TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, dos (02) de septiembre de 2016
206º y 157º
CASO: VP03-R-2016-000944 Decisión No. 438-16
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de autos presentado por el abogado JHEAN CARLOS GONZÁLEZ, Defensor Público Auxiliar Vigésimo Noveno de Indígena con Competencia Penal Ordinario para la Fase del Proceso, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensor de las ciudadanas CARMEN ALICIA ORTIZ LÓPEZ y MERLYT TONETTI MORENO, plenamente identificadas en autos, contra la decisión dictada en fecha 23.07.2016 por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual en la audiencia de presentación de imputado declaró legítima la aprehensión en flagrancia de las imputadas de marras, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, de las contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Texto Adjetivo Penal, en contra de las referidas ciudadanas, a quienes se les instruye causa penal por la presunta comisión del delito de TRANSPORTE DE MERCANCÍA EXTRANJERA, previsto y sancionado en el artículo 13 de la Ley sobre el delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; decretó medidas innominadas de aseguramiento sobre la mercancía incautada en el procedimiento de aprehensión, ordenando la venta supervisada a disposición de FUNDAMERCADO; decretó medida innominada de aseguramiento y disposición del vehículo incautado en el procedimiento; y ordenó que la presente causa continúe bajo las reglas del procedimiento ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal de Alzada en fecha 17.08.2016, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 24.08.2016, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 eiusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El abogado JHEAN CARLOS GONZÁLEZ, Defensor Público Auxiliar Vigésimo Noveno de Indígena con Competencia Penal Ordinario para la Fase del Proceso, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensor de las ciudadanas CARMEN ALICIA ORTIZ LÓPEZ y MERLYT TONETTI MORENO, ejerció su acción recursiva contra la decisión ut supra indicada, bajo los siguientes argumentos:

“…Se le causa gravamen irreparable a mis defendidas cuando se violan flagrantemente Garantías Constitucionales desde el mismo momento de la aprehensión de las mismas cercenándole todo y cada unos de su derecho, así como sus Creencia (sic), Es (sic) por ello ciudadana Jueza que esta defensa solicita sea Decretada la Libertad Plena respecto a la tutela Judicial Efectiva, el Debido Proceso y el Derecho a la Propiedad que ampara a cualquier persona y especialmente en este caso a mis representadas, toda vez que en dicha decisión carente de motivación y viola flagrantemente garantías y derechos constitucionales como la Libertad Personal, el Derecho de Alimentación, el Derecho de Propiedad, Consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
(…)

De lo antes expuesto es oportuno indicar, que si bien la política del Estado actual es la lucha contra el contrabando y por ello la implementación del denominado Sistema biométrico para la distribución de compras de alimentos en los establecimientos y redes de supermercados, no puede considerarse en la presente causa que son suficientes los elementos de convicción para decretarle a mis defendidas una presunta participación en los hechos imputados por el Ministerio Publico (sic)

TERCERO; esta defensa considera que en la presente causa fueron vulnerados todos y cada unos derechos y Garantías Constitucionales que amparan a mis defendidas, como lo es la LIBERTAD PERSONAL, establecida en el articulo (sic) 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; al considerar la defensa que en el presente caso, existe inobservancia de los derechos que amparan a mis defendidas.
(…)

En este sentido el contrabando es la entrada, salida, y venta clandestina de mercancías prohibidas o sometidas a derechos en los que se defrauda a las autoridades locales. También se puede entender como la compra o venta de mercancías evadiendo los aranceles, es decir evadiendo los impuestos, caso contrario al de mis defendidos quienes si bien es cierto que los Funcionarios Actuantes Dejan (sic) Constancia (sic) de una presunta incautación de productos de primera necesidad sin presentar facturas de la legal procedencia de los mismo (sic), no es prueba de culpabilidad y siendo tan difícil conseguir los productos básicos es común que las personas se trasladen de sus domicilios hasta donde se encuentren, ello justifica que mi defendido cuyo domicilio este en el Municipio libertador Distrito Capital se trasladaran hasta la ciudad de Paraguaipoa, para comprar los productos, todo esto en caso de que sean ciertos los plasmado, es decir desde ninguna interpretación puede concluirse que mis defendidas hayan incurrido en conducta antijurídica.
(…)

De acuerdo con esta doctrina sobre el tipo penal del delito de TRANSPORTE DE MERCANCÍA EXTRANJERA, en primer lugar no se da en el presente caso, en el sentido de que la supuesta conducta desplegada por mis representadas no constituye un contrabando. Mal podría el Ministerio Público pretender lograr una condena en contra de mis defendidas por un delito que no cometieron, aunado al hecho de que el Ministerio Público en si (sic) solo (sic) se limita a imputar el delito TRANSPORTE DE MERCANCÍA EXTRANJERA de a mis defendidas cuando de las actas se desprende y así dejaron claro que no existen testigos que dejen constancia de la presumía participación de cada una de las personas involucradas en la presente controversia. Vulnerando con ello el derecho a la defensa y al debido proceso que ampara a mis representadas, ya que la Vindicta Pública tiene la obligación de presentar una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuyen a mis defendidas, lo cual no ocurre en el presente caso, ya que en caso de que sean cierto esto (sic) hechos la participación de las imputadas sólo se resumió en trasladarse desde Paraguaipoa hacia su residencia donde se encuentra su familia el cual se encuentra en la Ciudad (sic) de Caracas y de esta manera llevar los enceres necesarios a su Núcleo Familiar como efectivamente dejan constancia en actas, por lo tanto, sin testigos, cómo supone el Ministerio Público que mis defendidas sea (sic) Contrabandista o transportara de manera ilegal mercancía extranjera si quedo (sic) plenamente demostrado quien es el propietario de vehículo y que ellas solo (sic) iban como pasajeras? (sic). Aunado al hecho que Recientemente el Gobernador del Estado Zulia Publico (sic) en Gaceta Oficial 1035 de Fecha 11/03/2016, un Decreto en la Cual se Permite (sic) las Importaciones desde el Vecino País, Debido al Estado de Emergencia Necesidad y Desabastecimiento que atraviesa el Estado, por los cual se permite el libre transito (sic) y circulación de los productos de Primera Necesidad, así como la venta de los mismo. En este sentido se ha pronunciado la Sala 3 y 1, con competencia en delitos económicos, (…)

Así mismo (sic) es importante aclarar que en el presente hecho no se individualizo (sic) a ciencia cierta a quien pertenecía la supuesta mercancía incautada, mas aun (sic) cuando se deja constancia que a mis representadas no se (sic) encontró Objeto (sic) de interés criminalístico

En criterio de quien suscribe, el precepto penal invocado no fue debidamente motivado por el representante del Ministerio Público. No es un despropósito advertir que el señalamiento minucioso de las circunstancias fácticas que rodean toda investigación penal, así como la justificación del precepto jurídico que se entiende concretizado por la ocurrencia del hecho, es un imperativo en la suscripción de cualquier acusación fiscal. Únicamente de esa manera es viable un examen minucioso de los elementos del tipo penal atribuido, así como la determinación de la sanción penal aplicable y las circunstancias modificativas del tipo susceptibles de ser alegadas. Y es que, tal como se desprende del ACTA POLICIAL DE FECHA 21 DE JULIO DE 2016, la aprehensión de mis defendidas se efectuó sin la presencia de ningún testigo que puedan dar fe del dicho de los funcionarios, destacando que el solo (sic) dicho de los mismo constituye solo (sic) un indicio y no es suficiente para determinar si un ciudadano en participe (sic) o tiene algún tipo de responsabilidad Penal en un Hecho Punible.
(…)

Así las cosas, considera esta defensa que la Jueza Segunda Itinerante de Primera Instancia en funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal, solo (sic) tomó en cuenta los argumentos carentes de fundamento planteados por el Ministerio Público sin hacer un análisis detallado, pormenorizado y circunstanciado del caso en concreto. (…)

PETITORIO
Solicito que a la presente Apelación se le de el curso de ley y sea declarada CON LUGAR en la definitiva, Modificando la decisión de fecha Veintitrés (23) de Julio de 2016i dictada por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, A LAS CIUDADANAS; CARMEN ALICIA ORTIZ LÓPEZ y MERLYT TÜNETT1 MORENO , de las contemplada en los ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal por considerar esta Defensa que no se encuentran ajustados a derecho los hechos narrados con el elemento típico de las normas penales sustantivas enunciadas por la representación fiscal en la presente causa, en virtud de no ajustarse a las circunstancias de modo, tiempo y lugar que nos ocupan, ORDENANDO LA LIBERTAD PLENA E INMEDIATA de mis defendidas, todo ello en aras de una correcta aplicación del derecho y de la Justicia…”

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO

La abogada ALEXANDRA FUENMAYOR MANSTRETTA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Encargada en la Fiscalía Novena del Ministerio Público, dio contestación al recurso de apelación incoado por la Defensa Técnica, bajo los siguientes argumentos:

“…El día 21 de Julio de 2016, a las 05:40 horas de la tarde aproximadamente los funcionarios SUPERVISOR (CPBEZ) YOARLIS RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V-15.944.038, SUPERVISOR (CPBEZ) JOHAN LARREAL, titular de la cédula de identidad N° V-16.606.203 y el OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) JOSÉ PULGAR, titular de la cédula de identidad N° V-17.568.305 adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N° 15 MARÁ, Estación Policial 15.1 San Rafael, encontrándose de servicio de patrullaje vehicular abordo de la unidad radio patrullera CPBEZ-174, perteneciente al cuadrante N° 09 de la Parroquia San Rafael, observaron un vehículo marca CHEVROLET, modelo CAPRICE, tipo RANCHERA, color AZUL, en el cual se desplazaban dos ciudadanas y un ciudadano como conductor del mismo, por el sector El Trompito con sentido hacia el Municipio Maracaibo, por lo que los funcionarios policiales le indicaron al conductor que detuviera la marcha del vehículo, estacionándose el vehículo antes descrito a un lado de la vía, siendo inspeccionado de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 193 del Código Orgánico Procesal Penal, por los funcionarios OFICIAL PULGAR en compañía del SUPERVISOR LARREAL, quienes verificaron que en la parte posterior del vehículo transportaban varios bolsos llenos, por lo que le solicitaron información al conductor acerca del contenido de los referidos bolsos, manifestando el mismo que se tratan de artículos de uso personal; no obstante los funcionarios policiales al visualizar que eran grandes cantidades de bolsos trasladaron todo hasta la sede de la estación policial, verificando que el contenido de los bolsos se trata de productos de primera necesidad e insumos médicos y la cantidad de trescientos mil bolívares fuertes (300.000,000 Bs.), a lo cual el conductor del vehículo les informo (sic) que las propietarias de la mercancía eran las ciudadanas que lo acompañaban, siendo identificadas las ciudadanas como CARMEN ALICIA ORTIZ LÓPEZ, titular de la cédula de identidad N° V-24.224.687, MARLYT TONETTI MORENO, titular de la cédula de identidad N° V-17.365.507 y ÁNGEL ALONSO ATENCIO GARCÍA, titular de la cédula de identidad N° V-8.506.682, razón por la cual los funcionarios policiales practicaron como consecuencia de ello la inmediata aprehensión de los mismos, previo cumplimiento de todas las formalidades legales. Realizando el traslado de los detenidos y el objeto incautado hasta la sede Policial con la debida cadena de custodia.

De los hechos anteriormente narrados se observa, que la conducta presuntamente asumida por el Imputado de autos, se encuentra perfectamente delimitada en las actuaciones policiales que recogen el procedimiento practicado, siendo consignado ante el Tribunal todos los elementos de convicción tales como: 1) ACTA POLICIAL, de fecha 21/07/2016, suscrita por los funcionarios SUPERVISOR (CPBEZ) YOARLIS RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad N°-V-15.944.038, SUPERVISOR (CPBEZ) JOHAN LARREAL, titular de la cédula de identidad N° V-16.606.203 y el OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) JOSÉ PULGAR, titular de la cédula de identidad N° V-17.568.305 adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N° 15 MARÁ, Estación Policial 15.1 San Rafael 2) INSPECCIÓN TÉCNICA CON FIJACIONES FOTOGRÁFICAS de fecha 21/07/16 suscrita por los funcionarios SUPERVISOR (CPBEZ) YOARLIS RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V-15.944.038, SUPERVISOR (CPBEZ) JOHAN LARREAL, titular de la cédula de identidad N° V-16.606.203 y el OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) JOSÉ PULGAR, titular de la cédula de identidad N° V-17.568.305 adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N° 15 MARÁ, Estación Policial 15.1 San Rafael. 3) ACTA DE CADENA DE CUSTODIA N° 45 de fecha 21/07/16 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N° 15 MARÁ, Estación Policial 15.1 San Rafael. 4) ACTAS DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 21/07/2016 suscrita por funcionarios adscrito al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N° 15 MARÁ, Estación Policial 15.1 San Rafael.

Contrario a lo afirmado por la defensa recurrente, la Juez Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos sobre la base de los hechos antes indicados, completamente ajustada a Derecho, por cuanto tuvo a su vista y control las actas que conforman la causa y a su vez la Sala de Flagrancia puso en conocimiento tanto al Tribunal como a las imputadas y defensa Pública, todas las actuaciones recibidas, ameritando la imposición de una Medida Cautelar que haga posible la culminación efectiva de la fase preparatoria con el total esclarecimiento de los hechos, de los cuales se desprende que hay indicios que comprometen la responsabilidad de las imputadas de autos, por lo que la ciudadana Juez de Control, atendiendo a las circunstancias que rodean el caso analizó y razonó los elementos de convicción que le fueron presentados e impuso la medida de coerción para evitar la impunidad y por ende quedar ilusoria la acción del Estado a través de sus Operadores de Justicia, admitiendo la calificación provisional realizada por el Ministerio Público luego de realizar el análisis de las actuaciones que conforman el procedimiento policial.

Es decir, fueron valorados debidamente los supuestos que permiten demostrar la comisión de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado y atribuible presuntamente a los imputados, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez de Control, quien al dictar la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial de Libertad, igualmente consideró que éstos pudieran tener comprometida su responsabilidad, o pesan sobre ellos los elementos indiciarios razonables, que requieren la correspondiente comprobación judicial; además el Tribunal ordenó el Procedimiento Ordinario, a fin de completar la Investigación y obtener los fundamentos para emitir una opinión jurídica, donde los medios probatorios serán los determinantes para sustentar el delito atribuido a las Imputadas de Autos o su absolución, obteniendo como resultado de dicha subsunción los cambios que fueren necesarios en la calificación hecha por el Ministerio Público para el momento de la presentación, con el objeto de ajustar la conducta desplegada a una imputación justa y conforme a Derecho.
La recurrida contempla todos los fundamentos de hecho y de derecho en que se basó el Juzgador para fundamentar su decisión, hasta el punto de plasmar cada uno de los elementos de convicción que contiene la causa, debidamente presentados por el Ministerio Público y recibidos del organismo que efectuó la aprehensión; produciendo una decisión debidamente motivada, con la pluralidad de elementos de convicción recabados en esta fase tan incipiente del proceso penal, como lo es la aprehensión en flagrancia, contrario a como lo manifiesta el recurrente, y que los hechos se subsumen en la comisión del Delito de TRANSPORTE DE MERCANCÍA EXTRANJERA previsto y sancionado en el artículo 13 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Contrario a lo afirmado por la defensa recurrente, la aprehensión de las imputadas se produjo en el mismo sitio donde ocurrieron los hechos, tal y como se desprende del acta policial levantada por los funcionarios actuantes, quienes dejan constancia que cuando realizaban labores de patrullaje en el Sector El Trompito, Municipio Mará observaron un vehículo en el cual se transportaban las imputadas de autos, con la mercancía que le fue retenida.

Finalmente, la representación de la Defensa Técnica, alega que el Juzgado de Control no ejerció su atribución principal que es la de controlar el cumplimento de los principios y garantías establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal.

Y una vez verificada la referida decisión, por los Distinguidos Magistrados de la Corte de Apelaciones, podrán constatar que la misma contiene todos los alegatos presentados por el Ministerio Público al momento de la audiencia de aprehensión en flagrancia que fueron recabados por los funcionarios actuantes, y que corresponderá en el transcurso de la investigación determinar a través de las diligencias y/o Experticias necesarias que se ordenen realizar a la emisión del acto conclusivo de la misma.

CAPITULO III
PETITORIO
Por todo lo anteriormente expuesto y solicitamos a la Corte de Apelación que le corresponda conocer por distribución, que declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado JHEAN CARLOS GONZÁLEZ actuando con el carácter de Defensor Público Vigésimo Noveno Auxiliar de Indígena con competencia en Penal Ordinario, de las imputadas CARMEN ALICIA ORTIZ LÓPEZ y MERLYT TONETTI MORENO, en contra de la Decisión de fecha 23/07/2016 emanada del Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual impone la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el articulo (sic) 242 numerales 3o y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del Delito de TRANSPORTE DE MERCANCÍA EXTRANJERA previsto y sancionado en el artículo 13 de la Ley sobre el Delito de Contrabando cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y en su defecto CONFIRMEN la decisión antes indicada por encontrarse ajustada a derecho…”

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que el recurso de apelación presentado se centra en impugnar la decisión dictada en fecha 23.07.2016 por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por estimar la Defensa que en el presente caso se le causa un gravamen irreparable a sus defendidas en virtud que la decisión recurrida se encuentra carente de fundamento.

Sostiene la Defensa, que en la presente causa fueron violentados todos y cada uno de los derechos y garantías constitucionales que amparan a las imputadas de marras, como lo es la Libertad Personal, establecida en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Asimismo, el recurrente denuncia que en el caso de marras no existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir la participación de sus defendidas en el hecho imputado por la Vindicta Pública. Igualmente denunció, que si bien los funcionarios actuantes lograron incautar ciertos productos de primera necesidad, que además no poseían las debidas facturas que amparen la tenencia lícita de los mismos, no es menos cierto que tal circunstancia no es prueba de culpabilidad en contra de sus patrocinadas.

Siguiendo con este orden de ideas, la Defensa arguye que el delito imputado por el Ministerio Público y avalado por la Instancia, no se configura en el caso de actas, ya que la supuesta conducta de sus defendidas no constituye contrabando. Asimismo arguye, que en el presente caso mal puede la Vindicta Pública pretender lograr una condena en contra de sus representadas por un delito que no cometieron, más aún cuando a las actas se desprende la inexistencia de testigos presenciales que dejen constancia de la presunta participación de las imputadas de marras en el delito que se les atribuye, siendo que el sólo dicho de los funcionarios no es suficiente para determinar la participación de las imputadas en el hecho.

En este orden, el apelante indica que en el caso de actas no se estableció a ciencia cierta a quién le pertenecía la supuesta mercancía incautada, más aún cuando a las actas se dejó constancias que a sus patrocinadas no les fue incautado ningún objeto de interés criminalístico.

Como corolario, la Defensa señala que la Jueza de Control al momento de dictar la decisión recurrida sólo tomó en consideración los argumentos carentes de fundamentos por el Ministerio Público sin antes realizar el respectivo análisis detallado, pormenorizado y circunstanciado del caso en concreto; razón por la cual solicita se declare con lugar el recurso planteado, y en consecuencia se ordene la libertad inmediata a favor de sus defendidas.

Precisadas como han sido las denuncias realizadas por la Defensa en su escrito recursivo, estas Juzgadoras consideran necesario subvertir el orden de las denuncias, a los fines de obtener un mayor entendimiento de la decisión a dictar.

Luego de tal aclaración, esta Alzada procede a traer a colación lo expuesto por la Jueza de Control al momento de dictar la decisión recurrida, y al respecto se observan los siguientes fundamentos:

“…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL
Escuchadas como Han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones, insertas a la presente investigación, se observa que la detención de los imputados de autos; se produjo bajo los efectos de la flagrancia real, prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal. Penal, toda vez que los ciudadanos: 1.- CARMEN ALICIA ORTIZ LÓPEZ (…), 2.-MARLYT TOMETTI MORENO (…), 3.- ÁNGEL ALFONSO ATENGIO GARCÍA (…), quienes fueron aprehendidos por funcionarios adscritos por el CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL N° 15. ESTACIÓN POLICIAL 15.1 SAN RAFAEL, en fecha 21/07/2018, siendo las 05:40 horas deja tardee, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los oficiales-actuantes, por lo que el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal proceden a la detención de dichos ciudadanos ya que se encontraban ante un hecho punible, de igual manera fueron ".notificados" de sus derechos constitucionales basados en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el 127 del Código Orgánico Procesal Penal, notificando de lo realizado al Ministerio Publico (sic); quien lo ha puesto a la orden de un Tribunal, bajo el supuesto de la flagrancia real prevista en el Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y por lo que igualmente se hace constar que los imputados de auto que presentados ante un tribunal dentro de las (48) horas establecidas en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional, tomando en cuenta su vez, que la conducta desplegada por dichos imputados, se encuentra tipificada en nuestra legislación venezolana. Por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de libertad pieria y sin restricciones por parte de la defensa técnica, Y ASI SE DECIDE.

Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente Investigación, observa esta Juzgadora que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, como lo es el delito de TRANPORTE DE MERCANCÍA EXTRANJERA, previsto y sancionado en el artículo 13 de la Ley sobre el Delito dé Contrabando, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, asimismo surgen de actas, plurales y fundados elementos de convicción para estimar que los Ciudadanos hoy imputados, se encuentra incurso en el hecho punible que se le atribuye, al momento de ser detenidos por funcionarios adscritos al CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL N° 15 ESTACIÓN POLICIAL 15.1 " SAN RAFAEL, en las circunstancias de tiempo, lugar y modo especificadas en el 1) ACTA POLICIAL de fecha 21 de Julio de 2018, (…) 2) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 21 de Julio de 2016, (…), en cual se les lee los derechos contemplados en los artículos 49 de fa Constitución y 127 del Código Orgánico Procesal Penal al los ciudadanos: 1.-CARMEN ALICIA ORTIZ LÓPEZ (…) 2.-MARLYT TONETTI TORERO (…), 3) ÁNGEL ALFONSO ATENCIO GARCÍA (…), quienes fueron impuestos de sus derechos, contemplados en el artículo 44 y artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en concordancia con los artículos 127 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual estampo sus huellas y rubricas; así como la del funcionario actuante. 3.- INSPECCIÓN TÉCNICA, de 21 de Julio de 2016, (…) 4) FIJACIONES FOTOGRÁFICAS (…) 5) INFORME MÉDICOS de fecha 21 de Julio de 2016, (…) 5) REGISTRO DEXADENA DE CUSTODIA FÍSICA, de fecha 21 Julio de 2018 (…), en la cual se deja Constancia (sic) de la mercancía, y el vehículo incautado; evidenciándose que de los hechos extraídos de las distintas Actas de Investigación, se desprende que éstos se subsumen provisionalmente en los tipos penales de TRANSPORTE DE MERCANCÍA EXTRANJERA, previsto y sancionado en el artículo 13 de la Ley sobre el delito de Contrabando, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, el cual merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente presenta para perseguirlo, precalificación dada por el Ministerio Público, y por cuanto de desprenden suficientes elementos de convicción para presumir que los imputados son partícipe del delito que se le imputa, toda vez que el referido delito se comprueba, cuando “…quien tenga transporte, mercancías, extranjeras, ilícitamente introducidas al territorio y demás espacios geográficos de la Republicano provenientes de comercio ilícito…”, sin que al momento de la aprehensión, ni en esta audiencia hayan sido presentados los documentos comprobatorios de la legítima tenencia e introducción al territorio nacional de dicha mercancía ya los mismos son de origen (Colombianos), por lo que la conducta desplegada por los imputados de actas, puede subsumirse provisionalmente en el tipo penal de TRANSPORTE DE MERCANCÍA EXTRANJERA, previsto y sancionado en el artículo 13 de la Ley sobre el delito de Contrabando, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. ASÍ SE DECIDE.-

Ahora bien, bajo tales presupuestaseis oportuno señalar, que luego de revisado los elementos de convicción anteriormente descritos, que los mismos demuestran la preexistencia de un hecho delictivo, los cuales hacen presumir la participación de los imputados en el hecho que se les atribuye, es por lo que, esta Juzgadora, tomando en consideración los principios de estado de libertad y de proporcionalidad, establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal considera, que nos encontramos en presencia dejo que aparenta ser un concurso de ideal delito, así corno también valora este Tribunal de Control que los hoy imputados han aportado en este acto domicilio procesal que permiten verificar que el mismos ostentan arraigo en el País, y en la ciudad de Maracaibo, los imputados no presentan conducta predelictual demarcada, de igual manera considera esta Juzgadora que el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares e inicio de investigación y tiene que llevarse a cabo un conjunto de diligencias para determinar con certeza, las circunstancias bajo las cuales cometieron el delito los imputados de autos, así como su individualización y participación y en consecuencia la precalificación dada por la representante del Ministerio Público puede ser modificada con el devenir de la investigación, ADECUANDO la conducta desarrollada, por los imputados, en el tipo penal que se consideren procedente, por lo cual una vez escuchadas cada una de las partes y avisadas las actas que conforman el presente proceso, considera quién aquí decide que la solicitud de la Vindicta Pública en relación a la imposición de MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CÜM LO ESTABLECIDO EN EL ORDINALES 3. Y 8 DEL ARTICULO 242 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, observando esta juzgadora que si bien se estima la presencia de un delito grave, máxime es menester en esta etapa incipiente de investigación asegurar las resultas del presente proceso, considerando que una medida menos gravosa a la solicitada por la representación fiscal, puede garantizar las resultas de proceso penal que considerando ajustado a derecho es DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR cautelar solicitada por el Ministerio Público y la defensa privada en consecuencia se imponen en e¡ presente caso las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme al artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en los numerales 9o. consistente en acudir fielmente a los actos que fije al representación fiscal y este Juzgado, so pena de los establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del imputado; ÁNGEL ALFONSO ATENCIO GARCÍA (…) por la presunta comisión del delito TRANSPORTE DE MERCANCÍA EXTRANJERA, previsto y sancionado en el articulo 13 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Por lo que se ordena su INMEDIATA LIBERTAD.
En relación a Las imputadas CARMEN ALICIA ORTIZ LÓPEZ (…) y MARLYT TONETTI MORENO (…) se DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, Conforme al articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal de las dispuestas en los numerales 3° y 4° como lo es 1.- La Presentación Periódica ante el Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal CADA CUARENTA Y CINCO (45) DÍAS, y 2.- La prohibición de salida del país sin autorización del Tribunal a favor de las ciudadanas; CARMEN ALICIA ORTIZ LÓPEZ (…) y MARLYT TONETTI MORENO (…) por la presunta comisión del delito de TRANSPORTE DE MERCANCÍA EXTRANJERA, previsto y sancionado en el artículo 13 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, pues si bien se estima la presencia de delitos graves, máxime es menester en esta etapa incipiente de investigación asegurar las resultas del presente proceso, considerando que las mismas son suficientes, por lo que se ordena su INMEDIATA LIBERTAD; debiendo comparecer ante este Tribunal con su cédula de identidad laminada el día 28/07/2016 a las 09:00 AM, a los fines, de ser ingresados en el sistema respectivo y comenzar así'.con el cumplimiento de sus obligaciones. Por lo que se declare CON LUGAR la solicitud de la defensa técnica en relación a una medida menos gravosa de la solicitada por la representación fiscal. ASI SE DECIDE.

En relación a lo solicitado por el Ministerio Público se declara CON LUGAR MEDIDAS INNOMINADA DE ASEGURAMIENTO Y DISPOSICIÓN sobre los productos: (…) LOS CUALES APARECEN SEÑALADOS EN EL REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS. DEL PRESENTE PROCEDIMIENTO, los cuales deberán ser colocados previa experticia de ley a disposición de la FUNDACIÓN DE CERCADOS POPULARES (FUNDAMERCADOS - MARACAIBO), de los cuales se ordena la VENTA SUPERVISADA, A DISPOSICIÓN DE FUNDAMERCADO-MARACAIBO los cuales por tratarse de Mercancía perecedera, se ordena previa experticia de ley, la venta controlada de los mismos, previa apertura de una cuenta bancada a fin de colocar e ella el dinero producto de la venta; de conformidad con el artículo 70 de la Ley Orgánica de precios Justos, hasta que se realice el acto conclusivo que en derecho corresponde por parte de) Ministerio Público; a tenor de lo que dispone el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 585 del Código-de Procedimiento Civil y Primer Parágrafo del artículo 588 Ejusdem, por cuanto hasta este momento no han demostrado la legitima tenencia o introducción al País de dicha mercancía. Así mismo en relación a lo solicitado por el Ministerio Público se declara CON LUGAR MEDIDAS INNOMINADA DE ASEGURAMIENTO Y DISPOSICIÓN del vehículo MARCA CHEVROLET, MODELO CAPRICE, TIPO CAMIONETA RANCHERA, CLASE CAMIONETA, COLOR AZUL, PLACA AC114MD, SERIAL DE CARROCERÍA 1N35GJV114506, por cuanto de deben realizar las diligencias de investigador: correspondientes, no se ha determinado a la fecha a quien se le atribuye la titularidad del mismo y fue el medio utilizado para cometer el presunto delito por lo cual el cual se ordena previa experticia ele ley sea puesto mediante oficio a disposición de la OFICINA NACIONAL CONTRA LA DELINCUENCIUA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO (ONCDOFT - MARACAIBO) a disposición y a la orden de dicha-organización previa experticia de ley, quien tendrá a su cargo el control, administración, guarda,.custodia y conservación de este valor, el cual se encuentra bajo la responsabilidad del comando actuantes a tenor de lo que dispone el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y Primer Parágrafo del artículo 588 Ejusdem. ASI SE DECIDE.-

Se declara CON LUGAR, lo solicitado por el Ministerio Público y se acuerda continuar el procedimiento, conforme al PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad a lo establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE…”

De lo anterior, se observa que la a quo al momento de dictar la decisión recurrida tomó en consideración lo expuesto en las actas traídas al proceso pro el Ministerio Público, para luego establecer, primeramente, que la aprehensión de las ciudadanas CARMEN ALICIA ORTIZ LÓPEZ y MERLYT TONETTI MORENO se efectuó bajo los supuestos de la flagrancia real prevista en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, estableció que en el presente caso se está en presencia de un hecho ilícito enjuiciable de oficio que merece pena privativa de libertad y no se encuentra evidentemente prescrito, el cual fue precalificado por el Ministerio Público como TRANSPORTE DE MERCANCÍA EXTRANJERA, previsto y sancionado en el artículo 13 de la Ley sobre el delito de Contrabando, estimando a su vez que los elementos de convicción presentados por la Vindicta Pública son suficientes para presumir la participación de las imputadas de actas en el hecho que se les atribuye; estableciendo finalmente que en el presente caso las ciudadanas imputadas poseen arraigo en el país y no presentan conducta predelictual, por lo que consideró que lo ajustado a derecho era decretar medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo previsto en los numeral 3 y 4 del artículo 242 del Texto Adjetivo Penal.

Verificados los argumentos esbozados por el Tribunal de Control, esta Sala de seguidas procede a realizar los siguientes pronunciamientos de derecho:

Primeramente, en cuanto a la denuncia relativa a la violación del derecho a la libertad personal de las ciudadanas CARMEN ALICIA ORTIZ LÓPEZ y MERLYT TONETTI MORENO, se hace importante referir que la detención de dichas ciudadanas se debió a que –según lo expuesto en el acta policial- las mismas presuntamente se encontraban trasladándose en un vehículo con dirección El Trompito-Maracaibo, y al ser inspeccionado dicho vehículo por los funcionarios actuantes, se logró evidenciar en la parte posterior del mismo, varios bolsos llenos, los cuales al ser verificados se encontró en su interior la cantidad de 300.000.000Bs, así como una gran cantidad de mercancía (descrita en actas), sin alguna permisología que ampare su tenencia lícita, momento en cual el ciudadano Ángel Alonso Atencio García (conductor) indicó que las ciudadanas CARMEN ALICIA ORTIZ LÓPEZ y MERLYT TONETTI MORENO eran las propietarias de dicha mercancía, situación que motivó a los actuantes a su aprehensión.

Siendo ello así, estas Juzgadoras constatan que tal como lo estableció la Instancia, la detención de las ciudadanas CARMEN ALICIA ORTIZ LÓPEZ y MERLYT TONETTI MORENO se efectuó bajo los supuestos previstos en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Texto Adjetivo Penal, ya que las imputadas de marras fueron detenidas en virtud de los elementos de interés criminalísitico hallados en el vehículo por el cual se trasladaban, siendo detenidas –presuntamente- en el cometiendo un hecho punible en forma in fraganti; razón por la cual, se desestima el alegato realizado por la Defensa. Así se decide.-
Luego de lo anterior, estas Juzgadoras observan de la lectura del fallo impugnado que la Jueza de Control al momento de analizar los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente el primer requisito, la misma tomó en cuenta el resultado arrojado por las actas traídas al proceso por el Ministerio Público, para luego establecer que no sólo se está en presencia de un hecho punible enjuiciable de oficio que merece pena privativa de libertad, sino también analizó el porqué la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público se ajusta al caso de actas, lo cual es compartido por estas Jurisdicentes ya que de acuerdo a lo expuesto en el acta policial, se puede evidenciar que –por los momentos- los hechos guardan relación con los requisitos configurativos del delito de TRANSPORTE DE MERCANCÍA EXTRANJERA, previsto y sancionado en el artículo 13 de la Ley sobre el delito de Contrabando; sin embargo, como es sabido la presente causa se encuentra en la fase más inicial del proceso, y por ende restan actuaciones que practicar, estando demás indicar, que dicha calificación jurídica es provisional y puede cambiar en el desarrollo de la investigación, donde se logrará determinar la posible responsabilidad o no de los imputados de marras, de manera que la calificación atribuida respecto al delito imputado constituye una precalificación que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Destacado de la Sala)

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la Defensa en el escrito recursivo, serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la Defensa podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a sus defendidos.

En virtud de ello, es por lo que esta Sala considera que lo ajustado a derecho es mantener vigente la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público y avalada por la Instancia en la audiencia de presentación de imputado, declarándose entonces sin lugar lo denunciado por la Defensa en su escrito recursivo. Así se decide.-

Por su parte, en cuanto al segundo requisito previsto en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, el cual igualmente es atacado por la Defensa al indicar que en el caso de marras no existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir la participación de sus defendidas en el delito que se les atribuye, es preciso destacar –tal como lo señaló la a quo- que en el presente caso se evidencian una serie de elementos de elementos de convicción que comprometen su participación en el hecho, más aún cuando al momento de su aprehensión les fue incautada una serie de elementos de interés criminalísticos (mercancía descrita en actas) de los cuales se desconoce su procedencia al no haber sido presentada alguna factura que ampare su tenencia lícita y legal; sin embargo, como es sabido el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito; de tal manera, que los alegatos planteados por la Defensa serán dilucidados con los actos de investigación que realice el Ministerio Público a los fines de esclarecer los hechos y obtener la verdad, a través del dictamen del correspondiente acto conclusivo.

En este sentido, resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Se desprende de la doctrina ut supra citada, que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estas Juzgadoras verifican que la a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

En tal sentido, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí, que la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

En razón de lo anterior, es por lo que mal puede la Defensa de actas alegar que en el caso de autos no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de sus defendidas en el delito de TRANSPORTE DE MERCANCÍA EXTRANJERA, previsto y sancionado en el artículo 13 de la Ley sobre el delito de Contrabando, ya que tal como se mencionó la audiencia de presentación de imputado se encuentra en la fase investigativa del proceso, donde se presume la participación de algún sujeto en la comisión de un delito, lo cual no es determinante para establecer su responsabilidad en él, toda vez que de dichas investigaciones a priori sólo se obtienen indicios y no pruebas, por lo que al encontrarse la presente causa en la etapa primigenia del proceso penal, es por lo que se afirma que los elementos tomados en cuenta por la Juzgadora de Control son suficientes para presumir la participación de las ciudadanas CARMEN ALICIA ORTIZ LÓPEZ y MERLYT TONETTI MORENO en el hecho que se les atribuye, razón por la cual se declara sin lugar lo denunciado por la Defensa. Así se declara.-

No obstante a lo anterior, se observa que la Juzgadora decretó medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad por estimar que las ciudadanas CARMEN ALICIA ORTIZ LÓPEZ y MERLYT TONETTI MORENO poseen arraigo en el país y no presentan conducta predelictual, lo cual a juicio de este Tribunal ad quem se encuentra ajustado a derecho, no siendo posible decretar la libertad plena y sin restricciones a favor de las mismas, en razón del delito que se investiga y los suficientes elementos de convicción que existen en su contra; y si bien la libertad es la regla, no es menos cierto que tales medidas sustitutivas, como medidas cautelares que son, sólo han sido impuestas como una medida de carácter excepcional que han cumplido con todas las formalidades de ley, lo cual no violenta ningún principio constitucional ni legal, toda vez que la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, y así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

Por lo que al haber constatado esta Sala que las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad decretadas en contra las encausadas de marras son proporcionales al caso de autos, es por lo que se declara sin lugar la solicitud de la Defensa. Así se decide.-

Continuando con el análisis de las denuncias realizadas por el apelante, se observa que el mismo ataca la falta de testigos en el procedimiento de aprehensión, y es por ello que se hace necesario indicar que como bien lo decretó la a quo, el presente proceso se efectuó bajo los supuestos de la flagrancia, situación que legitimó a los funcionarios del Cuerpo de Policía Bolivariano del estado Zulia a aprehender a las ciudadanas CARMEN ALICIA ORTIZ LÓPEZ y MERLYT TONETTI MORENO sin la presencia de algún testigo, pues, en virtud de encontrarse bajo la presunta comisión de un delito flagrante, no era necesaria la presencia de testigos, más aun cuando el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal prevé “…Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos...”, de lo cual se infiere, que los actuantes procurarán, siempre que las circunstancias lo permitan, hacerse acompañar de dos testigos, pues, todo dependerá de las circunstancias que rodean el caso en particular, por lo que habiéndose producido la aprehensión de las encausadas de marras como consecuencia de una situación circunstancial, la misma es legítima y ajustada a derecho, por lo que igualmente se declara sin lugar el pedimento de la Defensa. Así se declara.-

Finalmente, se destaca que contrario a lo expuesto por la Defensa, la decisión recurrida contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa, pues, se constató que la Instancia en los fundamentos de hecho y de derecho narró según el contenido de las actas traídas al proceso por el Ministerio Público, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, en virtud que la misma analizó las circunstancias del caso en particular, otorgando una respuesta clara, precisa y suficiente a todas las solicitudes de las partes, y verificando de forma detallada los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dictar la medida de coerción personal, por lo que mal puede la Defensa Técnica establecer que la a quo dictaminó una decisión infundada.

Entre tanto, de la decisión recurrida se observa como la Instancia dejó establecido su criterio sobre el caso en particular, sin embargo, en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció:
“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

En razón de ello, es por lo que este Tribunal Colegiado considera que en la presente causa no le asiste la razón al recurrente de actas, en cuanto al vicio de inmotivación denunciado, pues, el Tribunal de Control decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso, como lo es la presentación de imputado, siendo que en las fases posteriores el Juez sí deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión, por lo que, se declara sin lugar lo alegado por la Defensa, concerniente a la falta de motivación de la decisión impugnada. Así se declara.-

Luego de realizado el anterior análisis, estas Juzgadoras de Alzada han constatado que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho y no violenta ninguna garantía legal ni constitucional, por lo que se procede a declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el abogado JHEAN CARLOS GONZÁLEZ, Defensor Público Auxiliar Vigésimo Noveno de Indígena con Competencia Penal Ordinario para la Fase del Proceso, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensor de las ciudadanas CARMEN ALICIA ORTIZ LÓPEZ y MERLYT TONETTI MORENO; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 23.07.2016 por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Decisión que se dicta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.-

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el abogado JHEAN CARLOS GONZÁLEZ, Defensor Público Auxiliar Vigésimo Noveno de Indígena con Competencia Penal Ordinario para la Fase del Proceso, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensor de las ciudadanas CARMEN ALICIA ORTIZ LÓPEZ y MERLYT TONETTI MORENO.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada en fecha 23.07.2016 por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual en la audiencia de presentación de imputado declaró legítima la aprehensión en flagrancia de las imputadas de marras, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, de las contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Texto Adjetivo Penal, en contra de las referidas ciudadanas, a quienes se les instruye causa penal por la presunta comisión del delito de TRANSPORTE DE MERCANCÍA EXTRANJERA, previsto y sancionado en el artículo 13 de la Ley sobre el delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; decretó medidas innominadas de aseguramiento sobre la mercancía incautada en el procedimiento de aprehensión, ordenando la venta supervisada a disposición de FUNDAMERCADO; decretó medida innominada de aseguramiento y disposición del vehículo incautado en el procedimiento; y ordenó que la presente causa continúe bajo las reglas del procedimiento ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Decisión que se dicta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los dos (02) días del mes de septiembre del año 2016. Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DORIS NARDINI RIVAS
Ponente
LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 438-16, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO