la actora la presunción de laboralidad, y que la demandada le corresponde la carga de la prueba de desvirtuar los elementos de la prestación del servicio.

-Que la demandada al calificar la cuota de participación establece que las mismas no son salarios, que la demandada debió demostrar este alegato con documentales y eso no sucedió. Por lo tanto las transferencias que se evidencian en actas son los salarios correspondientes a la actora.

-Que en cuanto al uso del uniforme, la demandada anunció que la actora llevaba las franelas para ciertas épocas y actividades, que la demandada no desvirtúo el uso obligatorio del uniforme.

-Que la demandada señaló, que le vendía a la actora los productos por debajo del costo establecido en los catálogos, con un 32% de descuento y que si el catalogo establecía un precio la demandante como comerciante independiente los vendía al precio que se establecía en el mismo.

-Que la actora sabía que el 32% le correspondía a ella y que su obligación era depositar el costo del producto, es decir el 68%, según la demandada. Que si esto era así, porque la demandada al final de cada mes le realizaba una transferencia a la actora, por cual concepto si la actora ya obtenía su ganancia, es por ello que las transferencias realizadas eran por concepto de salario.

-Que la actora constituyó una empresa denominada COMERCIAL LIDER C.A., pero que fue por órdenes de la demandada, cuatros meses y medio (4,5) después de iniciar la relación laboral, sin embargo en el escrito de contestación en los folio 5, 6 y 9 la demandada confesa de manera espontánea que la empresa COMERCIAL LÍDER C.A., es de la demandada, que esto es determinante y puede cambiar el dispositivo de esta causa.
-Que en cuanto a la prueba de informe, la recurrida declaró que no era salario, porque no constaba el carácter de vice-presidente del ciudadano IRVING GARCÍA, quien era la persona que hacia las transferencias, que la recurrida incurre en silencio de prueba en virtud de que en el folio 211 de la segunda pieza, se evidencia los estatutos de la demandada y asimismo el carácter de vice-presidente del ciudadano IRVING GARCÍA, y que este fue negado por la demandada.

-Que respecto a la documentales promovidas por la demandada, marcadas con la letra C, en referencia a las relaciones de venta se nota la conducta presentada por la patronal, en vista de que en las mismas aparece solamente el nombre de la empresa COMERCIAL LIDER C.A., y los nombres de varias promotoras, que sobre estas documentales la demandada solicita inspección judicial y el Juez ordena que se imprima las mismas documentales, pero se observa que fueron modificadas porque en la inspección aparece el nombre la empresa DISTRIBUIDORA BRILLO & PUNTO, C.A., y no aparecen los nombre de las promotoras, lo que significa que la empresa adultero la documentación y que las mismas no coinciden con las documentales emanadas de la inspección, asimismo que la recurrida valoró la prueba marcada con la letra B, cuando la misma emana de un tercero y no fue ratificado, por lo tanto viola el articulo 431 del Código de Procedimiento Civil.

-Que la recurrida puso en boca de la demandada palabras que nunca señalo, que la relación era mercantil por cuanto la actora había manifestado que compraban al mayor la mercancía a DARK VENEZUELA C.A., y que las ganancias eran en proporción a su inversión, en ninguna parte del expediente consta que la actora haya dicho tal asignación y que la recurrida decidió de forma distinta a lo alegado y probado por las partes.

-Que se debe aplicar el principio de realidad sobre las formas.

-Que al momento de traerse una defensa manifestando que la demandante es comerciante, se invierte la carga de la prueba y no consta en acta a través del test de laboralidad que pudiera establecerse que existe una relación mercantil.

-Que solicita se revoque la decisión y se declare con lugar el recurso de apelación con todos los conceptos legales, intereses monetario e indexación.

La representación judicial de la parte demandada procedió a indicar en su exposición oral por ante este esta Alzada, lo siguiente:
-Que la actora ha tenido una conducta difícil durante todo el proceso, por cuanto es muy fácil decir que no se desvirtúo la relación laboral en un proceso cuando se sacan fueran de contexto ciertos argumentos de la sentencia recurrida y se traen para tratar de darles valor, sin utilizar el contexto general por el cual fueron alegados en la sentencia recurrida.

-Que no se puede tomar como confesión un error material en la contestación, cuando se observa la palabra demandada cuando se pudo decir demandante, por cuanto no se leyó toda la contestación en su contexto y en todo el juicio se dijo que la empresa COMERCIAL LIDER C.A., era de la actora.

-Que la confesión es por parte de la actora por cuanto la misma indica que compraba los productos y que tenia un lapso de 72 horas para cancelarlos, tal y como se encuentra establecido en el libelo de la demanda, asimismo se otorga una línea de crédito, que se ve en la figura mercantil.

-Que se hizo un análisis exhaustivo del test de laboralidad, y se demuestra la prestación del servicio, pero se desvirtuaron los elementos de subordinación, ajenidad y el salario.

-Que se evidencia en las pruebas, documento publico en referencia al contrato de arrendamiento que demuestra que la actora arrendó un local en el mojan para establecer su giro comercial, que inicio como una vendedora independiente, y luego con el fin de expandir su giro comercial constituye una empresa y manifiesta que fue obligada a constituirla el 10 de junio de 2013, cuando al otro día la actora se encontraba en el Mojan, cuando se observa que la empresa de la misma esta constituida meses anteriores, es decir, premonitoriamente ya sabia que iba a otra ciudad.

-Que la Juez desvirtúa por notoriedad judicial e indica que este Órgano o el Circuito Laboral se puede determinar cuantas demandas contra TUPPERWARE tiene con cualquier distribuidor en una estadística de 10 años, y no existe ninguna, por cuanto todos conocen los productos de esta empresa.

-Que la actora realizaba solicitudes de despacho a TUPPERWARE directamente, en virtud de ello porque no se demandó como consorcio pasivo a la demandada y porque no se trae al proceso a la empresa al TUPPERWARE, porque no le conviene por tratarse de una vendedora independiente.

-Que se evidencia en la documentales promovidas despachos directos a la demandante, y que las mismas no fueron atacadas correctamente y en consecuencia fueron valoradas.

-Que en los catálogos se establece un precio y ninguna otra empresa puede incrementar los mismos y que es confesión de la actora que compraba productos y los pagaba en las setenta y dos horas (72 horas) siguientes.

-Que la actora, paga la diferencia entre el costo del producto y el precio que se le daba para ser revendido, es decir el 32%.

-Que la actora pretende decir que las transferencias son sus ventas directas y personales, cuando son las ventas realizadas por todos su aliados comerciales.

