TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, cinco (05) de Septiembre de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : VP11-R-2016-004345
ASUNTO : VP03-R-2016-000966
Decisión: No. 299-16.

PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES Dr. FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ

Recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del Derecho YEDELIN COROMOTO LEAL CAMPOS, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 199.393, en su carácter de defensora privada del imputado LUIS SEGUNDO LEAL PALMA, portador de la cédula de identidad No. V- 11.128.708; contra la decisión No. 5C-699-16, de fecha 19.07.2016, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, en contra del referido imputado, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano HENRY ALEXANDER CRESPO; de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

Ingresó la presente causa en fecha 25.08.2016, y se dio cuenta a los Jueces integrantes de esta Sala, designándose ponente al Juez Profesional FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, de la Corte de Apelaciones, en fecha 26.08.2016, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA.

Se evidencia de actas que la profesional del Derecho YEDELIN COROMOTO LEAL CAMPOS, en su carácter de defensora privada del imputado LUIS SEGUNDO LEAL PALMA, interpuso recurso de apelación de autos, bajo los siguientes términos:
Estableció la defensa que, se evidencia de las actas que conforman la presente causa, que a su defendido lo aprehendieron en fecha 18.07.2016, en virtud de denuncia formulada por el ciudadano Henry Crespo, en fecha 11.07.2016, por ante la sede Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub. Delegación Ciudad Ojeda, quien manifestó entre otras cosas, que en fecha 10.06.2016, siendo aproximadamente a las 04:00 horas de la tarde, personas desconocidas, portando arma de fuego y bajo amenazas de muerte lograron despojarlo de su cartera, contentiva de un cheque No. 57000403, del Banco Occidental de Descuento (B.O.D.), Cuenta corriente No. 0116-0139-10-0017548373, de su propiedad; siendo el caso que en fecha 29.06.2016, dicho cheque fue cobrado por ante la sede del referido Banco, ubicado en la Avenida Intercomunal, Municipio Lagunillas del Estado Zulia, por la cantidad de Cuatrocientos Mil Bolívares (Bs. 400.000).

Expresó la apelante, que en fecha 19.07.2016, su defendido, fue presentado y puesto a la orden del Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, donde la representante del Ministerio Publico, le imputo el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, donde le fue decretado por la Jueza a quo, medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 242, numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal.
Adujo la profesional del derecho, que de la decisión emitida por la juez a quo, se evidencia que al imputado de autos le fue impuesta una medida de coerción personal, basándose en un procedimiento totalmente viciado, al ser vulnerados todos los derechos y garantías Constitucionales y legales; toda vez, que no hubo en ningún momento la aprehensión flagrante, ni tampoco delito flagrante, para poder proceder a su detención, siendo que el delito se consumo en fecha 29.06.2016; fecha en la cual fue cobrado el cheque presuntamente robado, propiedad de la victima de autos, citando de seguidas el articulo 44, Numeral 1°, de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, norma que dispone las únicas formas bajo las cuales puede ser detenido un individuo, por lo que la conducta desplegada por el encartado de autos, no se enmarca en el tipo penal de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, tipo penal previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en virtud de que los funcionarios actuantes al momento de la detención del hoy imputado no le incautaron en su poder, la cantidad de dinero denunciado por la víctima, situación que conllevo a la defensa técnica a solicitar la nulidad de las actuaciones, la libertad plena y sin restricciones, en virtud de la inexistencia de la flagrancia, de lo cual la juez, no emitió pronunciamiento al respecto.
Luego de citar el contenido del artículo 44 del texto Constitucional, indicó la recurrente que la doctrina y jurisprudencia patria, hacen una distinción entre el delito flagrante y la detención in fraganti, al reflejar que el delito flagrante esta constituido por un estado probatorio, con consecuencias jurídicas como lo es, que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial y para el juzgamiento de estos delitos existe la alternativa de un procedimiento abreviado. Por otra parte, la detención in fraganti se refiere, a la sola aprehensión del individuo, sin apartarlo del tema de la prueba.
Sostuvo la defensa privada que, “Es importante destacar, que el concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal, tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; lo cual es la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; evidenciándose así, que en las actas que conforman el presente asunto, que hoy nos ocupa, no existe ninguno de los dos elementos; es decir, no hubo delito flagrante, ni tampoco aprehensión in fraganti”, invocando el principio rector de obtener y lograr justicia, tal y como expresamente lo contempla el texto Constitucional, especialmente en sus artículos 26 y 257, invocando seguidamente el contenido de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.
PETITORIO: La profesional del Derecho YEDELIN COROMOTO LEAL CAMPOS, en su carácter de defensora privada del imputado LUIS SEGUNDO LEAL PALMA, solicitó, sea admitido el recurso de apelación de autos interpuesto por ser procedente en derecho y sea declarado CON LUGAR, se revocando la decisión recurrida, se Ordene la nulidad de las actuaciones, y en consecuencia se ordene la libertad plena del referido ciudadano.
Se deja constancia que los representantes de la Fiscalía Décima Novena (19°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, no dieron contestación al recurso de apelación de autos presentado por la defensa privada.

DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR:

Observa este Cuerpo Colegiado, que el aspecto medular del recurso presentado por la apelante se centra en impugnar la decisión No. 5C-699-16, de fecha 19.07.2016, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, y del contenido del escrito recursivo planteado se observa como única denuncia, la nulidad de las actuaciones, por cuanto a juicio de la parte recurrente la detención del ciudadano imputado LUIS SEGUNDO LEAL PALMA, devino en ilegítima, dado que su detención o aprehensión, no se efectuó bajo los parámetros de la flagrancia, ni coexiste la realización de un delito flagrante, vulnerando con su pronunciamiento el Juzgado de instancia, principios y garantías de índole Constitucional, sin emitir opinión respecto a tal punto alegado por esa defensa, en la audiencia de presentación de imputados.

Estos jurisdicentes de Alzada consideran preciso, a los fines de emitir pronunciamiento en relación a los alegatos esgrimidos por la parte apelante, efectuar un breve recuento de las actuaciones procesales que forman parte del presente asunto penal, de lo cual se observa:

Corre inserto a los folios tres (3) y cuatro (4) de la pieza principal, Acta de Investigación Penal, de fecha 18.07.2016, suscrita por efectivos pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación, Ciudad Ojeda, de la cual se desprenden las circunstancias de modo, lugar y tiempo, en las que se práctico la detención del hoy imputado, dejándose constancia de la siguiente actuación:

“… (Omisis)… "En esta misma fecha encontrándome en labores de investigación en esta sede, prosiguiendo con las investigaciones relacionadas con la causa penal K-16-0223-01339, iniciado por ante esta Sub Delegación por la comisión de uno de los delitos CONTRA LA PROPIEDAD, vistas y analizadas actas precedentes, hice de conocimiento a la superioridad de los pormenores de la investigación, quien ordeno que se trasladara comisión al sitio para realizar las pesquisas de rigor con el fin de identificar plenamente a los autores y demás participes del hecho investigado, por cuanto, los mismos son empleados de la entidad Bancaria Banco Occidental de Descuento (sic) por el modus operandi empleado para la perpetración del delito investigado (sic) en lo referente al retiro de la cantidad de dinero mencionada en actas precedentes por el denunciante, por lo que procedí a trasladarme (…) hacia la siguiente dirección: entidad bancaria Banco Occidental de Descuento, Avenida Intercomunal, sector la Playa, Ciudad Ojeda, parroquia Alonso de Ojeda, municipio Lagunillas, estado Zulia; una vez en la precitada dirección, identificados de manera plena como gendarmes de investigación penal, e imponiendo el motivo de nuestra presencia, fuimos atendidos por un ciudadano que se identificó como: JOSE TOVAR, manifestando ser el vigilante de dicha entidad bancaria, y haciendo de nuestro conocimiento que según los hechos que investigamos, en esa sede no podían facilitarnos la información requerida, motivado a que la sede principal se encuentra ubicada en el Casco Central, en la avenida Bolívar, donde había personal de Seguridad, quienes poseían esa potestad; en vista de lo antes expuesto, procedimos a trasladamos a la siguiente dirección: entidad bancaria Banco Occidental de Descuento, Avenida Bolivar, sector Casco Central, Ciudad Ojeda, parroquia Alonso de Ojeda, municipio Lagunillas, estado Zulia; una vez en dicha entidad bancaria, identificados de manera plena como funcionarios de investigación penal, e imponiendo el motivo de nuestra presencia, sostuvimos entrevista con un ciudadano que se identificó de la siguiente manera: CARLOS JAVIER CARDONA COLINA, (…); quien manifestó ser el Supervisor de Seguridad de la entidad bancaria relacionada con la presente investigación, y al inquirirle sobre los hechos pesquisados, hace de nuestro conocimiento que en ese instante estaba entrevistando a un sujeto, que es vigilante de la sede de dicha entidad bancaria ubicada en la avenida Intercomunal, donde estaba llevando adelante una investigación interna, originada por los hechos suscitados el día 29-06-2.016, donde sujetos inescrupulosos sustrajeron de manera fraudulenta la cantidad de cuatrocientos mil bolívares (Bs. 400.000,oo) de la cuenta bancaria del ciudadano: HENRY ALEXANDER CRESPO SANCHEZ, cliente del referido banco, ya que dicho ciudadano acudió por ante el departamento de seguridad a formular su reclamo por el cobro de un cheque de su cuenta personal, por lo que procede a conducir a la comisión al lugar donde se encontraba dicho sujeto, siendo atendidos por un ciudadano que se identificó de la siguiente manera: LUIS SEGUNDQ LEAL PALMA. Venezolano, natural de Mene Grande, estado Zulia, de 45 años de edad, fecha de nacimiento 29-10-1.970, estado civil Soltero, de Profesión u Oficio Vigilante, (…), titular de la cedula de identidad numero V-11.128.708: a quien previamente identificados e impuesto del motivo de nuestra presencia, manifestó que efectivamente se desempeña como vigilante de la entidad bancaria, procediendo a narrar que el día 29-06-2016, se encontraba en sus labores cotidianas, cuando se le acercó un sujeto desconocido, y le ofreció la cantidad de seis mil bolívares (Bs. 6.000), para que le prestara la cuenta, que iban a depositar la cantidad de cuatrocientos mil bolívares (Bs. 400.000,oo) en su cuenta personal, por lo que accedió a tal petición, y el sujeto le hace entrega de un cheque por dicha cantidad de dinero, procediendo a depositarlo en su cuenta personal signada con la nomenclatura: 0116-0108-16-0193533260, y hablo con un cajero del banco para que le hiciera el favor de sacar el efectivo, este de nombre: FREILY, (desconociendo más datos); quien procedió a sacar la cantidad de cuatrocientos mil bolívares (Bs. 400.000,oo), en efectivo, a quien también le ofrecieron la cantidad de seis mil bolívares (Bs. 6.000,oo), por lo que accedió y procedió a sacar la cantidad antes citada en dos transacciones, procediendo este a hacerle entrega del dinero y recibiendo el dinero ofrecido por el sujeto desconocido, retirándose del banco posteriormente con la cantidad de dinero mencionada reiterativamente. En vista de la información aportada, amparados en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, el funcionario: Detective Alejandro GONZALEZ, procedió a realizarle una revisión corporal, localizando como evidencia de interés criminalístico una libreta de la entidad bancaria Banco Occidental de Descuento, signada con la nomenclatura 6429588, a nombre de: LEAL PALMA LUIS SEGUNDO, bajo el número de cuenta: 0116-0108-16-0193533260; por lo que se procedió a colectar dicha evidencia, subsiguientemente, sostuvimos entrevista con el supervisor de Seguridad, identificado anteriormente, inquiriéndole información sobre lo narrado por el sujeto investigado, haciendo de nuestro conocimiento que efectivamente el día 29-06-2.016, en la cuenta bancaria número 0116-0108-16-0193533260, a nombre de: LUIS SEGUNDO LEAL PALMA; realizaron tres transacciones: 1. Deposito del cheque número 57000403, en la cuenta numero: 0116-0108-16-0193533260, por la cantidad de cuatrocientos mil bolívares (Bs. 400.000,oo), a las 02:01 p.m; 2. Retiro de fondos por la cantidad de doscientos mil bolívares (Bs. 200.000,oo); a las 02:57 p.m.; 3. Retiro de fondos por la cantidad de doscientos mil bolívares (Bs. 200.000,oo), a las 02:58 p.m.; y que el resto de la información requerida se solicitara por oficio, de la misma forma, haciendo entrega a la comisión de la siguiente evidencia: un (01) cheque, de la entidad bancaria Banco Occidental de Descuento, signado con la nomenclatura 57000403, cuenta número 0116-0139-10-0017548373, a nombre de: CRESPO SANCHEZ HENRY, con una inscripción: PAGUESE A LA ORDEN DE: JULIO BRICENO; LA CANTIDAD DE: CUATROCIENTOS MIL BOLJVARES, #400.000#, de fecha 29-06-2.016; en vista de todo lo expuesto, al cotejar la información aportada, nos encontrarnos en la comisión de un delito flagrante de acuerdo a lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo la 01:00 hora de la tarde, se practicó la detención del ciudadano antes descrito, quien fue impuesto de sus Derechos y Garantías Constitucionales… (Omisis)…” (Destacado de la Sala).

Se observa al folio cinco (5) de la pieza principal, Acta de Notificación de Derechos, de fecha 18.07.2016, suscrita por efectivos pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación, Ciudad Ojeda, debidamente suscrita por el imputado de autos; Acta de Inspección Técnica de Sitio, de fecha 18.07.2016, suscrita por efectivos pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación, Ciudad Ojeda, inserta al folio siete (7).

Se desprende del folio ocho (8) de la pieza principal, Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 18.07.2016, suscrita por efectivos pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación, Ciudad Ojeda, en la que se observa como evidencia colectada: 1.- Una (01) libreta de la entidad bancaria Banco Occidental de Descuento, signada con la nomenclatura 6429588, a nombre de LEAL PALMA LUIS SEGUNDO, bajo el número de cuenta: 0116-0108-16-0193533260, cuenta de ahorro. 2.- Un (01) cheque, de la entidad bancaria Banco Occidental de Descuento, signado con la nomenclatura 57000403, cuenta número 0116-0139-10-0017548373, a nombre de CRESPO SÁNCHEZ HENRY, con una inscripción: PAGUESE A LA ORDEN DE JULIO BRICEÑO; la cantidad de cuatrocientos mil Bolívares, (400.000), de fecha 29.06.2016.

En este mismo orden, corre inserto al folio doce (12) de las actuaciones principales, Denuncia Común, de fecha 11.07.2016, formulada por el ciudadano HENRY CRESPO, ante efectivos pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación, Ciudad Ojeda, en la cual dicho ciudadano expuso:

“Resulta ser que soy comerciante de carne (sic) y el día viernes 10/06/2016, como a las 04:00 horas de la tarde aproximadamente, en momento que me encontraba en la carretera N, (sic) calle Alonso, vía pública, parroquia Alonso de Ojeda, municipio lagunillas estado Zulia, sujetos desconocidos portando arma de fuego y bajo amenazas de muerte, lograron despojarme de mi cartera, la cual contenía un cheque número 57000403, del banco occidental de descuenta (B.O.D), cuenta corriente número 0116-0139-10-0017548373, de mi propiedad, y el día jueves 30/06/2016 me percate que falsificaron mi firma y pusieron el cheque a nombre de Julio Briceño, por la cantidad de cuatrocientos mil (400, 000. bs), siendo este cheque cobrado el día 29/06/2016, por tal motivo vengo a denunciar. Es todo”.

De igual forma, corren inserto en las actas Informe médico, practicado al hoy imputado, así como diversos oficios emitidos por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación, Ciudad Ojeda, a diferentes departamentos del mismo organismo policial y al Retén Policial de Cabimas.

Por su parte la Jueza adscrita al Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, en el acto de presentación de imputado, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos:

“… (Omisis)… Escuchadas las exposiciones de las partes y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, observa este Tribunal que los imputados fueron aprehendidos por funcionarios adscritos CUERPO DE INVESTIGACIONES PENALES Y CRIMINALISTICAS SUB DELAGACION CIUDAD OJEDA por los hechos que se narran en el acta de investigación policial (sic) de fecha 17-07-2016, ya expresados de forma oral por el Fiscal de Flagrancia del Ministerio Publico, y es presentado y puesto a la orden de este Tribunal, por el Ministerio Publico dentro del lapso de las 48 horas previstas en el artículo 44.1 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como se configuran los extremos de ley de la flagrancia. Así mismo, considera esta juzgadora que del resultado de las preliminares diligencias de investigación, se evidencia la presunta comisión de un hecho punible de acción público, perseguibles de oficio, que merece pena corporal y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrito, como lo es el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal convicción que surge de: 1.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL 2. ACTA DE NOTIFICACION DE LOS DERCHOS 3. INFORME MEDICO 4. ACTA DE INSPECCION TECNICA 5. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS 6. OFICIOS 7. OFICOS 1410 8. ACTA DE DENUNCIA COMUN 9. OFICIOS De las mismas actas analizadas, surgen fundados elementos de convicción para considerar a los presuntos agresores como autores o participes de los hechos investigados, correspondiéndole al Ministerio Publico durante el devenir de la investigación el acopio de otros elementos de convicción tendientes al esclarecimiento de los hechos y responsabilidad del imputado sobre el delito que se le atribuye. Ahora bien, se observa que las penas establecida para el delito imputado, no excede de diez años en su límite superior por lo cual no aplica la presunción de peligro de fuga prevista en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal; considerando además que las razones que determinan la imposición de la medida privativa de libertad pueden ser razonablemente satisfechas con la imposición de medidas cautelares sustitutivas, que garanticen el sometimiento de los imputados al proceso e impidan la obstaculización de la investigación (sic) la cual en este caso pueden ser minimizadas. Así mismo, resulta procedente decretar CON LUGAR la solicitud del Ministerio Publico, en cuanto a la Aplicación (sic) de la medida cautelar contenida en el artículo 242 numeral 3° y 4°, en virtud de considerar esta Juzgadora que la medida cautelar impuesta resulta suficiente para garantizar las resultas del Proceso. Por lo que se DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUVA DE LIBERTAD conforme a lo establecido en el artículo 242 numerales 3° del Código Orgánico Procesal Penal; consistentes en la a la presentación periódica por ante este Tribunal cada QUINCE (15) DIAS, o cuando el Tribunal lo considere necesario y la prohibición de salida del estado Zulia sin previa autorización de este juzgado. (…). Conforme a lo solicitado por el Ministerio Publico se califica la aprehensión en flagrancia según lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y se declara el PROCEDIMIENTO ESPECIAL, de conformidad con lo establecido en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE. (…)
MOTIVA
Escuchadas las exposiciones de las partes y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, observa este Tribunal que los imputados fueron aprehendidos por funcionarios adscritos CUERPO DE INVESTIGACIONES PENALES Y CRIMINALISTICAS SUB DELAGACION CIUDAD OJEDA por los hechos que se narran en el acta de investigación policial de techa 17-07-2016, ya expresados de forma oral por el Fiscal de Flagrancia del Ministerio Publico, y es presentado y puesto a la orden de este Tribunal, por el Ministerio Publico dentro del lapso de las 48 horas previstas en el artículo 44.1 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como se configuran los extremos de ley de la flagrancia. Así mismo, considera esta juzgadora que del resultado de las preliminares diligencias de investigación, se evidencia la presunta comisión de un hecho punible de acción público, (sic) perseguibles de oficio, que merece pena corporal y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrito, como lo es el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal convicción que surge de: 1.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL 2. ACTA DE NOTIFICACION DE LOS DERCHOS 3. INFORME MEDICO 4. ACTA DE INSPECCION TECNICA 5. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS 6. OFICIOS 7. OFICOS 1410 8. ACTA DE DENUNCIA COMUN 9. OFICIOS De las mismas actas analizadas, surgen fundados elementos de convicción para considerar a los presuntos agresores como autores o partícipes de los hechos investigados, correspondiéndole al Ministerio Publico durante el devenir de la investigación el acopio de otros elementos de convicción tendientes al esclarecimiento de los hechos y responsabilidad del imputado sobre el delito que se le atribuye. Ahora bien, se observa que las penas establecida para el delito imputado, no excede de diez años en su límite superior por lo cual no aplica la presunción de peligro de fuga prevista en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal; considerando además que las razones que determinan la imposición de la medida privativa de libertad pueden ser razonablemente satisfechas con la imposición de medidas cautelares sustitutivas, que garanticen el sometimiento de los imputados al proceso e impidan la obstaculización de la investigación la cual en este caso pueden ser minimizadas. Así mismo, resulta procedente decretar CON LUGAR la solicitud del Ministerio Publico, en cuanto a la Aplicación (sic) de la medida cautelar contenida en el artículo 242 numeral 3° y 4°, en virtud de considerar esta Juzgadora que la medida cautelar impuesta resulta suficiente para garantizar las resultas del Proceso. Por lo que se DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUVA DE LIBERTAD conforme a lo establecido en el artículo 242 numerales 3° del Código Orgánico Procesal Penal; consistentes en la a la presentación periódica por ante este Tribunal cada QUINCE (15) DIAS, o cuando el Tribunal lo considere necesario y la prohibición de salida del estado Zulia sin previa autorización de este juzgado. Se ordena Oficiar CUERPO DE INVESTIGACIONES PENALES Y CRIMINALISTICAS SUB DELAGACION CIUDAD OJEDA, a los fines de participarle la medida aquí acordada. Conforme a lo solicitado por el Ministerio Publico se califica la aprehensión en flagrancia según lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y se declara el PROCEDIMIENTO ESPECIAL, de conformidad con lo establecido en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE… (Omisis)…”.

Ahora bien a los fines de emitir pronunciamiento a la denuncia formulada por la defensa, relacionada con la nulidad de las actuaciones, por cuanto a su juicio la detención del ciudadano imputado LUIS SEGUNDO LEAL PALMA, devino en ilegítima, dado que su detención o aprehensión, no se efectuó bajo los parámetros de la flagrancia, ni coexiste la realización de un delito flagrante, vulnerando con su pronunciamiento el Juzgado de instancia, principios y garantías de índole Constitucional, en base a tal requerimientos los integrantes de este Órgano Colegiado, procede a efectuar los siguientes pronunciamientos.

En torno al instituto de la flagrancia, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, estableció mediante Sentencia No. 150, relacionada con el expediente No. 08-1010, de fecha 25.02.2011, lo siguiente:

“... (Omisis)…. 2.2 De la aprehensión por flagrancia:
Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado.
3. Esta Sala Constitucional, respecto a la flagrancia, estableció en sentencia n.° 272 de 15 de febrero de 2007, caso: Gabriela del Mar Ramírez Pérez, lo siguiente:
El marco constitucional varía con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, salvo que sea sorprendido in fraganti. En este caso, el detenido deberá ser llevado ante un autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención; circunstancia que en interpretación de la Sala Constitucional ha determinado que varias normas preconstitucionales hayan sido declaradas inconstitucionales (vid. por ejemplo los fallos núms. 1394/2001 de 7 de agosto y 130/2006 de 1 de febrero), entre ellas las contenidas en el artículo 34 in fine y en el precepto que surge de la aplicación conjunta de los artículos 39, numeral 3, y 32, numerales 1 (en lo que se refiere al Juez de Paz), 3, 4 y 5 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, nulidad que ha ocasionado serias inquietudes en diversos sectores y que se han canalizado a través de la interpretación constitucional que en esta oportunidad se dilucida, a los efectos de dejar esclarecido el concepto de flagrancia para la aplicación de los textos legales que incorporan medidas de discriminación positiva en los delitos de género.
El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.
En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).
Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.
Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:
“El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39).
La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.
El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.
Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente:
“En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido” (corchetes y resaltado añadidos).
Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.
Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100). (Destacado Original).

En este sentido, el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:

1.-Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.”

De la norma ut supra citada y de los fallos Jurisprudenciales antes indicados, se infiere que la libertad, es considerada en nuestra legislación como un derecho de índole fundamental, el cual debe asegurado por el Estado Venezolano, quien debe además ser garante de que dicho derecho y garantía sea resguardado a todo individuo. Al respecto, la Sala Constitucional del máximo Tribunal de la República, en relación al tema de la libertad personal, consagrado en el texto Constitucional, lo califica como fundamental e inherente a la persona humana, de tal manera que, junto con el derecho a la vida, la libertad personal resulta uno de los bienes jurídicos más apreciados por el ser humano y, por ende, más protegidos por el Estado, requiriendo de la mayor tutela judicial posible, en este caso, el reconocimiento y protección de orden constitucional.

Cabe agregar, que el concepto de la libertad ha estado tipificado en las declaraciones constitucionales desde 1881 hasta la actualidad, tal y como lo prevé el Preámbulo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que contiene la referencia expresa y clara a la libertad, como fin supremo se plantea instaurar “una sociedad democrática, participativa y protagónica, multiétnica y pluricultural en un Estado de justicia federal, y descentralizado, que consolide los valores de la libertad, la independencia, la paz, la solidaridad, el bien común, la integridad territorial, la convivencia y el imperio de la ley para esta y las futuras generaciones; asegure el derecho a la vida, al trabajo, a la cultura, a la educación, a la justicia social y a la igualdad sin discriminación ni subordinación alguna; promueva la cooperación pacífica entre las naciones e impulse y consolide la integración Latinoamericana de acuerdo con el principio de no intervención y autodeterminación de los pueblos, la garantía universal e indivisible de los Derechos Humanos, la democratización de la sociedad internacional, el desarme nuclear, el desarme nuclear, el equilibrio ecológico y los bienes jurídicos ambientales como patrimonio común e irrenunciable de la humanidad”.

Por otra parte, se observa que la consolidación del derecho a la libertad, requiere de un Estado garante y protector de los derechos humanos, lo que posee especial trascendencia para los órganos encargados de la administración de justicia, quienes además deben impartirla con imparcialidad, y bajo la supremacía de las leyes, acatando el ordenamiento jurídico Venezolano, dado que el respeto y protección de los derechos humanos son de carácter obligatorio para los órganos del poder público conforme al texto Constitucional.

Si bien, el derecho a la libertad personal se equipara al derecho a la vida, dentro del mismo marco constitucional se consagran una serie de prerrogativas en las cuales una persona pueda verse coartada de su derecho a la libertad, y ello lo constituyen aquellos actos realizados individualmente y que al mismo tiempo sean considerados por el ordenamiento jurídico como hechos punibles, los cuales a su vez lo componen, de acuerdo a la ley en delitos y faltas, así tenemos que el artículo 49, dispone: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: (…) 6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes”.

Así las cosas, la aprehensión de una persona procede exclusivamente en dos situaciones, la primera de ellas cuando sea emitida una orden judicial por un Tribunal de la República, previa solicitud del Ministerio Público, y la segunda obtiene su procedencia cuando un sujeto sea sorprendido in fraganti en la comisión de un hecho punible, en relación a ello el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, delimita lo que debe entenderse como delito flagrante, y a tal efecto consagra:

“Artículo 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora. ... (Omisis)….”

De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito, que a los efectos penales se entiende como flagrante: a) el que se está cometiendo o acaba de cometerse, conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado; b) aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; y c) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, conocida como Cuasi flagrancia, tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.

Ahora bien, del análisis exhaustivo realizado a cada uno de los folios que conforman el presente asunto penal, específicamente del acta de Investigación Penal, practicada por funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación, Ciudad Ojeda, inserta del folio tres (3) y cuatro (4) de la pieza principal, y del acta de denuncia de fecha 11.07.2016, formulada por la propia víctima, HENRY CRESPO, 11.07.2016, se observa que en fecha 10.06.2016, en horas de la tarde, al encontrarse por las inmediaciones de la carretera N, calle Alonso, ubicado en el Municipio Lagunillas del estado Zulia, sujetos desconocidos portando arma de fuego y bajo amenazas de muerte, lograron despojarlo de de su cartera, que contenía un cheque No. 57000403, del Banco Occidental de Descuento (B.O.D.), cuenta corriente No. 0116-0139-10-0017548373, de su propiedad, percatándose que el día 30.06.2016, de la falsificación de su firma y la colocación del cheque a nombre de Julio Briceño, por la cantidad de cuatrocientos mil bolívares (400.000. Bs.), siendo cobrado el precitado cheque en fecha 29.06.2016.

En base a la denuncia formulada por la víctima, los efectivos pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación, Ciudad Ojeda, en fecha 18.07.2016, en el marco de las Investigaciones relacionadas con el presente asunto, y bajo la orden de la superioridad quien ordenó el traslado de los funcionarios hasta la unidad bancaria Banco Occidental de Descuento, ubicada en la avenida Intercomunal, sector la Playa, Ciudad Ojeda, Parroquia Alonso de Ojeda, Municipio Lagunillas, estado Zulia, toda vez que se había precisado que los posibles autores del hecho punible, eran empleados de la entidad bancaria, por el modus operandi, una vez en el lugar, los efectivos del cuerpo investigativo fueron abordados por el vigilante de la entidad bancaria, José Tovar, quien informó que en la precitada sede no podían facilitarles la información requerida, motivado a que la sede principal permanecía personal autorizado para suministrar la información solicitada y se encontraba ubicada en el Casco Central.

Razón por la que los funcionarios actuantes del procedimiento, procedieron a trasladarse a dicha sede del Banco Occidental de Descuento, que se encuentra ubicada en la avenida Bolívar, sector Casco Central, Ciudad Ojeda, Parroquia Alonso de Ojeda, Municipio Lagunillas del estado Zulia; una vez en dicho lugar, previamente identificados e indicando el motivo de su presencia en el sitio, sostuvieron entrevista con el Supervisor de Seguridad de la entidad bancaria, ciudadano Carlos Javier Cardona Colina, quien al informarle de los hechos que estaban siendo investigados indicó que en ese instante estaba siendo entrevistado el vigilante de la unidad bancaria ubicada en la avenida Intercomunal, en virtud de una investigación interna llevada, originada de los acontecimientos surgidos en fecha 29.06.2016, en la que sujetos sustrajeron de forma fraudulenta la cantidad de cuatrocientos mil bolívares (400.000 Bs.) de la cuenta bancaria perteneciente al ciudadano HENRY ALEXANDER CRESPO SÁNCHEZ, ciudadano quien acudió al departamento de seguridad con el objeto de formular el debido reclamo, conduciendo el Supervisor a los funcionarios hasta el lugar donde permanecía el ciudadano entrevistado.

Seguidamente el sujeto se identificó como LUIS SEGUNDO LEAL PALMA, quien se desempeña como vigilante de la entidad bancaria, indicando que el día 29.06.2016, se encontraba en sus labores cotidianas, cuando se le acercó un sujeto desconocido y le ofreció la cantidad de seis mil bolívares (6.000 Bs.), para que le facilitara su cuenta personal y depositaran en la misma la cantidad de cuatrocientos mil bolívares (400.000 Bs.), accediendo dicho individuo a tal requerimiento, haciéndole entrega de un cheque del Banco Occidental de Descuento (B.O.D.), con la cantidad antes mencionada, procediendo a depositarlo en su cuenta personal signada con el No. 0116-0108-16-0193533260, manifestó el entrevistado, que el sujeto desconocido sostuvo conversación con un cajero de nombre FREILY, para que dicho ciudadano extrajera el efectivo, sujeto a quien también le fue ofrecida la cantidad de seis mil bolívares (6.000 Bs.), accediendo a tal requerimiento, procediendo éste a hacerle entrega del dinero y recibiendo el dinero ofrecido por el sujeto desconocido, retirándose del banco con la cantidad de dinero antes mencionado.

Se evidencia de la precitada acta de investigación penal, que de la revisión corporal realizada al ciudadano LUIS SEGUNDO LEAL PALMA, le fue localizada una libreta de la entidad bancaria Banco Occidental de Descuento (B.O.D), signada con el No. 6429588, a nombre de LEAL PALMA LUIS SEGUNDO, bajo el No. de cuenta 0116-0108-16-0193533260, suministrando el Supervisor de Seguridad que efectivamente el día 29.06.2016, en la cuenta antes señalada, se realizaron tres (3) transacciones: “1. Deposito del cheque número 57000403, en la cuenta numero: 0116-0108-16-0193533260, por la cantidad de cuatrocientos mil bolívares (Bs. 400.000,oo), a las 02:01 p.m; 2. Retiro de fondos por la cantidad de doscientos mil bolívares (Bs. 200.000,oo); a las 02:57 p.m.; 3. Retiro de fondos por la cantidad de doscientos mil bolívares (Bs. 200.000,oo), a las 02:58 p.m”; haciéndole entrega la unidad bancaria a los funcionarios actuantes de un (1) cheque del Banco Occidental de Descuento, No. 57000403, cuenta No. 0116-0139-10-0017548373, a nombre de CRESPO SÁNCHEZ, con una descripción: Péquese a la orden de JULIO BRICEÑO; la cantidad de Cuatrocientos mil bolívares (400.000 Bs.), por lo que al cotejar las informaciones suministradas procedieron a la detención del ciudadano LUIS SEGUNDO LEAL PALMA, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de un delito.
Del fallo recurrido, logró evidenciar esta Sala Segunda, que efectivamente la juzgadora de Control consideró que el presente asunto cumple con los extremos de ley respecto a la flagrancia, dado que del resultado de las diligencias de investigación, efectuadas por la Guardia Nacional Bolivariana, se evidencia la presunta comisión de un hecho punible de acción pública, perseguible de oficio, que merece pena corporal y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrito, como lo es el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, razón por la cual con la intención de asegurar las resultas del proceso decretó en contra del mismo, medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo establecido en el artículo 242 ordinales 3 y 4 del texto adjetivo Penal.

En este sentido, consideran necesario los integrantes de este Cuerpo Colegiado, transcribir el fallo No. 2176 de fecha 12.09.2002, proferido por la Sala Constitucional del Tribunal supremo de Justicia, en la que dejó sentado el siguiente criterio:

“…esta Sala advierte que la privación judicial preventiva de libertad, tiene como fundamento la ocurrencia de un hecho punible que merezca tal sanción; que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible y que exista una presunción razonable -por la apreciación de las circunstancias del caso en particular- de que exista un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación, lo que implica que dicha medida puede decretarse aún en el supuesto que un Tribunal de Control no estime que exista delito flagrante en la audiencia oral respectiva…(Omisis)…”.

Bajo esta misma óptica, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo No. 457 de fecha 11.08.2008, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves, ratificó el criterio anteriormente señalado, bajo los siguientes parámetros:

“… (Omisis)… De lo antes expuesto, considera la Sala, que efectivamente dicha Medida Privativa Preventiva de Libertad, impuesta al ciudadano imputado JORGE LUIS CAMACHO GIMÉNEZ, se aplicó a pesar de haberse decretado la nulidad sólo en cuanto a la detención, pues no existió orden de aprehensión ni había delito flagrante, no obstante, al haberse realizado la Audiencia de Presentación de Imputados, consideró el Juzgado Segundo de Control que tal solicitud Fiscal, debía ser acordada en base a las argumentaciones antes expuestas, y no como lo plantea la defensa que fue sólo con fundamento a la declaración (extrajudicial) rendida por el prenombrado ciudadano, al momento de su detención, lo cual sabemos que la misma no tiene validez sino fuese hecha ante un Juzgado de Primera Instancia correspondiente, debiendo estar asistido por un defensor, y habiéndosele informado de sus derechos y garantías constitucionales y procesales.
En este mismo orden de ideas, aparece demostrado en las actas que integran el presente expediente, que los Representantes del Ministerio Público, venían investigado el hecho punible con posterioridad al allanamiento practicado en la residencia del imputado, aunado a ello, tal y como se mencionó precedentemente, tal solicitud de Medida Privativa Preventiva de Libertad, se hizo en virtud del cúmulo de elementos de convicción que permitieron ejercer la acción al órgano fiscal, los cuales constan en dicha solicitud, así como en la Acusación presentada el 26 de marzo de 2008, ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control, entre los cuales destaca, el Acto de Reconocimiento en Rueda de Individuos, en el cual la ciudadana (víctima) Betty Isabel Morera, reconoció al ciudadano imputado JORGE LUIS CAMACHO GIMÉNEZ
(…)
Aclarado el punto anterior, la Sala igualmente observa que, la formalizante en su escrito solicita la suspensión inmediata del proceso llevado contra su defendido, que se ordene al Ministerio Público a investigar el hecho punible, ubicar los elementos de convicción para estimar que su defendido es el autor o participe de ese hecho y que realice el acto formal de imputación, cumpliendo en este sentido con los derechos y garantías constitucionales y procesales que la Ley establece para estos supuestos…”.

En este mismo orden de ideas, reiteran quienes aquí deciden en afirmar que, de la lectura parcial del fallo recurrido, se observa, que atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, la jueza de instancia estimó que en el caso bajo estudio, se configuran los extremos de la flagrancia; otorgando dicho pronunciamiento una oportuna respuesta a los alegatos propuestos por la defensa en la audiencia de presentación de imputados, en relación a la inexistencia de la flagrancia, no obstante del acta de Investigación Penal, que levantó la comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de fecha 18.07.2016, se dejó constancia que el procedimiento obtenía su procedencia en el marco de las investigaciones realizadas con la causa penal No. K-16-0223-01339, en virtud de los acontecimientos ya descritos con anterioridad, en este mismo orden, del recorrido efectuado a las actuaciones subidos a esta Sala, se vislumbra que efectivamente el ciudadano HENRY ALEXANDER CRESPO, víctima en el presente asunto penal, fue despojado de sus pertenencias por sujetos extraños el día 10.06.2016, percatándose en fecha 30.06.2016, que le había sido sustraída la cantidad de cuatrocientos mil bolívares (400.000 Bs.) de su cuenta personal, colocando la denuncia ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación, Ciudad Ojeda, el día 11.07.2016, por lo que si bien, efectivamente la detención del ciudadano LUIS SEGUNDO LEAL PALMA, no se practicó conforme a los presupuestos contenidos en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, ni bajo los supuestos de la flagrancia o/y sin mediar orden judicial en su contra, en base a los fallos Jurisprudenciales antes citados, acertadamente podía decretar la Juzgadora de Control la medida de coerción personal impuesta al encausado de actas, en virtud de existir una relación entre el imputado y la presunta participación del ciudadano LUIS SEGUNDO LEAL PALMA, en la comisión del delito que el Ministerio Público le atribuye, tomando en consideración los plurales elementos de convicción plenamente descritos por esta Alzada, que hacen presumir la conducta del referido individuo de forma inequívoca en los hechos suscitados.

Situación que conlleva, acreditar ajustado a derecho el decretó de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del Tribunal de Control, ya que si bien, como ya se mencionó dicha detención no se practicó a tenor de los pautado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, los destacados fallos jurisprudenciales ut supra mencionados, acreditan la procedencia de detención de un ciudadano cuando coexistan plurales, suficientes y fundados elementos de convicción que hagan presumir inequívocamente, que un sujeto es autor o partícipe en los hechos investigados o acreditados, situación por la que coligen estos Jurisdicentes con la medida de coerción personal imputa por la Juzgadora de instancia, lo cual fue realizado en aras de garantizar las resultas del proceso, previa verificación de los requisitos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal para su procedencia.

Precisado lo anterior, es relevante acotar que si bien es cierto, a todo individuo a quien se le atribuya su intervención en un hecho punible, obtiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, no menos cierto resulta, que por los motivos instituidos por el legislador y apreciados por el juez o jueza en cada caso, se instauran ciertas particularidades; surgiendo las mismas de la necesidad y protección del imputado al proceso penal seguido en su contra, cuando existan en su perjuicio fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal, ello, constituye el soporte de que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares en contra del imputado.

Observándose del caso que nos ocupa, que las circunstancias de modo, tiempo y lugar señalados en las actas analizadas, corresponde a los órganos de justicia iniciar el proceso en la búsqueda de la verdad, y si bien es cierto, que el imputado de autos no fue detenido bajo los supuestos de la flagrancia y sin mediar Orden de aprehensión, se desprende un nexo entre los hechos y el sujeto aprehendido, obteniendo dicho resultado de los elementos de convicción aportados hasta ese momento por el Ministerio Público, que lograron demostrar la presunta participación del encartado de autos en los hechos suscitados, lo cual evidentemente hacia procedente el decreto de la medida de coerción personal ya impuesta.

De lo antes referido, consideran quienes integran esta Sala Segunda, que la detención del imputado LUIS SEGUNDO LEAL PALMA, no devino en ilegitima, al momento de realizar la Audiencia de Presentación de Imputados, donde fueron garantizados los derechos y garantías constitucionales y procesales a los imputados, donde además fue observado un cúmulo de elementos de convicción que permitieron al órgano jurisdiccional avalar la solicitud del Ministerio Público, efectuando el juzgado de origen, un trabajo acorde a esta etapa inicial del proceso, cesando cualquier vulneración o violación, al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación de imputado, en la que se le impuso al imputado de actas, sobre sus derechos y garantías constitucionales, más aun cuando fue otorgado la continuación del proceso por las reglas del procedimiento especial, siendo que el mismo accede a profundizar en la investigación instaurada, con la práctica de una series de diligencias y actuaciones por parte del titular de la acción penal, y en las cuales la defensa de autos tiene oportunidad de participar para obtener la verdad de los hechos, la cual es la finalidad del proceso penal venezolano, tal como lo preceptúa el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, motivos por los cuales, en el presente caso no se evidencian violación de normas de rango constitucional ni procesales, que hagan procedente el decreto de la nulidad de la detención del antes referido ciudadano, razón por la cual debe ser declarado sin lugar el único motivo recursivo planteado por la defensa privada. Así se Decide.

En atención a los razonamientos anteriores expuestos de hecho y de Derecho que han quedado establecidos en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en Derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del Derecho YEDELIN COROMOTO LEAL CAMPOS, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 199.393, en su carácter de defensora privada del imputado LUIS SEGUNDO LEAL PALMA; en consecuencia se debe CONFIRMARSE, la decisión No. 5C-699-16, de fecha 19.07.2016, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, en contra del referido imputado, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano HENRY ALEXANDER CRESPO; de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la profesional del Derecho YEDELIN COROMOTO LEAL CAMPOS, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 199.393, en su carácter de defensora privada del imputado LUIS SEGUNDO LEAL PALMA, portador de la cédula de identidad No. V- 11.128.708.

SEGUNDO: CONFIRMA, la decisión No. 5C-699-16, de fecha 19.07.2016, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, en contra del referido imputado, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano HENRY ALEXANDER CRESPO; de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, ofíciese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACIÓN

Dr. FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ
Presidente de Sala
Ponente

Dra. YENNIFFER GONZALEZ PIRELA Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

ABOG. JACERLIN ATENCIO
La Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 299-16 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

ABOG. JACERLIN ATENCIO
La Secretaria