TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, veintiocho (28) de septiembre de 2016
206º y 157º

CASO: VP03-R-2016-001186 Decisión No. 493-16
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de autos presentado bajo la modalidad de efecto suspensivo, conforme al artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, por los profesionales del derecho AMÉRICO RODRIGUEZ QUINTERO y JHON URDANETA, actuando con el carácter de Fiscal Trigésimo Quinto Nacional Pleno y Fiscal Auxiliar Trigésimo Quinto Nacional Pleno de la Circunscripción del estado Zulia, contra la decisión No. 1CI-161-2016, de fecha 06 de septiembre de 2016, emitida por el Juzgado Primero de Control Itinerante con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, la cual declaró la admisión parcial del escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público en contra de los ciudadanos OMER DE JESÚS DIAZ, JULIO CESAR MORILLO BARRUETO, RAMON DE JEÚS HERNANDEZ GONZALEZ, HERIBERTO JOSÉ HERNANDEZ PARRA, EDWIN ROGER HERNANDEZ, JORGE ANDRES URDANETA, JULIO CESAR URRIBARI GARCÍA, PABLO ANTONIO LEONI REYES y EDGAR RAMON RODRIGUEZ, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y la COLECTIVIDAD. Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, declaró con lugar la solicitud de la Defensa Privada e impuso Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad a los mencionados ciudadanos. Del mismo modo, admitió todas las pruebas ofertadas por la Representación Fiscal y por la Defensa, de acuerdo lo previsto en el artículo 313 numeral 9 del Texto Adjetivo Penal, garantizando el principio de comunidad de prueba. Finalmente, decretó la apertura a juicio de la presente causa seguida en contra de los referidos ciudadanos, por la presunta comisión del tipo penal antes indicado.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal de Alzada en fecha 21.09.2016, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se designó como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 26.09.2016, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 eiusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El abogado AMÉRICO RODRIGUEZ QUINTERO y JHON URDANETA, actuando con el carácter de Fiscal Trigésimo Quinto Nacional Pleno y Fiscal Auxiliar Trigésimo Quinto Nacional Pleno de la Circunscripción del estado Zulia, ejerció su acción recursiva contra la decisión ut supra indicada, bajo los siguientes argumentos:

“…PUNTO PREVIO:
Con fundamento en los supuestos que se consideran violentados y que se encuentran contenidos en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, esta relacionado con la Decisión 1CI-161-2016, del Juzgado Itinerante con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos, Extensión Cabimas, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en cuyo contenido la Jueza A-QUO revisa la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad Medida de Privación de Libertad, del Código Orgánico Procesal Penal (Vigente), sin haberse modificado los elementos que dieron con la Privación Judicial decretada inicialmente por el mismo, y vulnerando la Investigación, ya que la misma continua, como los resultados del proceso al menospreciar los articulo (sic) 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo son el peligro de fuga y el de obstaculización, así como el cambio de calificación adecuado al tipo Penal (sic), en el cual esta Representación Fiscal, inconforme con dicho cambio, referirá de igual forma, sobre tal punto de derecho, todo ello basado en los siguientes motivos:

La jueza Itinerante con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos, Extensión Cabimas, al momento de decidir toma los siguientes argumentos para llegar a tal conclusión DE LAS CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR. (…) ahora bien, de lo anterior se deviene el argumento esgrimido por la Fiscalía, al momento de oponerse al otorgamiento de Una Medida menos gravosa, ya que la jueza de control, en ningún momento durante la audiencia de Control, ni al momento de explanar su decisión, explico (sic) los argumentos validos en derecho, que le llevaron a su entender a primeramente desechar el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, conformándose solo (sic) con indicar (…). Por lo cual no llena lo exigido en derecho para allanar un capitulo (sic) tan importante de la imputación Fiscal, es por lo cual el máximo Tribunal de la República, en reiteradas Jurisprudencias, se exige que el juez sea meticuloso, además de explicativo de los elementos de convicción, y no deje al azar no deje al azar en sus decisiones, en el presente caso, no explico (sic) las razones por las cuales desestima el delito de Asociación Delinquir, para después en segundo termino (sic), y de manera inmotivada, reviso (sic) la Medida Privativa impuesta por la Juzgadora, en la etapa inicial, cuando se realizo (sic) la audiencia de imputados de flagrancia; en este momento siendo la oportunidad de la Audiencia Preliminar, en su decisión, refiere que los elementos cambiaron, no haciendo referencia de cuales (sic) y de que (sic) forma, que ceso (sic) el peligro de fuga, cuando aun (sic) se tiene personas por imputar y se continua la investigación. (…)

Ahora bien, previo análisis en concreto realizadas a las actas que conforman el presente asunto penal, cabe destacar que nuestro sistema penal acusatorio de hoy en día, establece lineamientos para que una persona concurra ante el Juez de Control o Juicio, para que él mismo pueda ser juzgado en Libertad, no es menos cierto que también nuestro Código Orgánico Procesal Penal, ha restringido ciertas normas que garantizan que se debe cumplir con las finalidades del proceso como lo es la eficaz administración de justicia y salvaguardar los derechos de la victima, consagrados en los artículos 13 y 23 del Código Orgánico Procesal Penal; igualmente es necesario destacar lo dispuesto por el Articulo (sic) 230 del Código Orgánico Procesal Penal que establece: "No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando esta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y sanción probable".
(…)

De lo anterior, y visto la decisión tomada por la Juez a quo, podría quedar ilusoria la prosecución de la Justicia y el IUS PUNIENDI del Estado, evidenciándose de esta forma un inminente peligro de fuga, en razón de la posible pena a imponer, y por ello se solicito (sic) el requerimiento judicial tomando como fundamento lo en la Sentencia N° 09-0302, de fecha 06-07-09, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, la cual refiere:
(…)

Igualmente aprecia esta Represtación Fiscal, que en el presente caso están acreditados todos y cada uno de los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, constatando en efecto la existencia de:

Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. Como lo es (sic) los delitos CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLES ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, los cual son de acción pública, perseguibles de oficio, que por el cuantum (sic) y la naturaleza de la pena que tienen asignadas, así como por la fecha en el (sic) está acredita su comisión, se evidencia que el mismo no se encuentra prescrito. Fundados elementos de convicción para estimar cuales se desprenden del contenido de todas y cada una de las actuaciones que corren insertas en la presente causal las cuales arrojan fundados y plurales elementos de convicción que permiten estimar suficientemente la participación de los justiciables, en la comisión del delito atribuido por la representación Fiscal.

En este sentido, conviene señalar que si bien es cierto que sólo será en la fase de juicio oral y público la que permitirá luego de la practica de todas las pruebas y dado el correspondiente contradictorio, establecer, la responsabilidad o no del imputado, no obstante hasta el presente estado procesal está demostrado a efectos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de elementos de convicción suficientes para estimar la participación de los imputados en la comisión del hecho delictivo que le fue atribuido, lo cual hacía como en efecto bien lo consideró el A Quo, procedente el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Y finalmente también está acreditado la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, partiendo de la circunstancia de que en el presente caso los delitos imputados son CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLES Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR; que los mismos tiene asignado una pena mayor de diez (10) a (sic) años de presión, La cual por lo elevado de su cuantum (sic), así como por su naturaleza -prisión-, evidencian a todas luces un probable peligro de fuga que nace, de la pena que pudiera llegar a imponerse así como de magnitud del daño que causan estos flagelos sociales, todo lo cual se corresponde perfectamente con el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, (sic)
(…)

Ahora bien ciudadanos Magistrados, con relación a la ausencia de motivación de la decisión emanada de la Juzgadora del Tribunal A QUO, como vicio de la sentencia, tiene lugar cuando del contenido de la decisión, específicamente de los razonamientos que en ella imprime el Juez de Instancia, se desprende o se observa la falta de acatamiento a los principios o reglas de la lógica, al orden natural coherente y común que tiene las cosas, Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 070 de fecha 22 de febrero de 2005, en relación, al referido vicio, precisó:
(…)

La Juez al desechar el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, no baso (sic) su decisión en ningún elemento, ni siquiera enumero (sic) alguno para basar su decisión, solo (sic) hizo una mención de principios generales de Derecho, como el derecho a ser Juzgados en libertad, la proporcionalidad, etc; mas (sic) no, indico (sic) cuales (sic) de los elementos que encontró en la investigación, dieron con una duda razonable , para descartar con tal calificación, por lo cual, estos Representantes Fiscales, se enervan recurrentes. Es necesario acotar los elementos de convicción que comprometen la responsabilidad de los ciudadanos OMER DE JESÚS DÍAZ, JULIO CESAR MORILLO BARRUETO, EDWIN ROGER HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, RAMÓN DE JESÚS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ, JORGE ANDRÉS URDANETA, JULIO CESAR URRIBARRÍ GARCÍA, PABLO ANTONIO LEONES REYES, EDGAR RAMÓN RODRÍGUEZ, HERIBERTO JOSÉ HERNÁNDEZ PARRA, con los cuales este juzgado acordó la orden de aprehensión y que hasta la presente fecha se mantienen y no han variado ya que en estos fue que se baso (sic) el escrito acusatorio presentado en fecha 06 de julio de 2016, se hace mención de cada uno de los elementos:
(…)

Con todos los elementos de convicción descritos anteriormente, se puede asegurar que existen plurales y ciertos elementos de convicción, que dibujan la manera como estos ciudadanos realizaron actos que comprometen su conducta con relación a los delitos que se le imputaron, por lo cual seria (sic) imposible para el Tribunal de Control indicar que no existen elementos, o que estos cambiaron. Así mismo (sic), el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, en la presente investigación, aun (sic) sigue abierta, con relación al alto volumen de combustible tipo diesel que transportaba la embarcación y de las personas que le proveyeron el combustible a la Barcaza IMATACA; y que los hoy acusados, no pueden demostrar su suministro y destino, ya que solo (sic) fueron proveídos el día anterior de su captura de la cantidad de 5000 litros de este combustible, encontrándoles la cantidad de 35000, sin indicar de donde fueron adquiridos, sumado a que estaban fuera de la ruta de trabajo, además que cuando fueron capturados estaban amadrinados con el Buque Tanquero HYPERION, el cual esta (sic) detenida su tripulación e incautado el mismo Buque, por estar incursos en los mismos delitos, por lo cual, se pudo demostrar que esta Barcaza de servicio realizo (sic) maniobras desde el dia (sic) anterior, cuando se desvio (sic) de su ruta de labores, atracando en el muelle de Bachaquero I, sin advertir a ninguna de las autoridades que estaba atracada en dicho muelle, para después en horas de la mañana dirigirse al sitio donde se encuentra fondeado el Buque HYPERION, amadrinarse (adherirse) a el (sic), sacar las mangueras utilizadas para el trasiego de combustible, y ser capturados de manera infragante por funcionarios del Puesto de Guarda Costa de Bachaquero. Estas maniobras antes descritas, no pueden llevarse a cabo de manera fortuita, y descuidada, deben, realizarse de manera orquestada, con premeditación, planeamiento, y con un conocimiento de los recursos humanos y logísticos a utilizar; en este caso, los tripulantes de la embarcación IMATACA, tenían conocimiento y pericia en lo referente al trasegado de combustibles, ya que esa embarcación esta (sic) diseñada para tal fin, así mismo, posee cuatro bombas de trasiego conectadas de manera irregular, tal y como quedo (sic) establecido en la inspección técnica realizada por un experto; los tanques de medianía, que son de consume propio, tienen una capacidad de 18000 litros de combustible cada uno, y poseían en ese momento la cantidad de 16000, que en sumatoria hacen 32000, no justificables. En ese mismo orden de ideas, esta embarcación, esta asignada como respaldo de las unidades de Producción en pozos de perforación en Lago, y su misión es llevar materiales a los pozos, teniendo el día anterior que llevar materiales, a los pozos que se encuentran en el Sector de CEUTA, mas no, de trasegar combustibles, y menos lejos de su cuadrante de trabajo como lo es BACHAQUERO; por lo cual estos ciudadanos de manera planeada recabaron el combustible, desviaron su misión y cuadrante asignado, se dirigieron a la zona de Bachaquero, específicamente a Bachaquero I, donde se encontraba el barco Tanquero HYPERION, para después hacer maniobras para realizar el trasegado ilegal de combustible. Todo lo anterior no se puede hacer, sin una planeación previa; COMBUSTIBLE+BARCAZA DE TRASEGADO PEGADAS IRREGULARMENTE A LOS TANQUES DE CONSUMO PROPIO+ UN BARCO TANQUERO QUE ESTABA INCAUTADO POR EL MISMO DELITO Y CON INTENSIONES DE FUGARSE, PERO SIN COMBUSTIBLE=DELITOS DE CONTRABANDO DE COMBUSTIBLE Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

Consideraciones, en atención a las cuales estiman estos recurrentes, que lo ajustado a derecho, es declarar Con lugar el presente escrito de apelación.

PETITORIO
Finalmente, en mérito de lo anteriormente expuesto, solicito ciudadanos Magistrado, sea declarado CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN, y en consecuencia sea REVOCADA la Decisión de fecha 06 de Septiembre 2016, y registrada bajo el Asunto N° VP11-P-2016-002988, dictada por la Jueza de Control Itinerante con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos Cabimas, en cuyo contenido se acuerda otorgar las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD, de las previstas en los ordinales 3o y 4o del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados OMER DE JESÚS DÍAZ, JULIO CESAR MORILLO BARRUETO, EDWIN ROGER HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, RAMÓN DE JESÚS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ, JORGE ANDRÉS URDANETA, JULIO CESAR URRIBARRI GARCÍA, PABLO ANTONIO LEONES REYES, EDGAR RAMÓN RODRÍGUEZ, HERIBERTO JOSÉ HERNÁNDEZ PARRA y en consecuencia se imponga a los referidos ciudadanos de la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD, establecidas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto los delitos investigados y precalificados en la audiencia de presentación de imputados en fecha 23 de mayo de 2016, y sus circunstancias, no han variado, y ameritan la aplicación de la referida medida de coerción personal, en razón de la posible pena a imponer; retornando así la condura Judicial, como el hilo Procesal de la causa, minimizando el riesgo de verse ilusoria la pretensión del Estado…”

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO

El abogado DOMINGO ROMERO GUIÑAN, en su carácter de defensor de los ciudadanos OMER DE JESÚS DIAZ, JULIO CESAR MORILLO BARRUETO, RAMON DE JEÚS HERNANDEZ GONZALEZ, HERIBERTO JOSÉ HERNANDEZ PARRA, EDWIN ROGER HERNANDEZ, JORGE ANDRES URDANETA, JULIO CESAR URRIBARI GARCÍA y PABLO ANTONIO LEONI REYES, dio contestación al recurso de apelación incoado por el Ministerio Público, bajo los siguientes argumentos:

“…Al respecto esta Defensa considera que los Fiscales con su escrito de apelación está (sic) desvirtuando la función de las Cortes de Apelaciones que conforma nuestro Poder Judicial, ya que su función es la de verificar la existencia de errores de derecho cometidos por los Juez de Control o de Juicio y no para plantear ante ese Tribunal de alzada los hechos que dieron origen a la presente investigación, ni los hechos que dieron origen a la captura de los hoy imputados, por consiguiente es oportuno señalar los expuesto por la Sala de Casación Penal (…)

Razón por la cual esta Defensa tratando de adivinar la pretensión del Ministerio Publico (sic), expuestas en un escrito constante de Treinta y siete Folios (37) se realiza las siguientes preguntas ¿cual (sic) ha sido el Derecho vulnerado?, ¿Cuál es la violación ejercida por la Juez?, ¿la medida de los imputados afecta el proceso?, ¿Cuándo le fue librada orden de aprehensión a los hoy acusados?, ¿Que parte de la Decisión afecta al Ministerio Publico (sic)?, ¿Dónde se vieron vulnerados los Derechos del Estado como víctima?, ¿Se otorgó una libertad plena?

Así mismo (sic), manifiestan los recurrente su escrito que existe CONTRADICCIÓN O ILOGICIDAD EN LA MOTIVACIÓN DE LA DECISIÓN, es decir que si existe una motivación la cual es para los (sic) recurrente es (sic) ilógica, en virtud de lo cual no podría existir falta de motivación, ya que el planteamiento bilateral carente de ilogicidad y falta de motivación es una incongruencia que debilita la pretensión recursiva de la parte apelante, queriendo argumentar la falta de resolución de algún punto concreto utilizando sinónimos de forma errada, ya que son inapropiado al momento de hacer sus planteamientos, su utilización debe ser presentada de forma separada, siendo de esta manera la presente apelación imprecisa.

En relación a este punto, esta Defensa, considera necesario, señalar Sentencia en Sala de Casación Penal N° 076 de techa 22 de Febrero de 2002, la cual a su texto reza:
(…)

Diferimos de lo señalado por el apelante, ya que la decisión tomada por la Juez se encuentra ajustada a derecho y acorde con las garantías del debido proceso el cual incluye dentro de sus postulados el derecho a la defensa, teniendo como finalidad la búsqueda de la verdad material, la cual es lograda por la vía jurídica, utilizando para ello las pruebas admitidas y valoradas por el Juez en su debida oportunidad.

TERCERO: Se evidencia que la Juzgadora cumpliendo la función de Juez garantista (sic) encomendada por la República, considero (sic) procedente en derecho el otorgamiento de las Medidas Cautelares Menos Gravosa que la Privación Judicial preventiva de Libertad, otorgando una de las Medidas Cautelares Sustitutivas previstas en el artículo 242 ordinal 3o y 4o del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar las razones y circunstancias que resultaron determinantes para decretar la privación preventiva judicial de libertad de mis defendidos al momento de la presentación, variaron, toda vez que con ka presentación del Acto Conclusivo del Ministerio Publico (sic) se logra evidenciar que no existen elementos de convicción que determine la comisión del Delito que se le atribuye como lo fue CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el Artículo 20, de la Sobre el Delito de Contrabando, Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionado en el artículo 37, de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por lo cual esta Defensa pasa (sic) hacer mención a esas medios de pruebas que ratifican la inocencia de mí patrocinado que a Diferencia de los Recurrente no los menciona, ocultan el resultado de la misma que demuestra la inocencia de estos en contravención del Articulo (sic) 13 del Código Procesal Penal como lo es la Busca de la Verdad, por lo cual se hace de su conocimiento los presentes elementos que desvirtúan los delitos imputados:
(…)
Elementos que dan origen para que la Juez al momento de Dictar (sic) su Decisión Desestime el Delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en razón que a lo largo de la investigación no fue demostrado y se puede afirmar que con los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, que en su mayoría son actas de investigación de carácter técnico, de las mismos no se deriva la existencia del delito de Asociación para delinquir, al no determinar la existencia previa de una organización criminal con fines delictivos que involucre a mi defendida. Yerra el fiscal del Ministerio Público en calificar tal delito presuntamente cometido por mi representada, mas aun (sic) considerando que afirma temerariamente el fiscal su acto constitutivo del delito, y sin ni siquiera aportar el Ministerio Público las normas que presuntamente infringió mi representada para evidenciar tal circunstancia.

De igual forma, y atendiendo a la precalificación pretendida por la vindicta pública, necesario es determinar el por qué fundamenta dicha calificación, no solo (sic) basta mencionar el artículo del código penal sustantivo que crea es aplicable al caso y criterios doctrinales, sino que debe ser el resultado de un estudio minucioso de los hechos que puedan ser fundamentados en el escrito acusatorio de acuerdo a lo investigado, donde se pueda observar nítidamente la relación de causalidad entre la conducta asumida por el presunto sujeto activo del delito, los medios para ejecutarlo, y el resultado del mismo, lo cual a todas luces no fue debidamente delatado por parte del representante del Ministerio Público en el caso de marras.

Es por ello que al no poder demostrar que concurren los supuestos establecidos en la norma para poder determinar la existencia de un hecho con connotaciones penales, y mucho menos atribuirle a mi representada la presunta comisión del mismo mal podría haber aceptado la Juez tal Calificación, ello debido a que a todas luces lo que existe de actas, (sic) una carencia de elementos de convicción para inculpar a mis representados, por el contrario si (sic) existen elementos que lo exculpen sobre los hechos por los cuales fueron acusado (sic).

En razón de lo dispuesto en el Artículo 312 y 313 del Código Procesal Penal, lo cuales deponen lo siguiente:
(…)

La Juez de Control cumpliendo con sus atribuciones al Termino (sic) de la Audiencia Preliminar, paso (sic) Admitir parcialmente la acusación del Ministerio Público, razón por la cual Desestimo (sic) el Delito de ASOCIACIÓN PARA DEUNQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, estando facultada para realzar la misma en razón de los hechos acaecidos y los medios de prueba valorados, logrando con esto evitar un juicio oral y público con una acusación que no cumple con los extremos de ley, ejerciendo el control formal y material del escrito acusatorio, con la presente decisión se evidencia un análisis de los fundamentos de hecho y de derecho propios de la misma.
(…)

Quedando demostrado que la Juez actuando ajustada a derecho en la audiencia preliminar se encontraba debidamente facultada para Desestimar la calificación jurídica planteada por el Ministerio Público en el escrito acusatorio, asi (sic) como acordar la REVISIÓN DE MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, facultad esta conferida por el legislador patrio en el artículo 313 ordinal 2 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTO: Como último punto esta Defensa considera que la medida cautelar de privación preventiva de libertad, constituye una práctica excepcional, a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental basado en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado regla por excelencia, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada excepción a la regla.

Esta Defensa Considera que en la Decisión suscrita por la Juez del Tribunal Cuarto De (sic) Primera Instancia Estadales Y Municipales En Funciones De Control Itinerante Para los Delitos Económicos y Fronterizos Del (sic) Estado (sic) Zulia, Extensión Cabimas, al momento de otorgar las Medidas Cautelares Sustitutivas previstas en el artículo 242 ordinal 3o y 4o del Código Orgánico Procesal Penal a mis representados a los fines de garantizar la presencia de los mismos en el proceso realizo (sic) una valoración de los extremos exigidos por el legislador, en el artículo 236 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, no obstante dejó constancia que los supuestos de la privación judicial pueden ser satisfechos con una medida menos gravosa a favor del referido ciudadano, expresando los motivos por los cuales declara procedente dicha medida.

La REVISIÓN DE MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, fue otorgada de conformidad con lo Dispuesto (sic) en el Artículo 313 numeral 5 del Código Procesal Penal, facultad que tiene la Jueza de la causa, para examinar y revisar las medidas de coerción personal, considerando esta Defensa que las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad durante el proceso, deben su existencia al principio de proporcionalidad previsto en el artículo 230 en concordancia con el artículo 242 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone que siempre debe optarse por una medida menos gravosa cuando los fines que se persiguen a través de la privación de libertad puedan razonablemente ser satisfechos por ella.

De allí que, el marco del vigente proceso penal, le es permitido a esta Defensa en representación de nuestro cliente acudir ante el tribunal y solicitar la revisión y cambio de la medida inicialmente impuesta, bien sea porque la misma resulta desproporcionada con el hecho imputado objeto del proceso; o bien porque los motivos que se tomaron en cuenta para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, ya no existen al momento de la solicitud o han variado de modo tal que permiten la imposición de una medida menos gravosa, como fue evaluado por el presente Tribunal en el caso siendo procedente como efecto se realizó, siendo aplicada por la Juez un criterio de razonabilidad apreciado de las pruebas promovidas por el Ministerio Publico (sic), que fundamentaron la imposición de la medida sustitutiva, considerando necesario y pertinente citar el contenido del artículo 44 del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:
(…)

De lo anterior se infiere, que dicho juzgamiento en libertad, que como regla emerge en el proceso penal venezolano, se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En tal sentido, la Sala Constitucional del más alto Tribunal de Justicia en la Sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, en la cual estableció como criterio vinculante, lo siguiente:
(…)

Quedando claro que la Juez de Control tiene la potestad de sustituir la medida de privación de libertad por una medida menos gravosa, cuando así lo considere, pues, el a quo, como Juez natural, es quien valora las circunstancias del caso en particular, a los fines de declarar la procedencia o no de una medida privativa o sustitutiva a la libertad, quedando de esta manera la DECISIÓN de fecha 06/09/2016, emitida por el Tribunal Cuarto De Primera Instancia Estadales Y (sic) Municipales En (sic) Funciones De Control Itinerante Para los Delitos Económicos y Fronterizos Del (sic) Estado (sic) Zulia, Extensión Cabimas, donde fue Celebrada la audiencia preliminar del asunto VP11-P-2016-002988, ajustada a Derecho y en estricto cumplimento del ordenamiento jurídico.

PETITORIO
Por los argumentos de hecho y de derecho expuestos con antelación es por lo que solícito respetuosamente a la Corte de Apelaciones que por distribución le corresponda conocer del presente asunto:
PRIMERO: Que declare SIN LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto bajo la modalidad de efecto suspensivo, conforme al artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, por los Abogadas AMERICO RODRÍGUEZ QUINTERO Y JHON URDANETA, en su carácter de Fiscales Principal y Auxiliar del Despacho Trigésimo Quinto Nacional con Competencia Plena del Ministerio Público, en contra de la DECISIÓN de fecha 06/09/2016, emitida por el Tribunal Cuarto De Primera Instancia Estadales Y Municipales En Funciones De Control Itinerante Para los Delitos 1 Económicos y Fronterizos Del Estado Zulia, Extensión Cabimas, donde fue Celebrada la audiencia preliminar del asunto VP11-P-2016-002988.
SEGUNDO: Sea CONFIRMADA, la DECISIÓN de fecha 06/09/2016, emitida por el Tribunal Cuarto De Primera Instancia Estadales Y Municipales En Funciones De Control Itinerante Para los Delitos Económicos y Fronterizos Del Estado Zulia, Extensión Cabimas, donde fue Celebrada la audiencia preliminar del asunto VP11-P-2016-002988…”

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que el recurso de apelación presentado se centra en impugnar la decisión No. 1CI-161-2016, de fecha 06 de septiembre de 2016, emitida por el Juzgado Primero de Control Itinerante con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, por estimar la Vindicta Pública que en el presente caso la a quo procedió a revisar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, sin haber variado las circunstancias que originaron dicho decreto en la audiencia de presentación de imputado, poniendo en riesgo las resultas del proceso en virtud del peligro de fuga y de obstaculización que se encuentra presente.

Seguidamente refiere, que la Jueza de Control en ningún momento estableció los motivos por los cuales procedió a desestimar el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, generando una decisión inmotivada, más aún cuando procedió a revisar la medida de privación de libertad sin antes tomar en consideración que en el presente caso están acreditados todos y cada uno de los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Continuando con lo denunciado, el Ministerio Público refiere que los elementos de convicción insertos a las actas son suficientes para demostrar la participación de los imputados de actas en el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, más aún cuando la manera como ocurrieron los hechos da lugar a presumir que el delito imputado fue premeditado y con conocimiento de los recursos humanos y logísticos, lo que en este caso concierne a los tripulantes de la embarcación IMATACA, ya que ellos tenían conocimiento y pericia con respecto al trasegado de combustible, razón por la cual el Ministerio Público solicita se revoque la decisión recurrida y en consecuencia se decrete medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los acusados de marras.

Precisadas como han sido las denuncias realizadas por la Vindicta Pública al momento de presentar el recurso de apelación, esta Alzada procede a subvertir el orden de las denuncias para un mayor entendimiento de la decisión a dictar; en consecuencia, se procede a analizar las denuncias alegadas, y para ello se trae a colación lo expuesto por la Jueza de Control al momento de dictar el fallo recurrido, quien al respecto refirió lo siguiente:

“…Luego de haber escuchado las exposiciones relativas a las ratificaciones que hace el Ministerio Público de su escrito de acto conclusivo donde solicitó se admita su escrito acusatorio con todos los órganos de Prueba ofertados, y se decretara la apertura a juicio; así como escuchadas las exposiciones realizadas por la representación de ; (sic) y los argumentos de descargo acreditados por las defensas privadas en esta sala de audiencia; estima y valora quien aquí juzga, que de autos emergen suficientes elementos de imputación objetiva que comprometen presuntamente la responsabilidad penal de los acusados ciudadanos OMER DE JESÚS DÍAZ, JULIO CESAR MORILLO BARRUETQ, EDWIN ROGER HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, RAMÓN DE JESÚS HERNADEZ GONZÁLEZ, JORGE ANDRÉS URDANETA, JULIO CESAR URRIBARRI GARCÍA, PABLO ANTONIO LEONES REYES, EDGAR RAMÓN RODRÍGUEZ, HERIBERTO JOSÉ HERNADEZ PARRA, quienes están involucrados en la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14o de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo (sic) 37 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y la COLECTIVIDAD. Se estima y valora que de acuerdo al acervo probatorio ofertado por el Ministerio Público, existen elementos de imputación objetiva que evidencian la presunta adecuación conductual de los acusados en el tipo penal CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, sin embargo, considera quien aquí decide que no existen en escrito acusatorio ningún elemento de convicción que demuestre que los acusados se hayan asociado con la finalidad de cometer actos ilícitos o que demuestre su expresión de voluntad de asociarse para delinquir, ni se determinó que tengan tiempo operando con fines delictivos por lo que este órgano jurisdiccional DESESTIMA DICHO DELITO, ya que le corresponde al Juez de Control realizar el control tanto material como formal de la acusación, lo cual se logra mediante el análisis de los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para acreditar dicho delito, motivo por el cual se admite parcialmente el escrito acusatorio fiscal de conformidad con lo previsto en el artículo 313 ordinal 2o del texto adjetivo penal. En tal sentido, a criterio de este Tribunal Primero de Control Itinerante con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos, se ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN presentada por la Fiscalía Trigésima Quinta a Nivel Nacional del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con Competencia plena en conjunto con la Fiscalía Décima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Zulia con en contra de los ciudadanos 1.- OMER DE JESÚS DÍAZ (…), 2.- JULIO CESAR MIRILLO BARRUETO (…), 3.- RAMON DE JESUS HERNANDEZ GONZÁLEZ (…), 4.- HERIBERTO JOSE HERNANDEZ PARRA (…), 5.- EDWIN ROGER HERNANDEZ HERNANDEZ (…), 6.- JORGE ANDRES URDANETA (…), 7.- JULIO CESAR URRIBARRI GARCIA (…), 8.- PABLO ANTONIO LEONI REYES (…), 9.- EDGAR RAMON RODRIGUEZ (…); por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14° de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y la COLECTIVIDAD; todo ello, por cuanto observa esta Instancia que la misma cumple con los requisitos formales contenidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, por evidenciarse que existen suficientes elementos de convicción, en las circunstancias de tiempo modo y lugar que allí son referidas, cumpliéndose con los requerimientos formales para su procedente donde se observan las circunstancias claras y detalladas del iter crimini, teniendo la convicción este órgano subjetivo de que las mismas deben ser dilucidadas en audiencia oral y público a través de dos de los cinco principios del debido proceso, como lo constituyen la inmediación y la contradicción mediante la aplicación de las reglas del contradictorio establecidas en el sistema penal acusatorio. Asimismo sobre la base del artículo 313 numeral 3o del Código Orgánico Procesal Penal, ahora bien, referido a las excepciones acreditadas por las defensas privadas, procede esta instancia a realizar un desglose de las mismas, y en consecuencia, con relación a la excepción interpuesta por la abogada. MARÍA GABRIELA CUBA, defensora privada, artículo 28 ordinal 4o del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la acción no fue promovida conforme a la Ley, en tal sentido, se desestiman dichas cargas de defensas y excepciones en base a lo siguiente: ciertamente el escrito acusatorio presenta una descripción clara, precisa y detallada sobre los hechos acreditados por el despacho fiscal, lo cual evidencia el formal cumplimiento de los requerimientos enmarcándose el acto conclusivo acusatorio dentro del derecho positivo así como por los elementos de imputación objetiva que emergen a los autos y que compromete la responsabilidad penal de sus defendidos, se observa de actas que sí existe esa relación detallada, clara y precisa así como la calificación atribuida a los hechos, lo cual le atribuye al escrito acusatorio los fundamentos legales para que esta instancia la admita parcialmente conforme a derecho, no obstante ello los argumentos de la defensa privada como forma de descargo hace una valoración y análisis de los elementos de prueba para que esta instancia pueda acreditarlos en este acto procesal, lo cual constituye ello un obstáculo para quien aquí decide ya que el órgano subjetivo de instancia penal, en esta fase no le es dado hacer análisis valorativos de las pruebas acreditadas sería en el estado procesal del juicio oral y público e ir al fondo del asunto controvertido, motivos por los cuales la instancia desestima dicha denuncia decretando sin lugar la excepción a la que hace referencia la defensa privada. Igualmente, hace referencia con respecto a esos puntos que constituyen órganos de pruebas, evidentemente por el obstáculo que tiene la instancia en funciones de control, no le es permitido a la instancia hacer un análisis de los elementos de pruebas, toda vez que corresponde al juez de juicio hacerlo dentro y enmarcado en los principios que rigen el proceso penal, sobre todo por el de concentración e inmediación, a los efectos de que en ese debate se desarrollen esos elementos, y puedan analizarse cada uno de ellos y precisar si la acción delictual de sus defendidos está enmarcado dentro del penal señalado por el Ministerio Público, pero dentro de esta etapa del proceso no puede esta juzgadora en funciones de control pronunciarse en cuanto a los efectos de esos órganos de pruebas. De igual manera, exige el mencionado profesional del derecho se ejerza el control judicial, evidencia esta instancia que en este acto se está ejerciendo el control judicial, no puede está instancia hacer un análisis valorativo de los medios de pruebas promovidos, asimismo, se declara sin lugar la solicitudes de Libertad plena, estimación de la acusación y el sobreseimiento de la causa, Igual (sic) situación ocurre con las solicitudes que hiciere la abogada privada MARIANNER MORALES, quien solicita la Libertad plena, la nulidad de la acusación y el sobreseimiento de la causa, a opinión de esta instancia la acusación presenta una descripción clara, precisa y detallada sobre algunos los hechos acreditados por el despacho fiscal, lo cual evidencia el formal cumplimiento de los requerimientos de ley para que la instancia admita en derecho acto conclusivo acusatorio, en el sentido que esta (sic) dentro del derecho positivo sin obviar que a los autos emergen los elementos de imputación objetiva comprometen la responsabilidad penal de su defendido, ya que sí existe relación detallada, clara y precisa, con sus calificaciones jurídicas atribuida a los hechos, lo cual le concede todo valor legal y procesal al escrito acusatorio, no obstante ello los argumentos de la defensa privada, pretende que la instancia efectué un análisis valorativo de los elementos de prueba acreditas y ofertados que vayan al fondo del asunto, lo cual constituye en un obstáculo para quien aquí decide, puesto que el órgano subjetivo de instancia penal, en esta fase no !e es dado hacer análisis valorativos de los órganos de pruebas acreditadas y ofertados sería en el estadio procesal del juicio oral y público e ir al fondo del asunto controvertido ya trabada la litis penal, motivos por los cuales sus solicitudes de declaran sin lugar. En relación a las solicitudes de las defensas sobre el otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas a la privación Judicial preventiva de Libertad a favor de sus detenidos sobre la base legislativa contenida en el artículo 313 ordinal 5o del texto adjetivo penal, la instancia declara con lugar la solicitudes de medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad o IMPONE MEDIDAS CAUTELARES, conforme a lo dispuesto en el articulo 242 numérales 3 y 4, consistentes en las presentaciones periódicas ante este juzgado cada TREINTA (30) DÍAS y PROHICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS, a favor de los acusados OMER DE JESÚS DÍAZ, JULIO CESAR MORILLO BARRUETO, EDWIN ROGER HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, RAAAON DE JESÚS HERNADEZ GONZÁLEZ, JORGE ANDRÉS URDANETA, JULIO CESAR URRIBARRI GARCÍA, PABLO ANTONIO LEONES REYES, EDGAR RAMÓN RODRÍGUEZ, HERIBERTO JOSÉ IERNADEZ PARRA plenamente identificados en acta ya que esta instancia judicial dictó en fecha 23 de Mayo de 2016, dictamen interlocutorio donde Declara con lugar la solicitud fiscal y se le impuso medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los hoy acusados, por estar presuntamente involucrados en la comisión de los delitos por los cuales fueron acusados, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del texto adjetivo penal, ahora bien reflexiona quien aquí decide que las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso penal que se les tramita, ello en atención a que el resultado de curso del proceso, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales de sujeción al estado de derecho, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución las finalidades del proceso mismo e incurrirse en estados de impunidad y en el subjudice se decreto la privación judicial preventiva de libertad por la entidad del delito inculpado.

Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las medidas de Coerción Personal para garantizar las resultas del proceso con la permanencia del sujeto de derecho, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad, según los cuales en el primero de los casos, proporcionalidad, seria referirse a la medida de coerción personal impuesta, la cual debe ser equitativamente proporcional a la magnitud del daño que causa el tipo penal que le fue incurso por el Ministerio fiscal y decretado por lo penal.
(…)

De tal forma que el propósito de las medidas preventivas, llamadas también asegurativas de sujeción al proceso o de juzgamiento en libertad, es garantizar las resultas del proceso, no sólo en interés de la víctima, sino del colectivo, de manera que tal y como explica Rubiones, la finalidad básica de toda medida asegurativa personal es asegurar la presencia del imputado en el curso del proceso; es imprescindible el real sometimiento del procesado al poder judicial, para afianzar la efectividad de la ley penal". (Carlos J. Rubianes, "Derecho Procesal Penal". Tomo ill, Ediciones Depaima, Buenos Aires. Página 100).

En el presente asunto penal tenemos que la detención de la cual fue objeto los hoy acusados se realizo (sic) siguiendo todos los lineamientos correspondientes dentro del marco legal del derecho positivo y la estructura penal que orienta la tramitación del penal, como a los de orden internacional como complementarios al derecho interno, esto es, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 44°, ordinal 1° y 49° del texto programático constitucional en concordancia con los artículos 236, 237 y 238 del texto adjetivo penal al momento de la presentación de imputados, por ello la privación preventiva de libertad es la que se encuentra (sic) para este momento ajustaba a derecho.

El contenido en el Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que dispone: (…)

De igual forma el Artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal establece: (…)

Al contraponerse el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la certidumbre de su culpabilidad y responsabilidad penal luego de un juicio oral y público, justo y con las debidas garantías procesales, de allí que el carácter limitado que inspira toda providencia cautelar únicamente es susceptible de ser interpretada como un instrumento para hacer efectiva una genuino Tutela Judicial efectiva (sic), máxime el equilibrio procesal y de igualdad procesal de las partes, por vía de extensión de los efectos procesales motivos por los cuales estima este juzgador que lo procedente en derecho seria (sic) declarar por vía de examen y revisión, sustituir la providencia cautelar de privación judicial preventiva de libertad que fue impuesta en del imputado.

En cuanto al criterio del Tribunal, es importante traer a colación que el Articulo (sic) 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, ratificando a la Justicia como un valor superior del ordenamiento jurídico de la República, por lo que en tal sentido, la justicia por un lado es un principio rector del Estado, y por otro, un valor superior del ordenamiento jurídico, y la actuación del Estado como unidad política, que incluye fundamentalmente a las instituciones del Poder Público, y por ende a los Funcionarios que las integran, deben realizarse en atención a los principios y valores constitucionales que trascienden aun la misma normativa constitucional, que en el caso concreto encontramos como máxima expresión del estado social de derecho y de justicia.

De esta manera, las Medidas de Coerción Personal, están dispuestas en nuestra ley fundamental en su Artículo 44, referente a la Inviolabilidad de la Libertad Personal, asimismo la Carta Magna en su Artículo 49 consagra el Debido Proceso en todas las actuaciones judiciales y administrativas, y, en consecuencia de manera expresa en su ordinal 2o, estable como norma Garantista (sic), la presunción de Inocencia y el Principio del Juicio Previo y Debido Proceso, en aplicación de estos principios, observa este Juzgador que en el caso sub. examen dichas medidas deben otorgarse a fin de reiterar el Principio Libertad durante el proceso, protección a la salud, igualdad procesal, equilibrio y el carácter excepcional de las disposiciones del Código Adjetivo, que estipula de manera restrictiva dichas normas, aunado al hecho cierto que, tal como lo señala el autor Carlos Moreno Brant: (…)

En aras de preservar el principio de presunción de inocencia que le asisten a los acusados de autos y habiendo acreditado este juzgado solo (sic) la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, admitiendo parcialmente el escrito acusatorio fiscal y ya que el prenombrado delito no comporta uno entidad mayor, estima esta juzgadora, garante de la constitucionalidad y de preservar los Principios, garantías y derechos de los subjudices, lo prudente en derecho es declarar con lugar la solicitud de las defensas privadas y de sustituir la providencia cautelar de privación judicial preventiva de libertad impuesta en contra de los acusados, y se les impone las providencias cautelares sustitutivas de libertad como forma de sujeción al proceso, contenidas en los ordinales 3o y 4o del artículo 242 del texto adjetivo penal, consistentes en la presentación periódica cada Treinta (30) días por ante el departamento de la OAP con sede en este circuito judicial penal y la prohibición de salida del estado Zulia, considerando que el tipo penal no constituye delito de alta entidad incluida la proporcionalidad del daño causado y las eventuales penas a imponer, así como tampoco existe posibilidad de obstaculizar la investigación ya que la misma culminó satisfactoriamente y además se evidencia que los acusados son funcionarios pertenecientes a la estatal petrolera por lo poseen arraigo en el país, desvirtuando el peligro de fuga, por lo cual se considera que han variado las circunstancias que originaron la imposición de la medida de coerción personal de Privación judicial de Libertad. Y ASI SE DECIDE. En cuanto al criterio del Tribunal, es importante traer a colación que el Articulo (sic) 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, ratificando a la Justicia como un valor superior del ordenamiento jurídico de la República, por lo que en tal sentido, la justicia por un lado es un principio rector del Estado, y por otro, un valor superior del ordenamiento jurídico, y la actuación del Estado como unidad política, que incluye fundamentalmente a las instituciones del Poder Público, y por ende a los Funcionarios que las integran, deben realizarse en atención a los principios y valores constitucionales que trascienden aun la misma normativa constitucional, que en el caso concreto encontramos como máxima expresión del estado social de derecho y de justicia. De conformidad con lo previsto en el artículo 313 numeral 9o del Código Orgánico Procesal Penal, esta Instancia luego de haber admitido Parcialmente el escrito acusatorio fiscal, admite todos los órganos de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público así como todos los órganos de prueba acreditados por las defensas privadas de autos, por cuanto estas están siendo útiles, legales, necesarias, pertinentes y licitas, así como podrá la defensa bajo el principio de las pruebas hacer suyas las ofertadas por el Ministerio fiscal para que dichas pruebas sean desarrollados en el escenario del juicio oral y público correspondiente.

IMPOSICIÓN DE LAS FÓRMULAS ALTERNATIVAS A LA PROSECUCIÓN DEL PROCESO
Seguidamente, una vez admitida Parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público, la Jueza de este Juzgado informó a los Acusados de autos, OMER DE JESÚS DÍAZ, JULIO CESAR MORILLO BARRUETO, EDWIN ROGER HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, RAMÓN DE JESÚS HERNADEZ GONZÁLEZ, JORGE ANDRÉS URDANETA, JULIO CESAR URRIBARRI GARCÍA, PABLO ANTONIO LEONES REYES, EDGAR RAMÓN RODRÍGUEZ, HERIBERTO JOSÉ HERNADEZ PARRA, así como a las partes presentes, sobre las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, explicando en que consiste la Admisión de los Hechos, prevista en el Artículo 375 Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Pena!; así como de los derechos que a los imputados consagra el Texto Adjetivo Penal, en sus Artículos 127, 132, 133 y 134. Seguidamente, se procedió a interrogar a los referidos imputados, si deseaban hacer uso de alguna de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, como la establecida en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, el Procedimiento especial por Admisión de Hechos, que les ha sido explicado con anterioridad, manifestando cada uno de los imputados antes señalados, de manera separada, libres de coacción, presión y apremio, y sin juramento alguno: "NO DESEO ADMITIR LOS HECHOS, ME VOY A JUICIO, ES TODO".

DEL AUTO DE APERTURA A JUICIO
Sobre la base legislativa contenida en el artículo 314 del Código Orgánico procesal Penal, este Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas declara la apertura del juicio oral y público en contra de los abusados ciudadanos OMER DE JESÚS DÍAZ, JULIO CESAR MORILLO BARRUETO, EÍDWIN ROGER HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, RAMÓN DE JESÚS HERNADEZ GONZÁLEZ, JORGE ANDRÉS URDANETA, JULIO CESAR URRIBARRI GARCÍA, PABLO ANTONIO LEONES REYES, EDGAR RAMÓN RODRÍGUEZ, HERIBERTO JOSÉ HERNADEZ PARRA, por estar presuntamente involucrados en la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14° de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y la COLECTIVIDAD…”

Del análisis realizado a la decisión recurrida, esta Sala observa que la a quo procedió a admitir parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público, por estimar que si bien del escrito acusatorio se evidencian suficientes elementos para presumir la participación de los ciudadanos OMER DE JESÚS DIAZ, JULIO CESAR MORILLO BARRUETO, RAMON DE JEÚS HERNANDEZ GONZALEZ, HERIBERTO JOSÉ HERNANDEZ PARRA, EDWIN ROGER HERNANDEZ, JORGE ANDRES URDANETA, JULIO CESAR URRIBARI GARCÍA, PABLO ANTONIO LEONI REYES y EDGAR RAMON RODRIGUEZ en el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, no es menos cierto que con respecto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, no se evidenciaba ningún elemento que demuestre que dichos ciudadanos se hayan asociado con la finalidad de cometer actos ilícitos, por lo que procedió a desestimar tal delito.

Asimismo se observa, que la a quo procedió a revisar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad y por vía de consecuencia decretó medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, de las contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Texto Adjetivo Penal, en aras de preservar el principio de presunción de inocencia que le asisten a los acusados de autos, más aún cuando tomó en consideración que el delito de CONTRABANDO AGRAVADO no comporta una entidad mayor, reforzando su decisión al establecer que en el presente caso no se encuentra vigente el peligro de fuga, ya que los encausados son funcionarios pertenecientes a la Estadal Petrolera, desvirtuando así mismo el peligro de obstaculización ya que la misma culminó satisfactoriamente, estableciendo de esta manera que las circunstancias que originaron el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad habían variado.

Luego del anterior análisis, estos Juzgadores de Alzada proceden a realizar los siguientes pronunciamientos:

Primeramente, con relación a la desestimación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, es necesario establecer lo que ha señalado la doctrina del Ministerio Público con relación al mismo, y al respecto se tiene lo siguiente:

“…PARA LA IMPUTACIÓN DEL DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR -PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 6 DE LA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA-, LOS REPRESENTANTES DEL MINISTERIO PÚBLICO DEBEN ACREDITAR EN AUTOS LA EXISTENCIA DE UNA AGRUPACIÓN PERMANENTE DE SUJETOS QUE ESTÉN RESUELTOS A DELINQUIR. CONSECUENCIALMENTE, LA SIMPLE CONCURRENCIA DE PERSONAS EN LA COMISIÓN DE UN DELITO TIPIFICADO EN LA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA, NO ES UN PRESUPUESTO SUFICIENTE PARA RECONOCER LA CONSUMACIÓN DEL DELITO EN CUESTIÓN, PUES ES NECESARIO QUE LOS AGENTES HAYAN PERMANECIDO ASOCIADOS “POR CIERTO TIEMPO” BAJO LA RESOLUCIÓN EXPRESA DE COMETER LOS DELITOS ESTABLECIDOS EN DICHA LEY…” (Doctrina del Ministerio Público, de fecha 15.03.2011)

Por otra parte, esta Alzada considera necesario citar las normas jurídicas que la regulan el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, referidos a la delincuencia organizada; en este caso, los artículos 4.9 y 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, para luego analizar su contenido en cuanto a la interpretación del juez de control en este caso; y al respecto, dichas normas jurídicas establecen lo siguiente:

“Artículo 37. Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años…”.

“Artículo 4. (…)
Numeral 9.- La acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para si o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley…”.

En tal sentido, resulta oportuno traer a colación que el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) define Asociación como: “Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada” y DELINQUIR: “Cometer delito”. Y por su parte el Diccionario Jurídico de Derecho Usual Cabanellas, lo define de la siguiente manera: “Asociación”: acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objeto. Y “Asociación Criminal”: pareja, cuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos.

Siendo ello así, del estudio de las actuaciones que conforman el presente expediente, se evidencia que si bien en el presente caso han sido individualizadas más de tres personas, a saber, OMER DE JESÚS DIAZ, JULIO CESAR MORILLO BARRUETO, RAMON DE JEÚS HERNANDEZ GONZALEZ, HERIBERTO JOSÉ HERNANDEZ PARRA, EDWIN ROGER HERNANDEZ, JORGE ANDRES URDANETA, JULIO CESAR URRIBARI GARCÍA, PABLO ANTONIO LEONI REYES y EDGAR RAMON RODRIGUEZ, no es menos cierto que tal como lo refirió la a quo, del escrito acusatorio no se evidencia ningún elemento de convicción tendente a demostrar la participación de dichos ciudadanos en el referido delito, como tampoco existe evidencia de que tales acusados se hayan juntado con el objeto de constituir una asociación dirigida a cometer delitos, ni siquiera se indica el lugar o posición de algún organismo delictivo, a los fines de establecer su forma de participación en la perpetración del delito, es decir, los jefes como determinadores o autores intelectuales, miembros como los ejecutores o autores material, dependiendo de la cadena de mando, o el carácter dentro del grupo de personas que la integran.

De allí que, para que se configure el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR debe evidenciarse la formación de la agrupación criminal, no sólo mediante acuerdo o pacto de tres o más personas, que puede ser explícito o implícito, (en el primer caso, debe constar la expresión de voluntad de los asociados para delinquir, o en el segundo caso, que de sus actividades habituales se evidencie tal asociación), sino también que se realice conforme al artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, debiéndose determinar el tiempo por el cual se constituyen o tienen operando; circunstancias que no se evidencian en el caso de marras.

Por lo que al no acreditarse en actas la existencia de una organización dirigida a cometer ilícitos penales, considera esta Sala que no le asiste la razón al Ministerio Público cuando señala que en el presente caso existen elementos que hacen presumir la comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR; a tal efecto, es necesario destacar que cuando la norma jurídica citada condiciona a que la acción u omisión realizada (por el acusado o acusada) debe ser realizada por tres o mas personas, quienes deben estar asociadas por cierto tiempo, hace referencia a que esa permanencia en el tiempo debe estar dirigida a cometer delitos que generen un beneficio para sí, lo cual no quedó determinado con la investigación realizada, así como tampoco estableció el Ministerio Público que los ciudadanos acusados actuaran como representante de una persona jurídica o asociativa con la intención de cometer el delito de CONTRABANDO AGRAVADO; no siendo la individualización de tres o más personas, como en este caso, suficiente para presumir que los ciudadanos OMER DE JESÚS DIAZ, JULIO CESAR MORILLO BARRUETO, RAMON DE JEÚS HERNANDEZ GONZALEZ, HERIBERTO JOSÉ HERNANDEZ PARRA, EDWIN ROGER HERNANDEZ, JORGE ANDRES URDANETA, JULIO CESAR URRIBARI GARCÍA, PABLO ANTONIO LEONI REYES y EDGAR RAMON RODRIGUEZ se han asociado con el fin de cometer algún delito, pues es necesario que concurran todos los supuestos del tipo penal para estimar que el mismo sí se configura.

Siendo ello así, es de hacer notar que mal puede el Ministerio Público como parte de buena fe, acusar a un ciudadano por la presunta comisión de un ilícito penal sin contar con suficientes pruebas que permitan fundamentar la misma, pues, al concluir la investigación con la acusación, es porque el Fiscal ha recabado todos los elementos necesarios para su interposición.

No obstante a ello, resulta importante destacar que en esta fase preliminar, la calificación jurídica otorgada es una precalificación provisional que puede cambiar en el desarrollo del debate, donde se logrará establecer la posible responsabilidad o no de los acusados de marras en los delitos endilgados por el Ministerio Público; de manera que, el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR no obsta para que sea nuevamente calificado en contra de los ciudadanos OMER DE JESÚS DIAZ, JULIO CESAR MORILLO BARRUETO, RAMON DE JEÚS HERNANDEZ GONZALEZ, HERIBERTO JOSÉ HERNANDEZ PARRA, EDWIN ROGER HERNANDEZ, JORGE ANDRES URDANETA, JULIO CESAR URRIBARI GARCÍA, PABLO ANTONIO LEONI REYES y EDGAR RAMON RODRIGUEZ, siempre y cuando existan hechos nuevos que comprometan su responsabilidad penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Destacado de la Sala)

De allí, que será en el eventual juicio oral y público donde el juez o jueza de juicio determinará como última ratio la calificación jurídica a la cual se subsumen los hechos en el presente caso, ya que hasta esta fase del proceso, las calificaciones dadas a los hechos son de carácter provisional, por lo que no le asiste la razón al Ministerio Público en cuanto a los alegatos de su recurso de apelación; y en consecuencia, se declara sin lugar lo denunciado.

Luego de verificado que la a quo acertó al momento de desestimar el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, es importante igualmente referir que la motivación esgrimida por ella resulta suficiente para la fase en la cual se encuentra la Causa (audiencia preliminar), siendo que la Juzgadora narró según el contenido de las actuaciones puestas a su estudio por el Ministerio Público, siendo estos elementos los que vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra la acusación fiscal presentada, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, que en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución, lo cual del estudio realizado a la misma se verifica cumplido por la Jueza de Instancia.

En virtud de ello, es por lo que yerra el apelante al indicar que la instancia sólo se limitó a desestimar el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR sin establecer los motivos por los cuales arribó su decisión, contrario a ello, de la decisión recurrida se evidencia como claramente la Instancia realizó el debido control de la acusación al estimar que: ”…sin embargo, considera quien aquí decide que no existen en escrito acusatorio ningún elemento de convicción que demuestre que los acusados se hayan asociado con la finalidad de cometer actos ilícitos o que demuestre su expresión de voluntad de asociarse para delinquir, ni se determinó que tengan tiempo operando con fines delictivos por lo que este órgano jurisdiccional DESESTIMA DICHO DELITO…”, decidir lo contrario sí hubiese sido violatorio a los derechos de los acusados de actas, ya que esta Alzada ha verificado que ciertamente en el presente asunto, el Ministerio Público no promovió prueba alguna que permita presumir la participación de los tripulantes del buque IMATACA (acusados de marras) en la comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

Aunado a lo anterior, esta Sala constata que la Jueza de Control no sólo dio respuesta motivada a la desestimación del referido delito, sino que además abarcó detalladamente todos los pedimentos de las partes para motivadamente dar respuesta a sus solicitudes, y es por tal razón que estas jurisdicentes consideran que lo ajustado a derecho es desestimar el alegato realizado por la Vindicta Pública, más aún cuando una motivación exhaustiva sólo es exigible en la fase de juicio oral y público, donde el juez sí deberá establecer de forma detallada y minuciosa los fundamentos de su fallo. Así se declara.-

Ahora bien, con relación a la revisión de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad impugnada por la Representación Fiscal, este Tribunal Superior observa del análisis realizado a la decisión recurrida, que la a quo procedió a revisar la medida debido al cambio de circunstancias que originaron el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, a tal efecto, la Jueza de Control se sustentó en el cambio de calificación jurídica al haber desestimado el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, considerando de esta manera que el delito de CONTRABANDO AGRAVADO no es un delito grave que amerite la privación de libertad para asegurar las resultas del proceso, estimando así mismo que el peligro de fuga y de obstaculización ya habían cesado.

Ante tales premisas, y tomando en consideración igualmente los principios de Afirmación de Libertad y Estado de Libertad previstos en los artículos 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada procede a confirmar los argumentos esbozados por la Instancia, pues una de las tantas innovaciones del actual sistema penal lo constituye la institución de dichos principios, en razón de la cual, a toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible, salvo las excepciones que establece la ley, tiene derecho a ser juzgada en libertad, de tal manera que la libertad constituye la regla en el juzgamiento penal y la privación judicial preventiva de libertad una forma excepcional de enjuiciamiento.

A mayor abundamiento, se procede a citar el contenido de los artículos 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen:

“Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

Artículo 229. Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”.

Ese juzgamiento en libertad que como regla, emerge en nuestro proceso penal, no es más que el desarrollo de un mandato contenido en el numeral 1 del artículo 44 del texto constitucional, el cual al consagrar el derecho a la libertad personal establece que “…toda persona será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso…”; dispositivo constitucional con el cual además se establece una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En este orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, mediante decisión Nro. 715 de fecha 18 de abril de 2007, reitera el criterio expuesto en la decisión No. 2608 de fecha 25 de septiembre de 2003, así:

“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...”

Así pues, en la actualidad la privación judicial preventiva de libertad constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la medida de privación judicial preventiva de libertad.

En tal sentido, debe señalar esta Alzada que la imposición de cualquier medida de coerción personal debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesado penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios, lo que se constata efectivamente en la decisión recurrida bajo examen.

Y es que ante tal garantía constitucional, corresponde al Juez de Control aplicar de forma ponderada los medios de aseguramiento, una vez escuchadas las exposiciones de las partes, lo cual se evidencia estuvo ajustado al marco legal, toda vez que la Juzgadora de Control ponderó el derecho a la afirmación de libertad y el estado de libertad cuando estimó que en el caso de marras las resultas del proceso podían ser satisfechas con una medida menos gravosa a la privación de libertad; dicha discrecionalidad, es aquella que legalmente permite al Juez dictar decisiones justas e inmersas en el razonamiento de los hechos planteados, del derecho invocado y de una resolución que analice todos y cada uno de los pedimentos de las partes, bien para admitirlos o bien para desecharlos.

Asimismo, es necesario precisar que la consecución del equilibrio en los intereses que contienden al momento de definir la medida de coerción personal a imponer, no se consigue con la simple invocación de una serie de normas y principios de orden legal y constitucional en las cuales se encuentra el fundamento del juicio en libertad; sino que además es necesario que el respectivo Juez en cada caso entre a analizar todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautelares sustitutivas a esta, las cuales ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, permitirá luego de un debido y motivado juicio, determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer.

Debe agregarse, que no basta con que se hallen cubiertos todos los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para ipso iure decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, pues la aplicación de una medida de coerción personal menos gravosa como son las previstas en el artículo 242 ejusdem, igualmente requieren el cumplimiento de dichos extremos, debiendo en todo caso el Juez, ponderar la necesidad de imponer uno u otra medida de coerción personal, de acuerdo a las necesidades del proceso.

Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 136, de fecha 06.02.2007, ha señalado:

“... En efecto, se observa que, de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, las medidas preventivas que el legislador estableció para la eventual sustitución de la privación de libertad suponen que estén actualizados los supuestos de procedencia de esta última; sólo que el Juez estima que, no obstante la pertinencia de dicha medida privativa, las finalidades del proceso pueden ser satisfechas a través de cautelas menos gravosas o aflictivas que aquélla y, debe, por tanto, hacerse primar el principio constitucional del juicio en libertad. En otros términos, aun cuando estén satisfechos los requisitos que reclama el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto judicial de privación de libertad, el artículo 256 eiusdem otorga al Juez la potestad para que, mediante decisión fundada de acuerdo con dicha disposición legal, someta al imputado a una situación más beneficiosa o favorable, en relación con su derecho fundamental a la libertad...”. (Negrilla y Subrayado de la Sala).

En consecuencia, consideran estas Juzgadoras que la labor encomendada a la Juzgadora de Instancia fue correctamente cumplida; ello en razón de que la decisión recurrida llena adecuadamente los lineamientos legales y racionales necesarios para estimar que en el presente caso existe una medida cautelar menos gravosa capaz de satisfacer las resultas del proceso, distinta a la privación judicial preventiva de libertad, pues del análisis que esta Alzada ha efectuado al fallo impugnado se observa que en el caso concreto dadas las circunstancias que rodean el caso particular, y luego de haber adecuado la a quo los hechos únicamente al delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando, por ausencia de elementos de convicción, lo ajustado a derecho era la revisión de medida, como bien lo realizó la Instancia, pues, sería lesivo a los derechos de los acusados mantenerlos privados de libertad cuando existan más circunstancias que apoyen el decreto de medidas menos gravosas; circunstancias que en el caso de autos atinen al cambio de calificación jurídica, y a la no configuración del peligro de fuga y de obstaculización, lo cual deviene del arraigo que poseen los acusados de marras en el país y a la culminación de la investigación.

En razón de lo anterior, es por lo que esta Alzada considera que las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad decretadas en el caso de autos son proporcionales al caso en concreto, por lo que se declara sin lugar el pedimento fiscal, y en consecuencia, se mantienen las mismas. Así se declara.-

Vistas las anteriores consideraciones de derecho, este Sala Tercera de la Corte de Apelaciones estima que lo procedente en el caso de marras es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado bajo la modalidad de efecto suspensivo, conforme al artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, por los profesionales del derecho AMÉRICO RODRIGUEZ QUINTERO y JHON URDANETA, actuando con el carácter de Fiscal Trigésimo Quinto Nacional Pleno y Fiscal Auxiliar Trigésimo Quinto Nacional Pleno de la Circunscripción del estado Zulia, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión No. 1CI-161-2016, de fecha 06 de septiembre de 2016, emitida por el Juzgado Primero de Control Itinerante con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas; ordenándose librar el respectivo oficio al Juzgado Primero de Control Itinerante con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, a los fines de informar sobre lo aquí decidido. Decisión que se dicta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.-
V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado bajo la modalidad de efecto suspensivo, conforme al artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, por los profesionales del derecho AMÉRICO RODRIGUEZ QUINTERO y JHON URDANETA, actuando con el carácter de Fiscal Trigésimo Quinto Nacional Pleno y Fiscal Auxiliar Trigésimo Quinto Nacional Pleno de la Circunscripción del estado Zulia.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 1CI-161-2016, de fecha 06 de septiembre de 2016, emitida por el Juzgado Primero de Control Itinerante con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, la cual declaró la admisión parcial del escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público en contra de los ciudadanos OMER DE JESÚS DIAZ, JULIO CESAR MORILLO BARRUETO, RAMON DE JEÚS HERNANDEZ GONZALEZ, HERIBERTO JOSÉ HERNANDEZ PARRA, EDWIN ROGER HERNANDEZ, JORGE ANDRES URDANETA, JULIO CESAR URRIBARI GARCÍA, PABLO ANTONIO LEONI REYES y EDGAR RAMON RODRIGUEZ, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y la COLECTIVIDAD; declaró con lugar la solicitud de la Defensa Privada e impuso Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad a los mencionados ciudadanos; admitió todas las pruebas ofertadas por la Representación Fiscal y por la Defensa, garantizando el principio de comunidad de prueba; y decretó la apertura a juicio de la presente causa seguida en contra de los referidos ciudadanos, por la presunta comisión del tipo penal antes indicado; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: ORDENA librar el respectivo oficio al Juzgado Primero de Control Itinerante con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, a los fines de informar sobre lo aquí decidido.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los veintiocho (28) días del mes de septiembre del año 2016. Años 205° de la Independencia y 157° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ
Ponente

LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nro. 493-16, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO