TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, veintiséis (26) de septiembre de 2016
206º y 157º

CASO: VP03-R-2016-000956

Decisión Nro. 486-2016

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DORIS NARDINI RIVAS.

Vistas las presentes actuaciones contentivas del recurso de apelación de auto presentado, por la profesional del derecho JHOANA MARÍA PRIETO BOZO, Fiscalía Cuadragésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, contra la decisión de fecha primero (01) de agosto de 2016, por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con Competencia en Delitos Económicos, mediante el cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos, decretó la NULIDAD ABSOLUTA del escrito acusatorio presentado por la Fiscalía 18º del Ministerio Público, por cuanto la misma fue presentada con violación al Derecho a la Defensa y a los fines de garantizar el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva ordenó retrotraer el proceso a la fase de investigación a los fines de que el Ministerio Público practique diligencias de investigación todo ello de conformidad 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en razón de ello inició un lapso de treinta (30) días continuos para presentar nuevo escrito acusatorio.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 05 de agosto de 2016, se da cuenta a las juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional DORIS CHIQUINQUIRA NARDINI RIVAS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 09 de septiembre de 2016, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL PRIMER RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La profesional del derecho JHOANA MARÍA PRIETO BOZO, Fiscalía Cuadragésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, presentó su acción recursiva en contra de la decisión de fecha primero (01) de agosto de 2016, por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con Competencia en Delitos Económicos, bajo los siguientes parámetros:

“…Se trata entonces de una Sentencia Interlocutoria que a juicio del recurrente carece de los fundamentos de hecho y de derecho para basar tal decisión, ya que NO se encuentra fundamentada ni motivada, por lo que dicha decisión sin fundamento fáctico serio, de conformidad con lo establecido en el articulo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, es una decisión que causa un gravamen irreparable ya que crea impunidad en la comisión de hechos punibles, razón por la cual puede ser impugnada mediante el recurso ordinario de apelación de autos con fundamento en la citada norma legal…(Omissis)…

Considera el Ministerio Publico que la decisión recurrible causa un gravamen irreparable, por cuanto, el proceder de la instancia al dictar tal decisión acarrea consecuencias político-criminales sumamente negativas, pudiendo implicar a su vez un alto costo individual, ya que considera esta representación Fiscal que al haber declarado la Nulidad del escrito acusatorio en virtud de que el Ciudadano ÁNGEL EMIRO CHACIN le fuese imputado al momento de su presentación por flagrancia el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBBLE y fuera acusado por el delito de CONTRABANDO AGRAVADO.
Dicha decisión la Juez la toma sin tomar en consideración que el delito por el cual se le acuso prevé una pena menor y favorece la condición de imputado del ciudadano, aunado ciudadanos magistrados que la misma ignoro al momento de decidir la declaración y manifestación voluntaria al otorgarle el derecho de palabra al del Ciudadano ÁNGEL CHACIN, luego de que el Ministerio publico realizara su exposición , QUIEN MANIFESTÓ SU VOLUNTAD DE ADMITIR LOS HECHOS, y en consecuencia su defensa técnica en su exposion (sic) solicita LE SEA IMPUESTA A SU DEFENDIDO LA PENA CORRESPONDIENTE por el delito por el cual fue acusado, no entendiendo quien aquí suscribe si no existió oposición alguna por parte del acusado y de su defensa técnica al escrito acusatorio, ni desconocimiento de los hechos por los cuales fue acusado el ciudadano en mención, la razón por la cual anula el escrito acusarlo la juez a quo, causando esta decisión una reposición inútil pues de igual forma la acción penal sigue vigente con la valoración de el mismo tipo penal por el cual fue acusado, en Venezuela rige el principio de la legalidad de las formas, y la Constitución a su vez garantiza al justiciable el debido proceso de conformidad con su artículo 49, sin embargo, esa misma Constitución establece que la justicia se administrará sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles, y que además no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales, lo que conlleva a atender y revisar con rigurosidad los principios de trascendencia, finalidad y convalidación de esta decisión…(Omissis)…

La reposición obedece invariablemente a la necesidad de efectuar de nuevo una nueva imputación por el delito de CONTRABANDO AGRAVADO. Se exige volver atrás, al estado de cumplir lo que fue desatendido, pero en el presente caso dicha desatención es inútil toda vez que al acusado no se le esta causando ningún perjuicio, al contrario en todo se le favorece y el mismo manifiesta su voluntad de admitir los hechos por dicho delito… (Omissis)…

Para finalizar, Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, en razón de los argumentos expuestos, solicito a ese digno y honorable Tribunal: PRIMERO: Que, sea admitido el presente Recurso de Apelación por no existir ninguna causa de inadmisibilidad conforme a lo dispuesto en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: La declaratoria Con Lugar del recurso interpuesto, al efecto, sea revocada la decisión del Tribunal Segundo Itinerante de Control de Delitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 01 de AGOSTO del 2016, mediante el cual el Tribunal declara la nulidad del escrito acusatorio.”

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala que los recursos de apelación interpuestos se centran en impugnar la decisión de fecha primero (01) de agosto de 2016, por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Con Competencia en Delitos Económicos, y a tal efecto, la recurrente denunció que carece de fundamento de hechos y derechos, no se encuentra fundada ni motivada, igualmente aseveró que si no existió oposición por parte del imputado y de su defensa al escrito acusatorio, y a su juicio al anularlo causa una reposición inútil, ya que el tipo penal por el cual se acusó prevé una pena menor y favorece la condición del imputado, por lo que solicitó que sea declarado con lugar el recurso de apelación y se revoque la decisión recurrida.

Precisadas las denuncias realizadas por el Ministerio Público, estas jurisdicentes observan que las mismas guardan relación, por lo que se procede a resolverlas en conjunto, y para ello, es necesario traer a colación lo expuesto por la Jueza de Instancia al momento de dictar la decisión recurrida, y a tal efecto se observa lo siguiente:

“…Una vez escuchadas todas y cada una de las exposiciones de las partes y enunciados como han sido vicios de nulidad, cabe poner de relieve el contenido del artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual el Legislador penal Venezolano, previo las nulidades absolutas, con el objeto de garantizar la regularidad en el proceso, así como también brindar la protección de los derechos y garantías constitucionales, procesales y legales a las partes intervinientes en un proceso penal instaurado, a tal efecto la referida norma contempla lo siguiente:…(Omissis)…

Se colige de la supra transcrita disposición legal, que el Legislador penal venezolano, pone coto a través de la Institución o remedio procesal de la nulidad absoluta de las actuaciones Judiciales, cuando se lesionen o menoscaben derechos y garantías constitucionales, por lo que a la luz del derecho Constitucional y del derecho Penal, en su concepción formal, donde se exige un proceder determinado observando parámetros jurídicamente establecidos, cuyo fin inequívoco es deslastrar al proceso de todo vicio que pudiera afectar su validez.
Analizando minuciosa y detalladamente, la institución procesal de la nulidad derivada por contravención de los derechos y garantías constitucionales, es menester citar textualmente el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual plantea como un fin esencial del Estado, la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en la Constitución, dicha norma constitucional reza:…(Omissis)…

Del análisis de la norma transcrita ut supra, se colige que el Estado venezolano, tiene como fin esencial la protección, resguardo, y defensa de los derechos y garantías contempladas en la Carta Magna…(Omissis)…

Por lo que puede inferirse, de la norma constitucional citada anteriormente, que el espíritu, propósito, razón de ser e intención del constituyente, es proteger íntegramente los derechos y garantías contempladas, partiendo del hecho cierto de que se prohíbe inclusive a los Órganos del Poder Público, y a la colectividad fraguar violaciones o menoscabo de los mismos, en pro al mantenimiento y amparo al orden jurídico interno venezolano.
En perfecta sintonía, con lo hasta ahora planteado, es necesario traer a colación el criterio pacífico, uniforme y reiterado en el tiempo, con respecto a lo que configura la Tutela Judicial Efectiva, tanto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como por la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, en los términos siguientes…(Omissis)…

De la trascripción anteriormente realizada, se evidencia que el debido proceso al ser violado, traería como condición sine qua non, el que tenga asidero dentro de ese orden lógico procesal, la inobservancia de esa sucesión consecutiva de actos procesales, produciendo indefectiblemente una apatía al cumplimiento de los derechos y garantías Constitucionales y Legales previstos en el ordenamiento jurídico venezolano.

En tal sentido en la Sentencia N° 221, N° Expediente: 11-0098, de Fecha: 04/03/2011, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, conforme la doctrina anteriormente reproducida, reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. (...) La nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. (...) La nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para e! momento en el cual se produce el acto írrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: "Edgar Brito Guedes"). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.

Dicho lo anterior aprecia este Juzgado de las actas que componen el presente asunto penal, en relación a los tipos penales por los cuales fue presentado ante este despacho el ciudadano ÁNGEL EMIRO CHACÍN, CÉDULA DE IDENTIDAD V-9.742.804, el cual fue: EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, inobservándose del escrito acusatorio, que el mismo fue interpuesto atribuyéndole la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. No evidenciándose que la representación Fiscal en la fase de investigación haya imputado formalmente al ciudadano ÁNGEL EMIRO CHACÍN, CÉDULA DE IDENTIDAD V-9.742.804, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de La Ley Sobre el Delito de Contrabando. Hecho este con el cual ha vulnero flagrantemente los derechos garantizados en la Constitución Nacional y en el Código Orgánico Procesal Penal, en relación con la posibilidad de todas las partes de solicitarle al Ministerio Público la práctica de diligencias y actuaciones durante la investigación, para el esclarecimiento de los hechos, el artículo 287 del Código Orgánico Procesal
Penal, expresamente establece:
"Proposición de diligencias. "El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a él o la Fiscal práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las-llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su-opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan".
Asimismo, el artículo 125 del mismo Código, establece en relación a los derechos del imputado que: "Derechos. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos: ...ómissis... 5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen...."
Por lo que al no haber imputado el Ministerio Público formalmente al ciudadano ÁNGEL EMIRO CHACÍN, CÉDULA DE IDENTIDAD V-9.742.804, por lo presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, le ha cercenado sus derechos, así como a la defensa técnica a los fines de interponer las diligencias de investigación que pedieran exculparlo de dicho tipo penal, y no estaba el mismo siquiera de tal situación por lo que se evidencia que, el Ministerio Público no cumplió con su deber de garantizar en el proceso judicial el respeto a los derechos y garantías constitucionales, así como a los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, pues es necesario que conozca el imputado y la defensa técnicas de los tipos penales que se le atribuye a cada imputado a los fines de ejercerse su defensa.
Atendiendo a lo trascrito ut supra, debe referirse por esta Juzgadora la importancia que representa la fase intermedia en el proceso penal, siendo de vital importancia el comienzo de la fase intermedia, cuyo nacimiento radica en la interposición de la acusación. De igual modo, es importante establecer que los Jueces y Juezas de Control, como jueces de garantías, tienen las siguientes funciones principales: 1.- Velar por la incolumidad de la Constitución y demás leyes de la República, aplicando la norma /constitucional con preferencia a cualquier otra y desaplicando cualquier norma legal o sub-legal que colide con ella; 2.- Controlar el cumplimiento de los principios y garantías constitucionales y legales, haciéndolos respetar, así como lo dispuesto en los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República; 3.-Decretar las medidas y celebrar las audiencias que sean necesarias y pertinentes, para el mejor cumplimiento de sus funciones controladoras y garantizadoras.
En consonancia con lo anterior, debe indicar esta Juzgadora que como garantísta de normas Constitucionales y procesales a los fines de que no haya sorpresa para las partes, para que puedan tener tiempo suficiente para ejercer la Defensa, por lo que debe prevalecer los valores y derechos de orden superior, como lo es la justicia, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa y la prueba, que sirven de apoyo a la tesis del medio de prueba extemporáneo, en el caso que la causa de la promoción tardía sea razonable y la misma sea relevante para la causa, situaciones éstas que debe analizar el Juez de Control.
Así las cosas, se evidencia que, en el presente caso se quebrantó e! derecho a la defensa, y por ende la garantía del debido proceso, de acuerdo al numeral 1° del artículo 49 de que consagra:

"Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley..."
Por último, es oportuno mencionar que si bien es cierto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado que el Ministerio Público goza plenamente de autonomía funcional, por lo cual éste no puede ser obligado a que acuse de cierta manera o bien concluya la investigación de un modo particular, no es menos cierto que, el Juez de Control debe en ejercicio de las facultades establecidas en el texto procesal penal, garantizar los derechos de las partes intervinientes en el proceso, lo cual no trastoca el ejercicio de la acción penal, de conformidad con los artículos 106 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el primero consagra entre otras cosas que: "El control de la investigación y la fase intermedia estarán a cargo de un tribunal unipersonal que se denominará tribunal de control...", y el segundo prevé: "ART. 264,— Control judicial. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones."
En ese sentido, es necesario mencionar que, el Juez de Control en sus funciones debe cautelar los derechos del imputado, como bien lo deja sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en los siguientes términos:
Ello así, toda vez que la principal tarea del juez de control no es otorgar niveles de protección procesal al imputado, sino, primordialmente, cautelar sus derechos constitucionales y materiales (los únicos que la actividad investigadora pudiera conculcar). La razón fundamental de la presencia del Juez de control en la actuación penal, es la necesidad de resolver eficazmente todos los conflictos que se presentan entre las partes e intervinientes en la fase de la investigación. En este marco la función del juez de control es proteger a la persona investigada contra la violación de cualquiera de sus derechos fundamentales, violaciones que pueden sobrevenir de capturas, registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones o, en su caso, de imputaciones infundadas en fraude a la ley. En el marco de su poder decisorio, el Juez de control debe ponderar intereses legítimos contrapuestos, por un lado, la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa de la persona investigada, y de otro, la efectividad en la aplicación de la ley penal, por medio de la administración de la justicia penal. En términos generales, las afectaciones excepcionales de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal, deben ser ordenadas por un juez de control de manera previa." (Sentencia No. 365, fecha 02-04-09).

Todo lo cual permite concluir a quien aquí decide, que en el presente caso sé produjo un gravamen irreparable a los imputados de autos, ya que, la vulneración del derecho a la defensa que se originó a partir de la negligencia del Ministerio Público en ¡a investigación, se traduce en el supuesto de hecho previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: "Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y, representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código , establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República."
Las disposiciones ut supra transcritas, permiten al Juez que se encuentre conociendo de una asunto penal, donde se denuncie la celebración de actos procesales cumplidos en contravención a las formas y condiciones previstos en la Constitución y en la ley, que produzcan una lesión a una garantía o a un derecho de orden constitucional consagrado a favor de las partes, a la declaratoria de su NULIDAD ABSOLUTA en aras de restablecer la situación jurídica lesionada o quebrantada por la actuación judicial o fiscal, bien por la acción o omisión de formalidades esenciales a los mismos que afectan su validez.- De la revisión al cuerpo normativo del Código Orgánico Procesal Penal, resulta jurídicamente procedente, la declaratoria de Nulidades Absolutas de diligencias judiciales o fiscales que atenten contra la posibilidad de intervención de alguna de las partes, que causan un gravamen irreparable, solo por vía de la institución de las NULIDADES ABSOLUTAS, reguladas en el Capitulo II, del Titulo VI, desde el artículo 174 al 180 del Código Orgánico Procesal Penal, estatuyendo el Artículo 175 Ejusdem, que las mismas pueden dar lugar a su declaratoria aquellas concernientes a la intervención , asistencia y representación del imputado, en las formas y condiciones que establezca el ordenamiento procesal penal, o aquellas que impliquen inobservancia y violación de derechos y garantías fundamentales, previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución, leyes y Tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República. De manera que, que la normativa adjetiva penal, solo por vía de excepción de la institución de las nulidades Absolutas, permiten que la nulidad de actos procesales o actuaciones judiciales inicialmente dictadas por el Juez en el conocimiento de un asunto, o actuaciones fiscales que atenten contra la posibilidad de actuación de las partes, pueda ser declarada de oficio por el mismo Juez que se encuentre conociendo de la causa, cuando el vicio afecte derechos y garantías de orden constitucional de una de las partes, lo cual implica necesariamente realizar una revisión de la decisión o acto procesal cuestionado, y en caso de resultar que el mismo produce violación a alguna garantía constitucional, puede ser revocada por el propio Juez que la dicto para restablecer la situación jurídica infringida por su dictamen, siendo admisible la reforma o revocatoria de una decisión por vía de excepción por el mismo Juez que la dicto, sobre la base del quebrantamiento de garantías fundamentales de raíz constitucional; sobre la naturaleza de la institución de la Nulidad Absolutas concebidas por el legislador procesal en el Texto Penal Adjetivo, y la posibilidad de que el Juez que dicto un acto irrito viciado de nulidad, proceda de oficio al dictamen de su declaratoria de nulidad, se encuentra sustentado en el criterio jurisprudencial dictado por la Sala Constitucional, en al sentencia 1228, de fecha 16 de junio del año 2005, caso Radames Arturo Graterol Arriechi", el cual estableció: "En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal -la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso é la etapa anterior en la que nació dicho acto. De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso -artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio" (Subrayado de quien suscribe) .- Asimismo, la misma Sala Constitucional en sentencia de data reciente, signada con la N ° 221, dictada en fecha 04-03-2011, sostiene el "mismo criterio referido a la declaratoria de oficio de la Nulidad Absoluta por el propio Juez que conoce de la causa, refiriendo que: "Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: "Edgar Brito Guédes"). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida a la juéza para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.- (Negrilla y subrayado de quien suscribe).
Lo: anterior, confirma y apoya aún más que la actuación omisiva por parte del Ministerio Público, de no imputar formalmente al imputado de actas de la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, lo que comporta o se traduce en una violación de la garantía del ejercicio del Derecho a la Defensa, y por ende, esa inacción al cumplimiento de esa formalidad esencial produce que el acto conclusivo de la acusación presente vicios de nulidad absoluta, por ser dictado en contravención a garantizarles a los acusados el ejercicio pleno y efectivo del derecho a su defensa en la fase preparatoria de la investigación.
Por otro lado, es derecho del imputado y su representante la Proposición de diligencias, así como las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. Esta Juzgadora, observa que en virtud de lo antes expuesto se ha violentado el debido proceso, la tutela judicial efectiva, y la oportuna y adecuada respuesta, conforme a lo establecido en los artículos 49, 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia se declara la NULIDAD ABSOLUTA del escrito acusatorio presentado por la Fiscalía 18° del Ministerio Público, por cuanto la misma fue presentada con violación al Derecho a la Defensa, y a los fines de garantizar el Debido Proceso y la tutela judicial efectiva se ordeña retrotraer el proceso a la fase de investigación a los fines de que el .Ministerio Público, impute formalmente si así lo considera a los imputados de actas y establezca los grados de participación de los mismos en los tipos penales que considere se encuentran incurso, todo ello de conformidad 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual se inicia un lapso de TREINTA '(30 DÍAS) continuos a partir del día de mañana al Representante Fiscal, a los fines de que presente el respectivo acto conclusivo omitiendo las violaciones aludidas, exhortándosele a extremar tales diligencias, so pena de iniciar las acciones correspondiente a los fines de garantizar el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva; por cuanto se evidencia una vulneración de la garantía del debido proceso, tutela judicial efectiva y del derecho a la defensa, consagrados en nuestra Carta Magna, y con fundamento en el Artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, se ACUERDA reponer el proceso a la fase de investigación a los fines de prescindir el nuevo acto conclusivo interpuesto de los vicios aquí, en la oportunidad legal indicada. ASÍ SE DECIDE.-
Vista la decisión anterior este Juzgado ACUERDA dejar sin efecto la división de la continencia en la presente causa por cuanto los vicios detectados recaen sobre el escrito acusatorio ordenándose retrotraer el proceso a fase de investigación a los fines legales consiguientes. ASÍ SE DECIDE.-
Este Tribunal en virtud del pronunciamiento anterior pasa a declarar INOFICIOSO el resto de los pronunciamiento en relaciones al resto de las solicitudes hechas por las partes, Y ASÍ SE DECIDE.-
Finalmente, se acuerda proveer las copias solicitadas por la defensa técnica y por el Ministerio Público, una vez diarizada y asentada en los libros del tribunal el acta de audiencia de presentación de imputados, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.”

De lo anterior, se observa que la Jueza de Control declaró la nulidad absoluta del escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, considerando que la misma fue presentada con violación al derecho a la defensa, y a los fines de garantizar el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva, ordenó retrotraer el proceso a la fase de investigación a fin de que se practique diligencias de investigación, todo ello de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que concedió un lapso de treinta (30 días) continuos para presentar el respectivo acto conclusivo.

Vistas tales circunstancias, este Tribunal Colegiado considera oportuno realizar las siguientes consideraciones de derecho:

Luego de presentada la acusación por parte del Ministerio Público, el control de la misma se concreta en la fase intermedia del proceso, donde se destaca como acto fundamental la celebración de la audiencia preliminar, en la que una vez concluida, el Juez de Control debe dictar su decisión como lo dispone expresamente el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.

Entre tanto, la fase intermedia del proceso penal conforme lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencia N° 728, de fecha 20 de Mayo de 2011), comprende el control de diversas actuaciones, que tal como explana el aludido criterio jurisprudencial reiterado, se han sistematizado en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal en que se ejecutan, un primer grupo que comprende, todas aquellas actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima (siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia), y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal. En el segundo grupo se encuentran aquellas que se realizan durante el desarrollo de la audiencia preliminar, las cuales se encuentran reguladas en el artículo 312 del Código Adjetivo Penal, como lo son la exposición breve de los fundamentos y peticiones de cada una de las partes, recibir la declaración del imputado si este a bien lo considere, con las formalidades establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, la información por parte del Juez de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, así como la información clara, precisa y detallada de los hechos que al imputado o imputados, le atribuye el Ministerio Público. Y finalmente, un tercer grupo que comprende los actos posteriores a la audiencia preliminar, que no son otros, que los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base a las peticiones formuladas por las partes y con fundamento a lo establecido en los artículos 313 y 314 de dicha Ley Adjetiva Penal.

En este orden de ideas, en lo que respecta al desarrollo de la audiencia preliminar, debe destacarse que es en esta donde el Juez de Control realiza un control tanto material como formal de la acusación, lo cual se logra mediante el análisis de los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para acusar y solicitar la realización de un juicio oral y público. Asimismo, el Juzgador en ella realiza el estudio sobre la licitud, pertinencia y necesidad de los medios de prueba que le son promovidos por las partes.

A tal efecto, quienes aquí deciden, reiteran que la fase intermedia del procedimiento penal ordinario, tal como lo ha establecido la jurisprudencia patria, tiene por finalidades esenciales: a) Depurar el procedimiento; b) Comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra; y c) Permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (Vid. Sentencia N° 1.303, de fecha 20 de Junio de 2005, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

De allí, que la fase intermedia es donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control riguroso del procedimiento penal instaurado, ya que en la misma, el Juez o Jueza lleva a cabo, el análisis sobre la existencia de motivos o no para admitir la acusación fiscal o de la víctima (según sea el caso), si ésta cumple con los requisitos de ley (artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal), la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la pruebas ofrecidas por las partes, entre otras, y en general, que tal verificación se desarrolle sin violaciones graves que lo invaliden o produzcan su nulidad. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado lo siguiente:

“…El control de la acusación lo realiza el juez de control en la audiencia preliminar, en la cual, una vez finalizada, resolverá según corresponda sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenará la apertura a juicio; así como también decidirá sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la pruebas ofrecidas para el juicio oral (…) el control judicial de la acusación se justifica como un modo de evitar que los defectos propios del acto acusatorio o sus presupuestos, afecten el derecho a la defensa del imputado…”. (Sentencia Nº 1156, de fecha 22 de Junio de 2007).

De manera que el Juez de Control en la audiencia preliminar tiene como norte el control de la acusación presentada por el Representación Fiscal, así como determinar la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas por las partes.

Observando quienes integran este Tribunal ad quem, que el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Con Competencia en Delitos Económicos, a su cargo, ejerció el control material y formal del escrito acusatorio interpuesto por el titular de la acción penal, estando ello dentro de las facultades tal lo ha dispuesto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el fallo No. 944 de fecha 29 de julio de 2014, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, ratificó el criterio dispuesto por la misma Sala en la sentencia No. 1303 de fecha 20 de junio de 2005, donde se observa que:

“…En tal sentido, esta Sala reitera la doctrina establecida en numerosos fallos en cuanto a que el propósito fundamental de dicha fase intermedia es el de alcanzar la depuración del procedimiento, notificar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra y el ejercicio jurisdiccional del control de la acusación que comprende el análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, es decir: existe un control formal y un control material de la acusación.

En el control formal, el Juez verifica el cumplimiento de los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, a saber: identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. Por su parte, el control material implica el estudio de los requisitos de fondo en los cuales el Ministerio Público fundó la acusación y, de esta manera, determinar si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria, caso contrario, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo” (Vid. sentencia n.° 1303, del 20 de junio de 2005, caso: Andrés Eloy Dielingen Lozada)…”.

De la transcripción parcial de la jurisprudencia in comento, se infiere que el acto de audiencia preliminar se da en etapa intermedia, siendo esta una oportunidad procesal que se le otorgan a las partes intervinientes de denunciar irregularidades de la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones, entre otros, por cuanto es la fase del proceso cuyo fin es la depuración y el control del procedimiento penal instaurado, en aras de resguardar el principio del control jurisdiccional, dispuesto en el artículo 107 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual faculta a los jueces penales velar por la regularidad del proceso.

Siguiendo este mismo orden de ideas, se tiene que el órgano jurisdiccional en funciones de Control, al momento de efectuar el acto de audiencia preliminar debe ejercer el control formal y material del escrito acusatorio interpuesto, el primero radica en verificar el cumplimiento de todos los requisitos formales para la admisibilidad del escrito acusatorio, tal como lo dispone el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo el control material es aquel que involucra de los requisitos de fondo en los cuales el titular de la acción penal fundó su escrito acusatorio, con el objeto de vislumbrar el pronóstico de condena respecto al imputado.

Luego de lo anterior, este Tribunal ad quem constata que la Instancia actuó conforme a derecho al momento de declarar la nulidad del escrito acusatorio, ejerciendo el control formal y material del misma, pues, de las actas se observa que efectivamente el ciudadano ÁNGEL EMIRO CHACÍN, titular de la cédula de identidad N° V-9.742.804, fue presentado ante la Jueza de Control, y les fue imputada la presunta del delito de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, sin embargo, al momento de presentar el Ministerio Público su acto conclusivo –en este caso la acusación fiscal- se apartó del delito imputado en la audiencia de presentación, y en consecuencia, acusó por el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, sin previa imputación; lo que hace que el Ministerio Público haya sorprendido al imputado y a su defensa ante un nuevo tipo penal del cual no pudo defenderse en la fase preparatoria o de investigación en este proceso, lo que evidentemente le violentó su derecho a la defensa, que a su vez conlleva, que le violó el debido proceso y la tutela judicial efectiva, conforme lo establecido en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Al presente, es conveniente resaltar que el acto formal de imputación o instructiva de cargos como lo denomina un sector de la doctrina nacional; dentro del sistema acusatorio, nace como un acto encaminado a comunicar a las personas su condición de imputado, respecto de aquella investigación que se adelanta en su contra por la comisión de un hecho delictivo, comportando una formalidad esencial.

En relación al contenido de esta figura procesal, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 568 de fecha 18.12.2006, ha precisado:

“...el acto de imputación formal, constituye un acto de trascendental interés en beneficio del proceso, y más aún del imputado, que detenta características que no pueden soslayarse. Vale decir: ‘… que el acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal...”. (Negrillas de la Sala)

Ahora bien, debe destacarse, que si bien el Código Orgánico Procesal Penal establece normas relativas al imputado, entre las cuales podemos resaltar las referidas a: su denominación (Art. 126), derechos (Art. 127), identificación (Art. 128), declaración (Art. 132), Advertencia Preliminar (Art. 133), objeto de la declaración (Art. 134) entre otras; no obstante conforme al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. sentencia No. 652 de fecha 24.04.2008 Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional); el acto de imputación formal o instructiva de cargos, no se encuentra expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal; sin embargo, ello no excluye el deber que tiene el Ministerio Público de informar a la persona imputada respecto del contenido de la investigación que adelante en su contra, dada la consideración que tal actividad procesal por parte de la Representación del Ministerio Público, no sólo va encaminada a garantizar los derechos a la Defensa, Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva; sino que además la misma constituye un requisito sine qua non para la procedibilidad del ejercicio de la acción penal (Vid. Sentencia No. 186 del fecha 08.04.2008 Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Penal).

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 956 de fecha 01 de agosto de 2014, ha señalado:

“la Sala estima pertinente, citar el criterio que ha sostenido sobre la imputación fiscal; al respecto se ha expresado lo siguiente:

“(…) debe señalarse que en la etapa de investigación del procedimiento ordinario, el acto de imputación puede llevarse a cabo de las siguientes formas:

1. Ante el Fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación, ya sea porque: a) que la persona sido haya citada a tal efecto por el Ministerio Público; o b) la persona haya comparecido espontáneamente ante dicho órgano.

2. Ante el Juez de Control, cuando la persona haya sido aprehendida. Este supuesto está referido, en el caso del procedimiento ordinario, a la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En esta hipótesis, el Ministerio Público comunicará a la persona aprehendida el hecho que se le atribuye.

Por su parte, en los casos de aprehensiones en flagrancia, la atribución -a la persona aprehendida- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye el acto de imputación (sentencia n. 276/2009, del 20 de marzo).

