TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Primero del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia

Maracaibo, lunes veinticuatro (24) abril del año dos mil diecisiete (2017)
206º y 158º

ASUNTO: VP01-R-2017-000072

PARTE DEMANDANTE: JOSE ANTONIO OSORIO GUZMAN, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad Nro. V-15.474.404 domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES
PARTE DEMANDANTE: JOSE GREGORIO BRAVO PEREZ, VICTOR AVILA GONZALEZ, CARLOS LUIS ARAUJO, MARCOS FUENMAYOR PEREZ, SERGIO FUENMAYOR, LUIS FEREIRA MOLERO y ALEJANDRO ENRIQUE FEREIRA RODRIGUEZ, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los N° 57.133, 126.706, 103.029, 124.420, 257.398, 5.989 y 79.847 respectivamente, domiciliados en la ciudad y municipio de Maracaibo del estado Zulia.

PARTE DEMANDADA: SAN SEBASTIAN INDUSTRIAS C.A., sociedad mercantil e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 13 de diciembre del 1988 bajo el No. 23. Tomo 99-A, con domicilio en la ciudad y municipio autónomo de Maracaibo del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES
PARTE DEMANDADA: LEXY REGINA GONZALEZ PINEDA, MARISOL BEATRIZ RIVERO GONZALEZ y LEONELA CAROLINA GONZALEZ MEZA, abogadas en ejercicio e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 25.347, 79.906 y 146.061 respectivamente, domiciliadas en la ciudad y municipio de Maracaibo del estado Zulia.

CO-DEMANDADOS: XIOMAR BOLIVAR SUAREZ LOPEZ y LUIS ADOLFO SUAREZ PESCE, venezolanos, mayores de edad, portadores de la cédulas de identidad Nos. V-4.741.454 y V-18.396.596 respectivamente, domiciliados en el municipio de Maracaibo del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES
PARTE CO-DEMANDADOS: LEXY REGINA GONZALEZ PINEDA, MARISOL BEATRIZ RIVERO GONZALEZ, YANIRE VIRGINIA HERNANDEZ ARENAS y AIDA SALERNO, abogadas en ejercicio e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 25.347, 79.906, 29.168 y 22.221 respectivamente, domiciliadas en la ciudad de Maracaibo del estado Zulia.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

PARTE RECURRENTE EN
APELACIÓN: PARTE DEMANDANTE: antes identificado.

-I-
ANTECEDENTES
Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandante, de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contra la sentencia dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha seis (6) de marzo del año dos mil diecisiete (2017), la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano JOSE ANTONIO OSORIO GUZMAN en contra de la sociedad mercantil SAN SEBASTIAN INDUSTRIAS, C.A., y solidariamente al ciudadano XIOMAR BOLIVAR SUAREZ LOPEZ.

Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde las partes expusieron sus alegatos y este Tribunal de Alzada dictó el dispositivo en forma oral por lo que procede en este acto a reproducir en forma escrita en extenso los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo.

FUNDAMENTO DE LA APELACION
La representación judicial de la parte demandante procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente:
-Que solicita se revise la determinación salarial y el trabajo realizado por el actor. Por cuanto la empresa tuvo la oportunidad, según la Ley Orgánica del Trabajo, en los trabajos especiales de contratar al actor por viaje o flete, en la parte especial del contrato de transporte terrestre y no lo hizo.

-Que en la demanda se alega que el actor, devengaba un salario variable, compuesto por el mínimo, más viáticos y una comisión escondida, que no fueron tomados en cuenta por el juez a-quo, para el cálculo de las prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

-Que el a-quo, establece que el 1% de las comisiones, no estaba establecido en las facturas, que no es un requisito de forma que las facturas deban indicar cuanto es el porcentaje de comisión por venta, porque es un beneficio contractual laboral y a falta de contrato laboral escrito aplica la presunción del articulo 58 de la Ley Orgánica del Trabajo, que se presume cierto, salvo prueba en contrario.
-Que el a-quo, determina improcedente las vacaciones, bono vacacional y utilidades generados durante la prestación del servicio, solo condena los conceptos fraccionados, sin embargo el a-quo, en su sentencia determina que los viáticos fueron tomados en cuenta, es decir surge una diferencia salarial toda vez que los viáticos fueron considerados por la sentencia.

-Que solicita se revise los montos de los viáticos determinados por el a-quo, por cuanto en el proceso se determinaron tres (3) montos, la Inspectoría índico que eran alrededor de Bs. 12.000,00 el testigo promovido por la demandada manifestó que los viáticos eran de Bs. 25.000,00 y en la declaración de parte el actor indico que cuando son viajes cortos le cancelaban Bs. 1.000,00 y que el a-quo, toma el salario mas criticó y condena los viáticos cancelados a Bs. 1.000,00

-Que se viola la bilateralidad de la prueba de la declaración de parte por cuanto no se llamo a la demandada, para verificar si las cantidades de dinero entregadas al actor del 1% eran entregadas en efectivo y si eran realizadas, por cuanto es imposible que un trabajador recorra toda Venezuela por un salario mínimo y que los trabajadores de transporte no devengan salario mínimo.

-Que al no existir contrato de trabajo, donde se evidencie el salario, se tiene que tomar el establecido en el libelo.

-Solicita se declare con lugar el presente recurso de apelación.

ALEGATOS PARTE DEMANDANTE

-Que en fecha veintisiete (27) de junio del año dos mil doce (2012), comenzó a prestar servicios personales, directos, bajo subordinación y de forma ininterrumpida para la sociedad mercantil SAN SEBASTIAN INDUSTRIAS, C.A.

-Que su cargo era de CHOFER, el cual consistía en manejar distintos vehículos de tipo camión, siendo el último de ellos un camión modelo FSR, tipo Furgón, marca CHEVROLET, placas A93AI5G, del 2008, propiedad del ciudadano XIOMAR SUAREZ.

-Que su horario de trabajo normal debía ser el de los demás trabajadores de la empresa, es decir, de 7:30 a.m., a 5:00 p.m., pero en su condición de chofer y encargado de transportar las urnas fabricadas por la empresa desde el domicilio de ésta, hasta cualquier sitio o ciudad del país, y en efecto cuando iba a transportar dichas urnas debía comenzar su jornada a las 4:00 a.m.

-Que los destinos a donde debía transportar las urnas estaban ubicados en diferentes partes del país, tales como, Carúpano en el estado Sucre, para lo cual atravesaba todo el país, El Tigre estado Anzoátegui, Caracas, Villa de Cura estado Aragua, Valencia del estado Carabobo, Coro estado Falcón, Cabimas estado Zulia, San Cristóbal estado Táchira.

-Que con la finalidad de ahorrar en viáticos, la empresa lo obligaba a realizar el viaje ida y vuelta, sin viáticos para hotel o posada donde pudiese dormir, y que su único momento de reposo era el momento en el que descargaban las urnas, tiempo que aprovechaba para comer, bañarse y reposar.

-Que realizaba viajes continuos sin descanso, incluso durante las horas de la noche y la madrugada, con excepción de cuando viajaba al estado Táchira en cual por disposiciones del Ministerio del Poder Popular para el Transporte Terrestre, solo podía estar en la carretera hasta las 6:00 p.m., lo cual lo obligaba a dormir en la Alcabala de Copa de Oro.

-Que desde que empezó a prestar sus servicios en el año 2012, la empresa violaba las disposiciones legales pertinentes y solamente le cancelaba el salario mínimo decretado por el Gobierno Nacional, aún cuando en dinero en “efectivo para que no quedara reflejo de lo que realmente me pagaba”, le cancelaban en 1% de lo facturado en cada viaje que realizaba.

-Que se observa en su escrito libelar, mención expresa de las cantidades que a su decir devengo desde marzo de 2015 hasta marzo de 2016 representadas de acuerdo a su salario básico, monto por bono de transporte, más la cantidad de 1% de lo facturado en dichos periodos, de acuerdo a lo indicado en el escrito libelar.

-Que hace referencia a los artículos 57 y 100 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, invocando la aplicación de la máxima de experiencia de manos del juez, solicitando que el mismo, tomando en cuenta lo devengado por chóferes de camiones de otras empresas puedan fijar con mayor exactitud el salario que realmente le debía ser cancelado.

-Que el día primero (1) de abril del año dos mil dieciséis (2016), en horas de la tarde fue llamado a la oficina de la gerencia por el ciudadano XIOMAR SUAREZ en compañía de LUIS SUAREZ, quienes le indicaron que a partir de ese momento cambiarían sus condiciones de trabajo, para lo cual cobraría por viaje un salario tope, establecido unilateralmente por la empresa, aun cuando para el momento devengaba por viaje las cantidades de:
• Bs. 18.000,00 a Caracas, Villa de Cura, Valencia y sus alrededores, para todos los gastos que fueran necesarios en el viaje, incluyendo echar gasolina, reparar cauchos y comidas.
• Bs. 17.000,00 para los viajes a San Cristóbal y Mérida.
• Bs. 14.000,00 para el viaje a Coro.

-Que el cuatro (4) de abril del año dos mil dieciséis (2016), el señor LUIS SUAREZ, le indico que estaba despedido, por haberse negado a las nuevas condiciones laborales.

-Que por las razones antes expuestas demanda en este acto los siguientes conceptos:
• Concepto de antigüedad: la cantidad de Bs. 425.384,00
• Concepto de despido injustificado: la cantidad de Bs. 425.384,00
• Concepto de vacaciones vencidas no disfrutadas del año 2013: la cantidad de Bs. 63.284,00.
• Concepto de vacaciones vencidas no disfrutadas del año 2014: la cantidad de BS. 78.524,00
• Concepto de vacaciones vencidas no disfrutadas del año 2015: la cantidad de BS. 83.224,00
• Concepto de vacaciones fraccionara del año 2016: la cantidad de BS. 87.321,00
• Concepto de bono vacacional no disfrutadas del año 2013: la cantidad de BS. 63.284,00
• Concepto de bono vacacional no disfrutadas del año 2014: la cantidad de BS. 78.524,00
• Concepto de bono vacacional no disfrutadas del año 2015: la cantidad de BS. 83.224,00.
• Concepto de bono vacacional del año 2016: la cantidad de Bs. 87.321,00
• Concepto de utilidades del año 2012: la cantidad de BS. 90.000,00.
• Concepto de utilidades del año 2013: la cantidad de BS. 180.000,00.
• Concepto de utilidades del año 2014: la cantidad de BS. 220.000,00
• Concepto de utilidades del año 2015: la cantidad de BS. 260.000,00
• Concepto de utilidades fraccionadas del año 2016: la cantidad de Bs. 290.000,00
• Concepto de horas de bono nocturno devengadas los días lunes de cada semana desde el 1 de julio de 2012 hasta el 30 de abril de 2016: la cantidad de Bs. 325.000,00
• Concepto de horas de sobre tiempo devengadas los días lunes de cada semana desde el 1 de julio de 2012 hasta el 30 de abril de 2016: la cantidad de BS. 290.000,00.
• Concepto de horas de sobre tiempo devengadas los días miércoles de cada semana desde el 1 de julio de 2012 hasta el 30 de abril de 2016: la cantidad de BS. 675.000,00.

-Que la totalidad de los conceptos reclamados asciende a la cantidad de Bs. 4.130.474,00 monto éste que solicita sea condenado en la presente demanda.

-Que en consecuencia de los argumentos de hecho y de derecho explanados solicita sea admitida esta demanda y sea declarada Con Lugar en la definitiva con la imposición de costas y costos.

ALEGATOS PARTE DEMANDADA

-Que niega, rechaza y contradice que el actor haya prestado servicios para la referida entidad de trabajo desde el día 27 de junio de 2012 ya que lo cierto -a su decir- es que la fecha de inicio de la relación laboral fue 15 de julio de 2013.

-Que niega que el demandante haya sido encargado de conducir diferentes camiones, ya que este siempre estuvo a cargo de un solo vehículo el cual es el mismo que describe en su libelo de demanda, y en consecuencia acepta además que dicho camión, no es propiedad de la empresa sino del accionista mayoritario de la empresa Xiomar Suárez.

-Que niega, rechaza y contradice que el horario de trabajo del demandante no fuese igual al de los demás trabajadores de su representada, es decir, de 7:30 a.m., a 5:00 p.m., y que es falso que este debiera de salir a las 4:00 a.m., a transportar las urnas. Que si bien es cierto que en ocasiones se solía cargar el camión el día anterior con las urnas que debía transportar, esto era para que le rindiera su día de trabajo de acuerdo con la jornada legal establecida, y nunca para que este saliera a las 4:00 a.m.

-Que niega, rechaza y contradice que desde el inicio de la relación de trabajo y durante la totalidad de la misma, el actor haya realizado viajes de forma periódica a los destinos descritos en su libelo, ya que el actor no indica la cantidad de viajes que realizo ni el tiempo de los mismos e incluso muchas de las funerarias citadas, desde hace mucho tiempo que no son clientes de la empresa.

-Que niega por ser totalmente falso que al actor no se le otorgaran viáticos, ni mucho menos que en virtud de ahorrar estos, la empresa obligase al trabajador a efectuar el viaje ida y vuelta, sin supuestos viáticos para el hotel o posada donde el actor pudiera dormir.

-Que niega, rechaza y contradice que la empresa le hiciera firmar al actor un recibo donde estaba reflejado el salario mínimo, y que por debajo de la mesa para supuestamente evadir la realidad laboral le entregaba por cada viaje cantidades de dinero, que aun cuando según el actor no reflejaban el valor real de su trabajo significaban una cantidad de dinero superior al salario mínimo indicado falsamente que era en base al 1% del valor de la mercancía que era transportada y que se reflejaba en la factura que el entregaba a los comerciante o destinatario que compraban las urnas.

-Que dicha discriminación del salario, supuesto salario mixto devengado por el actor, conformado por las supuesta comisiones que este devengaba, ni siquiera indica que esos montos adicionales son comisiones, y de ser este el caso, ni siquiera se indico sobre que montos de ventas o facturas se estaban estableciendo esas comisiones mensuales, todo lo cual debió ser subsanado por el juez que admitió la demanda y fue el mismo de la mediación.

-Que niega, rechaza y contradice que el día cuatro (4) de abril del año dos mil dieciséis (2016), a las 7:30 a.m., al llegar a las oficinas de la empresa el actor se encontró con el señor Luís Suárez, y que este le haya indicado que estaba despedido por no aceptar las nuevas condiciones salariales. Que lo cierto es que el actor renuncio de forma voluntaria en fecha cinco (5) de abril del año dos mil dieciséis (2016).

-Que niega, rechaza y contradice los supuestos viajes y el supuesto tabulador para cada destino indicado por el actor en su libelo.

-Que niega, rechaza y contradice que la empresa le adeude al actor la cantidad indicada en su libelo por concepto de prestaciones sociales, ya que lo cierto es que estas le fueron canceladas a través de oferta real de pago consignada en éste Circuito Judicial Laboral y signada bajo el número de asunto VP01-S-2016-000313.

-Que niega, rechaza y contradice que al actor se le deba indemnización alguna por concepto de despido injustificado, ya que la relación laboral culmino a través de formal renuncia efectuada por el trabajador.

-Que niega, rechaza y contradice que al actor se le adeuden vacaciones vencidas de los años 2013, 2014 y 2015 así como, bono vacacional de dichos periodos, en virtud de que las mismas fueron canceladas en la oportunidad del disfrute en forma efectiva.

-Que niega, rechaza y contradice que al actor se le adeude utilidades de los años 2012, 2013, 2014, 2015 y 2016 ya que, en cuanto al periodo de 2012 a este aun no le había nacido el derecho por cuanto comenzó a laboral en fecha 15 de julio de 2013 y, en relación a los demás periodos solicitados, dicho concepto siempre le fue cancelado de forma oportuna.

-Que niega, rechaza y contradice que la expatronal le adeude al actor cantidad alguna por los conceptos de bono nocturno o horas de sobre tiempo, ya que las mismas nunca se generaron y mucho menos en la forma en la cual deliberadamente las plasma el actor en su libelo de demanda.

-Que niega, rechaza y contradice que el actor pueda demandar tanto a SAN SEBASTIAN INDUSTRIAS, C.A., como también a los ciudadanos XIOMAR SUAREZ y LUIS SUAREZ, como co-demandados, en virtud de que el actor solo prestó servicios para la expatronal demandada y nunca para los ciudadanos antes citados, mucho menos para el señor LUIS SUAREZ, que ni siquiera forma parte del capital accionario de la empresa.

-Que por último solicita sean valorados sus argumentos y en consecuencia se declare sin lugar la presente demanda.
ALEGATOS PARTE CO-DEMANDADA

-Alego como defensa de fondo, la falta de cualidad pasiva de los ciudadanos XIOMAR BOLIVAR SUAREZ LOPEZ y LUIS ADOLFO SUAREZ PESCE, para estar en el presente juicio, en virtud que los mismos como personas naturales no fueron, ni son patronos del actor, ni lo contrataron directamente, ni son solidariamente responsables, ya que como el mismo lo confiesa en su libelo, prestó servicios personales y directos, única y exclusivamente para la sociedad mercantil SAN SEBASTIAN INDUSTRIAS, C.A., y mucho menos puede pretender la responsabilidad solidaria del ciudadano LUIS SUAREZ, ya que éste ni siquiera es socio o forma parte del capital social de la compañía demandada.

-Que en consecuencia niega, rechazan y contradicen todos y cada uno de los conceptos discriminados por el actor en su libelo.

HECHOS CONTROVERTIDOS

Analizados como han sido tanto el libelo como el escrito de contestación a la demanda, así como el objeto de apelación de la parte demandante formulado en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, se ha podido establecer como hecho controvertido, el siguiente:

• Verificar la determinación del salario con la inclusión de las cantidades por concepto de viáticos realizada por primera instancia y su incidencia en el cálculo de los conceptos reclamados.
• Verificar la procedencia o no de la inclusión de las comisiones como parte del salario.

CARGA PROBATORIA

Se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha quince (15) de marzo de dos mil (2000), contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de carga probatoria el cual es del siguiente tenor:

“…según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.” (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quince (15) de marzo de dos mil (2000), expediente nº 98-819).

Así pues, no se encuentra controvertido ante esta Alzada que el actor devengaba salario mínimo y adicionalmente viáticos, aunado al hecho que se encuentra controvertida la determinación del salario con la inclusión de las cantidades por concepto de viáticos realizada por primera instancia y la improcedencia de la inclusión de las comisiones como parte del salario, y en virtud de que el concepto de comisiones es un hecho exorbitante le corresponde a la demandante la carga de la prueba de demostrar que recibía el pago de las comisiones reclamadas. Así se decide.-

Determinado lo anterior, corresponde a esta Alzada entrar al análisis del material probatorio aportado por las partes al proceso, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 72 eiusdem. Así se decide.-

PRUEBAS PARTE DEMANDANTE
1.- DOCUMENTALES:
1.1.- Promovió copia simple del expediente No. VP01-S-2016-000313 llevado por esté Circuito Judicial Laboral y contentivo de la oferta real de pago de prestaciones sociales, el cual riela desde el folio 6 al 20 ambos inclusive de la pieza única de pruebas. Observa esta Alzada, que la misma en la audiencia de juicio no fue objetada, en consecuencia se le otorga valor probatorio y la misma será analizada y adminiculada con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

1.2.- Promovió copia fotostática de cuenta individual IVSS, constante de un folio útil el cual corre inserto en el folio 21 de la pieza única de pruebas. Observa esta Alzada, que la misma en la audiencia de juicio no fue objetada, sin embargo la presente prueba no conlleva a esclarecer los hechos controvertidos en consecuencia, quien sentencia la desecha del acervo probatorio. Así se decide.-

1.3.- Promovió copia fotostática simple de documento público denominado “ACTA DE VISITA DE INSPECCIÓN” realizada por la dirección de inspección y condiciones de trabajo de la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo sede “Dr. Luis Gómez” del estado Zulia, constante de nueve (9) folios útiles, las cuales rielan desde el folio 22 al folio 30 ambos inclusive de la pieza única de pruebas. Observa esta Alzada, que en la celebración de la audiencia de juicio la parte contra quien se opuso no efectuó impugnación alguna, por el contrario indico que de dicha acta se puede constatar que ciertamente los chóferes de la empresa reciben viáticos por sus viajes, y que dichos viáticos forman parte del salario, sin embargo la presente prueba no conlleva a esclarecer los hechos controvertidos en consecuencia, quien sentencia la desecha del acervo probatorio. Así se decide.-

2.- EXHIBICIÓN:
2.1.- Solicitó a la demandada de autos la exhibición de los originales de los siguientes documentos: original de contrato de trabajo y original de entrega del contrato de trabajo al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo. Observa esta Alzada, que en la celebración de la audiencia de juicio la representación judicial de la parte demandada declaro que en ningún momento se suscribió contrato escrito, sin embargo la relación laboral no es un hecho controvertido en el presente recurso, en este sentido no estando controvertida la relación laboral existente entre las partes, quien sentencia considera impertinente la exhibición solicitada, en consecuencia se desecha del acervo probatorio. Así se decide.-

2.2.- Solicito se exhibieran los originales de los recibos de pago semanales de los salarios devengados. Observa esta Alzada, que los mismos fueron consignados junto con el escrito de promoción de prueba de la demandada, los cuales rielan desde el folio 122 al 180 ambos inclusive de la pieza única de pruebas, en razón de ello quien sentencia considera inoficiosa la exhibición solicitada, en consecuencia se desecha del acervo probatorio. Así se decide.-

2.3.- Solicito se exhibiera los originales de los siguientes documentos: facturas comerciales de las ventas de urnas realizadas a partir de 1/7/2012 hasta 1/4/2016 realizadas a las empresas: FUNERARIA LOS CAOBOS, C.A., FUNERARIA VIRGEN DE LOURDES, FUNERARIA EL CREPUSCULO, C.A., Observa esta Alzada, que las misma fueron presentadas y consignadas por la parte demandada, los cuales rielan en las piezas de recaudos 1, 2, 3, 4 y 5 en consecuencia se le otorga valor probatorio y las mismas será analizadas y adminiculadas con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

2.4.- Solicito se exhibiera las originales de las declaraciones de Impuestos Sobre la Renta realizados por la expatronal demandada en los años 2012, 2013, 2014 y 2015. Observa esta Alzada que las mismas fueron presentadas y consignadas en la celebración de la audiencia de juicio, los cuales rielan desde el folio 131 al 143 ambos inclusive del expediente, sin embargo, esta Alzada considera la presentes instrumentales inoficiosa a los efectos de dilucidar los hechos controvertidos, y en razón de ello se desecha del acervo probatorio. Así se decide.-

3.- INFORME:
3.1.- Solicitó se oficiara a la INSPECTORIA DEL TRABAJO con sede en MARACAIBO “Dr. LUÍS HOMEZ”, del estado ZULIA, a los fines de que informe sobre lo solicitado en su escrito de promoción de prueba. Observa esta Alzada que en fecha dos (2) de febrero del año 2017, se recibió resultas de la misma, las cuales rielan desde el folio 90 al folio 111 ambos inclusive del expediente, en este sentido se le otorga valor probatorio a las resultas procedentes y la misma serán adminiculadas con los demás medios probatorio en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

3.2.- Solicitó se oficiara al SERVICIO NACIONAL INTEGRAL DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), a los fines de que informe sobre lo solicitado en su escrito de promoción de prueba. Observa esta Alzada, que no constan en actas las resultas de la prueba informativa solicitada, por lo que quien sentencia no emite valoración al respecto. Así se decide.-

3.3.- Solicitó se oficiara a la POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA, a los fines de que informe sobre lo solicitado en su escrito de prueba. Observa esta Alzada, que no constan en actas las resultas de la prueba informativa solicitada, por lo que quien sentencia no emite valoración al respecto. Así se decide.-

3.4.- Solicitó se oficiara a la COOPERATIVA BERMUDEZ, a los fines de que informe sobre lo solicitado en su escrito de prueba. Observa esta Alzada, que no constan en actas las resultas de la prueba informativa solicitada, por lo que quien sentencia no emite valoración al respecto. Así se decide.-

3.5.- Solicitó se oficiara a la FUNERARIA LOS CAOBOS, C.A., a los fines que informe a éste Tribunal, sobre los particulares solicitados, de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Observa esta Alzada, que no constan en actas las resultas de la prueba informativa solicitada, por lo que quien sentencia no emite valoración al respecto. Así se decide.-

3.6.- Solicitó se oficiara a la FUNERARIA HISPANIA, C.A., a los fines que informe a éste Tribunal, sobre los particulares solicitados, de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo Observa esta Alzada, que no constan en actas las resultas de la prueba informativa solicitada, por lo que quien sentencia no emite valoración al respecto. Así se decide.-

3.7.- Solicitó se oficiara a la FUNERARIA VIRGEN DE LOURDES, C.A., a los fines que informe a éste Tribunal, sobre los particulares solicitados, de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Observa esta Alzada, que no constan en actas las resultas de la prueba informativa solicitada, por lo que quien sentencia no emite valoración al respecto. Así se decide.-

3.8.- Solicitó se oficiara a la FUNERARIA EL CREPUSCULO, C.A., a los fines que informe a éste Tribunal, sobre los particulares solicitados, de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Observa esta Alzada, que no constan en actas las resultas de la prueba informativa solicitada, por lo que quien sentencia no emite valoración al respecto. Así se decide.-

3.9.- Solicitó se oficiara a la FUNERARIA UCCOL a los fines que informe a éste Tribunal, sobre los particulares solicitados, de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Observa esta Alzada, que no constan en actas las resultas de la prueba informativa solicitada, por lo que quien sentencia no emite valoración al respecto. Así se decide.-

4.- TESTIMONIALES:
4.1.- Solicito las testimoniales juradas de los ciudadanos FRANCISCO MONTIEL, PEDRO OLMOS, RICARDO CANELON, JOSE CAMACARO, JOSE LUIS GRACÍA, JOSE ANTONIO MARCANO, RAMIRO GOTERA, MARIA RODRIGUEZ, ANDREA CRISTINA ALEMAN, ROMELIA QUINTERO, CARLOS REVEROL, JOAQUIN ARISTIMUÑO, ANTONIO GONZALEZ, AUGOSTO MATA, ISIDRO ROMERO y ANIBAL BERMUDEZ, todos venezolanos, mayores de edad, quienes al no estar presentes al momento de la celebración de la audiencia de juicio se les declaro desistidos, en consecuencia esta Alzada no emite valoración al respecto. Así se decide.-

4.2.- Solicito se escucharan las declaraciones juradas de los ciudadanos ANDREINA VILLADIEGO y HECTOR TAPIA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad N° 15.048.761 y 10.009.918 respectivamente, a quienes encontrarse presente, no se les tomó declaración alguna al considerarse inoficiosas las mismas, en consecuencia esta Alzada no emite valoración al respecto. Así se decide.-

Por otra parte, fue evacuada en la celebración de la audiencia de juicio, la declaración jurada de la ciudadana CIRA MONTERO, que expuso lo siguiente:

CIRA MONTERO:

“Que conoce al actor, que vive en ciudad lossada, que conoce la empresa de la demandada y que la misma se dedica a construir urnas, que es vecina del señor José Antonio Osorio; que él trabaja en la empresa San Sebastián Industrias, C.A.; que la mencionada empresa queda cerca de su casa; que el señor José Antonio suele llegar a su casa con el camión de la empresa, y que ella podía ver las urnas en el camión, que observaba que a veces el actor viajaba y otras veces no, que le consta por cuanto la misma visitaba a su esposa y la misma tenia su ropa lista para el viaje y que en ocasiones lo veía llegar a las 12 de la noche o a la 1 de la madrugada”.

Observa esta Alzada, que la parte demandada no ataca a la testigo en referencia, en consecuencia, siendo que los dichos declarados por la ciudadana CIRA MONTERO, no incurre en contradicciones, en virtud de ello, esta superioridad le otorga valor probatorio, y las declaraciones tomadas serán analizadas y adminiculada con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

PRUEBAS PARTE DEMANDADA
1.- DOCUMENTALES:
1.1.- Promovió original de “solicitud de empleo” del demandante, el cual riela en el folio 38 de la pieza única de pruebas. Observa esta Alzada que en la celebración de la audiencia de juicio la misma fue desconocida por la parte actora, sin embargo no fue atacada con el medio idóneo para su impugnación en consecuencia quien sentencia le otorga valor probatorio, asimismo será analizada y adminiculada con el resto del material probatorio en la pertinentes conclusiones. Así se decide.-

1.2.- Promovió carta de renuncia del actor, que riela en el folio 39 de la pieza única de pruebas. Observa esta Alzada que en la celebración de la audiencia de juicio, la misma fue reconocida por la parte actora en consecuencia quien sentencia les otorga valor probatorio y esta será analizada y adminiculada con el resto del material probatorio en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

1.3.- Promovió copias de certificados electrónicos de declaración de Impuesto al Valor Agregado (IVA), las cuales rielan desde el folio 40 al folio 43 ambos inclusive de la pieza única de pruebas. Observa esta Alzada que en la celebración de la audiencia de juicio, la parte actora las impugna por tratarse de copias simples, sin embargo determina esta superioridad que las misma son inoficiosas para dilucidar los hechos controvertido en el caso de marras, motivo por el cual se desechan del acervo probatorio. Así se decide.-

1.4.- Promovió copias fotostáticas y en carbón de certificación electrónica de solvencia tributaria del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), los cuales rielan en los folio 44 al 45 ambos inclusive de la pieza única de pruebas. Observa esta Alzada que en la celebración de la audiencia de juicio, la parte actora las objeta al indicar que nada aportan al proceso, en este sentido determina esta superioridad que las mismas son inoficiosas para dilucidar los hechos controvertidos en el caso de marras, motivo por el cual se desechan del acervo probatorio. Así se decide.-

1.5.- Promovió copias fotostáticas y en carbón de facturas emitidas en línea por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), los cuales rielan en los folio 46 al 47 ambos inclusive de la pieza única de pruebas. Observa esta Alzada que en la celebración de la audiencia de juicio, la parte actora las desconoce en este sentido determina esta superioridad que las mismas son inoficiosas para dilucidar los hechos controvertidos en el caso de marras, motivo por el cual se desechan del acervo probatorio. Así se decide.-

1.6.- Consigno copia fotostática del horario de trabajo de la empresa, la cual corre en el folio 48 de la pieza única de pruebas. Observa esta Alzada que en la celebración de la audiencia de juicio la parte actora impugna la misma por tratarse de una copia simple, e incluso por tratarse de un horario de trabajo posterior a la fecha de su egreso. Al respecto, en este sentido determina esta superioridad que la misma es inoficiosa para dilucidar los hechos controvertidos en el caso de marras, motivo por el cual se desecha del acervo probatorio. Así se decide.-

1.7.- Promovió copia fotostática de certificado de registro de comité de seguridad y salud laboral, que corre en el folio 49 de la pieza única de pruebas. Observa esta Alzada que en la celebración de la audiencia de juicio, la parte contra quien se opone no emitió ataque alguno, en este sentido determina esta superioridad que la misma es inoficiosa para dilucidar los hechos controvertidos en el caso de marras, motivo por el cual se desecha del acervo probatorio. Así se decide.-

1.8.- Promovió original nomina de trabajadores de la empresa demandada, que va del 15/7/2013 al 21/12/2014 la cual corre del folio 50 al 121 ambos inclusive de la pieza única de pruebas. Observa esta Alzada que en la celebración de la audiencia de juicio, la parte contra quien se opone la impugna por tratarse de copias que no se encuentra firmadas por su representante, en este sentido determina esta superioridad que las mismas son inoficiosas para dilucidar los hechos controvertidos en el caso de marras, motivo por el cual se desechan del acervo probatorio. Así se decide.-

1.9.- Promovió originales de recibos de pago los cuales rielan desde el folio 122 a los 180 ambos inclusive de la pieza única de pruebas del expediente. Observa esta Alzada que en la celebración de la audiencia de juicio, la representación judicial de la parte actora alego que de las misma se puede observar únicamente el salario básico devengado por el actor y no la cantidad real que le era pagada, en este sentido quien decide les otorga valor probatorio, asimismo serán analizadas y adminiculadas con el resto del material probatorio en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

1.10.- Promovió originales de exámenes médicos pre-vacacionales realizados al actor en los años 2014 y 2015 los cuales rielan en los folios 181 y 184 ambos inclusive de la pieza única de pruebas; Observa esta Alzada que en la celebración de la audiencia de juicio la representación judicial de la parte actora indico desconocer los exámenes médicos pre y pos vacacional consignados por la demandada, en este sentido determina esta superioridad que las mismas son inoficiosas para dilucidar los hechos controvertidos en el caso de marras, motivo por el cual se desechan del acervo probatorio. Así se decide.-

1.11.- Promovió originales de recibos de pago de vacaciones del actor de los periodos 2014 y 2015 los cuales rielan en los folio 182, 183 y 185 de la pieza única de pruebas. Observa esta Alzada que en la celebración de la audiencia de juicio la representación judicial de la parte actora índico que existe una diferencia en cuanto al salario, en consecuencia quien decide le otorga valor probatorio. Así se decide.-

1.12.- Promovió recibos de pago de utilidades del actor, correspondiente a los años 2013, 2014 y 2015 que rielan del folio 186 a los 188 ambos inclusive de la pieza única de pruebas. Observa esta Alzada que en la celebración de la audiencia de juicio la representación judicial de la parte actora índico que si bien reconoce dichos recibos, los mismos se deben tener como adelantos, en consecuencia se le otorga valor probatorio, asimismo serán analizadas y adminiculadas con el resto del material probatorio en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

1.13.- Promovió originales de adelantos de prestaciones sociales los cuales rielan desde el folio 189 a los 196 ambos inclusive de la pieza única de pruebas. Observa esta Alzada que en la celebración de la audiencia de juicio representación judicial de la parte actora nada objeta, en consecuencia se les otorga valor probatorio, asimismo serán analizadas y adminiculadas con el resto del material probatorio en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

2.- INFORME:
Solicitó se oficiara a la sociedad mercantil SERVICIOS ESTRATÉGICOS Y ASESORÍA SEGA, C.A., a los fines que informe a éste Tribunal sobre lo solicitado en su escrito de promoción de prueba. Observa esta Alzada, que en fecha 2 de febrero de 2017 se recibió respuesta del ente oficiado a lo solicitado en oficio N° T8PJ-2017-14 (Folio 112-120 de la pieza principal), en consecuencia se le otorga valor probatorio a la resultas procedentes, las cuales será adminiculadas con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

3.- TESTIMONIALES:
Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos OSCAR GONZALEZ GONZALEZ y JUAN PRUDENCIO DUQUE MEDINA, venezolanos, mayores de edad, portadores de las cédulas de identidad N° V-5.126.136 y V-10.426.303 respectivamente. Observa esta Alzada, que los ciudadanos en referencia no se les tomó declaración alguna al considerarse inoficiosas las mismas, en consecuencia esta Alzada no emite valoración alguna. Así se decide.-

Por otra parte, fue evacuada en la celebración de la audiencia de juicio, la declaración jurada del ciudadano LEXITO PARRA, que expuso lo siguiente:

“Que trabaja para la demandada, empresa SAN SEBASTIAN INDUSTRIAS, C.A., en el cargo de Chofer; que su horario de trabajo es de 08:00 de la mañana, hasta la hora que terminara, que si terminaba su ruta al medio día le quedaba el resto del día libre, pero si la terminaba a las 05 p.m. debía cumplirla, pero que no podía circular de noche por disposiciones legales que se los prohíben; que conoce al señor Osorio, porque es su compañero de trabajo, y al igual que él es el otro chofer de la empresa; que siempre ha ganado Salario Mínimo más viáticos; que no recibía comisiones adicionales; que no sabe si Osorio recibiera comisiones adicionales, pero que no cree porque ambos tenían el mismo cargo; que efectuaba máximo dos viajes semanales, pero en ocasiones podía ser un solo viaje por semana, como también podían incluso no viajar; que cuando viajaban en Maracaibo no les daban viáticos; que cuando no podían regresar el mismo día del viaje, dormía en funerarias que le facilitaran el hospedaje, porque la empresa tiene convenios con tales funerarias; que tienen dos años sin viajar a Carúpano; que entregaba facturas al despachar las urnas; que conoce que cuando Osorio viajaba a Caracas dormía en casa de su mama que vive allá; que a Carúpano solo hicieron alrededor de tres viajes, pero que suspendieron la ruta por que era muy lejos; Que los viajes habituales eran para Coro, Punto Fijo, San Cristóbal, Valencia, Mérida y Caracas; que los viáticos para Punto Fijo eran la cantidad de Bs. 25 mil., y que para Coro, Mérida, San Cristóbal y Valencia eran la misma cantidad; que no sabe cuánto eran los viáticos para Caracas ya que esa ruta la solía cubrir el señor José Antonio; que cuando viajaban a El Tigre los viáticos eran la cantidad de Bs. 11 mil; que a Carúpano nunca viajo, que esa ruta la cubrió el señor José Antonio; que él trabaja para la empresa desde el 2012.”

Observa esta Alzada, que la parte demandante no ataca al testigo en referencia, en consecuencia, siendo que los dichos declarado por el ciudadano LEXITO PARRA, no incurren en contradicciones, en virtud de ello, la declaración tomada será analizada con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

PRUEBAS PARTE CO-DEMANDADA
1.- DOCUMENTALES:
1.1.- Promovió copia fotostática del acta constitutiva y estatutaria de la sociedad mercantil SAN SEBASTIAN INDUSTRIAS, C.A., la cual corre del folio 201 al 206 ambos inclusive de la pieza única de pruebas. Observa esta Alzada que en la celebración de la audiencia de juicio la parte contra quien se opuso nada objeto, sin embargo, esta Alzada considera la presente instrumental inoficiosa a los efectos de dilucidar los hechos controvertidos reclamados, y en razón de ello se desecha del acervo probatorio. Así se decide.-

1.2.- Promovió acta de asamblea General Extraordinaria de la sociedad mercantil SAN SEBASTIAN INDUSTRIAS, C.A., la cual corre del folio 207 al 212 ambos inclusive de la pieza única de pruebas. Observa esta Alzada que en la celebración de la audiencia de juicio la parte contra quien se opuso nada objeto, sin embargo, esta Alzada considera la presente instrumental inoficiosa a los efectos de dilucidar los hechos controvertidos reclamados, y en razón de ello se desecha del acervo probatorio. Así se decide.-

2.- INFORME:
Solicitó se oficiara al REGISTRO MERCANTIL PRIMERO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, a los fines que informe sobre lo solicitado en su escrito de promoción de prueba. Observa esta Alzada, que no constan en actas las resultas de la prueba informativa solicitada, por lo que esta Alzada no emite valoración al respecto. Así se decide.-

PRUEBA DE OFICIO

Ahora bien, observa esta Alzada culminada la evacuación de las pruebas aportadas por las partes en la presente causa, el Juez a-quo, haciendo uso de las sus facultades, solicitó la DECLARACIÓN DE PARTE al ciudadano actor JOSE ANTONIO OSORIO GUZMAN de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual declaro lo siguiente:

“Que la solicitud de empleo se la hizo firmar la empresa aproximadamente un año después de haber comenzado a trabajar con ellos, y que le dijeron que a partir de ese momento sería trabajador fijo; que al principio de la relación le pagaban viáticos más comisiones por cada viaje; que cuando viajaba a San Cristóbal solía salir a las 4 o 5 de la mañana para que le diera chance de regresar el mismo día, pero que cuando lo agarraba la noche llegaba hasta la alcabala de “copa de oro” donde se estacionaba para pasar la noche; que en su último viaje para San Cristóbal le dieron Bs. 5 mil de viáticos; que para Caracas le daban Bs. 7 mil de viáticos, para Cabimas Bs. 1 mil, para Coro Bs. 4 mil, para Mérida Bs. 5 mil, Valencia Bs. 7 mil y para el Tigre Bs. 3 mil, por concepto de viáticos.”

Observa esta Alzada, que los dichos declarados por el ciudadano JOSE ANTONIO OSORIO GUZMAN, no incurren en contradicciones, en virtud de ello esta superioridad le otorga valor probatorio, y las declaraciones tomadas serán analizadas con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

-III-
MOTIVA
De esta manera, evidencia este Tribunal Superior, luego de haber examinado, y valorado los medios probatorios promovidos, adminiculado con el fundamento de la apelación de la parte demandante, resulta menester hacer las siguientes consideraciones:

De la lectura de los argumentos esgrimidos por la parte apelante, observa esta Alzada que los mismos se basa en verificar la determinación del salario con la inclusión de las cantidades por concepto de viáticos realizada por primera instancia y su incidencia en el cálculo de los conceptos reclamados y verificar la procedencia o no de la inclusión de las comisiones como parte del salario.

Así pues, de una revisión exhaustiva del expediente se evidencia que la parte demandante dentro de su pretensión solicita el pago de sus prestaciones sociales y otros conceptos laborales, alegando que devengaba salario mínimo, más viáticos y comisiones el cual consistía en el 1% de la mercancía que eran entregadas por el actor. Que su cargo era de chofer y debía realizar entregas a nivel nacional de urnas. En este sentido, queda demostrado por ante esta Alzada que no se encuentra controvertida la relación laboral, el salario devengado por el actor que consistía en salario mínimo más viáticos tal y como quedo conteste por ambas partes en la celebración de la audiencia de juicio. Así se declara.-

Ahora bien, la representación judicial de la parte demandante apela ante esta Alzada la determinación del salario con la inclusión de los viáticos realizada por el juez a-quo, que esté debió tomar en cuenta los viáticos declarados por el testigos y no ir en perjuicio de su representante, por cuanto en el proceso se determinaron tres (3) montos respecto a los viáticos, la Inspectoría del Trabajo en acta de inspección índico que eran alrededor de Bs.12.000,00; el testigo promovido por la demandada manifestó que los viáticos eran de Bs. 25.000,00; y en la declaración de parte el actor indicó varios montos de acuerdo a los destinos ordenados y que cuando son viajes cortos le cancelaban Bs. 1.000,00 es así que el a-quo, toma el salario mas criticó y condena los viáticos cancelados a Bs. 1.000,00

Asimismo, del examen minucioso de la sentencia apelada se evidencia lo siguiente:
“A la luz de estos postulados, establecido como ha sido que el actor devengaba un pago mensual conformado por un salario básico igual al salario mínimo nacional, más la cantidad resultante de los viáticos otorgados por los viajes efectuados en el mes en cuestión, lo que genera un Salario Normal Variable. En éste sentido, es el deber de éste Tribunal en plena valoración de las pruebas analizar los últimos seis salarios devengados por la demandante a efectos de obtener el salario real, todo de conformidad con lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 122 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, que ha saber indica:
(…omisis…)
En este sentido, del actor manifestó, que sus destinos habituales de viaje eran: a) FUNERARIA LOS CAOBOS, C.A., ubicada en la ciudad de Caracas; b) FUNERARIA BERMIDEZ, ubicada en Carúpano Estado Sucre; c) FUNERARIA HISPANIA ubicada en la ciudad de Caracas; d) FUNERARIA VIRGEN DE LOURDES ubicada en Valle de Cauca Estado Aragua; e) FUNERARIA CREPUSCULO, C.A., ubicada en Cabimas Estado Zulia. En consecuencia a efectos de determinar el salario real devengado por el actor, se pasa analizar e identificar los viajes efectuados a las aludidas empresas, y fijar el monto correspondiente a los viáticos otorgados para cada destino en los últimos seis meses de la relación laboral, teniendo en cuenta que la misma culmino en fecha 05 de abril de 2016, para lo cual se tomara como punto focal la declaración de parte rendida por el ciudadano José Antonio Osorio en la celebración de la Audiencia de Juicio, Oral y Pública y las facturas de ventas de la demanda que hacen en las piezas de recaudos 1, 2, 3, 4 y 5, todo lo cual se encuentra discriminado en el cuadro infra reproducido.

Fecha Funeraria Ciudad No. Fcta. P. de Recaudos Folio viático
19/10/2015 Crepúsculo Norte Carabobo 2883 3 526 Bs.5.000
29/10/2015 UCCOL Cabimas 2898 3 549 Bs. 1.000
04/11/2015 UCCOL Cabimas 2905 3 561 Bs. 1.000
23/11/2015 UCCOL Cabimas 2929 3 594 Bs. 1.000
24/11/2015 Crepúsculo Norte Carabobo 2930 3 595 Bs. 5.000
02/12/2015 UCCOL Cabimas 2942 3 607 Bs. 1.000
20/12/2015 UCCOL Cabimas 2974 3 649 Bs. 1.000
22/12/2015 Crepúsculo Norte Carabobo 2975 3 651 Bs. 5.000
29/01/2016 Las Clanilas Cabimas 3014 4 21 Bs. 1.000
10/03/2016 Las Clanilas Cabimas 3085 4 166 Bs. 1.000
05/03/2016 UCCOL Cabimas 3030 4 181 Bs. 1.000
10/03/2016 UCCOL Cabimas 3084 4 184 Bs. 1.000
17/03/2016 UCCOL Cabimas 3043 4 180 Bs. 1.000
25/03/2016 UCCOL Cabimas 3055 4 179 Bs. 1.000
03/03/2016 Crepúsculo Norte Carabobo 3068 4 185 Bs. 5.000
01/03/2016 Crepúsculo Norte Carabobo 3065 4 191 Bs. 5.000

En virtud de lo acá estudiado, se debe entonces efectuar la sumatoria de las cantidades mensuales generadas por los viáticos más el salario mínimo nacional vigente para la fecha a efectos de obtener el salario real devengado en dichos meses y en esencia el salario promedio del actor.

Mes Salario Básico Viáticos Total
Oct-15 10704,9 6000 16704,9
Nov-15 10961,25 7000 17961,25
Dic-15 10961,25 7000 17961,25
Ene-16 10961,25 1000 11961,25
Feb-16 10961,25 10961,25
Mar-16 12306,32 14000 26306,32
Salario promedio Bs. 16.976,04

En este sentido, se tiene que el salario mensual promedio para la fecha de culminar la relación laboral era la cantidad de Bs. 16.976,04, lo cual genera un salario normal diario de Bs. 565,87, y un último Salario Integral Diario de Bs. 641,32; sin embargo, de la oferta real de pago consignada por la demandada, contentiva del expediente VP01-S-2016-000313, y de la cual consta copia simple en los autos procesales, se evidencia que la ex patronal demandada le atribuye al actor un Salario Promedio Mensual de Bs. 17.632,50, lo cual representa un porcentaje superior al calculado por el Tribunal y en consecuencia más favorable al trabajador, que apegados a la génesis del derecho laboral es éste último el monto a tomar para el cálculo de los conceptos que resulten procedentes en cuanto a derecho, teniéndose el mismo como el salario real promedio mensual del actor. Así se establece.-” (Subrayado y negrillas de la sentencia).

Observa esta Alzada, que el a-quo, al momento de determinar el salario real promedio mensual que devengaba el actor, el salario utilizado fue conforme a lo alegado y probado en el proceso, en el sentido de que en primer lugar determina un salario básico, tomando en cuenta el salario mínimo establecido alegado por ambas partes, más la inclusión de los viáticos tomados de la declaración de parte realizada por el actor en la celebración de la audiencia de juicio, y aun así el a-quo, al haber realizado estas consideraciones, el mismo toma el salario que se refleja de la oferta real de pago la cual riela en los folios 6 al folio 20 ambos inclusive de la pieza única de pruebas, consignada por ante este Circuito Judicial Laboral, por desprenderse de la misma un salario establecido más favorable para realizar el calculo de las prestaciones sociales y los conceptos reclamados en la presente causa, que el juez a-quo, toma el mismo por implicar un salario más beneficioso a los resultados obtenidos de la sumatoria del salario mínimo y los viáticos declarados por el actor en la declaración de parte, en virtud del principio in dubio pro operario, el cual implica que cuando existe la concurrencia de condiciones, en este caso la determinación de dos (2) salarios, el juez debe aplicar aquel que sea mas favorable y beneficioso para el trabajador, es por ello que se encuentra ajustado a derecho, lo decidido por el a-quo, en consecuencia, se declara IMPRODECENTE lo denunciado por la parte demandante recurrente. Así se decide.-

En relación a la diferencias salariales reclamadas por cuanto toda vez que los viáticos fueron considerados por la sentencia, esto surge una incidencia en todo los conceptos reclamados como vacaciones, bono vacacional y utilidades de los periodos 2013, 2014 y 2015 reclamados por el actor y declarados IMPROCEDENTE por el a-quo, en este sentido observa esta Alzada que se desprende de las actas oferta real de pago (Folio 6-20), donde se tomo el salario, el cual resulto ser superior al determinado con los viáticos entendiéndose así que ya fueron aplicado los viáticos y que los mismos se encuentra incluidos en el salario utilizado como base de calculo, a su vez se evidencia que fue cancelado en la oferta real de pago, las diferencias por conceptos de vacaciones, bono vacacional y utilidades de los años 2013, 2014 y 2015. En consecuencia nada adeuda la demandada a la parte demandante por incidencia de la inclusión de los viáticos en los conceptos reclamados, es por ello que se encuentra ajustado a derecho, lo decidido por el a-quo, en consecuencia, se declara IMPRODECENTE lo denunciado por la parte recurrente. Así se decide.-

Por otra parte en cuanto al punto de apelación, en referencia a la improcedencia de las comisiones reclamadas, la parte recurrente manifiesta que el a-quo, establece que el 1% de las comisiones no se encuentran establecidas en las facturas y que no quedo demostrado que el actor devengaba comisiones del 1% de valor de la mercancía que entregaba el mismo; que el actor en su alegatos indica que el porcentaje de comisiones se reflejan en las facturas emitidas por la demandada a las funerarias destinadas a la entrega de las urnas, en este sentido la parte apelante manifiesta que no es un requisito de forma que las facturas deban indicar cuanto es el porcentaje de comisión por venta, porque es un beneficio contractual laboral y a falta de contrato laboral escrito aplica la presunción del articulo 58 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Dadas las circunstancias presentadas objeto de apelación ante esta Alzada, efectivamente conteste con el criterio pacífico de la Sala de Casación Social sobre la distribución de la carga probatoria, corresponde al demandante la demostración de sus afirmaciones, cuando reclama conceptos excedentes a los previstos legalmente o alega condiciones exorbitantes y su procedencia haya sido expresamente negada por la parte accionada, como es el caso de las comisiones. (Vd. entre otras, sentencia N° 1.445 del 22 de septiembre de 2006 (Caso: José Gregorio Flores Arias contra Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A.)).

Así las cosas, al tratarse el presente punto de apelación sobre la inclusión de las comisiones como parte del salario, y en razón de que el concepto de comisiones es un hecho exorbitante le corresponde a la parte demandante de demostrar que recibía el pago de las comisiones reclamadas, es por ello, que de una revisión exhaustiva del expediente y minuciosamente de las facturas que rielan en las piezas de prueba 1, 2, 3, 4 y 5 no se desprende prueba alguna o indicio que acredite lo solicitado por la parte demandante y en virtud de que la misma no logro demostrar en el proceso que devengaba comisiones, es por ello que se encuentra ajustado a derecho, lo decidido por el a-quo, en consecuencia, se declara IMPRODECENTE lo denunciado por la parte recurrente. Así se decide.-

En este sentido, dado que resultó improcedente todos los conceptos denunciados por la parte demandante recurrente en la audiencia de apelación, en consecuencia, se declara SIN LUGAR la apelación, parcialmente con lugar la demanda, y se confirma el fallo apelado. Así se decide.-

Resuelto como ha sido el punto de apelación, esta Alzada ratifica en su contenido los puntos tratados por el Tribunal a-quo, que no fueron objeto de apelación, en virtud del Principio de la Reformatio in Peius, que implica la obligación que se impone a los Jueces de Alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido, en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.
Lo cual se estableció el Tribunal a-quo, lo siguiente:

“De ante mano, es imperativo analizar la denuncia intentada por los ciudadanos XIOMAR SUAREZ y LUIS SUAREZ, quienes manifestaron su falta de cualidad e interés legítimo para sostener el presente litigio, dado que a su decir, el ciudadano José Antonio Osorio en ningún momento le presto servicio a estos de forma personal, directa y bajo subordinación, que su relación de trabajo era directamente para con la empresa demandada “SAN SEBASTIAN INDUSTRIAS, C.A.” y que incluso el ciudadano Luis Suárez ni siquiera es accionista de la mencionada empresa.
Al respecto, es preciso estudiar lo que a bien dispone nuestra legislación laboral y la jurisprudencia patria entorno a la responsabilidad solidaria de los accionistas para con las obligaciones laborales de la empresa. En este sentido, en artículo 151 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras dispone:
“Artículo 151: El salario, las prestaciones e indemnizaciones o cualquier otro crédito adeudado al trabajador o la trabajadora con ocasión de la relación de trabajo, gozarán de privilegio y preferencia absoluta sobre cualquier otra deuda del patrono o patrona, incluyendo los créditos hipotecarios y prendarios, obligando al Juez o Jueza del trabajo a preservar esta garantía. La protección especial de este crédito se regirá por lo estipulado en esta Ley.
Las personas naturales en su carácter de patronos o patronas y los accionistas son solidariamente responsables de las obligaciones derivadas de la relación laboral, a los efectos de facilitar el cumplimiento de las garantías salariales. Se podrá otorgar medida preventiva de embargo sobre los bienes del patrono involucrado o patrona involucrada.” (Subrayado propio de este Sentenciador)

Asimismo, la Sala de Casación Social de nuestro máximo tribunal se ha pronunciado al respecto, reiterando el criterio en su última sentencia de fecha 29 de enero de 2014, No. 46, con ponencia de la Magistrada Sonia Coromoto Arias Palacios, la cual expresa:
“…En el caso concreto, del análisis de las pruebas no quedo demostrado la existencia de un acuerdo o contrato donde las partes hayan establecido la responsabilidad solidaria del Presidente o los directores de la compañía demandada por las obligaciones laborales de esta última, ni existe norma legal expresa en el ordenamiento jurídico aplicable a este caso que establezca dicha solidaridad, a diferencia de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras de 2012 que en su artículo 151 establece que los accionistas son solidariamente responsables de las obligaciones derivadas de la relación laboral, a los efectos de facilitar el cumplimiento de las garantías salariales…”

Ahora bien, en el caso sub examine se evidencia que ciertamente el ciudadano Xiomar Suárez forma parte del capital accionario de la empresa demandada, ostentando los cargos de Presidente hecho este que se desprende del análisis de las documentales, específicamente de la revisión del Acta Constitutiva y Estatutaria de la Compañía, así como de la última Acta de Accionistas de dicha empresa, las cuales hacen en autos en los folios201 al 2012 (ambos inclusive) de la pieza única de pruebas del expediente. En consecuencia, se declara improcedente la solicitud que por falta de cualidad e interés para sostener el presente proceso han intentado los mencionados sujetos, y a razón de ello se les declara solidariamente responsables de las obligaciones y garantías laborales de la entidad de trabajo SAN ANTONIO INDUSTRIAS, C.A., para con su ex trabajador el ciudadano José Antonio Osorio; así mismo de dicha prueba no emana evidencia alguna que el ciudadano Luís Suárez forme parte del capital accionario de la aludida entidad de trabajo por lo cual se declara procedente la solicitud que por falta de cualidad e interés para sostener el presente proceso, respecto al aludido sujeto. Así se decide.-
(…)
Por otra parte, en lo referente a antigüedad demandada por el actor, se tiene que este laboro desde el día 15 de julio de 2013 hasta el 05 de abril de 2016, tal como ha quedado evidenciado en autos, lo cual es igual a la cantidad de dos (02) años, ocho (08) meses y veinticinco (25) días.
Así mismo, ha quedado demostrado que el último salario mensual promedio del actor era la cantidad de Bs. 17.632,50, lo cual es igual al salario promedio diario de Bs. 587,75, y asciende a la cantidad de Bs. 666,12 por concepto de salario integral promedio.
En este sentido, se evidencia de autos que la demandada consigno oferta real de pago de las prestaciones sociales del actor, de la cual se describen los siguientes montos con base al literal “a” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras:

Literal "a"
año días salario total
2013 30 271,15 8.134,5
2014 60 395,85 23.751,00
2015 62 587,75 36.425,00
2016 20 587,75 11.755,00
Total Bs. 80.065,50

Asimismo, en base al literal “c” del citado artículo 142 de la ley subjetiva laboral, mediante el cual se debe calcular la cantidad de 30 días por año o fracción superior de seis meses calculados al último salario integral, lo cual en el caso de marras se contrae al siguiente cuadro:

Literal "c"
año días salario total
2014 30 666,12 19983,6
2015 30 666,12 19983,6
2016 30 666,12 19983,6
Total Bs. 59.950,8

En torno a la presente evidencia, se constata que al actor le es sumamente más favorable el cálculo efectuado conforme al literal “a” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, el cual asciende a la cantidad de Bs. 80.065,50, tal como se discriminan en el escrito de oferta real de pago de prestaciones sociales que corre en el expediente VP01-S-2016-000313, y que riela en el expediente in concreto en copia simple en la pieza única de pruebas, y en consecuencia es este el monto efectivamente adeudado por la ex patronal demanda al ciudadano José Antonio Osorio. Así se decide.-
En cuanto al concepto de vacaciones vencidas periodos 2014 y 2015, se tiene que riela en autos documentales denominadas “recibo de pago de vacaciones”, las cuales corren en los folios 181 y 182 de la pieza única de pruebas del expediente, que corresponden a los periodos 2013, 2014 y 2015; en consecuencia, de los mencionados instrumentos se constata el pago efectivo y oportuno del presente concepto motivo por el cual el mismo se declara necesariamente improcedente. Así se decide.-
Respecto al concepto de bono vacacional periodos 2014 y 2015, se tiene que riela en autos documentales denominadas “recibo de pago de vacaciones”, las cuales corren en los folios 181 y 182 de la pieza única de pruebas del expediente, que corresponden a los periodos 2013, 2014 y 2015; en consecuencia, de los mencionados instrumentos se constata el pago efectivo y oportuno del presente concepto motivo por el cual el mismo se declara necesariamente improcedente. Así se decide.-
En cuanto al concepto de vacaciones fraccionadas periodo 2016, dado que no se evidencia en autos prueba alguna que constate el pago de dicha obligación, se declara en consecuencia procedente el aludido concepto. A estos efectos, se tiene que el actor culmino su relación de trabajo en fecha 05 de abril de 2016, y que dicha relación comenzó en fecha 15 de julio de 2013, motivo por el cual para la fecha de culminación de dicha relación sumaba la fracción de 12,75 días de vacaciones que multiplicadas por el salario normal devengado para la fecha ascienden a la cantidad de Bs. 7.493,8, monto este que la ex patronal demandada adeuda al ciudadano José Antonio Osorio, por el concepto de vacaciones fraccionadas periodo 2016. Así se decide.-
Con respecto al concepto de bono vacacional fraccionado periodo 2016, dado que no consta en autos el pago liberatorio de dicha obligación, se declara en consecuencia procedente el aludido concepto. A estos efectos, se tiene que el actor culmino su relación de trabajo en fecha 05 de abril de 2016, y que dicha relación comenzó en fecha 15 de julio de 2013, motivo por el cual para la fecha de culminación de dicha relación sumaba la fracción de 12,75 días de vacaciones que multiplicadas por el salario normal devengado para la fecha ascienden a la cantidad de Bs. 7.493,8, monto este que la ex patronal demandada adeuda al ciudadano José Antonio Osorio, por el concepto de bono vacacional fraccionado periodo 2016. Así se decide.-
De otra parte, respecto al concepto de utilidades no canceladas periodos 2013, 2014 y 2015, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, se tiene que riela en autos documentales denominadas “recibo de pago de vacaciones”, las cuales corren en los folios 186, 187 y 188 de la pieza única de pruebas del expediente, que corresponden a los periodos 2013, 2014 y 2015; en consecuencia, de los mencionados instrumentos se constata el pago efectivo y oportuno del presente concepto motivo por el cual se declara necesariamente improcedente el presente concepto. Así se decide.-
Del mismo modo, dado que no consta en autos el pago de las utilidades fraccionadas del año 2016, se declara procedente el mencionado concepto, y siendo que para la fecha de culminación de la relación laboral habían ya transcurrido 4 meses del aludido año, los cuales en fracción de los 30 días efectivamente correspondientes a utilidades derivan en la cantidad de 10 días, que multiplicados por el salario normal devengado para la fecha de Bs. 587,75, ascienden a la cantidad Bs. 5.877,5, en consecuencia, es este último el monto que en cuestión adeuda la ex patronal demandada al actor por concepto de utilidades fraccionadas. Así se decide.-
En cuanto a los conceptos de horas de bono nocturno y horas de sobre tiempo de los días lunes y miércoles desde el 01 de julio de 2012 hasta el 30 de abril de 2016, es preciso acotar que los aludidos conceptos responden a hechos supra legales de acuerdo con el criterio reiterado de la Sola de Casación Social, tal como ut supra se estableció y de los cuales no se evidencia en auto la ocurrencia de los mismos de manos de manos del actor, motivo por el cual se declaran necesariamente improcedentes los presentes conceptos. Así se decide.-
En merito de las precedentes consideraciones se declara Parcialmente Con Lugar la presente demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos; así las cosas, en atención a lo antes expuesto se tiene que el monto efectivamente decretado como adeudado por la ex patronal demandada asciende a la cantidad de Bs. 100.930,6, sin embargo de los autos procesales se constata que la mencionada patronal SAN SEBASTIAN INDUSTRIAS, C.A., ha consignado oferta real de pago y deposito la cantidad de Bs. 110.772,50, los cuales hacen en expediente No. VP01-S-2016-000313, por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales. A razón de ello, que es este ultimo el monto más favorable al trabajador y de conformidad con el literal “g” del artículo 16 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, es este último, la cantidad de Bs. 110.772,50 la cantidad efectivamente decretada como adeudada en la presente demanda y en consecuencia de ello se ordena el pago efectivo y liberación del cheque No. 66026195 de la cuenta No. 0105-0149-19-2149026195 del Banco Mercantil el cual corre en el expediente No. VP01-S-2016-000313, por ante el Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial Laboral del Estado Zulia. Así se decide.-“(Subrayado y negrillas de la sentencia).

De este modo, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por la Sala de Casación Social en sentencia nº 1841 de fecha 11 de noviembre del año 2008 (Caso: José Surita contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena el pago del interés de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad y demás conceptos laborales, contada desde la finalización de la relación laboral; a saber cinco (5) de abril del año dos mil dieciséis (2016), hasta la oportunidad del pago efectivo, cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 142 literal f) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. (Tasa activa). Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.-

Por otra parte, siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia n° 1.841 del año 2008 se condena a la parte demandada a su pago a la parte demandante, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la finalización de la relación laboral (5-4-2016), para la antigüedad y, desde la notificación de la demanda (10-11-2016), para el resto de los conceptos laborales acordados, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

En caso de incumplimiento voluntario, se ordena la corrección monetaria e intereses de mora del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

-III-
DISPOSITIVO

Por lo expuesto, este TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR, la apelación interpuesta por la parte demandante en contra de la decisión de fecha seis (6) de marzo del año dos mil diecisiete (2017), dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano JOSE ANTONIO OSORIO GUZMAN en contra de la sociedad mercantil SAN SEBASTIAN INDUSTRIAS C.A., y solidariamente a los ciudadanos XIOMAR BOLIVAR SUAREZ LOPEZ y LUIS ADOLFO SUAREZ PESCE. TERCERO: SE CONFIRMA, el fallo apelado. CUARTO: NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS PROCESALES, a la parte demandante recurrente de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.-

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE.-

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho del TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.). En Maracaibo; a los veinticuatro (24) días del mes de abril del año dos mil diecisiete (2017). AÑO 206° DE LA INDEPENDENCIA Y 158° DE LA FEDERACIÓN.

JUEZ SUPERIOR,

ABG. OSBALDO JOSÉ BRITO ROMERO

LA SECRETARIA,

ABG. BERTHA LY VICUÑA

Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las dos de la tarde (2:00 p. m.). Anotada bajo el n° PJ0142017000030

LA SECRETARIA,

ABG. BERTHA LY VICUÑA

ASUNTO: VP01-R-2017-000072