TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, doce (12) de septiembre de 2016
206º y 157º

CASO: VP03-R-2016-000793 Decisión No. 457-16
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de auto interpuesto por el abogado LUIS DANIEL ABREU TORO, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el No. 52.996, en su condición de defensor privado de los ciudadanos YEFERSON DAVID CARDOZA SIERRA, MANUEL ISAAC BASABE ACOSTA y YOENDRI ENRIQUE CANTILLO MORALES, plenamente identificados en autos, contra la decisión No. 513-16 de fecha 06.07.2016, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual en la audiencia preliminar declaró sin lugar las excepciones opuestas por la Defensa Privada; declaró sin lugar la solicitud de sobreseimiento; admitió totalmente la acusación fiscal y los medios de pruebas promovidos por el Ministerio Público y la Defensa; ordenó mantener la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad que recae sobre los acusados de actas; y ordenó el auto de apertura a juicio en contra de los prenombrados ciudadanos, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, con la Agravante Genérica prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal de Alzada en fecha 24.08.2016, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 30.08.2016, por lo que siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 eiusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El abogado LUIS DANIEL ABREU TORO, en su condición de defensor privado de los ciudadanos YEFERSON DAVID CARDOZA SIERRA, MANUEL ISAAC BASABE ACOSTA y YOENDRI ENRIQUE CANTILLO MORALES, ejercieron su acción recursiva contra la decisión ut supra indicada, bajo los siguientes argumentos:

Enunció la defensa en su escrito de apelación, lo siguiente: “…la innumerable violación a los derechos a la defensa e igualdad de las partes así como el derecho a ser oído por el tribunal y tener respuesta de lo solicitado y en consecuencia a los derechos humanos inherentes e inalienables a las personas y que la juez de control no hizo respetar como es su obligación en su momento y decidiendo sin fundamento lo alegado por la defensa…”

Explicó el recurrente, que: “…visto el letargo y la falta de interés del ministerio público en realizar la investigación debida esta defensa solicito (sic) una rueda de reconocimiento de imputados el día 21 de abril del 2016 visto que no habían oído por ante el ministerio público ni a la víctima ni testigos a fin de buscar la verdad de los hechos si nuestros defendidos participaron o no en el delito y en el supuesto negado de ser positivo el reconocimiento establecer el grado de participación de cada uno de ellos…”

Denunció el apelante en este mismo sentido, indicando que: “…se dirigió a (sic) el ministerio público en varias oportunidades y no tenía respuesta de la diligencia solicitada, de hecho nunca fue ni siquiera agregada al expediente fiscal y por supuesto nunca hubo un pronunciamiento a tal pedido por parte del ministerio público es por ese motivo que le solicite al tribunal octavo de control la diligencia de la rueda de reconocimiento en fecha 28 de abril del 2016…”

Destacó entre sus consideraciones, lo siguiente: “…el ministerio publico (sic) había presentado la acusación fiscal 7 días antes del lapso de vencimiento del termino de los 45 días a tal efecto, que es válido legalmente pero UNA (sic) VEZ (sic) que se hallan recabado todos los medios de prueba a que hubiere lugar y las diligencia necesarias a el esclarecimiento de los hechos, sin tener respuesta de la solicitud de rueda de reconocimiento hecha por la defensa en tiempo hábil por ante el ministerio público Y TAMPOCO OBTUVO RESPUESTA ESTA DEFENSA DE LA SOLICITUD DE LA RUEDA DE RECONOCIMIENTO HECHA AL TRIBUNAL…”

Afirmó también la parte recurrente, que: “…se evidencia no solo que el ministerio público no investigo absolutamente nada y se evidencia una flagrante violación al debido proceso en el derecho a la defensa ya que aparte de no investigar el ministerio público no realizo (sic) la diligencia de la rueda de reconocimiento solicitada en tiempo hábil por la defensa no solo no se realizó la diligencia es que tampoco se pronunció a la misma TAL COMO LO ORDENA LA NORMA EL MINISTERIO PUBLICO DEBE PRONUNCIARSE A LOS PEDIMENTOS DE LAS DEFENSA PARA ULTERIORES ALEGATOS…”

Continuó arguyendo la defensa, aludiendo que: “…TAMBIÉN ES MOTIVO DE APELACIÓN LA INDEFENCION QUE CAUSA EL SIGUIENTE ALEGATO se refiere la defensa a la falta de informe pericial sobre lo incautado (…) para acusar pretende darle valor probatorio como experticia a una cadena de custodia dos hechos judiciales que no son lo mismo cada uno tiene su función específica en el proceso ofrece como prueba pericial la cadena de custodia sin que exista en actas una verdadera experticia de lo incautado…”
Agregó que: “…de hecho al ofrecer como medio de prueba la cadena de custodia pretendiéndola experticia no tiene conocimiento el ministerio público de la identidad de los supuestos expertos o peritos avaladores solo ofrece el experto sin nombre ni cédula que lo identifique lo cual causa indefensión violando el derecho a la defensa y el debido proceso…”

Enfatizó el apelante que: “…NO EXISTE una coherencia una consonancia entre lo alegado por la defensa en la audiencia preliminar y la fuera de orden decisión de la juez en ningún momento se refirió ella a la violación del derecho a la defensa por parte del ministerio público por la falta de la práctica de la diligencia de la defensa como lo es la rueda de reconocimiento de imputados el tribunal nunca se refirió a eso quedo irrisoria lo alegado por la defensa…”

Culminó el recurrente peticionando lo siguiente: “…admita y declare con lugar el presente recurso de apelación. Se declare la nulidad absoluta de la decisión del juzgado octavo de control ya que la misma se basa y fundamenta en un procedimiento mal realizado por parte de los funcionarios actuantes tal cerno se desprende de las actas procesales una mala o pésima investigación del ministerio público y un juez que sin lugar a dudas no controlo el respeto al debido proceso tal como lo ordena la norma se decrete la libertad inmediata de mis defendidos…”

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La abogada JHOVANA RENÉ MARTÍNEZ DE VIDAL, actuando con el carácter de Fiscal Trigésimo Tercero (33°) del Ministerio Público del estado Zulia con Competencia en Materia Penal Ordinario, procedió a contestar el recurso de apelación incoado por la defensa, bajo las siguientes premisas:

Inició su contestación el Ministerio Público, refiriendo sobre la denuncia de la defensa que: “…la Jueza A-quo desoyendo el pedimento, de nulidad absoluta de la acusación fiscal, por graves violaciones al debido proceso y al derecho a la defensa en contra de sus Defendidos, en el transcurso de la investigación fiscal y por evidentes deficiencias en el escrito acusatorio presentado se ha generado indefectiblemente un gravamen irreparable en contra de los mismos, al admitir una Acusación fiscal que fuera presentada en fechas 28/04/2016 sin haber obtenido respuesta alguna de la Solicitud de Proposición de Diligencias efectuada por ante el Despacho Fiscal en fecha 21/04/2016, mediante la cual se solicita la realización de un Reconocimiento en Rueda de Imputados…”

Al respecto alegó la representación Fiscal, lo siguiente: “…se infiere que dicha solicitud de Reconocimiento en Rueda de Imputados se debe efectuar por ante el Tribunal que posee el conocimiento de la causa, quién es el facultado para Aceptar (sic) o no dicha solicitud…”

Agregó en ese mismo sentido que: “…al momento de realizarse la audiencia de Presentación de Imputados en Flagrancia se dejo expresa constancia que en Acta Policial se indicó que la adolescente víctima del presente caso fue trasladada conjuntamente con los ciudadanos aprehendidos en flagrancia, en la unidad 0026 hasta el Departamento de Garantía y Resguardo del Detenido, donde se procedió a recibirle formal denuncia, lo que evidentemente revela que existió comunicación entre la adolescente y los aprehendidos, pudiendo estos ser observados por la víctima lo que hace innecesaria, a criterio de quien suscribe, la realización de dicha diligencia….”

Aludió que: “…en el supuesto negado que el ciudadano Defensor desconociera tales circunstancias de hecho y como parte Garante de la legalidad y el debido proceso, esta Representación Fiscal observó que el hoy Apelante, alegando la omisión por parte del Ministerio Público del deber de dar respuesta a su solicitud, ejerció el Control Jurisdiccional, realizando acertadamente en esta oportunidad su pedimento al Tribunal que conoce de la causa, en fecha 28/04/2016 (…) por lo que se considero superado el obstáculo que impedía al Ministerio Público concluir la investigación Fiscal…”

Afirmó la representación Fiscal, que: “…la Recurrida no violenta Derechos y Garantías de índole Constitucional y/o legal, ya que fueron respetados los lapsos procesales y que efectivamente el Tribunal de la Causa dio respuesta a la solicitud planteada por la Defensa Técnica de los ciudadanos imputados…”

Sostuvo también que: “…conociendo el deber ineludible de actuar como parte de buena fe, es consciente, quien suscribe qué el Ministerio Público debe no solo atender los medios probatorios que sean capaces de probar su acusación, sino que también ha de atenderse aquellos que sean útiles para la exculpación, sin embargo considera ilógico que siendo estas pruebas consideradas como de Descargo, por lo que su ofrecimiento genera un compromiso aún mayor para la Defensa, se alegue tal circunstancia como objeto de NULIDAD ABSOLUTA de la Acusación Fiscal, imponiendo una carga al Ministerio Público y una sanción procesal que no es excluyente para la vindicta pública, olvidando la Defensa Privada, que fue su deber realizar su pedimento al Juez de la causa, y más aún obviamente la innecesariedad de la realización de dicha Rueda de Reconocimiento de Imputado…”

Aseveró del mismo modo que: “…ha quedado claro que esta Representación Fiscal ha cumplido con todos y cada uno de los requisitos exigidos para la realización de la investigación, la imputación formal y la emisión del Acto Conclusivo correspondiente, realizando todos ellos con estricto apego a la legalidad, respetando todos y cada uno de los postulados Constitucionales y Legales y muy específicamente aquellos relativos a la PRIORIDAD ABSOLUTA é INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTES (…) y así lo ha verificado el Tribunal a-quo al emitir su decisión ajustada a Derecho y por demás motivada, donde se dio respuesta a las solicitudes empleadas por ambas partes…”

Puntualizó en su contestación lo siguiente: “…la decisión emitida por la Jueza Octava en Funciones de Control, bajo ningún concepto, es violatoria de Derechos y Garantías Constitucionales y/o Legales, considerando respetuosamente que no le asiste, la razón al recurrente al alegar la NULIDAD ABSOLUTA DE LA INVESTIGACIÓN PENAL Y CONSECUENCIA DEL ACTO CONCLUSIVO EMITIDO, toda vez que la misma se emitió en franca valoración de los postulados Garantistas engranados en nuestra Legislación…”

Culminó peticionado el Ministerio Público, que: “…Declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por Abogado LUIS DANIEL ABREU TORO, actuando con el carácter de Defensor Privado de los Ciudadanos YEFFERSON DAVID CARDOZA, MANUEL ISAAC BASABE y YOENDRI ENRIQUE CANTILLO, en contra de la decisión de fecha 06/07/2016 emitida con ocasión de la Celebración de la Audiencia Preliminar en la causa identificada con la nomenclatura 8C-17126-2016, emitida por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia (…) toda vez que tanto la Investigación realizada como el Escrito Acusatorio emitido, fueron realizados con estricta observancia de las Reglas, Postulados, Principios y Garantías Constitucionales y Legales y así fueron valorados y verificados por la Jueza a-quo, todo lo cual decantó en una Decisión motivada y ajustada a Derecho…”
IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que el presente recurso de apelación ha sido presentado contra la decisión No. 513-16 de fecha 06.07.2016, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por estimar que la recurrida produce un gravamen irreparable a sus defendidos, toda vez que la Jueza de Instancia no verificó las innumerables violaciones denunciadas por esa defensa en cuanto al derecho a la defensa, la igualdad de las partes, el derecho a ser oído por el tribunal y tener respuesta a lo solicitado, aseverando que la instancia decidió sin fundamento sobre lo alegado.

El apelante denuncia que en diversas ocasiones se dirigió al Ministerio Público, sin obtener respuestas sobre las diligencias solicitadas en la investigación llevada en contra de sus defendidos, considerando que con ello se transgredió el derecho a la defensa que ampara a sus representados dentro de un debido proceso.

Continúa la defensa denunciando que el Ministerio Público presentó el escrito de acusación en contra de sus defendidos, 7 días antes del lapso de vencimiento del termino de los 45 días, sin haber recabado antes todos los medios de prueba a que hubiere lugar, así como la practica de las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos requeridas por esta defensa, sin tener por parte de esa representación fiscal pronunciamiento alguno sobre lo solicitado.

Por otra parte, el recurrente alude que le causa un estado de indefensión a sus representados la falta de informe pericial sobre lo incautado, siendo el caso que el Ministerio Público en su escrito de acusación pretende darle carácter de prueba como experticia a una cadena de custodia, dos hechos judiciales individuales entre sí, cada uno con una función específica en el proceso, por lo cual, considera quien recurre que ofrecer como prueba pericial la cadena de custodia sin que exista en actas una verdadera experticia de lo incautado, resulta violatorio a un debido proceso.

Del mismo modo, alude el impugnante que en la recurrida no se evidencia una coherencia entre lo alegado por la defensa en la audiencia preliminar y el pronunciamiento de la Instancia, por cuanto la Jueza de Control no refirió sobre la violación del derecho a la defensa con la actuación del Ministerio Público, en cuanto a la falta de la práctica de la diligencia solicitada por la defensa, con lo cual estima la parte recurrente que no se le dio oportuna respuesta a sus planteamientos.

Precisadas como han sido las denuncias realizadas por los apelantes de actas, esta Sala hace las consideraciones siguientes:
Estiman las juezas de este Tribunal ad quem, oportuno señalar que la fase intermedia del proceso penal conforme lo ha sostenido con criterio vinculante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencia No. 728, de fecha 20 de Mayo de 2011), comprende la realización y el control de diversas actuaciones, que tal como explana el aludido criterio jurisprudencial reiterado, se han sistematizado en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal en que se ejecutan, un primer grupo que comprende, todas aquellas actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima (siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia), y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el segundo grupo se encuentran aquellas, que se realizan durante el desarrollo de la audiencia preliminar, las cuales se encuentran reguladas en el artículo 312 del Código Adjetivo Penal, como lo son la exposición breve de los fundamentos y peticiones de cada una de las partes, recibir la declaración del imputado si éste a bien lo considere, con las formalidades establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, la información por parte del Juez de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, así como la información clara, precisa y detallada de los hechos que al imputado o imputados, le atribuye el Ministerio Público.

Y finalmente, un tercer grupo que comprende los actos posteriores a la audiencia preliminar, que no son otros, que los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base a las peticiones formuladas por las partes y con fundamento a lo establecido en los artículos 313 y 314 de dicha Ley Adjetiva Penal.

Con referencia a lo expuesto anteriormente, en lo que respecta al desarrollo de la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta, donde el Juez de Control realiza un control tanto material como formal de la acusación, lo cual se logra mediante el análisis de los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para acusar y solicitar la realización de un juicio oral y público. Asimismo, el Juzgador en ella realiza el estudio sobre la licitud, pertinencia y necesidad de los medios de prueba que le son promovidos por las partes.

A tal efecto, quienes aquí deciden reiteran, que la fase intermedia del procedimiento penal ordinario, tal como lo ha establecido la jurisprudencia patria, tiene por finalidades esenciales: a) Depurar el procedimiento; b) Comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra; y c) Permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (Vid. Sentencia No. 1.303, de fecha 20 de Junio de 2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia). (Resaltado agregado).

En tal sentido, la fase preparatoria está dirigida a la preparación del juicio oral y público, cuyo objeto es la recaudación de todos los elementos de convicción que permitan esclarecer la verdad de los hechos, es decir, donde las partes presentan los medios de prueba que serán debatidos en un eventual juicio oral y público, en efecto, en esta fase se sustentan las pruebas de las partes sin que las mismas se formen como tal, lo cual sí ocurrirá en la fase de juicio, donde se comprobará la certeza de la acusación fiscal o del querellante.

De allí que, la fase intermedia es donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control riguroso del procedimiento penal instaurado, ya que en la misma, el Juez o Jueza lleva a cabo, el análisis sobre la existencia de motivos o no para admitir la acusación fiscal o de la víctima (según sea el caso), si ésta cumple con los requisitos de ley (artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal), la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la pruebas ofrecidas por las partes, entre otras, y en general, que tal verificación se desarrolle sin violaciones graves que lo invaliden o produzcan su nulidad. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado lo siguiente:

“…El control de la acusación lo realiza el juez de control en la audiencia preliminar, en la cual, una vez finalizada, resolverá según corresponda sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenará la apertura a juicio; así como también decidirá sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la pruebas ofrecidas para el juicio oral (…) el control judicial de la acusación se justifica como un modo de evitar que los defectos propios del acto acusatorio o sus presupuestos, afecten el derecho a la defensa del imputado…”. (Sentencia Nº 1156, de fecha 22 de Junio de 2007). (Resaltado de la Sala).

Hechas las consideraciones previas, es oportuno entonces referir que la defensa denuncia la ausencia de pronunciamiento tanto por el Ministerio Público como por el Juzgado de Control, con respecto a la diligencia de investigación solicitada, en cuanto a la rueda de reconocimiento de individuos, estimando que con ello se vulneró el derecho a la defensa que debe prevalecer en todo debido proceso.

En ese sentido, este Tribunal Colegiado en aras de verificar lo denunciado por la parte recurrente, realizó un análisis de las actas que conforman el expediente, evidenciando que efectivamente en fecha 21.04.2016, el abogado LUIS DANIEL ABREU TORO, en su condición de defensor privado de los ciudadanos YEFERSON DAVID CARDOZA SIERRA, MANUEL ISAAC BASABE ACOSTA y YOENDRI ENRIQUE CANTILLO MORALES, presentó diligencia por ante el Despacho de la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público, mediante la cual solicitaba como práctica de diligencia la realización de la rueda de reconocimiento de imputado conforme lo establecido en los artículos 216, 217 y 218 del Código Orgánico Procesal Penal.

Posteriormente en fecha 28.04.2016, la mencionada defensa presentó solicitud por ante el Tribunal Octavo de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, para la practica de una rueda de reconocimiento en la causa seguida en contra de sus defendidos, no evidenciándose al respecto pronunciamiento alguno por parte de la Representación Fiscal ni por el órgano Jurisdiccional conocedor del asunto.

Dentro de esta perspectiva ciertamente se evidencia que la defensa no obtuvo respuesta sobre su solicitud de diligencia de investigación, sin embargo, del recorrido procesal realizado se observó del acta policial, que la víctima de autos la adolescente RUTH PEREZ se encontraba acompañada por la comunidad del sector al momento de la detención los ciudadanos, quienes mantuvieron retenidos a los presuntos responsables hasta llegar la presencia policial al sitio, asimismo la víctima fue trasladada junto con los acusados hasta el hospital General del Sur. De igual modo, en la denuncia rendida por la víctima, esta expuso que conocía a uno de los sujetos detenidos por estudiar en el mismo liceo donde ella estudia, aportando además la descripción de cada uno de los presuntos responsables del hecho punible cometido en su perjuicio.

En virtud de esta situación, esta Alzada estima que existiendo un reconocimiento previo por parte de la víctima hacía los acusados de autos, resultaría innecesario la realización de una rueda de reconocimientos de imputados, más aun se estaría incurriendo en una reposición inútil en caso de anular la audiencia preliminar celebrada en el caso de autos para la realización de tal reconocimiento.

Como corolario de lo anterior, considera esta Sala de la Corte de Apelaciones que la reposición de la causa, con fundamento en los argumentos del recurso de apelación de actas y dadas las consideraciones de esta Alzada, podría comportar un perjuicio a los acusados de autos porque se le estaría responsabilizando de circunstancias que no dependen de ellos y que además, en este caso, no son violatorias al debido proceso porque no son formalidades esenciales, con fundamento en lo establece el artículo 435 del texto penal adjetivo, que al respecto apunta:

“Artículo 435. En ningún caso podrá decretarse la reposición de la causa por incumplimiento de formalidades no esenciales, en consecuencia no podrá ordenarse la anulación de una decisión impugnada, por formalidades no esenciales, errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyan en el dispositivo de la decisión recurrida.

En estos casos, la Corte de Apelaciones que conozca del recurso, deberá advertir, y a todo evento corregir, en los casos que conforme a las normas de éste código sea posible, el vicio detectado

La anulación de los fallos de instancia, decretada en contravención con lo dispuesto en esta norma, acarreará la responsabilidad disciplinaria de los jueces de Alzada que suscriban la decisión.”

Asimismo, la Sala de Casación Penal del Tribunal supremo de Justicia, mediante sentencia No. 388 de fecha 06 de noviembre de 2013, sostuvo que:

“…ha sido enfática la Sala Constitucional, como se observa, al destacar la importancia de la prohibición de reposiciones inútiles, al señalar qué consisten en: todas aquellas que interrumpen la justicia, siendo que ésta es el fin último de la actividad jurisdiccional. Son aceptables las reposiciones, por tanto, sólo en la medida que con ellas se pretenda retomar el orden procesal en caso de infracción a reglas que tengan como propósito la mejor defensa de los derechos constitucionales…”

En efecto, esta Alzada evidencia que hubo una ausencia de pronunciamiento con respecto a la solicitud de la defensa sobre la realización de una rueda de reconocimiento de individuos, y en tal sentido, se insta a la Jueza Octava en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal a verificar en lo sucesivo, previo a la culminación de la Audiencia Preliminar que medie una respuesta oportuna a todas las solicitudes que las partes hayan planteado, todo conforme lo dispone el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, precisado lo anterior es necesario puntualizar que del examen de la presente causa, y revisadas las actas que conforman el presente expediente, la Sala concluye que el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito, garantizó el debido proceso y el respeto a la dignidad inherente al ser humano, en obligatorio cumplimiento y reconocimiento de las garantías de los justiciables, constituyendo el proceso el instrumento fundamental para la realización de la justicia, ya que a través del mismo se procura establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la aplicación del derecho. Toda vez que si bien se evidenció la falta de pronunciamiento por el órgano jurisdiccional al pedimento de la defensa, específicamente sobre la rueda de reconocimiento, sin embargo, como se precisó retrotraer el proceso por este motivo, cuando se constató que resultaría inoficiosa dicha rueda; representaría entonces una reposición inútil del presente asunto, donde quienes más se ven afectados son los ciudadanos acusados de autos, por lo que, al no ser cónsono lo alegado por el recurrente con lo verificado en actas, esta Sala desestima lo alegado por la defensa con respecto a esta denuncia.

En el mismo contexto afirma la defensa que el Juez de Instancia inobservó que la acusación fiscal fue presentada en contravención al derecho a la defensa y al debido proceso al pretender pasar la cadena de custodia como experticia de la evidencia colectada en el procedimiento de aprehensión, promoviendo su ofrecimiento como medio de prueba y fundamento de la acusación presentada.
Sobre el estado de indefensión, que se le causa con el dictamen de la recurrida, considera idóneo la Sala traer a colación parte de la Sentencia de fecha 10.08.2010, emitida por la Sala de Casación Penal, que establece sobre el estado de indefensión, lo siguiente:
“…La Sala de Casación Penal advierte, que la indefensión procesal ocurre cuando el juez priva o limita a alguna de la partes del libre ejercicio de las garantías constitucionales aplicables al proceso penal, que se ponen al alcance de estás para la defensa de sus derechos e intereses legítimos…”

En torno a lo planteado esta Sala considera necesario traer a colación lo expuesto por la Instancia al momento de dictar el fallo recurrido, quien al respecto estableció:

“…SOBRE LA ADMISIBILIDAD O NO DE LA ACUSACIÓN
En primer término, observa este Tribunal de Control que la Defensa ha interpuesto escrito de excepciones opuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 28, numeral 4 literal “e”, “i" del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento en las siguientes consideraciones: Visto el escrito de contestación a la acusación y ratificado, en este acto por la defensa en la persona del Abogado LUIS ABREU, a favor de los imputados MANUEL ASAAC BASASE AGOSTA, titular de la cédula de identidad número: V.-28.551355, YEFERZON DAVID CARDOZA SIERRA, titular de la cédula de identidad número V. 24.951.450 y YOENDRI ENRIQUE CANTILLO MORALES, titular de la cédula de identidad numero V 26.092.691, en el cual plantea la excepción contenida en el artículo 28 ordinal 4, literal "e" y “i” del Código Orgánico Procesal Penal, la cual debe ser decidida corno punto de previo pronunciamiento; Ahora bien, la defensa opone la excepción manifestando que la prueba testimonial ofrecida por el ministerio publico (sic) con los números 1 y 2 por cuanto los testigos o expertos señalados no consta identificación alguna sobre ellos, de igual manera solicito no sea admitida numérales 5 y 8 ya que el Ministerio Público da la calificación de informe pericial a la cadena de custodia, se evidencia que la cadena de custodia esta signada con el numero 0014116 de fecha 18/03/2016 y 0014216 de la misma fecha ambos se refieren a la cadena de custodia y tampoco se establece la identidad de los funcionarios actuantes, es menester aclarar a este tribunal que el acta policial padece de nulidad ya que en la misma no se establece el sitio de la recolección de la supuesta arma blanca tipo cuchillo que fue incautada en ningún momento en el acta policial se evidencia el sitio de la colección de la misma, no es como lo dice el ministerio publico que le fue incautada a uno de ellos. En este sentido se observa según el literal "e", se refiere a los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, pero es el caso, que la acción penal esta condicionada a ciertos actos o presupuestos procesales que la determinan, cuyo incumplimiento impiden el desarrollo del proceso, por lo que cualquier acto contrario a la ley constituye una violación al debido proceso, así las cosas, tenemos que la presente causa se ventila por la presunta comisión del delito de acción publica, como lo es el delito de AUTORES DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Art. 458 del Código Penal, ello con relación a la agravante Genérica establecida en el Art. 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de tos Niños, Niñas y Adolescentes, de acción publica y perseguible de oficio, en cuyo procedimiento se calificada la Flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, marcando el inicio de la fase preparatoria o de investigación, pero a solicitud del Ministerio Publico se tramito por la vía ordinario para garantiza-" una investigación integral y siendo la oportunidad legal prevista en el artículo 236 del citado texto adjetivo se presento (sic) el correspondiente acto conclusivo de la Acusación, iniciándose la Fase Intermedia, por lo que se fijó la presente Audiencia Preliminar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 309 Ejusdem, de manera pues, que tal requisito de procedibilidad no se violento, por haberse llevado a cabo el procedimiento en atención a los presupuestos constitucionales y legales preestablecido como se indico por lo que la razón no asiste a la defensa; De (sic) igual modo la defensa también presenta la excepción contenida en el artículo 28 ordinal 4, literal "i" del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la falta de requisitos formales para intentar la acusación Fiscal; En este particular se aprecia del examen de escrito acusatorio que el mismo cumple con los presupuestos contenidos en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, 5 Y 6 cuestionados por la defensa, se aprecia que existe precisamente en el capitulo IV referido IV los fundamentos de la imputación con expresión de los elementos de convicción que la motivan, en el cual el Ministerio Publico detalla cada uno de los fundamentos que le sirvieron de base para presentar el acto conclusivo de acusación, todo lo cual viene a constituir el presupuesto previsto en el ordinal 5 y 6 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal por lo que la razón no asiste a la Defensa; de manera que las excepciones promovidas devienen en improcedentes en derecho y por ende debe ser declarada SIN LUGAR, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE. Ahora bien, la Defensa considera que el sustrato de las excepciones se declare inadmisible la acusación y decrete el sobreseimiento de la causa con la consecuencia de libertad plena de sus defendidos, a todo evento se decrete una Medida cautelar menos gravosa ya que no existen pruebas o elementos de convicción plurales y contundentes en contra de sus defendidos, pero que tal aseveración no se corresponde con la realidad, pues en el escrito acusatorio el Ministerio Público detalla cada medio probatorio y explica la pertinencia y necesidad de los mismos, siendo que cada medio de prueba viene a constituir parte de un todo integrado para forjar la certeza del juez, de manera que no es propio examinar un medio probatorio de manera aislada, sino que tai como lo expresado la jurisprudencia reiterada del máximo Tribunal de la República cada medio probatorio ha de adminicularse de adminicularse entre si, situación que compete expresamente al juez de juicio y que esta vedado pan; esta juzgadora conforme alo dispuesto en el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, amen de ello aun se mantienen las mismas circunstancias por las cuales este Tribunal decreto la medida cautelar de privación de libertad, como lo es el delito imputado la magnitud del daño social causado, la posible nena imponer y el peligro de fuga, de manera que la solicitud realizada por la Defensa carece de sustento jurídico y por ende debe ser declarada SiN LUGAR, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo se declara sin lugar la solicitud de sobreseimiento, Y ASI SE DECIDE.

Con respecto a la acusación, este Tribunal observa en cuanto al numeral V del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal que identifica plenamente a los imputados, en este caso, MANUEL ASAAC BASABE AGOSTA, titular de la cédula de identidad número: V.- 28.551.355, YEFERZON DAVID CARDOZA SIERRA, titular de la cédula de identidad número: V.- 24.951.450 y YOENDRl ENRIQUE CANTILLO MORALES, titular de la cédula de identidad número: V.- 26.092.691, así como de su Defensor, por lo que cumple con el primer requisito. En cuanto al numeral 2° del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que establece los hechos al señalar que los hechos ocurrieron el día 18 de Marzo de 2018; por lo que los establece en modo, tiempo y lugar, cuando el Ministerio Público establece como fundamentos de su acusación, En cuanto al numeral 3° del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, observa el Tribunal que el MINISTERIO PUBLICO establece los fundamentos de su acusación, los cuales considera este Juzgado se encuentran ajustados a derecho. En cuanto al numeral 4° del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público considera que los hechos se encuentran tipificados por la presunta comisión del delito de AUTORES DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Art. 458 del Código Penal, ello con relación a la agravante Genérica establecida en el Art. 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, el cual comparte este Tribunal, debido a que de acuerdo a los hechos y fundamentos de la acusación ya analizados se configura, por lo que cualquier otra circunstancia debe ser debatida en Juicio. En cuanto al numeral 5° del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, hace el ofrecimiento de los medios de pruebas siguientes; TESTIMONÍALES Y DOCUMENTALES,. (sic) Finalmente, en cuanto al numeral 6° del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público solicita el enjuiciamiento de los imputados: MANUEL ASAAC BASABE AGOSTA, titular de la cédula de identidad número: V.- 26.551.355, YEFERZON DAVID CARDOZA SIERRA, titular de la cédula de identidad número: V.- 24.951.450 y YOENDRl ENRÍQUE CANTILLO MORALES, titular de la cédula de identidad número: V.- 26.092.691, por la presunta comisión del delito de AUTORES DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Art. 458 del Código Penal, ello con relación a Genérica establecida en el Art. 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de los Adolescentes, por lo que considera este Tribunal que la acusación presentada por la Fiscalía 33° del Ministerio Público cumple con los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que este Tribunal DECLARA SÍN LUGAR LA EXCEPCIÓN opuesta por la Defensa de auto, de conformidad con lo previsto en el artículo 28, numeral 4° literal "e, i" del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo, se DECLARA SIN LUGAR EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, con fundamento en el artículo 34.4° del Código Orgánico Procesal Penal en los términos solicitados por la Defensa; por lo que ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN presentada por la Fiscalía 33° del Ministerio Pública de conformidad con lo establecido en el numeral 2° del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal: asimismo, verificado que el Ministerio Público estableció la legalidad, licitud, necesidad y pertinencia de los medios de prueba, este Tribunal ADMITE TOTALMENTE LOS MEDIOS DE PRUEBA ofrecidos por la Fiscalía 33° del Ministerio Público y así mismo se admiten las pruebas promovidas por las Defensas privadas por ser legales, licitud, necesidad y pertinencia de los medios de prueba, como testimoniales de conformidad con lo establecido en el numeral 9° del articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal a la cual se acoge la defensa de los imputados por el principio de Comunidad de la prueba. Así mismo, este Tribunal considera respecto a la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de la Libertar de conformidad con lo establecido en el articulo 238, numerales 1°, 2° y 3°, del Código Orgánico Procesal Penal, que no han variado las circunstancias ni han surgido nuevas circunstancias que motiven sustituir la misma por Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva a la Libertad, de las establecidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se ordena MANTENER LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA LIBERTAD, en contra de los imputados: MANUEL ASAAC BASABE AGOSTA, titular de la cédula de identidad número: V.- 26.551.355, YEFERZON DAVID CARDOZA SIERRA, titular de la cédula de identidad número: V.- 24.951.450 y YOENDRl ENRIQUE CANTILLO MORALES, titular de la cédula de identidad número: V.- 26.092.691, ya identificados, de conformidad con lo establecido en el articulo 237 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con el artículo 250 ambos del Código Orgánico Procesal Penal…” (Destacado original).-

Una vez trascrito el fallo recurrido, estima oportuno este Tribunal Colegiado, destacar que del escrito de acusación fiscal se evidencia que la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público promovió como prueba documental el dictamen de reconocimiento técnico legal sobre la evidencia colectada en el procedimiento, que fue plasmada en las actas de registro de cadena de custodia.

Ahora bien, esta Alzada no verifica lo denunciando por quien recurre, toda vez que si bien es cierto el Ministerio Público promovió como prueba documental el acta de registro de cadena de custodia, no es menos cierto, que de igual modo promovió el dictamen de reconocimiento técnico legal sobre la evidencia incautada, es decir, ambas actuaciones se encuentra promovidas en el escrito acusatorio como pruebas documentales, pero cada una individualizada, no como refiere la defensa que se pretende darle un carácter de experticia al registro de cadena de custodia.

Ciertamente como afirma la parte recurrente en su denuncia ambas actuaciones procesales contienen finalidades diversas, no evidenciando esta Alzada que el Ministerio Público haya incurrido en desorden al proponer la promoción de las mismas como fundamento de su acto conclusivo, ya que, por lo contrario se constata que fueron ofrecidas como pruebas documentales distintas, cada una con el carácter y la naturaleza que detentan.

Con respecto al alegato del recurrente, en cuanto a la trasgresión del derecho a la defensa que amparan a sus defendidos al promover el Ministerio Público en su escrito de acusación un experto, sin indicar el nombre o dato alguno que lo identifique, aludiendo que el Juzgado de Control validó tal situación al admitir la acusación fiscal en esas condiciones, en este sentido, es importante referir que se observa de actas que para la fecha de la presentación de la acusación en contra de los acusados de autos, el Ministerio Público no contaba con las resultas del dictamen pericial solicitado, por lo que se entiende este como el motivo por el cual la representación fiscal en su ofrecimiento de pruebas no indicó el nombre del experto que practicó dicho dictamen, sencillamente porque para la fecha no contaba con el resultado del mismo desconociendo los datos del funcionario comisionado para la practica de la mencionada actuación, sin embargo, como ha sido declarado en diversos pronunciamientos de la Jurisprudencia patria, el hecho de no contar con las resultas para el momento de la presentación de la acusación ello no obsta para la promoción de las mismas en el mencionado acto conclusivo.

Es por lo que, la Jueza de instancia admitió la declaración testimonial del experto reconocedor adscrito a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas de la Policía Nacional Bolivariana del estado Zulia, así como el dictamen de reconocimiento técnico legal sobre la evidencia colectada en el procedimiento; por considerar que son pruebas legales, licitas, pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos, para ser apreciadas como elementos probatorios conforme lo establece el artículo 322 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden de ideas, es menester citar el artículo 322 del Texto Adjetivo Penal, donde se establece lo siguiente:

Artículo 322. Sólo podrán ser incorporados al juicio por su lectura:
1. Los testimonios o experticias que se hayan recibido conforme a las reglas de la prueba anticipada, sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la comparecencia personal de el o la testigo o experto o experta, cuando sea posible.
2. La prueba documental o de informes, y las actas de reconocimiento, registro o inspección, realizadas conforme a lo previsto en este Código.
3. Las actas de las pruebas que se ordene practicar durante el juicio fuera de la sala de audiencias.
Cualquier otro elemento de convicción que se incorpore por su lectura al juicio, no tendrá valor alguno, salvo que las partes y el tribunal manifiesten expresamente su conformidad en la incorporación.

Asimismo, el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

“…Decisión
Artículo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.
4. Resolver las excepciones opuestas.
5. Decidir acerca de medidas cautelares.
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos.
7. Aprobar los acuerdos reparatorios.
8. Acordar la suspensión condicional del proceso.
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral…”. (Resaltado de la Sala).

Del contenido de las normas legales transcritas puede deducirse, que al Juez o jueza de Control, en la audiencia preliminar le está dado decidir sobre la legalidad, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral y público, sin la posibilidad que se pronuncie sobre cuestiones que son propias del juicio, pues, la valoración de las pruebas promovidas por las partes en la audiencia preliminar solo es competencia del Juez de juicio, por cuanto, cada fase del proceso tiene funciones delimitadas propias de debido proceso, las cuales deben respetarse para no alterar el orden público.

Así las cosas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 558, de fecha 09.04.2008, estableció:

“…El Código Orgánico Procesal Penal lo que prohíbe es que el juez de control, en las fases preparatoria e intermedia, juzgue sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que, en materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción y cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la existencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son indiscutiblemente, materias sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para su análisis y decisión…”. (Resaltado de la Sala).

En este punto, es oportuno citar al autor FREDDY ZAMBRANO, con su obra Derecho Procesal Penal. La Audiencia Preliminar, Vol. VIII; donde destaca:

“…El Juez debe decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.
(…) Con relación al requisito de la utilidad de la prueba, desde el punto de vista procesal significa, que la prueba debe prestar algún servicio, por ser necesaria o por lo menos útil para ayudar a obtener la convicción del Juez respecto a los hechos que interesan al proceso; esto es, que no sea completamente inútil. Son inútiles las pruebas: (…) f) hechos probados ya plenamente por otros medios…” (Derecho Procesal Penal. La Audiencia Preliminar, Vol. VIII. Pág. 367).

Estima esta Alzada, que alejado a lo argumentado por la defensa, se evidencia del presente asunto una actuación judicial en pleno cumplimiento al debido proceso, con estricto respeto al derecho a la defensa de los acusados de autos, como se precisó previamente, no resulta posible imaginarse un escenario violatorio de las garantías o principios procesales cuando la defensa estuvo provista de una intervención participativa durante toda la fase de investigación y en la fase preparatoria. Ahora bien, en cuanto a la idoneidad de las resultas de las diligencias de investigación, es claro que no fueron recabadas las mismas en el lapso pretendido, sin embargo ello no obsta para la promoción de las mismas, y su consecuente admisión para un devenir juicio oral y público, por lo que se evidencia que no han sido vulnerados en la fase de investigación derechos concernientes a la intervención, asistencia y representación de los imputados de actas de conformidad con el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal.

En virtud de las consideraciones previa, esta Alzada debe precisar que el Juez de Instancia se encuentra plenamente facultado para ejercer el control sobre escrito acusatorio, implicando ello, la admisión o no de los medios probatorios ofertados en el mismo, siempre que del análisis efectuado se determine la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral, evidenciándose del caso in comento que al momento que el A quo acordó admitir en su totalidad las pruebas promovidas por el Ministerio Público en su escrito de acusación, y contrario a lo alegado por la defensa, lo hace explicando y motivando, en consecuencia, mal puede existir una violación al debido proceso y al derecho a la defensa, es por lo que estas jurisdicentes estiman que la a quo otorgó una amplia respuesta a la solicitud, ya que la instancia estimó que la acusación fiscal cumplía con los requisitos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que admitió totalmente la acusación y los medios de pruebas ofrecidos, conforme a lo dispuesto en el artículo 313, numerales 2 del Texto Adjetivo Penal, pues, al analizar tales requisitos consideró que la acusación fiscal cumplía con todos los requisitos de ley, existiendo una adecuación entre el hecho imputado y los preceptos jurídicos aplicables; de allí que esta Alzada considera que la jueza de Control le dio respuesta debidamente motivada a la defensa en cuanto a sus planteamientos.

De manera que, las pruebas promovidas y admitidas en la audiencia preliminar por parte del Juez o Jueza de Control, serán debatidas en el contradictorio, es decir, en el juicio oral y público, tomando en consideración que en la etapa de juicio es donde se forman las pruebas como tal, una vez que se haya cumplido con los principios de inmediación y contradicción propios del juicio oral y público, en efecto este Tribunal Colegiado, no evidencia de la decisión recurrida que se haya ocasionado violación de garantías Constitucionales al recurrente, contrario a ello, se constata una decisión con una motivación acorde y acertada, en la cual la Jueza de instancia actuó conforme a derecho al admitir los medidos probatorios promovidas por el Ministerio Público, con apego al debido proceso por lo que, no le asiste la razón a la defensa en el punto denunciado.

A todo evento, es conocido que en la fase preliminar el Juez tiene como fin el control formal y material de la acusación, y en caso que considere que los hechos no se ajustan a la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, éste está facultado para ajustarla, la cual no será definitiva hasta tanto culmine el debate oral y público, razón por la cual, se mantiene la precalificación jurídica.

Por último la defensa en base a sus argumentos solicitó la nulidad absoluta de la recurrida, y con respecto a ello evidencian quienes aquí deciden que el legislador ha consagrado el sistema de nulidades en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo que:

“Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.”.

A este tenor, la norma penal adjetiva no recoge una distinción entre nulidades absolutas y relativas; sin embargo, parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas, pero el Sistema Penal Venezolano existe la posibilidad de sanear un acto viciado, así como también la convalidación de actos que se consideran nulos en inicio, a tenor de lo establecido en los artículos 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante, si tales actos se realizan en inobediencia o en contra de lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o demás leyes de la República (incluyendo el Código Orgánico Procesal Penal o en leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, y el acto no es susceptible de saneamiento o convalidación, entonces deberá ser sancionado con la nulidad absoluta, y en consecuencia, la inexistencia de todos los actos que de él se hayan generado.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 221-11, con carácter vinculante de fecha 04 de marzo de 2011, expediente No. 11-0098, con ponencia del Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, en la cual se estableció con respecto a las nulidades, lo siguiente:

“….En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada…
…Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal…” (Negrilla de la Sala)

Por otra parte la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido los requisitos de procedibilidad de las nulidades mediante decisión No. 466 de fecha 24 de septiembre de 2008, con Ponencia de la Magistrada MIRIAN MORANDY, y a tal efecto señaló lo siguiente:

“...En atención a la institución de las nulidades, la Sala establece que la nulidad, está concebida como un medio procesal extremo y su declaración, debe ser por tanto, de naturaleza restrictiva, es decir, su procedencia radica cuando la violación es de tal magnitud, que produce un perjuicio real y concreto para la parte solicitante.
(...omissis...)
...para que sea procedente la declaratoria de una nulidad de un fallo, el acto viciado de nulidad debe recaer directamente sobre ciertos puntos y deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Si se ha quebrantado u omitido una forma sustancial del acto, es decir, se ha dejado de cumplir en el acto alguna formalidad esencial para su validez, esté o no determinada la nulidad por la ley; 2) Si el acto no ha logrado el fin al cual estaba destinado; 3) Si la parte contra quien obra la falta no ha dado causa a ella; 4) Si dicha parte no ha consentido expresa o tácitamente el quebrantamiento de forma, salvo que se trate de violación de normas de orden público; 5) Que se haya menoscabado el derecho de defensa; y 6) Que contra esas faltas se hayan agotado todos los recursos, excepto que se trate de asuntos en los cuales esté interesado el orden público. Así lo establecen expresamente los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. (...omissis...)...” (Destacado y subrayado de la Sala).

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 201 de fecha 19 de febrero de 2004, con ponencia del Magistrado JOSE MANUEL DELGADO OCANDO, en cuanto a la procedencia de las nulidades ha destacado con lo siguiente:

“...la solicitud de nulidad absoluta se puede plantear en cualquier momento, por ser ésta denunciable en cualquier estado y grado del proceso debido a la gravedad o trascendencia del defecto, que vicia al acto en su esencia. No obstante, tal afirmación requiere ser delimitada, por cuanto este tipo de pedimento tiene como requisito lógico la existencia de un proceso, es decir, que la tramitación del mismo esté en curso.

En este sentido, esta Sala destaca que, de acuerdo con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, los actos procesales viciados no pueden apreciarse para fundar una decisión judicial, ni emplearse como presupuestos de ella, lo que nunca puede suceder si se trata de nulidades absolutas, por no ser convalidables; de este modo, se busca la depuración del proceso, cuando un acto presente algún defecto trascendente. Y ello es posible en tanto y en cuanto aún no se haya pronunciado la decisión judicial correspondiente, porque una vez que el juzgador sentencia, le está vedado al propio juez revocar o reformar su decisión, de acuerdo con el principio establecido en el artículo 176 eiusdem. Asimismo, las partes no podrían pretender impugnar el fallo a través de una solicitud de nulidad, puesto que éste es objeto de los recursos de apelación o de casación, según la instancia en que se encuentre el proceso....” (Destacado de la Alzada)

De la transcripción parcial de las citadas jurisprudencias se destaca que el sistema de nulidades no constituye un recurso ordinario, sino una solución procesal para sanear los actos defectuosos por omisión de formalidades; o para revocarlos siempre que se haya vulnerado alguna garantía constitucional o como consecuencia de la violación de alguna norma constitucional. Pudiendo ser presentada la solicitud de nulidad en cualquier parte del proceso. Todo ello, con la finalidad de evitar que surta efectos jurídicos el acto procesal irrito, al conculcar ello ordenamiento jurídico positivo.

Por las razones de derecho suficientemente explanadas ut supra, es por lo que consideran estas juzgadoras que la denuncias planteadas por el recurrente debe ser desestimadas, toda vez que del dispositivo impugnado se constató que el fundamento esgrimido en el mismo contiene una relación clara, precisa, motivada y circunstanciada de las razones que dieron pie al Juzgador para el pronunciamiento adoptado.

En atención a ello, estas Juzgadoras estiman que contrario a lo expuesto por la Defensa, la decisión recurrida se dictó en armonía con lo dispuesto en los artículos 21, 26, 31 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que con la misma no sólo se garantizó el derecho a igualdad entre las partes, el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna respuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos; sino también la justicia en las decisiones, la cual, en el caso bajo análisis, se evidencia el fundamento en ella esgrimido, razonado y motivado, por cuanto el Juez Penal en funciones de Control, explicó clara y certeramente las razones en virtud de las cuales resolvió las peticiones argumentadas, brindando seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo.

En razón de las consideraciones anteriormente establecidas, estas juzgadoras de Alzada consideran que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de auto presentado por el abogado LUIS DANIEL ABREU TORO, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el No. 52.996, en su condición de defensor privado de los ciudadanos YEFERSON DAVID CARDOZA SIERRA, MANUEL ISAAC BASABE ACOSTA y YOENDRI ENRIQUE CANTILLO MORALES, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión No. 513-16 de fecha 06.07.2016, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual en la audiencia preliminar declaró sin lugar las excepciones opuestas por la Defensa Privada; declaró sin lugar la solicitud de sobreseimiento; admitió totalmente la acusación fiscal y los medios de pruebas promovidos por el Ministerio Público y la Defensa; ordenó mantener la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad que recae sobre los acusados de actas; y ordenó el auto de apertura a juicio en contra de los prenombrados ciudadanos, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, con la Agravante Genérica prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se decide.-

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de auto presentado por el profesional del derecho LUIS DANIEL ABREU TORO, en su condición de defensor privado de los ciudadanos YEFERSON DAVID CARDOZA SIERRA, MANUEL ISAAC BASABE ACOSTA y YOENDRI ENRIQUE CANTILLO MORALES.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 513-16 de fecha 06.07.2016, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. El presente fallo se dictó con fundamento en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los doce (12) días del mes septiembre del año 2016. Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEE DEL VALLE RAMIREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DORIS NARDINI RIVAS
-Ponente-
LA SECRETARIA,

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el No. 457-2016, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA,

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO