REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES SALA 2
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, cinco (05) de Septiembre de 2016
206º y 157º
ASUNTO PRINCIPAL : 9C-16169-16
ASUNTO : VP03-R-2016-000921
Decisión No: 300-16.
PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES Dr. FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ
Recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho JAVIER JOSÉ ROSAS VILLASMIL, Defensor Público Auxiliar con competencia Plena a Nivel Nacional perteneciente de la Defensoría Pública Quinta (5°) Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, en su carácter de defensor del imputado YORDANO MANUEL FERRER PARRA, titular de la cédula de identidad No. V-19.177.516; contra la decisión No. 9C-608-2016, de fecha 01.07.2016, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra del referido encausado, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano GARVIS ESPINA, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 236, ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en los artículos 237 y 238 eiusdem.
Ingresó la presente causa en fecha 25.08.2016, y se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez Profesional FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ, quien con tal carácter, procede a suscribir el presente auto.
Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, en fecha 26.08.2016, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, estipulado en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada, en los siguientes términos:
DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA PÚBLICA.
Se evidencia de actas que el profesional del derecho JAVIER JOSÉ ROSAS VILLASMIL, Defensor Público Auxiliar con competencia Plena a Nivel Nacional perteneciente de la Defensoría Pública Decima Quinta (15°) Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, en su carácter de defensor del imputado YORDANO MANUEL FERRER PARRA, interpuso recurso de apelación de autos, bajo los siguientes términos:
Expreso la defensa pública, que su defendido fue puesto a la orden del Juzgado Noveno de primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por parte del Ministerio Público por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano GARVIS ESPINA, al considerar que era el tipo penal delictual que se adecuaban a los hechos, sin tomar en consideración que de las actas que conforman la presente causa, demuestran que no existe en las mismas cuerpo del delito, debido a que no se recuperó ningún de los supuestos objetos robados, aunado a que la víctima manifiesta que fue abordada por dos personas y se observa que solo se encuentra detenido el mencionado ciudadano.
Luego de referir lo manifestado por esa defensa técnica en la audiencia de presentación de imputados, el recurrente adujo que el fallo recurrido resulta violatorio de los derechos Constitucionales que le asisten a su defendido, específicamente a su derecho a la libertad consagrado en el artículo 44 de la Carta Magna, al imponerlo de una medida privativa de libertad, a pesar de la violación de garantías contempladas, inobservando el Juez de Control, dichos preceptos de carácter Constitucional, vulnerando no solo el derecho a la defensa, sino a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, al no pronunciarse respecto a lo alegado por la defensa, en relación a la solicitud de una medida menos gravosa, esgrimiendo únicamente de forma genérica el acostumbrado precepto utilizado para motivar el decreto de una medida de coerción personal, careciendo dicho pronunciamiento de fundamento y razonamiento jurídico, al no explicar motivadamente porqué se está en presencia de un delito flagrante, sino que se avoca al decreto de la aprehensión en flagrancia e inmediatamente a la imposición de la medida cautelar privativa de libertad, incurriendo en omisión de motivación, la cual si bien, de acuerdo al máximo Tribunal de la República la misma no debe ser exhaustiva, al menos debe indicar el motivo o razón que lo conllevaron a tomar tal decisión, dado cumplimiento a las peticiones requeridas por las partes.
Igualmente el profesional del derecho, alegó que el Juez a quo, no indicó cuales eran los elementos de convicción que le hicieran presumir que el ciudadano YORDANO MANUEL FERRER PARRA, estuviese incurso el delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, dado que de actas no esta comprobado que a dicho ciudadano se le haya encontrado en su poder un teléfono celular, no siendo suficiente el dicho de la víctima como elemento de convicción para acreditar el tipo penal endilgado, aun en esta etapa tan inicial del proceso, aunado de que en el actual procedimiento no existen testigos presénciales, no pudiendo ser convalidado únicamente el dicho de la victima y de los funcionarios actuantes, para mantener privado de su libertad al hoy imputado
Por lo antes narrado, adujo el apelante que el teléfono presuntamente robado, no le fue encontrado a su representado, ya que cursan en actas pruebas pre-constituidas, con animo de agravar la situación de dicho ciudadano, sin la existencia de testigos que avalen el precitado procedimiento, y mas grave aún la violaciones en la aprehensión, pese a ser objeto de maltratos, sin que el Juez se pronunciar sobre dicha situación.
Manifestó el recurrente, que de forma incorrecta procede el Juzgador de Control a limitar a fundamentar la legalidad de la aprehensión y el decreto de la medida privativa de libertad sin demostrar para ello que se encontraban llenos los extremos previstos en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, sin la adecuada motivación de los elementos de responsabilidad para la medida decretada, creándose con ello un estado de incertidumbre citando fallo emitido por la Sala Primera de Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia y decisión dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, inobservándose normas tanto legales como Constitucionales citando el artículo 173 del texto adjetivo penal, por lo que mal pudiera una decisión infundada decretar una medida privativa de libertad, cuando en la misma ni siquiera se esbozó de forma genérica los fundamentos de su decreto.
PETITORIO: El profesional del derecho JAVIER JOSÉ ROSAS VILLASMIL, Defensor Público Auxiliar con competencia Plena a Nivel Nacional perteneciente de la Defensoría Pública Quinta (5°) Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, en su carácter de defensor del imputado YORDANO MANUEL FERRER PARRA, solicitó, en primer lugar se admita, el recurso de apelación de autos interpuesto, en segundo lugar sea declarado con lugar, se revoque la decisión recurrida, y en consecuencia, se deje sin efecto la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, acordándose en su lugar una medida menos gravosa de las contenidas en el artículo 242 del texto adjetivo penal.
CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO.
Los Abogados EDGAR CHIRINOS, JOHANY VERGEL, ANNY FUENMAYOR y ADRIANA CABRERA, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio Primero (1°) del Ministerio Público de estado Zulia y Fiscales Auxiliares Interinas, adscritas a la Fiscalía Primera (1°) de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedieron a contestar el recurso de apelación de autos interpuesto por la defensa pública, en los siguientes términos:
En primer lugar en atención a la presunta violación de la intimidad personal formulada por la defensa, consideran lo representantes fiscales, que el delito imputado ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal, cuya víctima es el ciudadano GARVIS ANTONIO ESPINA FERNANDEZ, es considerado como un delito pluriofensivo, expresando que en relación al punto de motivación plasmado en el escrito recursivo, considera necesario, señalar que la defensa del imputado de autos entre sus alegatos hace consideraciones en cuanto al análisis que hace el juzgador para dictar la medida privativa de libertad, efectuando un recorrido por las instituciones establecidas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, olvidándose de lo establecido en el articulo 236, ordinal 3°, de la norma in comento, referido a una presentación razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular.
El Ministerio Público, expresó que en el delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, se atenta contra la integridad individual de una persona, siendo significativo resaltar que en la causa sometida a análisis, el representante jurisdiccional de primera instancia, procedió a evaluar adecuadamente los elementos presentados, indicando expresamente su pertinencia, necesidad y conexidad, centrándose en la conveniencia de relacionar los medios probatorios con los hechos punibles imputados, tomando en consideración que el imputado de autos, infirió un tipo penal que violentó normas establecidas en la ley penal.
Refirieron los representantes fiscales que, se evidencia de las actas procesales que fueron examinadas por el juez a quo, que coexisten suficientes elementos de convicción que al ser adminiculados con el acta policial, debe de ser confirmada la decisión hoy recurrida, pues se impone la medida cautelar privativa de libertad, al encontrarse llenos los extremos legales previstos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo posible la realización del proceso y el cumplimiento de las exigencias de la Justicia, ya que de otra manera podría resultar frustrada, afectando el derecho de la sociedad, a que no reine la impunidad por hechos graves como lo es la violación del tipo penal endilgado, que afecta las bases de la convivencia.
Expreso la vindicta pública que, “Dicha medida de coerción personal, guarda relación con los hechos punibles que se atribuye al Imputado, con las circunstancias de su pretendida comisión y con la sanción que correspondería a los mismos, de quedar comprobada su responsabilidad y se orientan exclusivamente a los fines del proceso, para que en definitiva sus resultas se garanticen sin que se desnaturalicen en su finalidad y no sean de imposible cumplimiento. (…)”.
En atención al argumento planteado por la defensa, atinente a que los elementos de convicción no se ajustan a los requisitos exigidos en el articulo 236 del código Orgánico Procesal Penal, afirma el Ministerio Público, que no es el momento procesal para discutir sobre los mismos, debido a la fase en que se encuentra actualmente el presente asunto, correspondiendo al Ministerio Publico, recabar todos los elementos necesarios, a fin de demostrar la verdad de los hechos, no dejando de lado, que nos encontramos en presencia de la comisión de hechos concretos con importancia penal, efectivamente realizados y atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez de Control, al dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad, en aras de garantizar las resultas del proceso las cuales no pueden ser aseguradas con una medida menos gravosa, e igualmente considera que el imputado tiene comprometida su responsabilidad, o pesan sobre él elementos indiciarios razonables, que requieren la correspondiente comprobación judicial, citando fallo emitido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1998 de fecha 22.11.2006.
Preciso el Ministerio Público, que si bien es cierto de acuerdo al sistema de juzgamiento penal Venezolano, la libertad constituye la regla, no menos cierto es que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, según el caso, de quedar sujetos al proceso penal, cuando "como en el presente caso", existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra su voluntad de no someterse a la persecución penal.
Expuso la Representación Fiscal que, la Jurisprudencia Venezolana en reiteradas oportunidades, ha señalado que en relación a aquellos delitos cuya pena excede de tres años en su limite máximo, no existe ninguna causal que haga improcedente desde el punto de vista legal la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada, por lo que ante la presencia de elementos serios y contundentes que comprometen la presunta participación del imputado en el delito precalificado, no resulta censurable, el criterio de valoración y ponderación que utilice en un momento dado el a quo para decretar la medida privativa de libertad, invocando fallo dictado por la Sala Primera de la Corte de apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, aduciendo que en el caso bajo estudio, la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se encuentra justificada en atención a la gravedad del delito y la contundencia de los elementos de convicción que fueron presentados, en la respectiva audiencia de presentación de imputados, destacando el contenido de los artículos 44 y 49 del texto Constitucional, los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, al doctrinario Alberto Arteaga Sánchez, en su obra “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, resultando ajustado en tal sentido, la medida de coerción personal decretada en contra del imputado de autos, al encontrarse llenos los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Destaco el Ministerio Público que, si bien es cierto, en la ley adjetiva penal, se exige el arraigo en el país, no es menos cierto que advierte de otras circunstancias que en el caso en concreto concurren, como es la pena que podría llegar a imponerse la cual es de ocho (08) a doce (12) años y la magnitud del delito causado, por ser un delito de Lesa Humanidad. Igualmente que es evidente que de acuerdo a la magnitud del delito cometido, existe razonablemente la posibilidad de que exista el peligro de obstaculización previsto 238 del Código Orgánico Procesal Penal, debiéndose tomar en el caso sometido a consideración, que se está en presencia de un delito de tanto impacto como lo es el de "ROBO AGRAVADO", lo que trae como consecuencia el temor a la pena que el mismo impone, es por ello que existe un inminente peligro por parte del encartado de autos, en realizar cualquiera de las circunstancias antes planteadas.
En relación a la presunta falta de motivación alegada por el apelante, las representaciones fiscales indicaron que el Juzgador de instancia, motivo su fallo e inclusive en el mismo plasmó los elementos de convicción que en su criterio, hicieron procedente el dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad del Imputado YORDANO MANUEL FERRER PARRA, citando diversos fallos emitidos por el Tribunal Supremo de Justicia, expresando que, si bien es cierto, que las decisiones emanadas del acto de presentación de imputados, si se toma en cuenta el estado inicial e incipiente del proceso penal, no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como las que derivan de la audiencia preliminar o el juicio oral, sin embargo en el presente caso la decisión emitida por el Tribunal a quo, tiene una expresión razonada de las circunstancias que motivan la privación Judicial Preventiva de Libertad, axial como los fundamentos de hecho y de derecho que tomo en cuenta el Tribunal para resolver.
PETITORIO: Solicitó la representación fiscal a la Alzada, se declare sin lugar el recurso de apelación de autos interpuesto por la defensa, y en consecuencia, sea confirmada la decisión recurrida en su totalidad, manteniéndose la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano YORDANO MANUEL FERRER PARRA.
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR:
Observa este tribunal Colegiado que el recurrente pretende impugnar la decisión No. 9C-608-2016, de fecha 01.07.2016, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y del contenido del escrito recursivo planteado se observan tres denuncias; la primera, referida a la violación por parte del Juzgado de Control, del derecho a la defensa, el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la presunción de inocencia, al no observarse el cuerpo del delito, y por ende la falta de elementos de convicción que hagan presumir que el ciudadano YORDANO MANUEL FERRER PARRA, es autor o partícipe en los hechos que se le atribuyen, no siendo suficiente únicamente el dicho de la víctima y el de los funcionarios que efectuaron la aprehensión del imputado y la no materialización del cuerpo del delito.
Como segunda denuncia, plantea la defensa, la presunta omisión de pronunciamiento por parte del Juzgado de instancia, al no pronunciarse respecto a lo alegado por la defensa, relacionado con la solicitud de una medida menos gravosa a favor del ciudadano YORDANO MANUEL FERRER PARRA, lo que deriva en la inmotivación de dicho pronunciamiento, dado que el referido Tribunal, se limitó a transcribir de forma genérica el acostumbrado precepto utilizado para motivar el decreto de una medida de coerción personal, careciendo dicho fallo de fundamento y razonamiento jurídico.
Finalmente se tiene como tercer punto de impugnación, la falta de testigos presénciales que avalaran el procedimiento efectuado por los efectivos pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, lo cual a juicio del impugnante causa un gravamen irreparable a su defendido, por inobservancia de la ley.
Estos jurisdicentes de Alzada consideran preciso, a los fines de emitir pronunciamiento en relación al primer y segundo punto de impugnación, referida a la presunta violación por parte del Juzgado de Control, del derecho a la defensa, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y el derecho a la presunción de inocencia, al no observarse el cuerpo del delito, y por ende la falta de elementos de convicción que hagan presumir que el ciudadano YORDANO MANUEL FERRER PARRA, es autor o partícipe en los hechos que se le atribuyen, no siendo suficiente únicamente el dicho de la víctima y el de los funcionarios que efectuaron la aprehensión del imputado y la no materialización del cuerpo del delito y la presunta omisión de pronunciamiento por parte del Juzgado de instancia, al no pronunciarse respecto a lo alegado por la defensa, relacionado con la solicitud de una medida menos gravosa a favor del ciudadano YORDANO MANUEL FERRER PARRA, lo que deriva en la inmotivación de dicho pronunciamiento, dado que el referido Tribunal, se limitó a transcribir de forma genérica el acostumbrado precepto utilizado para motivar el decreto de una medida de coerción personal, careciendo dicho fallo de fundamento y razonamiento jurídico; resulta preciso referir que el Juzgado de Control al momento de llevarse a efecto la audiencia de presentación de imputados, en la cual se decrete una medida coercitiva de libertad, está en la obligación de verificar que se encuentren cubiertos los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que comporta la existencia de suficientes elementos de convicción, que hagan presumir la conducta del presunto imputado en los hechos que se le son atribuidos, motivando adecuadamente su pronunciamiento; razón por la cual con el objeto de dar debida respuesta al primer y segundo punto de impugnación, así como al resto de las denuncias planteadas por la defensa, considera necesario esta Alzada traer a colación los basamentos de hecho y de derecho, en los cuales se fundamentó el Juzgador Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, para emitir su decisión, en la cual indicó:
“… (Omisis)… Por su parte, se observa que la detención de los ciudadanos (sic) YORDANO MANUEL FERRER PARRA, se produjo en fecha 30 de Junio de 2016, bajo la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto v sancionado en el articulo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de GARVIS ESPINA, por lo que se evidencia que el Ministerio Publico, lo ha puesto a la orden de este Tribunal, dentro de las 48 horas establecidas en el Articulo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.-
Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente Investigación, observa este Juzgador, que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto v sancionado en el articulo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de GARVIS ESPINA, asimismo; surgen de actas, plurales y fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano hoy individualizado, se encuentra incurso en el hecho punible que se le atribuye, al momento de ser detenido por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA , en las circunstancias de tiempo, lugar y modo especificadas en: 1.- ACTA POLICIAL; de fecha 30/06/2016, 2.- ACTA DE NOTIFICAClÓN DE DERECHOS. 3.- ACTA DE INSPECCION TECNICA, 4.- ACTA DE DENUNCIA, 5.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIPENCIAS FISICAS; evidenciándose que de los hechos extraídos de las Actas de Investigación, se desprende que la conducta de los imputados YORDANO MANUEL FERRER PARRA, se subsume como el delito de ROBO AGRAVADO, previsto v sancionado en el articulo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de GARVIS ESPINA, precalificación dada por el Ministerio Publico y que es compartida por este Juzgador. Observando de igual manera, que existe una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en cuenta, la pena que podría llegar a imponérsele en caso de demostrarse en su debido momento procesal, la responsabilidad penal o no en la comisión de los delitos imputados, ya que la misma excede de 10 anos en su limite máximo; conforme a lo establecido en el Articulo 236 y el Parágrafo Primero del 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también el peligro de obstaculización en la investigación; existiendo de igual manera el Peligro de Obstaculización al proceso, ya que nos encontramos en la Fase de Investigación en la presente Causa, existiendo la sospecha que el imputado podría influir sobre testigos, victimas o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; correspondiéndole a la Representación Fiscal, como titular de la Acción (sic) Penal, esclarecer las circunstancias de tiempo, de modo y de lugar de comisión del hecho punible, así como tomar las declaraciones que considere pertinentes, y practicar las diligencias de investigación correspondientes al hecho punible que se le imputa, así como practicar todas aquellas diligencias de investigación que en este acto esta solicitando la Defensa Privada, así como aquellas que igualmente solicite ante el Despacho Fiscal, para de esta manera esclarecer y establecer las circunstancias de tiempo, de modo y de lugar de comisión del hecho punible, así como tomar las declaraciones que considere pertinentes, y practicar las diligencias de investigación correspondientes al hecho punible que se le imputa, lo cual hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de una Medida Menos Gravosa solicitada por la Defensa, toda vez que la misma debe tomar en cuenta que, el Juez o Jueza en Fase de Control, debe tomar en cuenta; y discurrir que la Medida ha ser otorgada, debe contener ciertos requisitos que siempre hay que tomar muy en cuenta, (…). Las citas anteriores nos explican que no se puede tomar una medida cautelar de coerción personal antes del inicio de un proceso, salvo la excepción ya enunciada de la flagrancia; y que tales medidas están sujetas a la permanente revisión para determinar si deben mantenerse, de acuerdo con el principio del rebus sie stantibus. (…). Y eso conlleva a que los Jueces o Juezas, deben tener presente las normas adjetivas penales, las cuales siempre se deben verificar a los efectos de garantizar con ello la finalidad del proceso, la cual no es otra, que la búsqueda de la verdad. Y el Codigo Adjetivo Penal, dentro de sus disposiciones legales establece de manera expresa, el Principio de la Libertad Personal, y el de la Privación o restricción de ella o de los otros derechos del Imputado o Imputada, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo como consecuencia, como regla general el derecho del Imputado o Imputada a permanecer en libertad durante el proceso con las excepciones que el propio Código Orgánico Procesal Penal contempla. De la norma antes transcrita, este Juzgador observa que si bien es cierto, que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos Imputados o Imputadas puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que se cumpla con la finalidad del proceso como lo es la Justicia, el cual esta consagrado en el Articulo 13 del Código Adjetivo Penal; y por ello se debe velar de que el Imputado o Imputada comparezca a este ultimo; por lo que la Defensa debe de tener presente que cuando se inicia una investigación penal, quien tiene la titularidad de la Acción (sic) Penal es el Ministerio Publico, y esta le atañe al mismo porque le fue atribuida a el por la Ley, y por ello pasa a ser el Representante del Estado en el ejercicio del ius puniendi, pues es el quien va a llevar a cabo el inicio de la investigación; y es por lo que este Juzgador en el presente acto, cumple con el Control Judicial esbozado en el Articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y se evidencia que de todas las actas que conforman la presente causa penal, surgen plenamente la presunción de obstaculización de la investigación, prevista en el Articulo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y atendiendo a lo establecido de igual manera a lo contemplado en el Parágrafo Primero ejusdem, (…); Ahora bien, el Ministerio Publico ha solicitado a este Tribunal le sea decretada la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado de autos; Ahora bien, considerando además este Tribunal, que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no seria suficiente para garantizar las resultas del proceso, por cuanto se encuentran llenos de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos (sic) 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y se decreta LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado ciudadano YORDANO MANUEL FERRER PARRA, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, cometido en periuicio de GARVIS ESPINA. Por lo que, se declara SIN LUGAR lo solicitado por la defensa de que le sea concedida una Medida Menos gravosa a los imputados de auto. Por lo que, los alegatos expuestos por la defensa en el presente acto, quedan desvirtuados con los razonamientos previamente esbozados, los cuales concluyen en la total concurrencia de los requisitos de procedibilidad para la aplicación de la Medida Privativa de Libertad, siendo que además, la calificación aportada por el Ministerio Publico en el presente caso, es una precalificación que podrá sufrir mutación en el devenir de la Investigación que apenas comienza, y en la cual el Imputado y su Defensa tienen igualdad de oportunidad de intervención, pudiendo proponer desde esta fase y a tenor de lo previsto en el Articulo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, diligencias de investigación tendentes a desvirtuar la naturaleza del ilícito penal que se le atribuye, por lo que este juzgador únicamente determinara si los elementos aportados son fundados y suficientes para la aplicación de una Medida Cautelar, lo cual así se configura, dentro de un proceso que apenas comienza y donde de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, (…); Por tales razones debe declararse Sin Lugar los requerimientos de la Defensa, instando a las mismas, que concurra ante la Fiscalía del Ministerio Publico, a los fines de aportar los instrumentos de defensa que sirvan para agilizar el desarrollo de la Investigación, y consecuentemente, la presentación del correspondiente Acto Conclusivo. Tomando en cuenta a su vez, que la Defensa podrá solicitar ante el Tribunal, de conformidad a lo dispuesto en el Articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Revisión y Examen de la Medida acordada, cuando surjan nuevos elementos que cambien las circunstancias por las cuales se decretara la misma en el día de hoy. De la misma forma se decreta el PROCEDIMEINTO ORDINARIO, solicitado por la Representación Fiscal, de conformidad a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal penal. De igual forma, se acuerda proveer las copias solicitadas. Y ASI SE DECIDE… (Omisis)…”
Precisado lo anterior, esta Alzada pasa a verificar los supuestos de procedencia dispuestos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos éstos necesarios para que un Juez o Jueza de Control, proceda al decreto de una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano, que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:
“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.
En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que:
“…(Omisis)...Aunado a lo anterior, la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González).” (Sentencia No. 655, de fecha 22.06.10).
Conforme a lo anterior esta Alzada estima que efectivamente, se configuró el primer requisito de procedibilidad para la procedencia de la imposición de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, siendo que se verifica la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se encuentra evidentemente prescrito, tal y como lo constituye el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano GARVIS ESPINA,
En relación al segundo requisito de procedibilidad, atinente a los llamados elementos de convicción, que hagan presumir que el encartado de autos es autor o partícipe en los hechos que le son atribuidos, este Órgano Colegiado, procede a indicar los dispositivos que fueron presentados por parte del Ministerio Público, y, analizados por el Juzgador de Control, elementos éstos que permitieron llevar a su que eran suficientes para el decreto de la medida de coerción personal decretada, los cuales se agregan a continuación:
Corre inserto al folio dos (2) de la causa principal, Acta de Investigación Penal, de fecha 30.06.2016, suscrita por funcionarios pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, de la cual se desprenden las circunstancias de modo, lugar y tiempo, bajo las cuales se practicó la detención del imputado de autos, siendo las siguientes:.
“… (Omisis)…Siendo aproximadamente las 07:00 horas de la noche del día Jueves 30 de junio de 2016, nos encontrándonos (sic) en el punto de control móvil enmarcado en el dispositivo PATRIA SEGURA 2016, específicamente frente al centro comercial ferre mall y el supermercado centro 99 en la jurisdicción del municipio maracaibo (sic) del estado zulia, (sic) específicamente en la avenida 16 goajira, (sic) parroquia (sic) Juana de Ávila cuando visualizamos una unidad de transporte publico y se detuvo en el semáforo, al poco tempo los pasajero (sic) empezaron a gritar y hacer señas que dentro del bus se encontraban dos sujetos que estaban quitándole las pertenecías a un ciudadano, motivo por el cual procedimos a acercarnos a la unidad de transporte con todas las medidas de seguridad, pero Ios sujetos emprendieron la huida, cayendo uno de ellos en la calle porque tropezó al bajar del bus y el segundo sujeto logro evadir la comisión, inmediatamente procedimos a aprehender al sujeto, luego bajó del autobús un ciudadano quien se identificó como queda escrito GARVIS ANTONIO ESPINA FERNANDEZ, manifestando el mismo que el sujetos (sic) que habíamos aprehendido lo había despojado de su teléfono celular marca BLU ANDROI amenazándolo con un arma blanca (cuchillo), motivo por el cual le solicitamos al ciudadano aprehendido que de forma voluntaria procediera a mostrar Ios posibles objetos que pudiese tener adherido a su cuerpo, manifestando el mismo no poseer nada malo oculto, motivo por el cual el SA. CORREA PADILLA, le informo que se le iba a realizar una inspección de personas amparándose en el articulo .191 del c.o.p.p, (sic), procediendo el S2. OLIVERO BARROSO, a realizarle la inspección corporal al sujeto quien vestía con suéter de color negro, pantalón de color azul, zapatos de color negro, de piel morena y estatura baja, encontrándole durante la inspección a la altura de la cintura entre su cuerpo y el pantalón lo siguiente: UN (01) CUCHILLO (ARMA BLANCA) ELABORADO EN ACERO DE COLOR NIQUELADO, CON CACHA DE PLASTICO DE COLOR NEGRO, NO ENCONTRANDOLE NINGUN OTRO OBJETO DE INTERES CRIMINALISTICO, seguidamente se le solicitó su documentación personal (cedula de identidad) quedando identificado como queda escrito: YORDANO MANUEL FERRER PARRA, titular de la cedula de identidad Nro. V.- 19.177.516, (…), una vez terminada la inspección e identificado al detenido se le pregunto al ciudadano GARVIS ANTONIO ESPINA FERNANDEZ, que si el sujeto que habíamos aprehendido era el mismo que lo (sic) habían despojado de sus pertenencias, respondiendo inmediatamente que si era uno de los dos que lo habían (sic) atracado, posteriormente en vista de encontrarnos en un procedimiento en flagrancias procedimos a informarle al ciudadano aprehendido antes identificado que iba a ser detenido y ser puesto a la orden del ministerio publico, por encontrarse incursos en uno de los delitos previstos y sancionados en el código penal venezolano (sic), informándole al ciudadano victima de robo que se dirigieran hasta la sede del desur zulia, (sic) a formular la respectiva denuncia… (Omisis)…”.
Se evidencia del folio tres (3) de las actuaciones policiales Acta de Notificación de Derechos, de fecha 30.06.2016, suscrita por el imputado de autos y por efectivos pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana.
Corre inserto en autos Acta de Inspección Técnica, de fecha 30.06.2016, suscrita por efectivos pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, del sitio en la cual se practicó la detención del ciudadano YORDANO MANUEL FERRER PARRA, inserta al folio cuatro (4) de la causa principal.
Se evidencia al folio cinco (5) de las actuaciones principales, Denuncia, de fecha 30.06.2016, formulada por el ciudadano GARVIS ANTONIO ESPINA FERNÁNDEZ, ante efectivos adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, en la que indicó, que en la referida fecha, siendo aproximadamente las siete (07:00) horas de la noche, se encontraba en una unidad de transporte público, de la línea Maracaibo-Carrasquero, con destino a la ciudad San Rafael de el Mojan, ubicada en el Municipio Mara del estado Zulia, cuando a la altura del supermercado Centro 99, la unidad de transporte público (autobus), se detuvo en el semáforo y de repente dos (02) sujetos desconocidos, que se encontraban en dicha unidad, se levantaron de sus asientos sacando uno de ellos un cuchillo, amenazándolo y requiriéndole su teléfono celular MARCA BLU, COLOR AZUL, MODELO DASH, DOBLE LINEA, TACTIL ANDROI 2.0, manifestándole que si se movía atentaría contra su vida, quitándole inmediatamente el destacado teléfono celular, en ese momento los pasajeros de la unidad observaron a una comisión de la Guardia Nacional justamente en frente del destacado supermercado, por lo que, los pasajeros comenzaron a avisarles a dichos funcionarios, que unos antisociales estaban atracando el autobús, seguidamente los sujetos desconocidos intentaron huir de la unidad, bajando de la misma a toda prisa, encimándose inmediatamente los Guardias al autobús, momento en el cual uno de los dos (2) sujetos cayó al suelo, y fue capturado, el segundo sujeto, logró huir metiéndose por unas veredas aledañas al lugar, luego los funcionarios revisaron al sujeto detenido y encontraron un cuchillo en su poder, preguntándole al hoy denunciante que si era el mismo sujeto que lo había despojado de sus pertenencias, indicando el mismo que si, que efectivamente se trataba de la misma persona.
Corre inserto al folio siete (7) de la pieza principal, Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 30.06.2016, suscrita por funcionarios pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, de la cual se observa como evidencia colectada: un (01) cuchillo (arma blanca) elaborado en acero de color niquelado, con cacha de plástico de color negro.
De lo anterior se desprende que contrario a lo alegado por la defensa, efectivamente coexisten plurales y suficientes elementos de convicción, los cuales fueron debidamente analizados por el Juzgador de instancia, ya que si bien efectivamente los funcionarios pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana no lograron la incautación del teléfono celular presuntamente robado a la víctima, existe el señalamiento directo por parte de esta, recordando que la aprehensión se realizó inmediatamente luego de ocurridos los hechos, por la que la misma pudo reconocerlo, dichos elementos entonces, soportan la precalificación jurídica atribuida al acontecimiento suscitado por parte del Ministerio Público, tomando en cuenta la fase tan incipiente en la que se encuentra en caso objeto a consideración, sirvieron tales elementos de presunción razonable al Juzgador de Instancia, a los fines de establecer una relación de causalidad entre el hecho atribuido por el Ministerio Público y las circunstancias acontecidas en el caso bajo examen, para estimar fundadamente la participación del sospechoso YORDANO MANUEL FERRER PARRA, en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano GARVIS ESPINA.
En el orden de ideas anterior, se tiene que si bien, en la fase inicial del proceso penal, no se exige plena prueba del hecho por el cual es perseguido el sujeto investigado, si es necesario que el Ministerio Público consigne los llamados elementos de convicción que permitan estimar con verdadero fundamento jurídico al Juez Penal en Funciones de Control, las razones por las cuales se le persigue al encausado, de modo que pueda éste, según las circunstancias del caso, ponderar la pertinencia respecto a la imposición de medidas de coerción personal, tales como la privación judicial preventiva de libertad o medidas cautelares sustitutivas a ésta, a los fines de garantizar que el imputado asista a las convocatorias efectuadas por el órgano decisor de instancia y sea viable la continuación sobre la práctica de las pesquisas necesarias para que una vez finalizada dicha fase primigenia, el Director de la acción penal pueda emitir debidamente, el acto conclusivo correspondiente, entre los cuales estableció el legislador penal venezolano: el archivo fiscal, el sobreseimiento y la acusación fiscal.
Así pues, “…Los elementos de convicción”, son el conjunto de herramientas o medios que aporta la Norma Adjetiva Penal a las partes en el proceso penal, confrontados en el mismo; con el objeto de que puedan sustentar la acusación fiscal y la defensa del encausado…”. (Mario del Giudice Franco en su obra: “La Criminalística, La Lógica y La Prueba en el Código Orgánico Procesal Penal”. Pp. 42).
El caso de autos, se encuentra en fase de investigación, y en ésta las partes cuentan con el derecho constitucional y legal de solicitar la práctica de pesquisas de investigación y requerimientos que a bien consideren para el esclarecimiento de los hechos y conforme al artículo 127 de la Norma Adjetiva Penal, el sospechoso de delito, tendrá la posibilidad de requerir al Titular de la Acción Penal, la práctica de todas aquella diligencias tendentes a desvirtuar la responsabilidad que se le ha atribuido, por lo que en el marco del análisis que ha realizado esta Alzada, pudo constatarse que la decisión en este aspecto se encuentra congruamente motivada, pudiendo apreciarse que la actuación del órgano decisor se encaminó bajo los presupuestos que determina la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto de los derechos y garantías consagrados en nuestro Texto Fundamental y la Norma Adjetiva Penal, tales como el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva, el debido proceso, el principio de presunción de inocencia. En lo relacionado al tercer y último requisito, estima esta Sala que en el presente caso, el peligro de fuga nace de la posible pena a imponer y la magnitud o gravedad del delito precalificado, el cual atenta contra la propiedad sin dejar de la lado el temor que fundo el imputado de autos en la víctima, además el mismo dispone una penalidad de más de diez (10) años de prisión, resultando evidente, que nace en el caso bajo análisis el peligro de fuga.
Con respecto, al peligro de obstaculización, deja por sentado esta Sala, que ello se encuentra previsto en el artículo 238 del texto adjetivo penal, que a letra dice:
“Artículo 238. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.”
Evidentemente, resulta necesaria la detención preventiva del imputado YORDANO MANUEL FERRER PARRA, al encontrarse en actas fundados elementos y razones que hacen considerar que existe peligro de fuga, pudiendo valerse el mismo, de su libertad para infundir temor a la posible víctimas y testigos que surjan de la investigación llevada a cabo por el Ministerio Público, conllevando que los mismos se comporten de manera desleal o reticente en el proceso, modificando o falseando con ello los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, entorpeciendo con su actuación el curso de la investigación.
En este orden, Teresa Armenta Deu, en sus “Lecciones Sobre Derecho Penal”, ha señalado que la existencia del peligro durante el proceso se infiere de distintas circunstancias, según la naturaleza de la medida, afirma que si se trata de medida patrimonial, el peligro de la demora se calculará según el riesgo de la insolvencia o de la indisponibilidad de algo especifico (dinero, la cosa que hay que restituir entre otros); mientras que respecto a la imposición de alguna medida de carácter personal, el periculum in mora, se infiere, por lo general del peligro de fuga del imputado, partiendo de la gravedad de la pena o de algunos criterios específicos que pretenden indicar el grado efectivo del riesgo, Vgr. existencias de antecedentes penales, arraigo familiar, situación laboral, pero además se debe considerar cuando se aprecia riesgo de fuga; riesgo de ocultamiento de pruebas u obstrucción en la investigación y riesgo en la comisión de nuevos delitos.
No obstante, cabe destacar que la imposición de las medidas de coerción personal durante ésta fase primigenia, no poseen una naturaleza ni finalidad de pena, sino una finalidad instrumental, siendo decretadas excepcionalmente con el propósito de garantizar las resultas del proceso, impidiendo la evasión del imputado al proceso penal seguido en su contra, posibilitando con ello la eventual aplicación concreta del derecho penal, siendo su naturaliza netamente cautelar, no traduciéndose su aplicación en vulneración de garantías constitucionales, ni del principio de presunción de inocencia.
Con respecto a la motivación del fallo recurrido, precisa esta Alzada en referir, que las decisiones que emanen de los órganos de justicia, deben encontrarse revestidas de una adecuada motivación, así lo contempla el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, y así lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 718, de fecha 01.06.2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, en la cual se pronunció sobre el deber de motivar las decisiones, a manera de no vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, indicando lo siguiente:
“…dentro de las garantías procesales ´se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual, tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución´.
El derecho a la tutela judicial efectiva, ´(…) no garantiza sólo el libre acceso a los juzgados y tribunales, sino también que éstos resuelvan sobre el fondo de las pretensiones que ante ellos se formulan. En términos gráficos escribe Díez-Picazo Jiménez que el derecho a la tutela judicial efectiva no es sólo el derecho de traspasar el umbral del tribunal, sino el derecho a que, una vez dentro, éste cumpla la función para la que está instituido…
…La motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y el debido proceso…”.(Las negrillas son de este Órgano Colegiado).
Esta Alzada considera propicio traer a colación el contenido de la sentencia No. 4.594 de fecha 13.12.2015, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón, acerca de la motivación que deben las decisiones emitidas:
“…Ahora bien, la exigencia de que toda decisión judicial deba ser motivada es un derecho que tienen las partes en el proceso, el cual no comporta la exigencia de un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión.
Esta exigencia de motivación deviene, en primer lugar, de la razonabilidad, es decir, la motivación no tiene que ser exhaustiva, pero sí tiene que ser razonable; y, en segundo término de la congruencia, que puede ser vulnerada tanto por el fallo en sí mismo, como por la fundamentación. De allí, que dicha exigencia se vulnera cuando se produce “un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido” (Sent. del Tribunal Constitucional Español N° 172/1994); así como cuando la motivación es incongruente por acción o por omisión”.
Así se tiene que, el deber que detentan los Jueces de la República, de motivar sus decisiones, se le impone al órgano jurisdiccional constituyendo una garantía del derecho a la defensa cuya trasgresión genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna.
Así las cosas, en el caso de marras, se tiene que la decisión hoy recurrida, se encuentra debidamente motivada, pues, el Juzgador de Instancia para emitir su pronunciamiento, analizó y sopesó todos y cada uno de los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputados, efectuando un análisis y explicando motivadamente las razones que la conllevaron a emitir su pronunciamiento, pronunciándose respecto a las solicitudes realizadas por las partes en la audiencia de presentación de imputados; infiriendo que los aludidos elementos de convicción son concordantes y útiles para estimar la indudable existencia del peligro de fuga y la obstaculización a la búsqueda de la verdad en el presente caso; ya que como es sabido, las penas aplicables para el delito imputado en el presente caso, excede de los diez (10) años en su límite máximo; previa verificación de los requisitos de procedibilidad establecidos en el artículo 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, toda vez que el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva, se ve limitado al evidenciarse el posible entorpecimiento de la investigación fiscal y demás actos del proceso; ya que de acordar una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad; tal como lo solicita la defensa de autos; constituiría un elemento más de presunción que el encausado de marras pueda sustraerse del proceso instaurado en su contra, razón por la cual se declara SIN LUGAR, el primer y segundo motivo de impugnación alegado por la defensa pública. Y así se decide.
Con respecto al tercer punto de impugnación formulado por la defensa pública, atinente a la falta de testigos presénciales que avalaran el procedimiento efectuado por los efectivos pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, lo cual a juicio del impugnante causa un gravamen irreparable a su defendido, por inobservancia de la ley; en atención a tal alegato, esta Instancia observa, que el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no establece como requisito sine qua non la presencia de testigos instrumentales que avalen el procedimiento, a tal efecto se considera necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo in comento:
“La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que hayan motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.”. (Negrillas de la Alzada).
De la trascripción parcial del artículo ut supra, se desprende que el legislador patrio estipuló que siempre y cuando las circunstancias lo permitan, se hará de acompañar de la presencia de los dos (2) testigos para la inspección de personas o para la aprehensión de los imputados, lo cual obedece a la razón natural que en la mayoría de los casos, la práctica de las inspecciones personales comportan una situación incómoda para el pudor e integridad personal del inspeccionado, que indudablemente se vería exacerbada ante la presencia adicional de personas diferentes al funcionario que la práctica, no estableciendo una condicionante la norma in comento para suprimir la validez de un procedimiento que se efectué sin la presencia de testigos, pues de la misma se desprende “y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos”.
Pese a lo señalado por la defensa técnica, observa este Órgano Colegiado, que la misma incurre en un error, pues tal como fue señalado en el acta policial suscrita en fecha 30.06.2016 y de la denuncia efectuada por la propia víctima, se desprende que la detención del imputado YORDANO MANUEL FERRER PARRA, se practicó bajo las circunstancias previstas en el artículo 234 de la Ley Adjetiva Penal, a pocos minutos de ser señalado por el clamor público en el sitio de los hechos y de igual forma, por la víctima de autos, quien fuera despojado de su teléfono celular, el cual resulta de su propiedad, bajo amenazas de muerte; persecución que resalta esta Alzada, fue practicada con la mayor premura pues resulta un peligro inminente un antisocial que posea un arma en el caso de autos arma blanca (cuchillo); por lo cual se evidencia que los funcionarios actuaron bajo el amparo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley, por cuanto las autoridades se encontraban efectuando labores habituales en pleno ejercicio de sus funciones, cuando fueron requeridos sus servicios por parte de la sociedad, acatando además el contenido íntegro de la norma prevista en el artículo 119 del Código Adjetivo Penal, motivo por el cual no le asiste la razón al apelante en su tercer punto de denuncia, y Así Se Declara.
Finalmente, es relevante acotar que en el marco de las observaciones anteriormente esgrimidas, esta Alzada determina que no existe en el presente asunto penal violación alguna a derechos de rango constitucional ni procesal que hagan procedente la revocación del fallo recurrido; en consecuencia, resulta improcedente el decreto de la libertad del encartado de autos o la imposición de una medida menos gravosa a su favor, como lo sería alguna de las medidas sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, y Así Se Declara.
Por ello, en atención a los razonamientos anteriores y en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho JAVIER JOSÉ ROSAS VILLASMIL, Defensor Público Auxiliar con competencia Plena a Nivel Nacional perteneciente de la Defensoría Pública Décima Quinta (15°) Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, en su carácter de defensor del imputado YORDANO MANUEL FERRER PARRA, titular de la cédula de identidad No. V-19.177.516; y en consecuencia se debe CONFIRMAR, la decisión No. 9C-608-2016, de fecha 01.07.2016, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra del referido encausado, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano GARVIS ESPINA, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 236, ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en los artículos 237 y 238 eiusdem. Y ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA
Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho JAVIER JOSÉ ROSAS VILLASMIL, Defensor Público Auxiliar con competencia Plena a Nivel Nacional perteneciente de la Defensoría Pública Décima Quinta (15°) Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, en su carácter de defensor del imputado YORDANO MANUEL FERRER PARRA, titular de la cédula de identidad No. V-19.177.516.
SEGUNDO: CONFIRMA, la decisión No. 9C-608-2016, de fecha 01.07.2016, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra del referido encausado, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano GARVIS ESPINA, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 236, ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en los artículos 237 y 238 eiusdem.
Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACIÓN
Dr. FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ
Presidente de la Sala
Ponente
Dra. YENNIFFER GONZÁLEZ PIRELA Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
ABOG. JACERLIN ATENCIO
La Secretaria
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 300-16 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala, se compulsó por Secretaría copia de Archivo y se ordenó notificar a las partes.
LA SECRETARIA
ABOG. JACERLIN ATENCIO