TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 26 de septiembre de 2016
206º y 157º

CASO: VP03-R-2016-001165
Decisión No. 491 -16.-
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por los profesionales del derecho AMÉRICO ALEJANDRO RODRÍGUEZ QUINTERO y JHON JOSÉ URDANETA FUENMAYOR, Fiscales Provisorio y Auxiliar adscritos a la Fiscalía Trigésima Quinta a Nivel Nacional del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, contra la decisión No. 2C-1793-16, de fecha 16 de agosto de 2016, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual, el tribunal de instancia declaró con lugar la solicitud de examen y revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta a los defensores privados de los ciudadanos ALONSO ANTONIO BORJAS DÍAZ, titular de la cédula de identidad No. V-14723150, EMERIO JOSÉ ANTUNEZ INFANTE, titular de la cédula de identidad No. V-12549442; VICENTE DE JESÚS PIÑA ALVARADO, titular de la cédula de identidad No. V-10963360; ALEXANDER MONTIEL ATENCIO, titular de la cédula de identidad No. V-19989376; DAVID RICARDO PUERTA GALLARDO, titular de la cédula de identidad No. V-19544856; ARCELING ONTIVEROS RANGEL, titular de la cédula de identidad No. V-11894756 y ENMANUEL ALEJANDRO REYES OVIEDO, titular de la cédula de identidad No. V-20743701, a quienes se les instaura asunto penal por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, y en consecuencia sustituye la referida medida por la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Preventiva de Libertad de conformidad con los ordinales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Las actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 16 de septiembre de 2016, se dio cuenta a los integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, en fecha 19.09.16, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, se procede a resolver dentro del lapso establecido en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO.

Los profesionales del derecho AMÉRICO ALEJANDRO RODRÍGUEZ QUINTERO y JHON JOSÉ URDANETA FUENMAYOR, Fiscales Provisorio y Auxiliar adscritos a la Fiscalía Trigésima Quinta a Nivel Nacional del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, interpusieron recurso de apelación de autos, contra la decisión No. 2C-1793-16, de fecha 16 de agosto de 2016, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, sobre la base de los siguientes argumentos:

Inició la parte recurrente luego de referir consideraciones doctrinales y jurisprudenciales, lo siguiente: “…Hace referencia la Jueza a quo, a un conjunto de situaciones como lo son; 1) No existe Peligro de Fuga, 2) Proporcionalidad; 3) No hay posibilidad de obstaculización de la Investigación porque culmino la fase de investigación, de lo antes expuesto se evidencia que el Juez de instancia yerra en la motivación del presente recurso, ya que el Juez en aplicación del iura novit curia debe tener conocimiento, que la finalidad del legislador en relación a la obstaculización y proporcionalidad, en el presente caso no aplica, ya que el hecho de que culminara la fase de investigación, no implica que no puede obstaculizar el proceso, ya que los elementos de prueba testimoniales y documentales que fueron promovidos a juicio puede deteriorados en caso de documentos o coaccionado en caso de los testigos al estar los imputados en libertad, existiendo múltiples maneras de obstaculizar el proceso encontrándose estos ciudadanos el libertad, de igual manera en relación a la medida aplicada es proporcional a la posible pena aplicar, ya que supera los diez años, y el hecho de enfocarse en ese aspecto del presente asunto penal, a criterio de estos recurrente, no comportan variación de las circunstancias, ya que en este tipo de decisión no se debate la culpabilidad del acusado, sino por el contrario lo que se discute es la pertinencia de continuar con la medida, para asegurar los fines del proceso, como fin ultimo en el proceso penal sea condenatoria o absolutoria..”.
Continuó manifestando el Ministerio Público, que: “…En relación al punto relativo al arraigo en el país plateado por el Tribunal A quo para otorgar la medida, hay que tomar en consideración en el presente caso que la circunstancia de que el imputado tenga arraigo en el país, por sí solo es insuficiente para desvirtuar el posible peligro de fuga, habida cuenta que tal circunstancia debe adminicularse a la valoración y ponderación de otros elementos que creen en el juzgador la convicción, de que el imputado no se evadirá del proceso, situación ésta que no se verifica en la presente causa, dada la gravedad de los delitos, imputados y la posible pena a imponer, pues nos encontramos frente a la imputación de delitos graves, producto de la delincuencia organizada tales como lo son los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la ley sobre el delito de contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37de la ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo…”.

En este mismo orden de ideas, aseveró el Ministerio Público lo siguiente: “…si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto es que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal,- cuando '''como1 en el-presente caso", existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de dos delitos, y de otra su voluntad de no someterse a la persecución penal…”.

Prosigue argumentando, la Vindicta Pública que: “…debe agregarse que la existencia en nuestra ley adjetiva penal, de un conjunto de normas que garantizan el juzgamiento en libertad, la excepcionalidad de la privación y la presunción de inocencia; no pueden ser consideradas aisladamente para sustituir la medida privativa de libertad, pues frente a hechos delictivos tan graves que arrastran sanciones corporales elevadas en cuanto su pena, como lo fueron lo son, los delitos imputados en el caso de autos (CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la ley sobre el delito de contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO); difícilmente puede verse garantizada las resultas del proceso, con otra medida de coerción personal, distinta a la Privación Judicial Preventiva de Libertad. Siendo ello así, ciertamente, a criterio de estos recurrentes, el Juez de Instancia, no realizó una debida ponderación de las circunstancias que rodean la presente causa, al momento de sustituir la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad inicialmente decretada por las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal...”.

Igualmente, destacó la parte recurrente que: “…el Juez a quo nada establece, ni determina acerca de cuáles habían sido las circunstancias nuevas, en razón de las cuales acordó la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad inicialmente decretada, por la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad previstas en los numerales 3o y 4o del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que al no haberse esgrimido otro razonamiento de fuerza fundado en un "hecho nuevo", el cambio de la medida se hizo en contravención de lo dispuesto en el artículo 236 del Código Adjetivo Penal. Cabe destacar que el Ministerio Público tiene conocimiento que de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, sin embargo, que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando "como en el presente caso", existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra de su voluntad de no someterse a la persecución penal…”.

Por otra parte, agregó la representación fiscal, que: “…Finalmente, es necesario acotar los elementos de convicción que comprometen la responsabilidad de los ciudadanos ALONSO ANTONIO BORJAS DÍAZ, EMERIO JOSÉ ANTUNEZ INFANTE, VICENTE DE JESÚS PINA ALVARADO, ALEXANDER MONTIEL ATENCIO, DAVID RICARDO PUERTA GALLARDO, ARCELING ONTIVEROS RANGEL y ENMANUEL ALEJANDRO REYES OVIEDO, con los cuales este juzgado acordó la orden de aprehensión y que hasta la presente fecha se mantienen y no han variado ya que en estos fue que se baso el escrito acusatorio presentado, así mismo se hace saber que estos elementos comprometen a los ciudadanos JULIO LOYOLA, UNALDO ESCOLA y HENRY VILLALOBOS quienes actualmente se encuentran prófugos de la justicia, ya que les fue librada orden de aprehensión dictada por el mismo tribunal por los mismos hechos y circunstancias, se hace mención de cada uno de los elementos:..”.

Por otro lado, aduce la Vindicta Pública que: “…en el caso bajo examen, donde los delitos que se imputa a los representados de los recurrentes, excede de los tres años que señala la norma legal, resulta evidente que la prohibición de aplicación de medida privativa de libertad no rige al caso de autos; de allí precisamente que existe libertad para el juzgador, quien de acuerdo a una valoración racional y debidamente ponderada, estimará cuál es el tipo de medida coercitiva a aplicar para asegurar las resultas del proceso, es decir, pudiendo en consecuencia ésta, consistir; en una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, o precisamente en una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dado que no existe ningún obstáculo de índole legal, que le prohíba en un momento dado decretar la privación del imputado cuando las necesidades del proceso así lo requieran..”.

Igualmente, bajo ese argumento el Ministerio Público señala que: “…en el caso bajo examen, donde los delitos que se imputa a los representados de los recurrentes, excede de los tres años que señala la norma legal, resulta evidente que la prohibición de aplicación de medida privativa de libertad no rige al caso de autos; de allí precisamente que existe libertad para el juzgador, quien de acuerdo a una valoración racional y debidamente ponderada, estimará cuál es el tipo de medida coercitiva a aplicar para asegurar las resultas del proceso, es decir, pudiendo en consecuencia ésta, consistir; en una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, o precisamente en una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dado que no existe ningún obstáculo de índole legal, que le prohíba en un momento dado decretar la privación del imputado cuando las necesidades del proceso así lo requieran…”.

Como segundo aspecto de apelación señalan los Representantes Fiscales que: “…resulta evidente que la prohibición de aplicación de medida privativa de libertad no rige al caso de autos; de allí precisamente que existe libertad para el juzgador, quien de acuerdo a una valoración racional y debidamente ponderada, estimará cuál es el tipo de medida coercitiva a aplicar para asegurarlas resultas del proceso, es decir, pudiendo en consecuencia ésta, consistir; en una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, o precisamente en una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dado que no existe ningún obstáculo de índole legal, que le prohíba en un momento dado decretar la privación del imputado cuando las necesidades del proceso así lo requieran…”.

De igual manera aducen que: “…En el caso de auto, estima estos recurrentes, que la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, debe prevalecer en atención a la gravedad del delito y la contundencia de los elementos de convicción que fueron presentados, por lo cual no resulta censurable la medida de coerción personal impuesta, ni descartable el peligro de fuga , pues la pena no constituye el único elemento a considerar… dichos razonamiento son igualmente aplicables en relación a los argumentos de impugnación referidos a la circunstancia de que los imputados de autos poseen residencia habitual en el país y carecen de antecedentes penales; pues los datos de residencia, a los que alude la recurrente; por sí solos son insuficientes para desvirtuar el posible peligro de fuga, habida cuenta que tal circunstancia debe adminicularse a la valoración y ponderación de otros elementos que creen en el juzgador la convicción, de que los imputados no se evadirán del proceso, situación ésta que no se verifica en la presente causa, dada la gravedad de los delitos imputados y acusados….”.

De igual manera manifiestan que: “…en relación a la ausencia de conducta predelictual, a la que hace referencia la recurrente, tampoco puede por si sola ser considerada a los efectos de descartar ipso iure el peligro de fuga, pues las característica de presunto delincuente primario, a la que hace referencia la apelante; en nada incide sobre la idoneidad o no de la medida de coerción personal impuesta, habida consideración de que dicha situación debe ser debidamente corroborada -lo cual no consta en autos- sólo incide a los efectos de la pena a imponer, como atenuante genérica, en caso de una responsabilidad penal debidamente declarada en una sentencia definitivamente firme. Situación que no es la del caso de autos, pues la decisión recurrida no impuso pena; sino una medida de carácter coercitivo…”.

Igualmente, señala el Ministerio Público que: “…el principio de proporcionalidad de las medidas de coerción personal va referido a que éstas, sean cónsonas o acordes a la gravedad de los delitos y la posible pena a imponer; de manera tal que la mayor ó menor afectación que con la imposición de la medida se causa al derecho a la libertad imputado, va depender de la mayor o menor gravedad que el delito causa a la sociedad. Asimismo, la proporcionalidad va referida al límite temporal al que están sujetas la duración máxima de las medidas de coerción personal, las cuales como lo señala el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en ningún caso pueden exceder de dos años o del límite mínimo de pena asignada al respectivo delito..”

Así las cosas, agregan que: “….que la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra del representado de la recurrente, no vulneró el principio de proporcionalidad, al que se hizo referencia ut supra; así como tampoco los criterios de idoneidad y necesidad, a lo que también hace referencia la impugnante; ello en razón, de que conforme ha quedado evidenciado de las actuaciones, los delitos imputados a los ciudadanos Alonso Antonio Borjas Díaz, EMERIO José Antunez Infante, Vicente de Jesús Pina Alvarado, Alexander Montiel Atencio, David Ricardo Puerta Gallardo, Arceling Ontiveros Rangel y Enmanuel Alejandro Reyes Oviedo; constituyen delitos graves cuyos daños y perjuicios sociales, trasciende más allá del hecho mismo imputado, es decir, de los delitos de Contrabando Agravado y Asociación para Delinquir…”.

De igual forma los apelantes manifiesta como tercera denuncia que: “…en lo que respecta a que, en el presente caso la Jueza A quo había considerado acreditado el peligro de fuga por cuanto la posible pena a imponer excedía en su limite superior de 10 años, sin considerar que en el acto de presentación sus defendidos, habían aportado las constancias y los datos de sus residencias; estima esta Sala que el aludido motivo de impugnación debe ser igualmente desestimado, pues los datos de residencia, a los que aluden los recurrente; por sí solos son insuficientes para desvirtuar el posible peligro de fuga, habida cuenta que tal circunstancia debe adminicularse a la valoración y ponderación de otros elementos que creen en el juzgador la convicción, de que el imputado no se evadirá del proceso, situación ésta que no se verifica en la presente causa, dada la posible pena a imponer..”.

En ese mismo orden de ideas, disponen luego de hacer consideraciones jurisprudenciales que: “…visto la decisión tomada por la Juez a quo, podría quedar ilusoria la prosecución de la Justicia y el IUS PUNIENDI del Estado , evidenciándose de esta forma un inminente peligro de fuga, en razón de la posible pena a imponer, y por ello se solicito el requerimiento judicial tomando como fundamento lo en la Sentencia N° 09-0302, de fecha 06-07-09, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN..”.

Concluyeron el recurso de apelación, peticionando que: “…sea revocada la misma decisión y en consecuencia sea mantenida la decisión dictada por el Tribunal de Control, en la que se decretaron las Medidas Cautelares de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos Alonso Antonio Borjas Díaz, EMERIO José Antunez Infante, Vicente de Jesús Pina Alvarado, Alexander Montiel Atencio, David Ricardo Puerta Gallardo, Arceling Ontiveros Rangel y Enmanuel Alejandro Reyes Oviedo, ello a los fines de garantizar la comparecencia del mismo a los actos convocados por el Tribunal, no quedando utopicas las pretensiones del Estado.…”.
III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

El profesional del derecho RAFAEL DAVID RINCÓN PARRA, en su carácter de defensor privado del ciudadano ALONSO ANTONIO BORJAS DÍAZ RALES, procedió a dar contestación al recurso incoado por el Ministerio Público, en los siguientes términos:

Señaló el defensor privado como punto previo que: “…Haciendo un recorrido procesal de la presente causa signada con el numero: (- VP-11-P-2016-003211), se puede evidenciar oficio N. 2455-2740-16, de fecha: 27-07-2016 emanado de la medicatura forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y criminalísticas, extensión Cabimas, suscrito por el Medico Forense José Parra, el cual valoro al Ciudadano Alonso Borjas, en el cual concluye que presenta lo siguiente: Cardiopatia Hipertensiva, Hipertensión Arterial Grado II, No controlada, debido a estos resultado el Doctor José Parra, recomendó en el mismo informe lo siguiente: Recomienda un ambiente donde pueda cumplir con sus tratamientos y control oportuno. De la misma manera en fecha 04 de Julio del 2016, mediante oficio 356-2455-2446-16, emanado de Medicatura medicatura (sic) forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y criminalísticas, suscrito por la Dra. Blanca Rodríguez, titular de la cédula de identidad 12.283.195, le practico examen al ciudadano Alonso Borjas, donde le diagnosticaron lo siguiente: 1.- Hipertensión Arterial, Estadio 2, No controlada, actual crisis hipertensiva tipo emergencia. 2.- Arritmia Cardiaca 3.- Cardiopatía Hipertensiva 4.- Síndrome Metabólico…”.

Además indicó que: “…Hospitalización en servicio de Medicina Interna en Institución Privada y nueva valoración en (1) una semana…. En vista de las sugerencias realizadas por la Dra. Rosa Rodríguez, el Tribunal SEGUNDO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA. EXTENSIÓN CABIMAS, emana un oficio número: 2C-2989-2016, donde indican el traslado inmediato al centro Hospitalario. En vista del estado de salud del ciudadano Alonso Borjas. En fecha 13/07/2016, el Hospital Adolfo D' Empaire, Cabimas del Estado Zulla, realiza una evaluación al ciudadano Alonso Borjas, en donde le diagnostican nuevamente: Crisis Hipertensiva tipo Emergencia y Obesidad, y recomiendan: Amerita ingreso hospitalización, informe este realizado por el medico Carlos Nava, titular de la cédula de identidad: 10.484.005, el cual la riela en los folios 324 al 324….”.

Continúa manifestando como punto previo que: “…En fecha 15 de julio de 2016 mediante oficio 2C- 3045-07, emanado por el tribunal SEGUNDO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA. EXTENSIÓN CABIMAS, dirigido al Cuerpo de Investigación Científicas Penales y Criminalística, para que trasladen de inmediato al ciudadano Alonso Borjas en virtud del estado de salud. En vista del estado de salud de mi defendido, esta defensa solicita Una medida cautelar sustitutiva de las establecidas en el artículo 242 del código Orgánico Procesal Penal, en fecha 21 de julio del 2016, realizada por el abogado José Alexander Rincón, donde además de solicitar la medida cautelar se solicitó que se hiciera nuevamente una evaluación por el médico de medicatura forense para verificar el actual estado de salud para el momento…”.

En ese mismo orden de ideas, argumenta la defensa privada que: “…Luego que es trasladado al Hospital Adolfo D" Empaire, es evaluado por la Dra. CINDY CALLES, C.l: 19.624.347, Comezu: 17501 y M.S.D.S: 112677, en donde le diagnostica al ciudadano: Alonso Borjas lo siguiente: SCA, ANGINA INESTABLE, HIA, OBESIDAD MORBICA, donde sugieren como tratamiento: Mantener Hospitalizado, reposo en cama, Dieta Adecuada, Exámenes complementarios. En fecha 27 de Julio del 2016, el Dr. José Parra, cédula de identidad….Científicas Penales y Criminalística de la delegación Cabimas, realizo un examen físico al ciudadano ALONSO BORJAS, diagnosticando lo siguiente: Síndrome Metabólico, Dislipidemia Mixta. Aunado a esto se le realizo un electrocardiograma reportado, donde arrojo lo siguiente: Disfunción diastólica grado I, del ventrículo izquierdo, cardiopatía hipertensiva, hipertrofia concéntrica en ventrículo izquierdo. Para ser realizar el examen más exhaustivo se aplicó un Holter Ambulatorio, el cual reporto: Extrasístoles, Ventriculares Múltiples y Alteraciones secundaria de reporalizacion ventricular.Llegando a la siguiente conclusión: 1.- Síndrome Metabólico 2.- cardiopatía Hipertensiva 3.- Hipertensión Arterial Grado II, No controlada. Sugerencia: Recomienda Ambiente donde pueda cumplir con su tratamiento oportuno y controtes permanente del médico especialista debido a los riesgos que estos presentan con relación al diagnóstico…”.

De seguidas manifiesta también quien contesta que: “…En fecha 09 de Agosto del 2016, En vista que con todos los informes el cual constaban en la presente causa, donde se evidenciaban el estado de salud de mi defendido y que dentro de las sugerencias medicas estaba un ambiente libre para poder asistir a sus médicos tratante, y así mismo en vista que el tribunal no daba respuesta a la solicitud realizada en fecha 21 de julio del 2016, sobre la medida cautelar sustitutiva de las establecidas en el artículo 242 del código Orgánico Procesal Penal, por cuanto en esta fecha de 09 de agosto del 2016, se solicita de manera urgente la ratificación de la medida cautelar, realizada por el abogado José Alexander Rincón…”.

Por otra parte, la defensa privada argumenta como motivo en su escrito de contestación que: “…Haciéndole de su conocimiento ciudadano Juez de Corte, garantes de Principios y Garantías, que la revisión de medida cautelar fue solicitada por el estado de salud que presentaba mi defendido, estado de salud este que se deterioró en virtud de las condiciones por las cuales se encontraba recluido, por cuanto no podía cumplir con sus tratamientos clínicos diagnosticado por los médicos. Aunado a esto Ciudadano Juez de corte, consta en el expediente signado con el numero VP-11-P-2016-003211, que mi defendido fue atendido por el médico de medicatura forense del cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas del estado Zulia, sede Cabimas, donde el resultado de esa evolución indico que sugería Hospitalización, y no obstante a eso fue trasladado al Hospital el Rosario en fecha 15/07/2016, donde fue atendido y el resultado de esa revisión dio como resultado lo siguiente: Se trata de paciente masculino, Alonso Borjas, Quien tiene antecedentes de Hipertensión Arterial y Diglicemia complicada con cardiopatía hipertensiva, llevado a por presentar dolor precordial acompañado de palpitaciones. EGG. Ritmo sinusual, trastornos inespecíficos de reporizacion. TA: 150/90 MMG, FC 90X FR:20 X. Se indica tratamiento antihipertensivo y reposo medico absoluto. DIAGNOSTICO: HIPERTENSIÓN ARTERIAL NO CONTROLADA (ESTADIO 1) CARDIOPATÍA HIPERTENSIVA. Prescribiéndole los siguientes medicamentos: LERCANIDIPNA 20.000 MG, oral, Acido Acetilsalicilico, 81.000 MG, LISINOPRIL 20.000 MG, de igual manera se consigna ecocardiograma de la misma fecha 15/07/2016, consignando este diagnóstico con el presente escrito para que sea confrontado con el presente escrito y constate la veracidad del mismo…”.

De acuerdo a ello, agrega quien contesta que: “…que antes del inicio del proceso penal, justamente en fecha 01/06/2016, el ciudadano Alonso Borjas, titular de la cédula de identidad 14.723.150, fue atendido en el Centro Clínico de Cabimas, por la Dra. Yuleyba M. Garcia, titular de la cédula 7.870.538, en donde en las indicaciones describen la Hipertensión Arterial, (Estadio 2), No controlada, Obesidad Mórbida, el cual también anexaremos copia del presente informe para que sea confrontado con el presente escrito. Situaciones estás, viéndose como resultado la reclusión del ciudadano Alonso Borjas, recluido en el HOSPITAL ADOLFO D´ EMPIRE DE LA CIUDAD DE CABIMAS DEL ESTADO ZULIA, en donde ha sido recluido y está siendo tratado para poder nivelar los valores hipertensivo que venía presentado y que debido a la manera inhumana a como se encontraba recluido y que por el estado de salud no es favorables para una recuperación. Argumento estos, son necesarios indicar para que usted, Juez Garante de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aplique principio y garantía y le sea concedida una medida cautelar sustitutiva para el mejor desenvolvimiento del estado de salud de mi defendido…”.

Por lo tanto, aduce la defensa privada que: “…los médicos tratantes, han indicado ciertos exámenes al ciudadano Alonso Borges, que lo obligan a realizarse contantemente (sic), exámenes medico referente a la patología descrita anteriormente, y que los mismos sean evaluados en el momento oportuno por los médicos especialistas y de confianza, en virtud de mi defendido posee un historial médico referente a la patología señalada, y que muchos de esos estudios no se han podido realizar por la razón de estar privado de libertad. Lo que atenta contra su salud, hecho este que adiciono a la solicitud de examen y revisión de medida cautelar e invoco el artículo 83 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Concatenamos lo el derecho a la salud establecido en nuestra carta magna con la sentencia No. 385-01 de fecha 27-03-01, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia establece este derecho como parte integrante del derecho a la vida...”.

Así las cosas, es evidente para la defensa que: “…Observando criterios del Máximo Tribunal de la República, en materia de derecho a la salud y a la vida de los procesados, en atención del resultado de reconocimiento médico- legal practicado al imputado por médico experto forense facultado por la ley para ello, en el cual señalan que debe preservarse la vida del, así mismo evidenciándose el cambio de calificación de los delitos por parte del Ministerio Público en el acto conclusivo presentado, considera quien decide es procedente en derecho conforme al contenido del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 256 numeral 1ero, Detención al Tribunal sobre su estado de salud , consignando los recaudos que a bien, todo ello a los fines de resguardar el derecho a la salud y a la vida como garantías fundamentales. De esa forma se reconoce el derecho fundamental a la salud y subsiguientemente a la vida, el cual surge como imperativo jurídico en nuestro sistema positivo, de ¡as propias disposiciones de la Carta Magna, cuyo precepto primario está establecido en los artículos 43 y 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.…”.

Concluye el profesional del derecho en ese orden de ideas, que: “…es menester recordar que en fecha 29 de Julio del 2016, el representante del Ministerio Publico Presento Acto Conclusivo, por lo que se evidencia que el proceso investigativo ha finalizado y no tiene la mínima posibilidad de que mi defendido realice actos que paralizan la etapa investigativa, por lo que se trae a colación la sentencia 5028 de fecha 15/12/2005, de la Dra. Luisa Morales…”. (Destacado original).

Solicita entonces la defensa privada: “…DECLAREN SIN LUGAR EL PRESENTE ESCRITO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PUBLICO (SIC) y ratifique la medida cautelar impuesta a mi defendido, respetando sus derechos constitucionales, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.…”.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala escrito presentado por los profesionales del derecho AMÉRICO ALEJANDRO RODRÍGUEZ QUINTERO y JHON JOSÉ URDANETA FUENMAYOR, Fiscales Provisorio y Auxiliar adscritos a la Fiscalía Trigésima Quinta a Nivel Nacional del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante el cual impugna la decisión Nº 2C-1793-16, de fecha 16 de agosto de 2016, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, donde argumenta que la decisión no se fundó en la variación de las circunstancias que dieron lugar a la medida de privación judicial preventiva de libertad, dictada en contra de los imputados de autos, advirtiendo que la Jueza de instancia argumentó como elementos para la modificación de la medida, que no existe peligro de fuga, la proporcionalidad y la no posibilidad de obstaculización de la investigación por haber culminado la fase de investigación, a partir de lo cual denuncia que, el hecho que culminara la fase preparatoria no quiere decir que no se puede obstaculizar el proceso.

Igualmente menciona que, respecto al peligro de fuga, el hecho que los imputados tengan arraigo en el país no desvirtúa dicha presunción, pues ese supuesto es insuficiente para desvirtuar el posible peligro de fuga. Pues a su juicio, tal circunstancia debe analizarse junto con el resto de los elementos de convicción, atendiendo además a la gravedad del delito imputado y la posible pena a imponer. Por lo tanto, argumenta la parte recurrente que no existen circunstancias nuevas, en razón de las cuales pudiera justificarse la sustitución de la medida acordada.

En tal sentido, solicitó la parte recurrente que sea revocada la decisión No. No. 2C-1793-16, de fecha 16 de agosto de 2016, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas y se ordene nuevamente la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Una vez precisada como ha sido la única denuncia contenida en el recurso de apelación interpuesto por la titular de la acción penal, quienes integran este Tribunal Colegiado, estiman oportuno hacer las consideraciones siguientes:

En el proceso penal venezolano, se mantiene el respeto y garantía constitucional del derecho a la libertad, lo que no impide que se puedan decretar medidas de coerción personal para asegurar las resultas del proceso, que conllevan la limitación o restricción a ese derecho a la libertad; de allí que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, puede ser revisada y examinada por el juez o jueza, a solicitud del Ministerio Público o del imputado, así como también, el juez o jueza, la puede examinar y revisar en cualquier momento procesal si considera que existen fundadas razones para ello, por tanto, es necesario que el respectivo Juez o Jueza, en cada caso entre a analizar todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de revisión, a los efectos de determinar si ciertamente existen causas que den lugar a la variación de las circunstancias consideradas para el momento de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad inicialmente impuesta, y si estas variaciones razonablemente hacen necesaria la sustitución de la medida por otra menos gravosa.

A este tenor, si bien es cierto en el sistema acusatorio imperante en la República Bolivariana de Venezuela, la libertad es la regla, no menos cierto es que sólo excepcionalmente se podrá privar preventivamente a un ciudadano cuando surjan fundamentos elementos de convicción que hagan presumir que el procesado sea autor o partícipe, por lo que no debe manejarse con ligereza la imposición de medidas cautelares, en asuntos como el sometido a estudio, por la atención especial que demandan casos como el presente.

Para reforzar lo antes establecido los miembros de este Cuerpo Colegiado explanan lo expuesto por Luis Paulino Mora Mora, extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor Carlos Moreno Brant, pág 368, quien dejó sentado lo siguiente:

“…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”. (Las negrillas son de la Sala).

En este orden de ideas, resulta propicio traer a colación el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia No. 1728, de fecha 10 de diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó establecido:

“…la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de ”obstaculización de la investigación”, tal y como lo dispones los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

A mayor abundamiento, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Destacado de esta Sala).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 347, de fecha 10 de agosto de 2011, dejó sentado el siguiente criterio con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad:

“…es evidente, que las medidas de privación judicial preventiva de libertad y en general todas las acciones destinadas a la restricción de libertad, deben ser de carácter excepcional y extremo, y su aplicación deberá ser interpretada y ejercida en forma restringida; debiendo ser en todo momento ajustada o proporcional con la pena o las medidas de seguridad a aplicarse en el caso específico. Es por ello, que la Sala de Casación Penal indica, que las decisiones judiciales de esta naturaleza que acuerdan la limitación al supra citado derecho humano, revelan la tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva”. (Las negrillas son de esta Alzada).

La misma Sala en sentencia No. 69, de fecha 07 de marzo de 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, indicó:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitaciones de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional.
Además, la imposición de una medida privativa de libertad no significa que los imputados, posteriormente, puedan optar por una medida cautelar menos gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y tal como lo ha reconocido esta Sala de Casación Penal en numerosas oportunidades…”. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

De manera que, al realizar un análisis jurisprudencial, es oportuno para esta Sala señalar que las medidas de coerción personal tienen como objeto principal, servir de dispositivos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los imputados o imputadas, y tal como ha señalado esta Alzada en anteriores oportunidades, que aseguren el desarrollo y resultas del proceso penal que se le sigue a cualquier persona, ello en atención que el resultado de un juicio puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, y de no estar debidamente resguardado dicho proceso mediante prevenciones instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudiera resultar en ilusoria la ejecución de la sentencia bajo el amparo del periculum in mora, es decir, que la pretensión punitiva que persigue el Estado no quede apócrifa, y por ello convertir en quimérico el objetivo del ius puniendi del Estado.

Teniendo en cuenta que, la finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben contraponerse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad, siendo que el primero de ellos, versa sobre la proporcionalidad de la medida de coerción personal impuesta, esta debe ser equitativa y correspondiente a la magnitud del daño que ocasiona la transgresión de la norma jurídica, la probable sanción a imponer, y no perdurable por un periodo superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una cautelar preventiva en una pena anticipada; cabe agregar que el segundo de los principios antes mencionados, es decir, la afirmación de libertad, radica en que la privación judicial preventiva de libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo puede ser aplicable en los casos explícitamente autorizados por el ordenamiento jurídico.

De allí, que en atención a estos dos principios, proporcionalidad y afirmación de libertad, el Código Adjetivo Penal en su artículo 250 ha establecido el instituto del examen y revisión de las medidas, disponiendo:

“El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”.

De la transcripción parcial del artículo in comento, se desprende que el legislador penal estableció que los justiciables a quienes se le instaure asunto penal por algún delito puedan acudir, ante el órgano jurisdiccional a los fines de solicitar la revisión y cambio de la medida inicialmente decretada, bien sea porque estiman que la misma resulta desproporcionada con el hecho acaecido objeto del proceso; o bien porque existe una circunstancia nueva que haga variar los motivos que se tomaron en cuenta para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, de modo tal que permiten la imposición de una medida menos gravosa, por lo que, verificados estos supuestos, el Juez o Jueza competente puede proceder a sustituir la medida privativa de libertad por otra menos gravosa.

De igual manera procede la revocatoria de la medida en el caso que el Tribunal, determine que se ha incumplido con las obligaciones impuestas al procesado o procesada, todo ello de conformidad a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece textualmente “…En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares…”. Tales directrices que se exigen para la procedencia de estas solicitudes, han sido el producto de la práctica forense, la doctrina y los lineamientos jurisprudenciales, quienes admiten la revisión de la medida impuesta frente a eventuales variaciones de las circunstancias que dieron origen al decreto de la medica de coerción inicialmente impuesta.

En este orden de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 415, de fecha 8 de noviembre de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, precisó, referente al instituto de la revisión, lo siguiente:

“…De lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que el legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad y mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otra menos gravosa, es decir, el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio. También dispone estas norma, que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad, es decir, que aquel dispositivo sin lugar respecto a la solicitud de revocatoria de la medida de privación judicial preventiva de libertad, no es apelable, y por ende, no puede ser recurrida en casación, y menos aún revisada por la Sala de Casación Penal a través de la figura del avocamiento…”.(Las negrillas son de esta Alzada).

Es menester para los jueces que conforman este Tribunal Colegiado, señalar que no se puede considerar que al imponer una prisión provisional a algún justiciable se está adelantando una sanción a un delito, toda vez que la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no posee la naturaleza de una pena o condena anticipada, sino que es una medida asegurativa cuya finalidad es garantizar excepcionalmente las resultas del proceso, siendo el objeto principal someter al imputado o imputada al proceso, evitando con ello la fuga del mismo y la obstaculización de la investigación, criterio este que ha sido reiterado y sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia No. 069 de fecha 7 de marzo de 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores.

En este mismo orden de ideas, y en aras de dar responder las pretensiones contenidas en el recurso de apelación, quienes integran este Tribunal Colegiado, estiman pertinente traer a colación los fundamentos de la recurrida, que consta en la decisión No. 2C-1793-16, de fecha 16 de agosto de 2016, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, donde la sentenciadora motivó su fallo de la manera siguiente:

“..A tales fines, este tribunal haciendo uso de la facultad revisora que le confiere el Articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a revisar minuciosamente el presente asunto, a fin de poder decidir fundadamente la petición realizada por La defensa y examinar prudentemente la necesidad del mantenimiento de la necesidad y extrema medida de coerción personal (privativa) decretada en fecha 17-06-2016 teniendo como norte para ello, los mas elementales principios constitucionales y legales rectores de nuestro ordenamiento jurídico constitucional y procesal penal que nos rige en este nuevo sistema acusatorio. A tales efectos este tribunal previa revisión minuciosa del asunto, pudo verificar lo siguiente:

• En fecha 17.06.2016 ACTA DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO Se impone MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, para los imputados ALONSO ANTONIO BORJAS DÍAZ, EMERIOJOSÉ ANTUNEZ INFANTE, VICENTE DE JESÚS PINA ALVARADO, ALEXANDER MONTIEL ATENCIO, DAVID RICARDO PUERTA GALLARDO, ARCELING ONTIVEROS RANGEL Y ENMANUEL ALEJANDRO REYES OVIEDO, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14, de la Ley sobre el delito de Contrabando y el articulo 37 de la ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal.-
• En fecha 29-07-16: Se recibió de la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Publico, escrito constante de (85) folios útiles, en la oportunidad de presentar formal ESCRITO ACUSATORIO en contra de los imputados: ARCELING ONTIVEROS RANGEL, VICENTE DE JESÚS PINA ALVARADO, ALEXANDER MONTIEL ATENCIO, DAVID RICARDO PUERTA GALLARDO, ENMANUEL ALEJANDRO REYES OVIEDO, ALONSO ANTONIO BORJAS DÍAZ, EMEIRO JOSÉ ANTUNEZ INFANTE por estar incurso en la Comisión del Delito de CONTRABANDO AGRAVADO Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el Art. 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento para el Terrorismo.- Se acuerda fijar la AUDIENCIA PRELIMINAR.
» Se recibió oficio Nro. 2455-2740-16, de fecha 27-07-16, emanado de la Medicatura Forense, suscrito por el Dr. JOSÉ PARRA, del reconocimiento medico practicado al imputado ALONSO BORJAS, en el cual concluyen que presenta CARDIOPATIA HIPERTENSIVA, HIPERTENSIÓN ARTERIAL GRADO II, NO CONTROLADA, recomendando un ambiente donde pueda cumplir con su tratamiento y control oportuno.
• Se recibió oficio Nro. 2455-2741-16, de fecha 27-07-16, emanado de la Medicatura Forense, suscrito por el Dr. JOSÉ PARRA, del reconocimiento medico practicado al imputado EMERIO ANTUNEZ, en el cual concluyen que presenta CARDIOPATIA MIXTA ISQUÉMICA E HIPERTENSIVA, DISFUSION DIASTOLICA GRADO II DEL VENTRÍCULO IZQUIERDO, HIPERTENSIÓN ARTERIAL, recomendando un ambiente donde pueda cumplir con su tratamiento y control oportuno.
Ha señalado este Tribunal en otras oportunidades, que las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue; ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia. Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las Medidas de Coerción Personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos -proporcionalidad -, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios -afirmación de libertad-, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley. De allí, que en atención a estos dos principios, el Código Adjetivo Penal en su artículo 250 ha establecido el instituto del examen y revisión de las medidas, disponiendo: "El Imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación".
Ahora bien, el examen y revisión de las medidas, en el marco del vigente proceso penal, tiene por objeto, permitirle a los procesados por delitos, acudir, según el caso, ante el juez competente, a los fines de solicitarle la revisión y cambio de la medida inicialmente impuesta, bien sea porque la misma resulta desproporcionada con el hecho imputado objeto del proceso; o bien porque los motivos que se tomaron en cuenta para decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ya no existen al momento de la solicitud o han variado de modo tal que permiten la imposición de una medida menos gravosa. De manera tal, que verificados que sean estos supuestos, el órgano jurisdiccional competente pueda proceder a revocar o sustituir la medida privativa de libertad por otra menos gravosa.
Tales lineamientos que se exigen para la procedencia de estas solicitudes de revisión, han sido el producto de la práctica forense, la doctrina y los lineamientos jurisprudenciales, quienes admiten la revisión de la medida Impuesta frente a eventuales variaciones de las circunstancias que dieron origen al decreto de la primera medida. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 2426 de fecha 27/11/2001, mediante criterio vinculante precisó, con ocasión al instituto de la revisión, lo siguiente: "...Respecto de la revisión de la situación del imputado, lee esta Sala que el Código Orgánico Procesal Penal ha previsto de forma clara la posibilidad de revisar y examinar las medidas cautelares en el artículo 264 (que corresponde al artículo 273 anterior a la Reforma del instrumento), el cual prescribe que "El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente."
Así mismo, dispone la prenombrada norma que "En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas". Ahora, se entiende que esta previsión regula exactamente dos supuestos: a) El irrestricto derecho del Imputado a obtener un pronunciamiento judicial respecto de la necesidad de sostener o mantener la medida precautelativa de la que ha sido objeto con anterioridad, esto es, de incoar el examen de la vigencia de los supuestos de la medida; b) La obligación para el juez de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares, de oficio, cada tres meses y "cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas", obligación que, de acuerdo al principio pro libertatis, debe entenderse que consagra la posibilidad de sustituir y aun de revocar la medida precautelativa en cualquier momento en que los supuestos que la fundan hayan cesado de manera alguna, absoluta o parcialmente...".
Asimismo, en decisión Nro. 2736 de fecha 17 de octubre de 2003, precisó:"... Así pues, una vez que adquiere el carácter de firme la decisión privativa de libertad, hecho que puede suceder igualmente cuando no se interpuso el recurso de apelación, es cuando puede acudirse, en el proceso penal, al recurso de revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, para que el tribunal de primera instancia, ya sea de control o de juicio, pueda analizar, en virtud de esa solicitud, si los motivos que tomó en cuenta para privar la libertad no se encuentran vigentes o si bien el principio de proporcionalidad de la medida de coerción personal, contemplado en el artículo 244 eiusdem, ha sido vulnerado, para que, en caso de ser confirmados esos supuestos, pueda proceder a revocar o sustituir la medida privativa de libertad...".
En el presente caso, observa esta instancia que el contenido de las actuaciones que integran la presente causa, se establecen y determinan cuales son las razones, en virtud de las cuales se decreto la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre los imputados ALONSO ANTONIO BORJAS DÍAZ, EMERIOJOSÉ ANTUNEZ INFANTE, VICENTE DE JESÚS PINA ALVARADO, ALEXANDER MONTIEL ATENCIO, DAVID RICARDO PUERTA GALLARDO, ARCELING ONTIVEROS RANGEL Y EN MANUEL ALEJANDRO REYES OVIEDO, conforme a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente observa quien aquí decide que hay un hecho nuevo que hiciera procedente el cambio de la medida, por variación de las circunstancias que inicialmente fueron consideradas para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad.
En efecto, el juez no puede perder de vista que más allá de su simple naturaleza de medida cautelar y de la índole procesal de las normas referentes a la prisión preventiva, lo que en el fondo se debate es una limitación del derecho a la libertad personal y, debido a ello, para su adopción no ha de procederse de manera mecánica o automática, como si se tratara de un acto procesal cualquiera, sino examinando caso por caso y en plena concordancia con los criterios legales interpretados a la luz de las normas constitucionales y, de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Venezuela, procurando siempre la interpretación más favorable a la efectividad del derecho a la libertad individual. Es de observar que en el presente caso la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a los ciudadanos ROVIEL PIRELA por el Juez de Control en fecha 24-3-2016, a los fines de acreditar el periculum in mora, que se traduce en el contenido del ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, situación que se vincula a la gravedad del delito y a la magnitud del daño que el mismo ocasionó en la sociedad, se basó en lo siguiente:

"Una presunción razonable del peligro de fuga de conformidad con lo previsto en los artículos 236,237 numeral 2 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso excede de diez años de prisión, ya que la pena prevista por el delito pluriofensivo que atenta tanto a la persona en su condición física y psíquica, bienes jurídicos éstos, tutelados en nuestra Carta Magna, aunado al hecho de que la investigación se encuentra en curso, los imputados pudieran influir en los testigos, y basándose en la situación que no se han realizados experticias a la droga incautada, por lo cual la investigación y el fin último del proceso puede ser obstaculizada por los imputados de quedar en libertad..." De lo anterior se desprende, que en prima facie el juzgador al imponerle la medida de privación de libertad, consideró llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, basándose en la posible pena a imponerles en un eventual juicio oral, a la naturaleza del delito, aunado a la influencia que éstos podrían ejercer en los actos de investigación.
Ahora bien, ha sido criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que pese a que a los efectos de la procedencia de las medidas cautelares sustitutivas, deben estar satisfechos los presupuestos de la medida privativa de libertad, el legislador estimó que las finalidades del proceso pueden ser satisfechas a través de cautelares menos gravosas o aflictivas que las restrictivas de libertad (Sentencia N° 136 del 06/02/2007, ponencia: PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ). Ahora bien, se evidencia de la actas procesales, que ya fue interpuesta la respectiva acusación fiscal, lo que inmediatamente hace cesar la fase preparatoria (investigación), por lo que las circunstancias tomadas en cuenta por el Juez de Control, prima facie, para decretar la medida de privación de libertad referida a la influencia que éstos podrían ejercer en los actos de investigación, ha desaparecido al haber cesado dicha fase del proceso.
En otras palabras, al constar en el expediente el respectivo acto conclusivo (acusación fiscal), existe la imposibilidad de las partes de incorporar nuevos medios de pruebas al proceso, y por ende, no existe la posibilidad de que los acusados puedan interferir o influir en los actos de investigación realizados. De allí, que si bien se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta juzgadora ajustada a derecho que las finalidades del proceso podían ser satisfechas a través de una medida de coerción personal menos gravosa. De acuerdo a la regla "rebus sic stantibus", las providencias cautelares quedan sometidas a los cambios o modificaciones que presenten las condiciones que hayan determinado su imposición. De forma tal que solamente, en tanto y en cuanto no hayan variado las circunstancias que tienen que ver con la adopción de una medida de coerción, ésta se mantendrá igual; y si han variado, como sería el caso de las circunstancias atinentes al peligro de fuga o de la obstaculización del proceso, en relación a la privación judicial de la libertad, esta medida cautelar máxima, será modificada o sustituida, independientemente del tiempo y de su provisionalidad. Por lo que en efecto, ha sido criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que: "...la solicitud de revisión o revocación de la medida cautelar privativa de libertad por parte del imputado debe tener como fundamento que las circunstancias -previstas en el referido artículo 250- en virtud de las cuales se acordó dicha medida, han variado, lo cual determinará la procedencia o no de la solicitud de revocación o sustitución de dicha medida cautelar privativa de libertad, circunstancias estas que pueden ser valoradas cuidadosamente por el juez." (Sentencia N° 5028 de fecha 15/12/2005, ponente: Luisa Estella Morales Lamuño). A juicio de esta juzgadora se verifica de la causa que culmino la etapa de investigación, en donde ya el peligro de obstaculización a cesado, aunado que tiene arraigo en el país, tiene un domicilio establecido, debiendo la defensa consignar constancia de residencia avalada por el consejo comunal correspondiente al domicilio aportado por el imputado: Avenida 3E, Calle 80-27, casa N° 27 Sector Valle Frió, diagonal ala iglesia padre claret, Maracaibo del Estado Zulia
En este orden de ideas, es importante indicar, que si bien es cierto, la presunción de inocencia y la afirmación de libertad constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no es menos cierto es que el juicio de ponderación que debe tomar en consideración el juzgador al momento de decretar o revisar una medida de coerción personal, no se autosatisface simplemente, invocando -como ocurrió en el presente caso, una serie de normas y principios de orden legal y constitucional en los cuales se encuentra el fundamento del juicio en libertad; sino que además es necesario entrar a analizar en cada caso, todas y cada una de las circunstancias tácticas que reposan en las actuaciones y de las cuales se debe hacer referencia en las respectivas solicitudes de revisión. Ello a fin de determinar si ciertamente existen causas que den lugar a la variación de las circunstancias inicialmente consideradas para el momento de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad; y si esas variaciones razonablemente hacen necesaria la sustitución de la medida privativa de libertad por otra menos gravosa.
Por lo que en virtud de lo expresado por la defensa en relación la Fundamentacíón Constitucional Legal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1998 de fecha 22 de noviembre de 2006, señaló: "...La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como ¡nocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso...".
Consideraciones en atención a las cuales este Tribunal, estima que lo ajustado a derecho, es declarar CON LUGAR la solicitud de revisión y sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad, peticionada por la DEFENSA PRIVADA de los imputados ALONSO ANTONIO BORJAS DÍAZ ser como queda escrito, venezolano, mayor de edad, Titular de la Cédula de Identidad N. V- 14723150, nacido en fecha 02/03/1980, de profesión u oficio supervisor de pcp, hijo de los ciudadanos Carmen Díaz y Alonso Borjas, domiciliado en la urbanización las 40 calle numero 1, casa s/n, al lado de un balancín del municipio Cabimas del estado Zulia teléfono 0426-6258891 y 0264 2411644. EMERIOJOSÉ ANTUNEZ INFANTE ser como queda escrito, venezolano, mayor de edad. Titular de la Cédula de Identidad N. V- 13.549.442, nacido en fecha 06/03/1976, de profesión u oficio Gerente de PCP, hijo de los ciudadanos Emerio Antunez y María Infante, domiciliado en la avenida 32 sector 19 de abril sector 19 de mayo calle 1 de mayo casa numero 22 frente a la piscina los Camargo del municipio Cabimas del estado Zulia, teléfono 04146251790. VICENTE DE JESÚS PINA ALVARADO ser como queda escrito, venezolano, mayor de edad, Titular de la Cédula de Identidad N. V- 10963360, nacido en fecha 26/06/1976, de profesión u oficio Militar activo, hijo de los ciudadanos María Alvarado y Vicente Antonio Pina, domiciliado en la Ceiba, sector las casitas calle principal casa numero 36, diagonal a la entrada muelle del pilotes PDVSA la Ceiba del municipio la Ceiba del estado Trujillo teléfono 04162797158. ALEXANDER MONTIEL ATENCIO ser como queda escrito, venezolano, mayor de edad, Titular de la Cédula de Identidad N. V-19989376, nacido en fecha 27/03/1988, de profesión u oficio sargento de la Guardia, hijo de los ciudadanos Enriqueta Atencio y José Montiel, domiciliado en paraguaipoa, vía troncal del caribe, sector miralejos, diagonal al multihogar Simoncito Wuapule parroquia Guajira del municipio Guajira del estado Zulia teléfono 04263797381. DAVID RICARDO PUERTA GALLARDO ser como queda escrito, venezolano, mayor de edad, Titular de la Cédula de Identidad N. V- 19544856, nacido en fecha 03/12/1988, de profesión u oficio Militar, hijo de los ciudadanos Carme Gallardo y Orlando Puerta, domiciliado en la avenida Andrés Bello sector Ambrosio, casa 440, al lado del colegio Virgen del Rosario del Municipio Cabimas del estado Zulia, teléfono 04125477836. ARCELING ONTIVEROS RANGEL ser como queda escrito, venezolano, mayor de edad, Titular de la Cédula de Identidad N. V-11894756, nacido en fecha 25/01/1974, de profesión u oficio técnico y funcionario activo a la fuerza Armada, hijo de los ciudadanos María Rangel y Armando Ontiveros, domiciliado en el sector sansur conjunto residencial san Diego Plaza towhouse numero 8, Municipio san diego del Estado Carabobo Teléfono 04126666674. ENMANLIEL ALEJANDRO REYES OVIEDO, ser como queda escrito, venezolano, mayor de edad, Titular de la Cédula de Identidad N. V- 20743701, nacido en fecha 08/0871988, de profesión u oficio Militar, hijo de los ciudadanos María Oviedo y Mario Reyes, domiciliado en el sector el lucero calle principal postes negros, numero de casa 27 parroquia jorge Hernández, diagonal al tanque el INOS del municipio Cabimas del estado Zulia teléfono 04269218926, por la presunta comisión del delito de de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14, de la Ley sobre el delito de Contrabando y el articulo 37 de la ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y en consecuencia se REVISA la medida de coerción personal impuesta al mencionado procesado, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia impone: MEDIDA CAUTELAR de conformidad con lo establecido en el articulo 242 ordinal 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal la cual consiste, en presentación cada CUARENTA Y CINCO (45) días ante la oficina de alguacilazgo y la Prohibición de salida del País. Así se decide..”.

De lo anterior, evidencia esta Sala que la jueza de instancia sustituyó la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad por una medida menos gravosa de las contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los imputados ALONSO ANTONIO BORJAS DÍAZ, titular de la cédula de identidad No. V-14723150, EMERIO JOSÉ ANTUNEZ INFANTE, titular de la cédula de identidad No. V-12549442; VICENTE DE JESÚS PIÑA ALVARADO, titular de la cédula de identidad No. V-10963360; ALEXANDER MONTIEL ATENCIO, titular de la cédula de identidad No. V-19989376; DAVID RICARDO PUERTA GALLARDO, titular de la cédula de identidad No. V-19544856; ARCELING ONTIVEROS RANGEL, titular de la cédula de identidad No. V-11894756 y ENMANUEL ALEJANDRO REYES OVIEDO, titular de la cédula de identidad No. V-20743701, a quienes se les instaura asunto penal por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano.

Evidenciando que la a quo fundamentó la decisión en este caso en particular, por una parte, en la que la fase procesal preparatoria culminó, ya que se presentó acto conclusivo, específicamente, acusación fiscal, por lo que a juicio de la instancia desapareció la posibilidad de obstaculización de los imputados a la investigación, señalando a su vez que existe arraigo en el país y además algunos imputados presentan graves problemas de salud

De tal análisis, considera esta Sala considera que la jueza de instancia estableció las circunstancias que habían surgido para modificar la medida cautelar que previamente habían sido impuestas al imputado de actas, en este caso en particular, por lo que el argumento del Ministerio Público sobre que existen elementos de convicción no se sustentan en este caso, porque la jueza de control no desestimó tales elementos de convicción, sino que, analizó las circunstancias que actualmente se encuentran en la causa, es decir la variación de las circunstancias procesales a partir de la culminación de la fase preparatoria y el inicio de la fase intermedia a través del acto conclusivo de la acusación fiscal.

Por lo tanto, este Tribunal Colegiado estima que la jueza de instancia ponderó las circunstancias que rodean a este caso en particular, a fin de examinar y revisar la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad para sustituirla, como en efecto lo hizo, por medidas menos gravosas, sin que ello pueda interpretarse que no existen elementos de convicción para el hecho punible que se investiga y la posible participación penal del imputado en tales hechos, los cuales son objeto de una investigación por parte del Ministerio Público, que deberá concluir con el acto conclusivo que a bien considere, lo que en nada impide el hecho de haber sustituido la medida cautelar, ya que ésta última va referida al aseguramiento de la presencia del imputado en este proceso y de acuerdo a lo expuesto por la recurrida, en este caso, podía ser sustituida y ello, entonces, no afecta el proceso.

Así las cosas, este Tribunal ad quem ha verificado que el acto de presentación de imputados en la cual se dictó decisión No. 2C-1366-16, de fecha 17.06.2016, emitida por el Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual, el tribunal de instancia dictó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los mencionados ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, todo ello de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano en concordancia con los artículos 237 y 238 eiusdem.

Consecutivamente se evidencia que el prenombrado juzgado de instancia dictó la decisión recurrida bajo el Nº 2C-1793-16, de fecha 16 de agosto de 2016, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual, el tribunal de instancia a petición de partes, acordó con lugar la solicitud de examen y revisión de la medida de coerción personal, en consecuencia, examinó la medida de coerción personal e impuso medidas menos gravosas que la privativa de libertad a los ciudadanos ALONSO ANTONIO BORJAS DÍAZ, EMERIO JOSÉ ANTUNEZ INFANTE, VICENTE DE JESÚS PIÑA ALVARADO, ALEXANDER MONTIEL ATENCIO, DAVID RICARDO PUERTA GALLARDO, ARCELING ONTIVEROS RANGEL y ENMANUEL ALEJANDRO REYES OVIEDO, por lo que considera esta Sala, que si bien la instancia desde el inicio consideró la existencia de varios hechos punibles, así como plurales elementos de convicción, de los cuales poseía conocimiento el órgano jurisdiccional al momento de decretar la Medida Privativa de Libertad, no es menos cierto que la jurisdicente también fundamentó la decisión objeto de impugnación en el estado de libertad como valor y premisa fundamental, tomando en consideración las circunstancias del caso particular, como lo es que el hecho, de acuerdo a la Medicatura Forense, que los imputados EMERIO JOSÉ ANTUNEZ y ALONSO BORJAS DÍAZ, presentan problemas de salud, en los que se recomendó un ambiente donde se pueda cumplir y controlar el tratamiento correspondiente, asimismo, la instancia mencionó que no se presume el peligro de fuga ni obstaculización, por tratarse todos los imputados de venezolanos y tener arraigo en el país, aunado al hecho de haberse presentado el acto conclusivo, lo cual a su vez hizo cesar el peligro de que pudieran influir en el desarrollo de la investigación fiscal, premisas estas que va en franca armonía con la ponderación que debe hacer el juez o jueza penal al momento de examinar y revisar una medida de coerción personal, todo lo cual está relacionado con lo que se conoce como dañosidad social; es decir, el daño que el delito produce (magnitud del daño causado, posible pena a imponer, etc) y las circunstancias del caso en particular que se deben tomar en cuenta.

Al respecto, considera oportuno esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del estado Zulia, hacer referencia a lo señalado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en relación al examen y revisión de la medida, la cual señala lo siguiente:
“Ahora bien, el examen y revisión de las medidas, en el marco del vigente proceso penal, tiene por objeto, permitirle a los procesados por delitos, acudir, según el caso, ante la autoridad judicial competente, a los fines de solicitarle la revisión y cambio de la medida inicialmente impuesta, bien sea porque la misma resulta desproporcionada con el hecho imputado objeto del proceso; o bien porque los motivos que se tomaron en cuenta para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ya no existen al momento de la solicitud o han variado de modo tal que permiten la imposición de una medida menos gravosa. De manera tal, que verificados que sean estos supuestos, el órgano jurisdiccional competente pueda proceder a revocar o sustituir la medida privativa de libertad por otra menos gravosa.
Tales lineamientos que se exigen para la procedencia de estas solicitudes, han sido el producto de la práctica forense, la doctrina y los lineamientos jurisprudenciales, quienes admiten la revisión de la medida impuesta frente a eventuales variaciones de las circunstancias que dieron origen al decreto de la primera medida.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 2426 de fecha 27/11/2001, mediante criterio vinculante precisó, con ocasión al instituto de la revisión, lo siguiente:
“...Respecto de la revisión de la situación del imputado, lee esta Sala que el Código Orgánico Procesal Penal ha previsto de forma clara la posibilidad de revisar y examinar las medidas cautelares en el artículo 264 (que corresponde al artículo 273 anterior a la Reforma del instrumento), el cual prescribe que “El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente.” Así mismo, dispone la prenombrada norma que “En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”. Ahora, se entiende que esta previsión regula exactamente dos supuestos: a) El irrestricto derecho del imputado a obtener un pronunciamiento judicial respecto de la necesidad de sostener o mantener la medida precautelativa de la que ha sido objeto con anterioridad, esto es, de incoar el examen de la vigencia de los supuestos de la medida; b) La obligación para el juez de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares, de oficio, cada tres meses y “cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”, obligación que, de acuerdo al principio pro libertatis, debe entenderse que consagra la posibilidad de sustituir y aun de revocar la medida precautelativa en cualquier momento en que los supuestos que la fundan hayan cesado de manera alguna, absoluta o parcialmente...”.
Asimismo, la referida Sala en decisión Nro. 2736 de fecha 17 de octubre de 2003, precisó:
“...Así pues, una vez que adquiere el carácter de firme la decisión privativa de libertad, hecho que puede suceder igualmente cuando no se interpuso el recurso de apelación, es cuando puede acudirse, en el proceso penal, al recurso de revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, previsto en el articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, para que el tribunal de primera instancia, ya sea de control o de juicio, pueda analizar, en virtud de esa solicitud, si los motivos que tomó en cuenta para privar la libertad no se encuentran vigentes o si bien el principio de proporcionalidad de la medida de 63 personal, contemplado en el artículo 244 eiusdem, ha sido vulnerado, para que, en caso de ser confirmados esos supuestos, pueda proceder a revocar o sustituir la medida privativa de libertad...”. (Sentencia No. 102, de fecha 18/03/11).

En consecuencia, estiman estas Jurisdicentes que de acuerdo a lo señalado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, se desprende la obligación para el juez de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares, de oficio, cada tres meses y “cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”, obligación que, de acuerdo con el principio pro libertatis, debe entenderse que consagra la posibilidad de sustituir y aun de revocar la medida precautelativa en cualquier momento en que los supuestos que la fundan hayan cesado de manera alguna, absoluta o parcialmente (Vid. 2426 de fecha 27.11.2001, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 420, del 23 de noviembre de 2013, que ratificó la sentencia No. 582, de fecha 20 de diciembre de 2006, ha ratificado el criterio sobre lo que se debe entender por la gravedad de los delitos o delitos graves, indicando, entre otras cosas, lo siguiente:

“…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)…” (Comillas y resaltado de la Sala)

Por lo que considera esta Alzada, que la recurrida analizó las circunstancias que rodearon el caso, para estimar que aún cuando se trata de delitos cuyas penas son significativas y que la entidad del delito causa dañosidad social, las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial de la Libertad, conforme el artículo 242, numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, son proporcionales al caso de autos, tal como lo estableció la instancia.

En ese orden, entonces debe mencionarse que respecto al peligro de fuga, y las razones legales previstas en el texto adjetivo penal, por las cuales se puede presumir, puede emerger entre otras cosas, por la sospecha de que el imputado en virtud del grave delito imputado, y de la posible pena a imponer, el otorgamiento de una medida menos gravosa a la acordada, pueda no garantizar con su presencia las resultas del presente proceso.
Así las cosas, parafraseando al autor y jurista Alberto Arteaga Sánchez en su libro la Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano (segunda edición), éste señala lo siguiente: La primera circunstancia que permite apreciar el peligro de fuga, según nuestro texto adjetivo penal tiene que ver con el arraigo en el país o las facilidades para abandonarlo o permanecer oculto. El arraigo se refiere a la firmeza de la vinculación del imputado con su país, a su compenetración, a la permanencia en el territorio, a la solidez de sus vínculos familiares entre otros, todo lo cual permite llegar a conclusiones sobre la posibilidad o no de que el imputado se sustraiga de la justicia o huya del país.

Continua el autor con relación a la pena que podría imponerse en el caso, se trata de una circunstancia de indiscutible importancia como ha observado CAFFERATA NORES, recogiendo la contundente razón de que el imputado frente a una acusación leve preferirá afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o porque la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna (y aún a su defensa), superiores a los que le ocasionaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad.

Entonces se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad, no obstante en el caso de autos, la decisión impugnada establece que los imputados son venezolanos y tienen arraigo en el país, mientras que otros presentan quebrantos de salud, como lo es el caso de los ciudadanos ALONSO BORJAS, quien según examen médico forense presenta cardiopatía hipertensiva, hipertensión arterial grado II, no controlada y en cuanto al imputado EMERIO ANTUNEZ, presenta cardiopatía mixta isquemica e hipertensiva, difusión diástolica grado II del ventrículo izquierdo e hipertensión arterial, siendo recomendado para estos últimos un ambiente donde pueda cumplir con su tratamiento y control oportuno; situación ésta que se consideró de conformidad con el derecho a la salud, previsto en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por otro lado, se debe mencionar que la recurrida, consideró que no existe peligro de obstaculización por parte de los imputados, por lo que cesó la necesidad de mantenerlos privados de libertad, por haber culminado la investigación, atendiendo a que se presume que puede haber obstaculización en la averiguación de la verdad cuando existe para el imputado la posibilidad de intimidación a personas que deban declarar, ocultando elementos de convicción o de cualquier otra forma afectando el curso de la investigación. Dicho presupuesto, es reconocido por la doctrina mayoritaria en cuanto a que el peligro de obstaculización, es una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la averiguación de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación del imputado, coimputados, testigos o cómplices alteando la veracidad de las pruebas.

Así las cosas, en relación a la presunción de obstaculización a la investigación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado criterio sostenido en relación al caso en estudio, que indica:
“Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. (Sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 295 del 29 de junio de 2006).” (Sentencia No. 242, 28-04-08).

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló a ese respecto, que:
“De las normas que antes fueron transcritas se evidencia que el juez de la causa, cuando realiza la revisión de la medida privativa de libertad que pesa sobre un imputado, tiene que examinar las condiciones particulares del caso, sin que eso implique discriminación alguna. En el caso que nos ocupa, el juez a quo actuó dentro de los límites de su competencia cuando, en la evaluación de la solicitud de revisión de la medida privativa, determinó que existían serios indicios que hacían presumir el peligro de obstaculización de la investigación por el rango de Capitán del Ejército que ostenta el imputado y la condición de efectivos de la Fuerza Armada de los coimputados, testigos y expertos. (Sentencia No. 3189, 14-11-03) Resaltado nuestro

Por lo tanto, se dice que, el peligro de obstaculización debe ser dilucidado al igual que el peligro de fuga de las circunstancias propias del caso concreto, por lo que debe analizarse la persona, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo ello en relación al caso concreto, y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar las pruebas.

En consecuencia, esto no exige que el imputado ya haya emprendido actos de obstaculización en el proceso o trámite en procesos anteriores, pues también dicha presunción atiende a la índole del delito investigado. La causal de peligro de obstaculización entonces, pierde su razón de ser cuando los actos de obstaculización ya no son posibles, por consiguiente cuando los medios de prueba ya han sido asegurados o bien la única prueba incriminatoria que se podía falsear ya ha sido alertada, se considera que tal peligro ha cesado.

Por corolario de las premisas desarrolladas en el presente fallo, constatan quienes conforman este Tribunal Colegiado, que la jueza de control estableció mediante un pronunciamiento acorde y motivado, las razones por las cuales a su juicio consideró que la medida de coerción personal impuesta al procesado de marras, debía ser examinada, modificando la medida cautelar privativa por una medida menos restrictiva de libertad, ello en aras de preservar el derecho a la libertad personal consagrado como premisa fundamental en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tomando en cuenta que los encartados han demostrado su voluntad de someterse al proceso penal, sin verificarse ninguna situación que permita considerar que la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, no pueda satisfacer las resultas del proceso, razón por lo que mal puede alegar la parte recurrente que la modificación de la medida de coerción personal le ocasiona un gravamen irreparable. Aunado a ello, la Juez de instancia actuó en resguardo al derecho a la salud, de conformidad con el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por encontrarse dos de los imputados con problemas de salud.

En este sentido, consideran quienes conforman este Alzada, luego de verificar el análisis realizado por la jueza a quo, en relación a las actas que se encuentran en la incidencia recursiva sometida a estudio, se desprende que no lo asiste la razón a los recurrentes en afirmar que no se analizaron las circunstancias del caso particular, específicamente la naturaleza de los delitos imputados. En tal sentido, la recurrida al decretar las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad específicamente las contenida en los numerales 3 y 4 del artículo 242 de la Ley Adjetiva Penal a favor de los ciudadanos ALONSO ANTONIO BORJAS DÍAZ, EMERIO JOSÉ ANTUNEZ INFANTE, VICENTE DE JESÚS PIÑA ALVARADO, ALEXANDER MONTIEL ATENCIO, DAVID RICARDO PUERTA GALLARDO, ARCELING ONTIVEROS RANGEL y ENMANUEL ALEJANDRO REYES OVIEDO, actúa conforme a derecho, toda vez que las medidas de coerción personal decretada por el órgano jurisdiccional son de carácter instrumental, con el objeto de asegurar las resultas del proceso y el juez o jueza penal las puede examinar y revisar con fundamento en el artículo 250 del actual Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la recurrida está ajustada a derecho, al establecer las circunstancias por las cuales consideró que con dichas medidas cautelares menos gravosas, a los imputados de actas podía someterse al proceso penal y se aseguraba la finalidad de dichas medidas en un proceso penal; en razón de lo anterior a criterio de quienes aquí suscriben la recurrida se encuentra ajustada a derecho, por ello se debe declara sin lugar el único punto de impugnación contenido en el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.-

En virtud de las consideraciones anteriormente estableces, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en el presente caso es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por los profesionales del derecho AMÉRICO ALEJANDRO RODRÍGUEZ QUINTERO y JHON JOSÉ URDANETA FUENMAYOR, Fiscales Provisorio y Auxiliar adscritos a la Fiscalía Trigésima Quinta a Nivel Nacional del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión No. 2C-1793-16, de fecha 16 de agosto de 2016, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual, el tribunal de instancia declaró con lugar la solicitud de examen y revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta a los defensores privados de los ciudadanos ALONSO ANTONIO BORJAS DÍAZ, titular de la cédula de identidad No. V-14723150, EMERIO JOSÉ ANTUNEZ INFANTE, titular de la cédula de identidad No. V-12549442; VICENTE DE JESÚS PIÑA ALVARADO, titular de la cédula de identidad No. V-10963360; ALEXANDER MONTIEL ATENCIO, titular de la cédula de identidad No. V-19989376; DAVID RICARDO PUERTA GALLARDO, titular de la cédula de identidad No. V-19544856; ARCELING ONTIVEROS RANGEL, titular de la cédula de identidad No. V-11894756 y ENMANUEL ALEJANDRO REYES OVIEDO, titular de la cédula de identidad No. V-20743701, a quienes se les instaura asunto penal por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, y en consecuencia sustituye la referida medida por la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Preventiva de Libertad de conformidad con los ordinales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.-

V
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por los profesionales del derecho AMÉRICO ALEJANDRO RODRÍGUEZ QUINTERO y JHON JOSÉ URDANETA FUENMAYOR, Fiscales Provisorio y Auxiliar adscritos a la Fiscalía Trigésima Quinta a Nivel Nacional del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. No. 2C-1793-16, de fecha 16 de agosto de 2016, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual, el tribunal de instancia declaró con lugar la solicitud de examen y revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta a los defensores privados de los ciudadanos ALONSO ANTONIO BORJAS DÍAZ, titular de la cédula de identidad No. V-14723150, EMERIO JOSÉ ANTUNEZ INFANTE, titular de la cédula de identidad No. V-12549442; VICENTE DE JESÚS PIÑA ALVARADO, titular de la cédula de identidad No. V-10963360; ALEXANDER MONTIEL ATENCIO, titular de la cédula de identidad No. V-19989376; DAVID RICARDO PUERTA GALLARDO, titular de la cédula de identidad No. V-19544856; ARCELING ONTIVEROS RANGEL, titular de la cédula de identidad No. V-11894756 y ENMANUEL ALEJANDRO REYES OVIEDO, titular de la cédula de identidad No. V-20743701, a quienes se les instaura asunto penal por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, y en consecuencia sustituye la referida medida por la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Preventiva de Libertad de conformidad con los ordinales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. La decisión fue dictada de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los Veintiséis (26) días del mes de septiembre del año 2016. Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala- Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DORIS NARDINI RIVAS

LA SECRETARIA

ANDREA RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 491-16 de la causa No. VP03-R-2016-001165.-

ANDREA RIAÑO ROMERO
LA SECRETARIA