-Que los elementos fueron desvirtuados como la subordinación, cuando se dice que la actora asistía los días miércoles y jueves a la empresa de la demandada, y el a-quo determinó donde esta el horario de trabajo, si venia después de las cuatro de la tarde (4:00 p.m.), como se puede determinar el horario, cuando ni siquiera se dijo que se podía cumplir en determinado periodos en otras partes.

-Que otro elemento para desvirtuar la relación de trabajo, es que existe constancia de trabajo emitida por la actora como patrono, representante de la empresa COMERCIAL LIDER C.A., que le otorga a una trabajadora. Y esa carta fue reconocida en juicio, como se puede tener la oblicuidad de la actora de ser trabajadora y patrona.

-Que el a-quo debió tomar en cuenta el procedimiento administrativo de la Inspectoría, donde la actora reclama las prestaciones en base a un salario mínimo y en juicio alega que devengaba un salario mixto, compuesto por un salario mínimo y comisiones por venta, asimismo pretender que las transferencias corresponden a su salario devengado, si es así, donde se evidencia el salario mínimo fijo que alega.

-Que la recurrida no incurre en contradicción y que fueron desvirtuados todos los elementos, y que no existen vicios en la sentencia, es por ello que solicita se confirme la sentencia apelada.

REPLICA PARTE DEMANDATE:
-Que al inicio la patronal dice que no esta desvirtuada la ajenidad y ninguno de los elementos.

-Que no consta en auto que la actora compre los productos, ni facturas.

-Que la recurrida, establece que quien realizaba las compras era la empresa BRILLO Y PUNTO C.A., que se contradice.

-Que en cuanto a la constancia de trabajo, la misma fue alterada por cuanto es una firma en blanco para sustentar una referencia personal, que fue otorgada en fecha 1 de diciembre de 2013 la cual riela en el folio 229 de la pieza A, y se deja constancia que la trabajadora laboraba para la comercializadora sub región guajira, desde el 1 de diciembre de 2012 cuando la empresa fue registrada ocho (8) meses después y que se observa un nivel enorme de manipulación en el expediente.

-Que la actora depositaba el producto de las ventas, y quien es dueño de las mismas es la demandada, y cuando la actora entrega todo el dinero surge la subordinación que se anexa a la ajenidad, por cuanto la demandada como fuerte económico administraba todo en cuanto a tiempo, modo y lugar de la actividad económica.

-Que no consta en auto que la actora cancelaba el alquiler del local, ni que ha contratado a trabajadores en general, porque todo es costeado por la demandada.

CONTRA REPLICA PARTE DEMANDANDA:
-Que respecto a los hechos nuevos, en referencia a que la carta de trabajo fue alterada, son hechos que causan indefensión a su representada y que la constancia fue reconocida en su contenido y firma en juicio por lo tanto este hecho nuevo no debe ser tomado en cuenta.

-Que el representante legal de la demandante dice que la apoderada de la parte demandada manifiesta que no fue desvirtuada la ajenidad y que entendió todo lo contrario, cuando realmente manifestó que esta no se dio por todos los elementos antes mencionados, como lo es el contrato de arrendamiento, la carta de trabajo, la materia prima con que se realizaba la reventa del material y que la propia juez por notoriedad judicial sabe el conocimiento del manejo de los catálogos y el material P.O.P., que se compraban directamente a TUPPERWARE.

-Por ultimo solicita, se ratifique la sentencia recurrida.

ALEGATOS PARTE DEMANDANTE

De la lectura realizada al libelo presentado esta Alzada observa que la demandante fundamenta su demanda en los siguientes alegatos:
-Que en fecha cuatro (4) de diciembre del año dos mil ocho (2008), comenzó a prestar servicios como vendedora en forma subordinada y por tiempo indeterminado, para la entidad de trabajo DISTRIBUIDORA BRILLO & PUNTO, C.A., que se presenta como distribuidor autorizado de productos TUPPERWARE.

-Que su labor consistía en visitas de casa en casa, con catalogo en mano en busca de potenciales compradores de esos productos y que les ofrecía en nombre de la referida entidad, y al mismo tiempo se le exigía captar nuevos vendedores para la patronal.

-Que su horario comenzaba a las ocho de la mañana (8:00 a.m.), y que muchas veces se extendía hasta las seis o siete de la noche (6:00 o 7:00 p.m.), de lunes a viernes.

-Que devengaba salario mínimo, con los respectivos incrementos establecidos por el Ejecutivo Nacional en efectivo pero no recibía recibos de pagos, y que debía usar uniforme, el cual era una franela con el distintivo de la empresa demandada, el cual era dotado por la misma.

-Que los días miércoles de cada semana realizaban una reunión obligatoria de vendedores en la sede de la empresa demandada a partir de las cuatro de la tarde (4:00 p.m.), y que los días jueves de cada semana a partir de las cuatro de la tarde (4:00 p.m.), debían estar en la empresa reportando el monto de lo vendido e informar si habían nuevos captados-vendedores.

-Que realizaba la solicitud de los productos vendidos en la actividad casa a casa, y los viernes le hacían la entrega de los productos solicitados, que tenía un lapso de setenta y dos horas (72 horas), para realizar el depósito de los productos entregados.

-Que en fecha diez (10) de junio del año dos mil trece (2013), la presidenta de la empresa le informó a la actora que tenía que ser trasladada hacía la población del Mojan.

-Que las condiciones de trabajo iban hacer las mismas ganando salario mínimo y de igual manera iba a devengar el 5% de comisión por ventas, más un 5,88% sobre las ventas realizadas por los demás vendedores, sumando esto un 10,88% total de comisiones por ventas.

-Que en fecha diez (10) de octubre del año dos mil catorce (2014), estando en la empresa demandada fue despedida por parte de la presidenta María Teresa Ríos Beltrán, y desde ese momento no le han pagado sus prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

-Que siempre devengo salario mínimo, y que desde el once (11) de junio del año dos mil trece (2013), una parte variable del 10,88% de comisiones por ventas.

-Que la demandada le cancelaba las comisiones por ventas obedeciendo sus propios cálculos, y que se tomen en consideración las transferencias realizadas por el ciudadano GARCIA BRICEÑO IRVING vice-presidente de la demandada.

-Que por todo lo antes descritos, es por lo que reclama los siguientes conceptos:
• Prestaciones sociales la suma de Bs. 501.633,00
• Indemnización por despido injustificado la suma de Bs. 501.633,00
• Vacaciones la suma de Bs. 299.586,37
• Bono vacacional la suma de Bs. 34.835,62

-Que todos los conceptos detallados, arrojan la suma total de Bs. 1.337.687,00

ALEGATOS PARTE DEMANDADA
De la lectura realizada al escrito de contestación presentado, esta Alzada observa que la demandada fundamenta su escrito en los siguientes alegatos:
-Que niega que la demandante haya prestado servicios personales como vendedora, en forma subordinada, y por tiempo indeterminado desde el cuatro (4) de diciembre del año dos mil ocho (2008), ya que la misma nunca fue trabajadora, y que la única relación existente entre la demandante y la demandada fue de tipo mercantil.

-Que la trabajadora siempre ejerció libremente su profesión de vendedora de los productos distribuidos por la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA BRILLO & PUNTO, C.A., comenzando su relación mercantil mediante la compra directa de productos, los que luego revendía casa por casa y en oficinas, a un precio superior a los que compraba.

-Que la demandante en desarrollo de su actividad comercial decidió ampliar su giro constituyendo una persona jurídica denominada COMERCIAL LIDER SUB REGIÓN GOAJIRA, C.A., para dedicarse a la venta y distribución al mayor de productos plásticos y otras mercancías, desvirtuando así, que pudiera prestar servicios personales y subordinados para su representada.

-Que admite por ser cierto que es distribuidor autorizado de productos TUPPERWARE.

-Que niega por ser falso, que la demandante desarrolla una supuesta labor de búsqueda de potenciales compradores de los productos TUPPERWARE en nombre de su representada, y mucho menos que la empresa le exigiera captar nuevos vendedores, ya que la demandante se dedicaba directamente a su propio negocio a la explotación comercial de compra venta de mercancía, desvirtuando que al mismo tiempo pudiera prestar servicios personales y subordinados para la DISTRIBUIDORA BRILLO & PUNTO, C.A., que la realidad de los hechos es que la demandante a través de su sociedad mercantil COMERCIAL LIDER, C.A., realizaba la venta de los productos TUPPERWARE, que le compraba como distribuidor autorizado de dichos productos.

-Que la marca TUPPERWARE, siempre ha sido un negocio de tipo mercantil para las personas que deciden comprar esos productos y revenderlos, lo cual siempre ha sido así durante todos los años que la empresa tiene en Venezuela, y nunca se ha considerado que este tipo de vendedores independientes sean trabajadores de la empresa TUPPERWARE.

-Que niega por ser falso que la demandante realizaba sus labores en un horario comprendido entre ocho de la mañana (8:00 a.m.) y que muchas veces se extendía hasta las seis o siete de la noche (6:00 o 7:00 p.m.), de lunes a viernes de cada semana, y mucho menos que estuviese obligada a laborar los días sábados, ya que la demandante siempre manejó su propio negocio.

-Que niega que le pagaran un salario mínimo, para aquel entonces de Bs. 799,23 y, que mucho menos continuara pagando de acuerdo con los incrementos decretados por el Ejecutivo Nacional de forma puntual, en dinero en efectivo y sin recibo alguno, como falsamente alega la accionante, ya que lo único que la empresa le depositaba a la demandante era la cuota de participación, utilidad o ganancia por la venta de productos TUPPERWARE, a través de su empresa denominada COMERCIAL LIDER C.A., la cual a su vez agrupaba comerciantes y empresas independientes afiliadas como aliadas comerciales de su empresa.

-Que la empresa COMERCIAL LIDER, C.A., agrupaba empresas independientes y aliados comerciales a su empresa, para de esa forma hacer pedidos al mayor que le generaban mayor utilidad.

-Que la accionante a pesar de tener clara la relación mercantil que mantenía con su representada y a la vez con sus propias aliadas comerciales (comerciantes y empresarios independientes), sin embargo, pretende engañar al órgano de justicia alegando una relación laboral, mediante una conducta desleal y hechos falsos.

-Que niega por ser falso que la accionante debiera usar uniforme y debiera presentarse todos los miércoles de cada semana para una reunión obligatoria de vendedores en la sede de su representada, ubicada en la avenida las Delicias a partir de las cuatro de la tarde (4:00 p.m.) y que en esa reunión la presidenta MARIA RIOS, hiciera demostraciones de los productos, y a la vez le indicara precio de los productos.

-Que niega que la actora estuviera en la obligación de presentarse todos los jueves de cada semana a partir de las cuatro de la tarde (4:00 p.m.), en la sede de Delicias, para reportar supuestamente el monto de lo vendido e informar si habían nuevos captados o nuevos vendedores, ya que la demandante maneja su propio negocio, para su propio beneficio y sin ningún tipo de subordinación a ningún patrono, y mucho menos cumpliendo un horario, ya que los pedidos de compras se realizan vía online directamente a la sociedad mercantil DART DE VENEZUELA (TUPPERWARE), por lo que no tenía que asistir a la sede de su representada en este sentido.

-Que niega por ser falso que le hubieren informado a la actora de un supuesto traslado en fecha diez (10) de junio del año dos mil trece (2013), a partir del día siguiente a la sede del Mojan, ya que como se explicó anteriormente la demandante con el objeto de ampliar su negocio y es por ello que constituyó una sociedad mercantil denominada COMERCIAL LIDER SUB REGIÓN GUAJIRA, C.A., para dedicarse a la venta y distribución al mayor de productos plásticos y otras mercancías, convirtiéndose en distribuidora de productos TUPPERWARE.

-Que la actora a través de su propia empresa solicitaba el producto directamente a la sociedad mercantil DART DE VENEZUELA, C.A., (TUPPERWARE), mediante ordenes de compras que se hacían directamente a través del portal Web de la pagina TUPPERWARE, sin intervención de su representada.

-Que la relación que unió a las partes siempre fue de naturaleza mercantil, en la cual nunca se dieron los elementos característicos de un contrato de trabajo, ya que la accionante siempre fue una comerciante independiente que compraba productos TUPPERWARE a su representada, para revenderlos directamente y que a partir del año dos mil trece (2013), expandió su propio negocio constituyendo una sociedad mercantil para distribuir productos TUPPERWARE.

-Que tampoco se dan los elementos ajenidad y subordinación, en virtud que la actora constituyó una empresa para expandir su giro comercial, arrendó un local para su operatividad y contrato trabajadores administrativos y de limpieza bajo su cuenta, pagándoles un salario, a los cuales les dio carta de trabajo como patronal, lo cual desvirtúa el elemento subordinación y prestación del servicio por cuenta ajena.

-Conforme lo antes explanado, solicita se declare sin lugar la demanda.

HECHOS CONTROVERTIDOS
Analizados como han sido tanto el libelo como el escrito de contestación a la demanda, así como el objeto de apelación formulado en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, se ha podido establecer como hecho controvertido, el siguiente:
• Determinar la naturaleza de la relación que medió entre la ciudadana YANDRI CAROLINA MALDONADO ROMERO y la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA BRILLO & PUNTO C.A., es decir, establecer si existió o no una relación de carácter laboral, verificando sus elementos, como la subordinación, remuneración y dependencia o por el contrario existió una relación mercantil. En caso de comprobarse que el demandante prestó servicios laborales para la empresa accionada, corresponderá seguidamente establecer, la procedencia o no de los conceptos reclamados. Así se establece.-

CARGA PROBATORIA

Determinado como ha sido los hechos controvertidos ante esta Alzada, resulta menester establecer los parámetros que por vía jurisprudencial se han establecido en cuanto a la carga probatoria, es por ello, que se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha quince (15) de marzo del año dos mil (2000), el cual es del siguiente tenor:

“…según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.” (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

Asimismo, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 11 de mayo del año dos mil cuatro (2004), (Caso: Juan Rafael Cabral Da Silva Vs. Distribuidora La Perla Escondida, C.A.), estableció:
“Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:
1) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
(…)” (Resaltado de esta Alzada).
En este sentido, conteste con lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y, los criterios jurisprudenciales anteriormente explanados, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda. Y en la contestación la demandada niega la relación laboral, alegando como hecho nuevo que existe una relación mercantil, en consecuencia le corresponde la carga probatoria del hecho nuevo alegado. Así se decide.-
DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO
La parte demandante promovió los siguientes medios probatorios:
1.- Documentales:
1.1.- Impresiones fotográficas donde aparece la actora, las cuales rielan en los folios 33 y 34 ambos inclusive de la pieza principal. Observa esta Alzada, que en la celebración de la audiencia de juicio la parte contra quien se opuso la impugna por carecer de requisitos para su validez, en consecuencia se desecha del acervo probatorio. Así se decide.-

1.2.- Copias fotostáticas de transferencias realizadas en la Banca virtual BOD, Internet por las cantidades de Bs. 138.448,00; Bs. 118.547,00; Bs. 43.311,00; Bs. 95.565,00; Bs. 80.197,00 y Bs. 25.566,00 realizadas por el ciudadano IRVING GARCÍA BRICEÑO, en fechas 28-5-2014; 25-6-2014; 31-7-2014; 25-8-2014; 23-9-2014 y 25-10-2014 a la cuenta corriente N° 15135100 de la actora, las cuales rielan desde el folio 35 al folio 40 ambos inclusive de la pieza principal. Observa esta Alzada, que en la celebración de la audiencia de juicio la parte contra quien se opuso la impugna por no guardar relación con el hecho controvertido, sin embargo la parte actora insiste en su valor probatorio, en virtud de ello las mismas serán estudiadas y adminiculadas con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

2.- Informes:
Solicito se oficiaría al Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A., a los fines de que informe sobre lo solicitado en su escrito de prueba. Observa esta Alzada, que en fecha veinte (20) de enero del año dos mil diecisiete (2017), se recibió respuesta del ente oficiado a lo solicitado en oficio N° T7PJ-2015-3428 (Folios 239-242 ambos inclusive). Observa esta Alzada, que en la celebración de la audiencia de juicio, la misma no fue atacada, en virtud de ello las resultas procedentes serán estudiadas y adminiculadas con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

3.- Testimoniales:
Promovió testimonial jurada del ciudadano CARLOS POCATERRA, observa esta Alzada, que no fue evacuado este medio de prueba, en consecuencia, quien sentencia no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se decide.-

PRUEBAS APORTADAS PARTE DEMANDADA
1.- Documentales:
1.1.- Promovió acta constitutiva de la sociedad mercantil COMERCIAL LIDER SUB REGION GUAJIRA, C.A., registrada por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha seis (6) de junio del año dos mil trece (2013), bajo el Nro. 3. Tomo 36 RM-1, la cual riela desde los folios 10 al folio 16 ambos inclusive de la pieza “A” de pruebas. Observa esta Alzada, que en la celebración de la audiencia de juicio, las documentales en referencia no fueron objetadas, en consecuencia quien sentencia le otorga valor probatorio. Así se decide.-

1.2.- Promovió contrato de arrendamiento suscrito entre la ciudadana YANDRI CAROLINA MALDONADO ROMERO y la ciudadana MARIA LUISA SOTO DE LUNDVIK, la cual riela desde los folios 17 al 20 ambos inclusive de la pieza “A” de pruebas. Observa esta Alzada, que en la celebración de la audiencia de juicio, las documentales en referencia no fueron objetadas, en consecuencia quien sentencia le otorga valor probatorio. Así se decide.-

1.3.- Promovió relación de ventas de la sociedad mercantil COMERCIAL LIDER, C.A., la cuales rielan en los folios 21 y 22 ambos inclusive de la pieza “A” de pruebas. Observa esta Alzada que en la celebración de la audiencia de juicio la parte contra quien se opuso las ataca alegando que fueron alteradas en su contenido, en este sentido se evidencia en actas copias de las mismas que fueron obtenidas mediante inspección judicial efectuada en fecha primero (1) de diciembre del año dos mil quince (2015), (folios 73 y 74 ambas inclusive del expediente), y en virtud de que las referidas documentales no concuerdan en su contenido, en consecuencia no se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

1.4.- Promovió copias fotostáticas de control de despachos realizados por la sociedad mercantil TUPERWARE DARK DE VENEZUELA C.A., a la sociedad mercantil COMERCIAL LIDER, C.A., las cuales rielan desde el folio 23 al folio 27 de la pieza “A” de pruebas. Observa esta Alzada que en la celebración de la audiencia de juicio, la parte contra quien se opuso, la desconoce en su contenido y firma, sin embargo la parte demandada insiste en su valor probatorio, en este sentido dado que la parte contraria no ejerció el medio de ataque idóneo, en consecuencia quien sentencia le otorga valor probatorio. Así se decide.-

1.5.- Promovió facturas en copias al carbón emitidas por la accionada DISTRIBUIDORA BRILLO & PUNTO C.A., hacia la demandante y ordenes de compra bajadas de la pagina Web de TUPPERWARE, realizadas por la demandante directamente a la empresa DART DE VENEZUELA, C.A., las cuales rielan desde el folio 28 al 187 de la pieza “A” de prueba. Observa esta Alzada, que en la celebración de la audiencia de juicio la parte contra quien se opuso las impugna por no guardar relación con el hecho controvertido y por no emanar de su representada, sin embargo la parte demandada insiste en su valor probatorio, en este sentido estudiadas y adminiculadas las mismas determina esta Alzada que la documentales en referencia concuerdan en su contenido y se evidencia que la actora solicitaba las ordenes de compra directamente a la empresa DART DE VENEZUELA, C.A., en consecuencia se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

1.6.- Promovió expediente signado con el Nro. 042-2014-03-02270 contentivo de la solicitud de reclamo individual interpuesto por la demandante YANDRI CAROLINA MALDONADO ROMERO en contra de la demandada por ante la Sala de Reclamo de la Inspectoría del Trabajo en Maracaibo, estado Zulia, la cual riela desde el folio 188 al 223 ambos inclusive de la pieza “A” de pruebas. Observa esta Alzada, que en la celebración de la audiencia de juicio la parte contra quien se opuso la ataca por no guardar relación con el hecho controvertido. Sin embargo la misma se trata de copia certificada de un documento público administrativo, en consecuencia se le otorga valor probatorio. Así se decide.-
1.7.- Promovió facturas emitidas por la sociedad mercantil DARK DE VENEZUELA C.A., a la empresa DISTRIBUIDORA BRILLO & PUNTO C.A., las cuales rielan desde el folio 224 al 228 ambas inclusive de la pieza “A” de pruebas. Observa esta Alzada, que en la celebración de la audiencia de juicio la parte contra quien se opuso las impugna por no guardar relación con el hecho controvertido y por no emanar de su representada, en este sentido, determina esta Alzada que las mismas serán estudiadas y adminiculadas con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

1.8.- Constancia de Trabajo original, emitida por la empresa COMERCIAL LIDER SUB REGIÓN GOAJIRA, C.A., la cual estaba en el folio 229 de la pieza “A” de pruebas. Observa esta Alzada que en la celebración de la audiencia de juicio la misma no fue atacada, por lo tanto quedo reconocida. Ahora bien, en vista de que la documental en referencia no se encuentra en el expediente, en virtud de ello este Tribunal, ordenó oficiar a la Fiscalía Superior del Ministerio Publico del estado Zulia, a los fines de que tenga conocimiento del extravío del folio 229 de la pieza de prueba de la parte demandada signada con la letra “A”, y así pueda tomar las medidas pertinentes. Así mismo, evidencia esta Alzada que la parte demandante reconoce de su existencia en la audiencia de apelación: “manifestando que fue otorgado por su representante a los efectos de una referencia”, en consecuencia se tiene como cierta la existencia de la misma y se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

1.9.- Promovió veinticinco (25) catálogos de la marca TUPPERWARE, los cuales se encuentra en la pieza “B” de pruebas. Observa esta Alzada, que en la celebración de la audiencia de juicio la parte contra quien se opuso no objeto, sin embargo determina esta Alzada que las mismas nada aportan para dilucidar la controversia en el presente asunto, en consecuencia quien sentencia las desecha del acervo probatorio. Así se decide.-

2.- Exhibición:
Solicitó la exhibición de las documentales que rielan en el escrito de promoción de pruebas, marcadas con las letras “C” y “D”, de conformidad con las disposiciones del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Observa esta Alzada, que en la celebración de la audiencia de juicio la parte contraria no exhibió los mismo, sin embargo con respecto a la documentales marcadas con la letra “C”, al no quedar reconocidas en juicio, en vista de que riela en actas copias de las mismas que fueron obtenidas mediante inspección judicial efectuada en fecha primero (1) de diciembre del año dos mil quince (2015), (folio 73 y 74 ambos inclusive del expediente), y en virtud de que las referidas documentales no concuerdan en su contenido, no fueron valoradas ut supra, en consecuencia se considera inoficiosa la exhibición, por lo que quien sentencia la desecha del proceso. Así se decide.-

En cuanto a la exhibición de la documentales marcadas con la letra “D”, dado que fueron valoradas ut supra y que la parte demandante no las exhibió, se aplica la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

3.- Informes:
Solicito se oficiaría al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Caja Regional de Occidente, edificio CUSA, Departamento de Afiliación, ubicado entre las Avenidas 14 y 15 Delicias con calle 88, Maracaibo del estado Zulia, a los fines de que informe sobre lo solicitado en su escrito de prueba. Observa esta Alzada que en fecha diecisiete (17) de noviembre del año dos mil quince (2015), se libro oficio: T7PJ-2015-3429 dirigido al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, sin que hasta la fecha no conste las resultas en las actas procesales, por lo que no existe material sobre la cual pronunciarse. Así se decide.-

4.- Inspección Judicial:
Solicito Inspección judicial en la sede de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA BRILLO & PUNTO, C.A., a los fines de dejar constancia a lo solicitado en su escrito de promoción de pruebas. Observa esta Alzada, que en fecha el primero (1) de diciembre del año dos mil quince (2015), se llevo a cabo inspección judicial mediante la cual se dejo constancia en acta de lo solicitado, la cual riela en los folios 71 y 72 ambos inclusive de la pieza principal. Las mismas serán estudiadas y adminiculadas con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

5.- Testimoniales:
Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos ARELIS MARGARITA FUENMAYOR OLIVEROS, CIBELES MINERVA URDANETA PEREZ, DIANA MONTIEL MACHADO, NORELYS JOSEFINA VASQUEZ MORAN y LILIA LISBETH URDANETA GARCÍA. Observa esta Alzada, que los mismos no asistieron a rendir sus declaraciones en la audiencia de juicio, en consecuencia no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se decide.-
-II-
MOTIVA
Evidencia este Tribunal Superior, luego de haber examinado y valorado los medios probatorios promovidos por ambas partes intervinientes en ejercicio de su derecho procesal subjetivo, y habiendo analizado el fundamento de la apelación en la presente causa, se centró en verificar en primer lugar la naturaleza de la relación que medió entre la ciudadana YANDRI CAROLINA MALDONADO ROMERO y la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA BRILLO & PUNTO C.A., es decir, establecer si existió o no una relación de carácter laboral, verificando sus elementos, como la subordinación, remuneración y dependencia o por el contrario como alega la parte demandada que existió una relación mercantil.

Ahora bien, observa esta Alzada del escrito libelar, que la parte demandante alega que prestó sus servicios desde el día cuatro (4) de diciembre del año dos mil ocho (2008), para la empresa demandada, por su parte, la demandada negó la relación laboral, alegando como hecho que la relación era mercantil, por cuanto la misma es comerciante independiente y que ejercía libremente su profesión, comenzando su relación mercantil con la compra directa de los productos, los cuales revendía a un precio superior al que se le compraba a su representada, y que la misma es una persona jurídica, denominada sociedad mercantil COMERCIAL LIDER SUB REGION GOAJIRA, C.A., para dedicarse a la venta y distribución al mayor de productos plásticos y otras mercancías.

Como anteriormente, se indicó la carga probatoria, le corresponde a la demandada demostrar los hechos nuevos alegados, desvirtuar la presunción de laboralidad que se activó de acuerdo al artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

En este sentido resulta de interés indicar lo establecido en el relatado artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, el cual señala:
“Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba…”

Ahora bien, conforme ha dejado sentado la Sala de Casación Social, la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del derecho de trabajo, dependerá axiomáticamente que tal vinculación acogida por las partes, se desprendan los elementos característicos de una relación de trabajo.

En este sentido, la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social, considera como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes:

“(…) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación laboral, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso concreto.” (Sala de Casación Social sentencia nº 61 de fecha 16 de marzo de 2000). (Resaltado nuestro).

Asimismo, de acuerdo a lo establecido en sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 12 de febrero de 2008

“es de soberana apreciación de los jueces determinar bajo su convicción de conformidad con la ley, la jurisprudencia y lo alegado y probado en autos si se está en presencia o no de una relación de prestación de servicio y si esa relación es de naturaleza laboral o de otra índole.”

Por consiguiente, es menester señalar que existen cinco (5) elementos que configuran palmariamente el concepto de trabajador:

1.- Quien realiza el trabajo, debe tratarse de una persona natural y no jurídica. Una compañía anónima, por ejemplo, no puede ser considerada trabajador.

2.- La persona se considerará trabajador, por la realización de cualquier trabajo lícito, sea éste de la naturaleza que sea.

3.- Por cuenta de quien realiza el trabajo, es éste otro elemento que debe integrar el concepto de trabajador. Una persona para ser considerada trabajador, deberá estar realizando alguna labor por cuenta ajena.

4.- La persona que realiza una labor, debe estar bajo la dependencia de otro. Se podría decir, que el elemento de “subordinación” es el determinante para considerar a una persona como trabajador.

5.- Y finalmente la remuneración, que es la retribución por haber prestado un servicio bajo subordinación y por cuenta de otro.

De igual forma, basta pues, como elemento de hecho, la prestación de servicio, siempre que ese servicio sea de carácter personal, para que la calificación de la relación jurídica existente entre él que lo presta y él que lo recibe, se presuma como un contrato de trabajo (Rafael Caldera -Derecho del Trabajo- Pág. 268); y otra: “Al trabajador sólo le bastaría probar la prestación de sus servicios para que obre, por efecto natural, todo amparo de la Ley.” (Rafael Alfonzo Guzmán-Estudio Analítico de la Ley del Trabajo- Tomo I Pág. 337).
A tal efecto, la Sala de Casación Social, en sentencia nº 489 de fecha trece (13) de agosto del año dos mil dos (2002), (Caso: Mireya Beatriz Orta de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, “Colegio de Profesores de Venezuela”), sentó criterio en cuanto a los requisitos o elementos que permiten la naturaleza laboral o no de una relación jurídica, el cual es del siguiente tenor:

“No obstante, antes de aportar esta Sala los hechos o circunstancias que a su entender, permitan consolidar un sistema como el propuesto, considera de real importancia transcribir los que el reseñado autor Arturo S. Bronstein contempla en la Ponencia citada. A tal efecto, señala: “Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:
a) Forma de determinar el trabajo (...)
b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)
c) Forma de efectuarse el pago (...)
d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)
e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);
f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).”. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22). Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:
a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.
b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.
c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.
d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;
e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.”

Por su parte; MANUEL ALONSO OLEA, citado en el texto intitulado “Las fronteras del Derecho del Trabajo”, indica que el objeto del Derecho del Trabajo será aquel que debe ser ejecutado por el ser humano por lo que debe ser merecedor de la tutela normativa destinada a garantizar la preservación de su vida, salud y dignidad con ocasión de la prestación personal de servicios por cuenta y bajo dependencia de otro, que sea prestado libremente, es decir, que el trabajo tutelado por el Derecho laboral debe derivar de un acto voluntario del trabajador, al margen de coacción inmediata que cercene la opción contraria, que sea productivo, en el sentido de resultar idóneo para procurarle a quien lo ejecuta los medios requeridos para su subsistencia, esto es “aquel a través del cual se provee el hombre de los medios materiales o bienes económicos que precisa para subsistir, siendo indiferente (…) que el fruto directo de su trabajo sea un bien consumible directamente o uno que sirva para procurarse otros directamente consumibles, un bien que resulte de su trabajo singular o de su trabajo cooperativo”. Siendo así, carecen de relevancia -bajo la óptica del Derecho del Trabajo- el trabajo ejecutado por razones de benevolencia o motivos altruistas, como entretenimiento del ocio, o dirigido a la formación personal de quien lo presta.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha veintisiete (27) de abril del año dos mil seis (2006), (Caso: C.A. CERVECERÍA REGIONAL, estableció lo siguiente:

“Nuestra legislación del trabajo concibe a la relación de trabajo, como una prestación personal de servicio remunerada, que se realiza por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro.
La acepción clásica de la subordinación o dependencia se relaciona, con el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, y que comprende para éste, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer.
Por lo general todos los contratos prestacionales contienen la subordinación como elemento para la adaptación conductual de las partes a los fines de garantizar la concreción del objeto mismo del negocio jurídico, de tal manera que la dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral.
Pero entiéndase, que no por ello disipa su pertinencia, perdura como elemento indubitable en la estructura de la relación laboral pero debe complementarse con otros elementos y nuevos criterios.
De esto surge la utilidad de la ajenidad como elemento calificador de las relaciones enmarcadas en el Derecho del Trabajo, la cual viene a suplir las inconsistencias que presenta la dependencia como eje medular de la relación laboral.
Cuando quien presta el servicio se inserta dentro de un sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona, dueña de los factores de producción, que asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto, obligándose a retribuir la prestación recibida; es lógico justificar que este ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, como una emanación de la misma. De modo que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro.
Todas las conclusiones expuestas por esta Sala resultan encauzadas a la aplicación de un sistema que la doctrina a denominado indistintamente “test de dependencia o examen de indicios”.
(…)
De conformidad con el establecimiento de la carga de la prueba y el análisis concatenado de los aportes probatorios antes señalados, concluye la Sala que la demandada logró demostrar que la prestación de servicio consistió en la distribución de malta y cerveza en las condiciones establecidas en el contrato de distribución; que el actor asumía los gastos de gasolina y mantenimiento del transporte en las condiciones establecidas en el contrato de comodato; que el actor contrataba y pagaba los gastos de sus ayudantes y obreros como consta en la correspondencia consignada; que los ingresos del actor dependían del diferencial de precios entre las compras a C.A. CERVECERÍA REGIONAL y las ventas a sus clientes según las facturas consignadas.” (Resaltado de esta Alzada).

Determinado lo anterior, corresponde a esta Alzada entrar al análisis del material probatorio aportado por las partes al proceso, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 72 eiusdem, a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados.
Primero, que la prestación del servicio consistía en que la ciudadana YANDRI CAROLINA MALDONADO ROMERO, se trasladaba de casa en casa y distribuía productos plásticos, comprados a la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA BRILLO & PUNTO C.A., agente autorizado de la empresa DARK VENEZUELA, C.A., (TUPPERWARE), los cuales adquiría mediante las ordenes de compras que realizaba a la demandada, y una vez recibido los mismos eran cancelados en su totalidad en un lapso de setenta y dos horas (72 horas), admitido por ambas partes, en este sentido determina esta Alzada que los ingresos de la actora dependían de la diferencia de los precios entre las compras realizadas a la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA BRILLO & PUNTO C.A., y las ventas a sus clientes según los hechos admitidos.

Si bien, de las pruebas se evidencia específicamente acta constitutiva de la empresa COMERCIAL LIDER, Sub Región Guajira C.A., donde se observa que su representante legal es la ciudadana YANDRI CAROLINA MALDONADO ROMERO, el cual riela desde folio 10 hasta el folio 16 ambos inclusive (pieza “A” de pruebas), donde se demuestra el carácter de Directora Gerente de la demandante, según contrato de arrendamiento, celebrado entre la arrendadora MARIA LUISA SOTO y la arrendataria YANDRI CAROLINA MALDONADO ROMERO, el cual riela desde el folio 17 hasta el folio 20 ambos inclusive (pieza “A” de pruebas), asimismo se observa relaciones de control de despachos, donde se evidencia que la empresa DART DE VENEZUELA C.A. (TUPPERWARE), realizaba despachos directos en la dirección de la empresa COMERCIAL LIDER, Sub Región Guajira C.A., la cual se evidencia en sus estatutos en su cláusula segunda (F.13 PAP), correspondiente al sector Mojan, municipio Mara del estado Zulia, Av. 4 con calle Bolívar, Centro Comercial Consulo Finol, local 4, frente a la plaza Bolívar, los cuales rielan desde el folio 23 al folio 27 ambos inclusive (pieza “A” de pruebas); Facturas emitidas por la empresa DISTRIBUIDORA BRILLO & PUNTO C.A., dirigida hacia la ciudadana YANDRI CAROLINA MALDONADO ROMERO, donde se evidencia su carácter como empresaria, donde se reflejan los pedidos realizados por la misma y que se encuentran acompañadas con copias fotostáticas emanadas de la pagina Web TUPPERNET, donde se observa que el contenido de ambas concuerdan en relación a las ordenes de productos realizadas por la actora, las cuales rielan desde el folio 28 al folio 187 ambos inclusive (pieza “A” de pruebas); y por último la constancia de trabajo emitida por la actora, (reconocida por la parte demandante), que sin bien es cierto esta Alzada determino ut supra que dicha prueba no figura en actas en virtud de su extravío, la misma fue adminiculada en primera instancia quedando reconocida, y aunado al hecho que la parte demandante nada objeto en la audiencia de juicio, observa esta Alzada que la parte demandante reconoce de su existencia en la audiencia de apelación: “manifestando que fue otorgado por su representante a los efectos de una referencia” por lo tanto la mismas goza de valor probatorio y conlleva a la certeza de que la demandante emite una constancia de trabajo, y se determina el carácter patronal de la demandante.

Asimismo, se desprende la existencia de la sociedad mercantil COMERCIAL LIDER, Sub Región Guajira C.A., y se evidencia que la actora, constituye una sociedad mercantil, registrada por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia en fecha seis (6) de junio del año dos mil trece (2013), es decir, desde antes el supuesto traslado alegado por la actora en su escrito libelar, hacia el municipio el Mojan, ya había decidido constituir una sociedad mercantil.

De igual forma se evidencia del oficio al Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A., que ciertamente fueron realizadas transferencias a la cuenta de la actora, por parte del ciudadano IRVING GARCÍA BRICEÑO y aunque se demuestra el carácter de vice-presidente del mismo, NO se desprenden de las mismas que sean realizadas por conceptos de salario o de una índole similar. Ahora bien, dilucida esta Alzada que las partes están conteste que la actora recibía premios por pagos puntuales de los productos que solicitaba al fin de su distribución y venta.

En virtud de lo antes expuesto, analizado todos los medios probatorios demuestran ante esta Alzada que la ciudadanaza YANDRI CAROLINA MALDONADO ROMERO, realizaba actividades propias de una relación mercantil por tratarse de una persona jurídica, al quedar comprobado su carácter de Directora Gerente de la sociedad mercantil COMERCIAL LIDER Sub Región Guajira C.A., por ejercer su libre ejercicio económico por cuenta propia, sin estar bajo la dependencia de otro, por cuanto la misma realizaba la distribución de productos en su propias condiciones y que la retribución percibida era propia de su ejercicio y no por haber prestado un servicio.

Consecuente con lo precedentemente expuesto, y en aras de garantizar la tutela judicial efectiva, dada la complejidad de calificar las formas de prestaciones de servicios que se ubican en las llamadas zonas grises, esta Alzada procede a aplicar el test de laboralidad, los cuales se resumen de la siguiente manera:

1.1.- Forma de determinación de la labor prestada:
La actora alega que su labor consistía en visitas de casa en casa con catalogo en mano, en busca de potenciales compradores de los productos que ofrecía en nombre de la demandada. Por otra parte, la demandada niega la relación laboral, por cuanto la misma nunca fue trabajadora, y realizaba libremente su profesión de vendedora de productos plásticos, comenzando la relación mercantil con la compra de los mismos, para luego revenderlos casa por casa a un precio superior.
Quedó demostrado que la prestación del servicio consistió en la distribución de productos plásticos en las condiciones establecidas por la voluntad de la actora; que la actora realizaba los pedidos y cancelaba el costo de los productos en un lapso de setenta y dos horas (72 horas); que la actora obtenía su ganancia directa de la venta de los mismos y que la empresa demandada por el pronto pago efectivo, otorgaba premios por pagos puntuales, sin embargo la actora asume los gastos del costo total de los productos distribuidos y el trabajo consiste en la distribución y venta de los mismo, en lugares determinados por la misma actora.
1.2.- Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo y forma de efectuarse el pago:
La actora alega que realiza su labor en un horario comprendido entre ocho de la mañana (8:00 a.m.,) hasta las seis o siete de la noche (6:00 o 7:00 p.m.), que debía usar uniforme y los días viernes la demandada le hacia la entrega de los productos. Por otra parte la demandada niega lo alegado e indica que la actora se dedica a su propio beneficio de explotación comercial con la compra y venta de mercancía, a través de su sociedad mercantil COMERCIAL LIDER, Sub Región Guajira C.A., y la misma manejaba su propio negocio, para su propio beneficio y sin ningún tipo de subordinación a ningún patrono y muchos menos cumplir un horario, en virtud de que la forma de relacionarse era a través de su empresa y cubriendo los costos de su actividad.

En cuanto al salario la actora alega que devengaba salario mínimo y adicionalmente percibía 5% de comisión sobre las ventas, mas un 5,88% sobre las ventas realizadas por los demás vendedores. Por otra parte, la demandada niega que ganaba salario mínimo, y que lo único que se le cancelaba a la demandante era la cuota de participación por el pronto pago de los productos comprados, a través de su empresa COMERCIAL LIDER, Sub Región Guajira C.A.

Quedo demostrado que la demandada establece el día de entrega de los productos solicitados y la actora es libre de organizar su jornada de trabajo diario, no se evidencia horario de trabajo; la actora establece la mejor manera de cubrir la entrega de los productos solicitados. No quedo demostrado el uso de uniforme.
En cuanto al salario, se determina que la actora es responsable de la variación de sus ingresos según la cantidad de productos solicitados y vendidos, y no por la prestación de un servicio a cuenta ajena.

1.3.- Trabajo personal, supervisión y control disciplinario:
La actora alega que visitaba la agencia de la demandada, tantas veces era solicitada por la presidenta, generalmente para recibir instrucciones en los reajuste de los precios de los productos, que las solicitudes de los productos podían hacerse cualquier día. Por otra parte, la demandada niega lo alegado, por cuanto los precios de los productos vienen establecidos en los catálogos TUPPERWARE, que son comprados por los distribuidores al momento de hacer los pedidos y comprar los productos, ya que es un precio de venta al publico que viene preestablecido; asimismo que tenga la obligación de asistir obligatoriamente, cuando la misma maneja su propio negocio.
Se demostró que el trabajo puede realizarse en forma personal o delegada en otro personal el cual es responsabilidad de la actora; Que los pedidos pueden realizarse a voluntad de la actora cualquier día, tal y como lo manifestó en su escrito libelar y que no se encuentra bajo subordinación, ni control de ninguna entidad de trabajo.

1.4.- Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinarias:
Alega la actora que cada jueves debía realizar los pedidos de los productos pre-vendidos en la actividad casa por casa y que los días viernes la demandada le hacia entrega de los productos, cancelado el total del costo de los productos en un lapso de setenta y dos horas (72 horas). Por otra parte, la demandada admite que si se realizaban la entrega los días viernes de los productos previamente ordenados por la actora para su venta personal, y que otorgaba un lapso de setenta y dos horas (72 horas), para que la actora cancelara los productos.

Quedo demostrado que si bien los productos son financiados por la demandada, la actora asume los riegos de la mercancía solicitada una vez cancelado el monto total.

1.5.- Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo, presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria:

La actora es responsable de la variación de sus ingresos según la cantidad de productos solicitados y vendidos; la actora no posee horario establecido por cuanto realiza su recorrido de casa por casa, y lo establece conforme a su disponibilidad de tiempo.

Adicionalmente, sobre los criterios añadidos por la Sala de Casación Social como son la naturaleza jurídica del pretendido patrono; de tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.; propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio; la naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.
Esta claro que la pretendida actora es una persona jurídica, legalmente establecida, que tiene una administración organizada, y la actora es responsable de la variación de sus ingresos según la cantidad de productos solicitados, distribuidos y vendidos. Así se decide.-

En virtud de lo antes expuesto, analizado todos los medios probatorios demuestran ante esta Alzada que la ciudadana YANDRI CAROLINA MALDONADO ROMERO, realizaba actividades propias de una relación mercantil por tratarse de una persona jurídica, que emite constancia de trabajo, la cual un trabajador no puede realizar actos como patrono, y aun así quedó comprobado su carácter de Directora Gerente de la sociedad mercantil COMERCIAL LIDER, Sub Región Guajira C.A. (F. 13 PAP), al igual que ejerce su libre ejercicio económico por cuenta propia, sin estar bajo la dependencia de otro, por cuanto la misma realizaba la distribución de productos en su propias condiciones y que la retribución percibida eran propias de su ejercicio y no por haber prestado un servicio.

De todo este análisis concluye esta Alzada que el servicio prestado se corresponde con la naturaleza de una relación mercantil y por tanto no contiene los elementos de subordinación, ajenidad y salario propios de una relación laboral.

En consecuencia, se declara, Sin Lugar la demanda intentada por la ciudadana YANDRI CAROLINA MALDONADO ROMERO contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA BRILLO & PUNTO C.A., en consecuencia se confirma el fallo apelado. Así se decide.-

-III-
DISPOSITIVO

Por lo expuesto, este TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la decisión de fecha veintiún (21) de febrero del año dos mil diecisiete (2017), dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. SEGUNDO: SIN LUGAR, la demanda incoada por la ciudadana YANDRI CAROLINA MALDONADO ROMERO en contra de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA BRILLO & PUNTO C.A. TERCERO: SE CONFIRMA, el fallo apelado. CUARTO: SE CONDENA EN COSTAS, a la parte demandante recurrente de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.-

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE.-

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho del TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las dos y treinta minutos de la tarde (2:30 p.m.). En Maracaibo, a los seis (6) días del mes de abril del año dos mil diecisiete (2017). AÑO 206° DE LA INDEPENDENCIA Y 158° DE LA FEDERACIÓN.
JUEZ SUPERIOR,

ABG. OSBALDO JOSÉ BRITO ROMERO

LA SECRETARIA,

ABG. BERTHA LY VICUÑA

Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las dos y treinta minutos de la tarde (2:30 p. m.). Anotada bajo el Nº PJ0142017000027

LA SECRETARIA,

ABG. BERTHA LY VICUÑA
VP01-R-2017-000058