Advierte esta Sala que el presente análisis se articulará únicamente de cara al procedimiento ordinario, ya que fueron las normas de éste las aplicadas en la causa penal que originó la presente acción de amparo, no así las del procedimiento abreviado para delitos flagrantes, previsto en los artículos 373 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

Debe esta Sala recalcar, que el Ministerio Público, como órgano llamado a oficializar la acción penal, tiene el deber de practicar el acto de imputación antes de finalizar la fase de investigación, ya que el encartado, para poder articular su defensa y rebatir una posible acusación en su contra, debe conocer con suficiente antelación el hecho que se le atribuye, la calificación jurídica otorgada a ese hecho y los elementos que sustentan la persecución penal, actuación que puede efectuarse en la sede del Ministerio Público, o ante los tribunales correspondientes en los casos de presentación del aprehendido en flagrancia o en ejecución de una orden de aprehensión dictada de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal”. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 207/2010).”

De esta manera, que siguiendo el criterio jurisprudencial up supra, el acto formal de imputación, -conforme lo concibe este Tribunal Colegiado-, constituye una actividad procesal, que en resguardo del principio de seguridad jurídica, y de los derechos a la defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva, tiene por finalidad comunicar a las personas, la cualidad de imputado que les surge con ocasión de una investigación en un proceso penal, que previamente iniciada, ha arrojado de manera coherente y racional, elementos de convicción en su contra. Ello a fin de que el imputado, debidamente asistido por su defensa técnica, y con resguardo de los derechos y garantías constitucionales y legales; sea impuesto del precepto constitucional que le exime de declarar en causa propia, y en consecuencia sí así lo desea, declare respecto de todo aquello que le favorezca y esté relacionado con la investigación; asimismo, se le permita el acceso a las actas que constituyen la investigación, y su intervención en la formación de los actos de investigación, y en fin pueda solicitar todo aquello cuanto sea necesario para el mejor ejercicio de su derecho a la defensa.

La finalidad del acto formal de imputación, es precisamente impedir que el órgano encargado de ejercer la acción penal, esto es, el Ministerio Público; lleve a espaldas de los imputados una investigación, que impida no sólo el control y contradicción de los diferentes actos de investigación y de prueba que surgen durante el desarrollo de la fase preparatoria; sino además evitar que el procesado sea sorprendido con una acusación sorpresiva, que le permita el acceso a las actas de manera tardía, es decir, cuando el acto conclusivo ya haya sido dictado; por cuanto en este último se configuraría una violación real y efectiva de los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, pues debe recordarse que conforme a estos derechos, el Estado constitucionalmente garantiza el acceso a los órganos de administración de justicia, a la defensa y la asistencia jurídica como un derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso (en este caso penal), lo cual comporta que se nos sea notificados los cargos por los cuales se nos investiga, y a acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer nuestra defensa.

Ante tales premisas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 117, de fecha 29.03.2011, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, dejó asentado lo siguiente:

En el presente caso, la Sala ha verificado que en la audiencia de presentación, si bien es cierto que el ciudadano RENNY ALBERTO MAS Y RUBI, fue informado por el Ministerio Público, de los hechos que se le imputaban, las circunstancias de tiempo, modo y lugar de comisión y los preceptos legales aplicables, teniendo la oportunidad el nombrado ciudadano de rendir declaración, exponiendo todo cuanto quiso decir, el acto formal de imputación del mencionado ciudadano, así como de los otros ciudadanos investigados, no fue satisfecho plenamente por el Ministerio Público en la referida audiencia de presentación, por cuanto al ser acusados lo fueron por distintos delitos. Todo lo cual les infringió, a partir de ese momento, el pleno ejercicio de su derecho a la defensa. (subrayado nuestro) (Destacado original).

Es así como en la audiencia de presentación el Ministerio Público atribuyó a los ciudadanos RENNY ALBERTO MAS Y RUBI, DANILO ANTONIO LABARCA, YASMER JOSÉ SÁNCHEZ BRIÑEZ, JOSÉ LUIS VIERA, ROBIN JOSÉ ESPINA, los delitos de homicidio calificado y uso indebido de arma de fuego, pero en la acusación presentada, aun cuando los Fiscales formularon dicha acusación por los mismos hechos atribuidos en la audiencia de presentación en la cual los imputó formalmente, agregaron una nueva calificación jurídica por el delito de simulación de hecho punible. Circunstancia semejante ocurrió también en el caso de JULIO ALBERTO HERNÁNDEZ y TONY RAFAEL PEREIRA, quienes fueron presentados, el primero, por la presunta de los delitos de falso testimonio y encubrimiento en la ejecución del delito de homicidio calificado y, el segundo, por la presunta comisión de los delitos de simulación de hecho punible, falso testimonio y encubrimiento en la ejecución del delito de homicidio calificado. No obstante, en la acusación fiscal se les acusó a ambos ciudadanos por el delito de calumnia y encubrimiento en el delito de homicidio calificado. Como se observa; fueron acusados por nuevo delito, el delito de calumnia. (Destacado original)

Ahora bien, esta Sala ha expresado en anteriores oportunidades, que si durante la investigación realizada con posterioridad al acto de imputación formal, se determinare que existen elementos suficientes para acreditarle al investigado otro delito, distinto al ya imputado, el Ministerio Público deberá citar al indiciado a los efectos de imponerlo de los hechos y de la nueva calificación jurídica. (Destacado de la Sala)

Por consiguiente, si antes de presentar la acusación formal, el Ministerio Público apreció que el ciudadano RENNY ALBERTO MAS Y RUBI y otros, estaban incursos en la comisión de otro delito, distinto a aquellos por los cuales habían sido imputados anteriormente, ha debido citar a dichos ciudadanos a los efectos de informarle del nuevo hecho punible y la nueva calificación jurídica. Al no hacerlo, les cercenó el derecho a la defensa y a ser oídos, además de vulnerar el principio de la presunción de inocencia, garantías constitucionales que tiene toda persona imputada desde la fase investigativa hasta la culminación del proceso con la sentencia definitivamente firme. (Destacado de la Sala)

Visto ello así, se constata que ante cualquier modificación en la calificación jurídica al momento de presentar la acusación fiscal, incluso cuando se trate de un delito que merezca menor pena, el Ministerio Público está en la obligación de imputarle al futuro acusado la nueva calificación jurídica, a los fines de salvaguardar el derecho a la defensa y al debido proceso que le asiste, pues, el hecho que el ciudadano ÁNGEL EMIRO CHACÍN fue debidamente notificados de los hechos que se le imputaron en la audiencia de presentación, no es suficiente para avalar la acusación presentada, en razón de que la misma –como se indicó ut supra- fue presentada con una calificación jurídica distinta de la cual ni el imputado ni su Defensa tenían conocimiento, situación que violenta la tutela judicial efectiva, y por ende, el debido proceso y el derecho a la defensa que le asiste al encausado de actas.

Por ende, de la decisión ut supra realizada se constata, que contrario a lo expuesto por el recurrente, la misma esta motivada y es lógica y coherente; por tanto esta Sala estima que el argumento referido a que el fallo carece de los fundamentos de hechos y de derecho, así como no se encuentra fundamentada ni motivada, resulta improcedente y en consecuencia debe ser desestimado a los fines de la apelación interpuesta, por cuanto, se verificó que la instancia tomo en consideración a los fines de resolver que el Ministerio Público, presentó un escrito acusatorio por otro tipo penal distinto al imputado en la audiencia de presentación de imputados, omitiendo la obligación de imputar la nueva calificación, circunstancias que viene a constituir los motivos y las razones que son tomados por la jueza de control para determinar el contenido de su resolución, la cual de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación subido a esta Alzada, se verifica cumplido el deber de decidir mediante auto fundado de conformidad con el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por ende, estiman estas juzgadoras que, la Jueza de instancia motivó la decisión recurrida de forma razonada y el pronunciamiento se encuentra apegado a los principios sustantivos y procesales, ya que, a diferencia de lo señalado por el impugnante, dio pleno cumplimiento a lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, resultando necesario advertir a la recurrente que el retrotraer el proceso a fin de que se realicen las diligencia tendentes a subsanar los vicios verificados por la instancia y por esta Sala, no comporta una repetición inútil, sino resulta una reposición necesaria por evidenciarse la omisión de una formalidad esencial, por la finalidad trascendente del acto de imputación y la afectación de la tutela judicial efectiva, debido proceso y el derecho a la defensa, como lo consagran los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De manera pues, que ha quedado comprobado por parte de las Juezas que aquí deciden, que la decisión impugnada resulta ajustada a derecho, puesto que en el iter procesal el Ministerio Público conculcó el derecho a la defensa y al debido proceso que le asiste al imputado de marras, no pudiendo ser subsanada tal situación, toda vez que el principio de convalidación no aplica en ese tipo de nulidades, tal y como lo establecen los artículos 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando exceptúa el saneamiento en los casos de nulidad absoluta; toda vez que la no realizar la imputación del delito de Contrabando Agravado por el cual acuso, constituye la violación de los derechos fundamentales del imputado, desprendiéndose que la a quo analizó y veló por el cabal cumplimiento de las normas procesales y las garantías constitucionales, razón por la cual se declara SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por la profesional del derecho JHOANA MARÍA PRIETO BOZO, Fiscalía Cuadragésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión de fecha primero (01) de agosto de 2016, por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con Competencia en Delitos Económicos, mediante el cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos, decretó la NULIDAD ABSOLUTA del escrito acusatorio presentado por la Fiscalía 18º del Ministerio Público, por cuanto la misma fue presentada con violación al Derecho a la Defensa y a los fines de garantizar el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva ordenó retrotraer el proceso a la fase de investigación a los fines de que el Ministerio Público practique diligencias de investigación todo ello de conformidad 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en razón de ello inició un lapso de treinta (30) días continuos para presentar nuevo escrito acusatorio. Decisión que se dicta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.-

IV
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la profesional del derecho JHOANA MARÍA PRIETO BOZO, Fiscalía Cuadragésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión de fecha primero (01) de agosto de 2016, por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con Competencia en Delitos Económicos.

Regístrese, publíquese. Remítase la causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera, en Maracaibo, a los veintiséis (26) días mes de septiembre del año dos mil dieciséis (2016). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS DORIS CHIQUINQUIRA NARDINI RIVAS
Ponente

LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 486-16 de la causa No. VP03-R-2016-000956.
LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO