TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda Accidental
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, veintiséis (26) de Septiembre de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : 5M-718-12
ASUNTO : VP03-R-2016-000602

DECISIÓN: Nº 324-16

PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES DR. FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho CARLOS PACHECO ROMERO, titular de la cédula de identidad No. V- 14.449.836, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 111.572, quien actúa con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil CERAMIKON C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primera de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 22.12.1992, bajo el No. 31, Tomo 35ª, con domicilio en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, según consta del Poder Autenticado ante la Notaria Quinta del Municipio Maracaibo del estado Zulia, de fecha 20.04.2016, anotado bajo el No. 11, Tomo 11, de los Libros de Autenticaciones llevados por la aludida Notaria; contra el Acta de Diferimiento, de fecha 09.05.2016, emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual negó la solicitud efectuada por la Defensa de declarar la orden de reparación o indemnización de daños y perjuicios, de la demanda incoada en contra de la ciudadana MAIGUALIDA MOGOLLÓN ORTEGA, titular de la cédula de identidad No. 7.625.878, por la comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 468 en relación con el artículo 99 del Código Penal, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 420 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ingresó la presente causa a la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 15.08.2016, y se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez Profesional FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ, quien con tal carácter, procede a suscribir el presente auto.

Se deja constancia que, en fecha 15.08.2016, los Profesionales del derecho Nola Gómez y Roberto Quintero Valencia, Jueces integrantes de la Sala Segunda de la Corte de apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, plantearon incidencia de inhibición de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose inmediatamente la apertura del cuaderno de incidencia. Posteriormente el día 18.08.2016, fueron admitidas de las inhibiciones formuladas, siendo declaradas con lugar en fecha 19.08.2016, mediante decisiones Nrs. 273-16 y 274-16, por el Profesional del Derecho FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ.

Seguidamente, el día 24.08.2016, fueron remitidas las actuaciones relacionadas con las mencionadas inhibiciones a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines de la insaculación de dos Jueces Profesionales, en sustitución de los Jueces ROBERTO QUINTERO y NOLA GÓMEZ RAMÍREZ.

En fecha 30.08.2016, la Presidencia del Circuito levantó acta de sorteo, en la cual dejó constancia, que el Juez Profesional integrante de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones Dr. MANUEL ARAUJO GUTIERREZ, resulto electo en sustitución del profesional del derecho ROBERTO QUINTERO. Asimismo se deja constancia que la Presidencia del Circuito, no realizó el sorteó respectivo a los fines de insacular a un Juez o Jueza, en sustitución de la Jueza Dra. Nola Gómez, en virtud de que a la mencionada ciudadana le fueron otorgadas el disfrute de sus vacaciones legales, designándose en su lugar a la ABOG. YENNIFFER GONZALEZ PIRELA, como Jueza Suplente de la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, según convocatoria No. 167-2016 de fecha 25.08.2016, emanada de la ya destacada Presidencia de este Circuito, por lo que los abogados Dr. MANUEL ARAUJO GUTIERREZ, y la Dra. YENNIFFER GONZALEZ PIRELA, les corresponde conocer del presente caso penal, conjuntamente con el profesional del derecho FERNANDO SILVA PÉREZ, en condición de Jueces integrantes de la Sala Segunda Accidental.

En fecha 05.09.2016, el Dr. MANUEL ARAUJO GUTIERREZ, Juez profesional integrante de la Sala Primera de esta Corte de Apelaciones, aceptó la designación recaída en su persona para integrar la Sala Segunda Accidental de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y conocer el presente asunto penal, al no existir causal que le impida conocer y decidir en la presente causa, por lo que en esa misma fecha se constituye la Sala Segunda Accidental.

Esta Sala Segunda Accidental de la Corte de Apelaciones, en fecha 08.09.2016, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO.

Se evidencia de actas que el profesional del derecho CARLOS PACHECO ROMERO, quien actúa con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil CERAMIKON C.A, interpuso recurso de apelación de autos, bajo los siguientes términos:
Refirió el apelante que, la decisión emitida por el Juzgado a quo, violenta los principios y postulados del debido proceso, toda vez que el diferimiento de la audiencia pautada para la recepción de las pruebas, se separa del propósito del legislador quien contemplo un procedimiento específico en dicha normativa, siendo omitida por quien emite el fallo hoy recurrido.
Continuó expresando el recurrente que, la Jugadora de instancia yerra al momento de diferir la audiencia, toda vez que el llamado a la recepción de las pruebas “con las partes que hubiesen acudido al llamado del Tribunal”, era en dicha oportunidad que se debía dictar Sentencia, en base a los elementos que habían sido traídos a su consideración al proceso. Acotando que en el presente caso, si bien a la demandada le asisten derechos procesales relativos a la asistencia e intervención en el proceso penal incoado en su contra, bajo esa condición se le imponen deberes, como su comparecencia a los actos fijados por el Tribunal, asistencia cuya obligatoriedad queda relegada por la norma, dado que lejos de constituir una consecuencia que perjudique a la parte inasistente, es su voluntad de no asistir a dicha audiencia, situación que conllevo a la solicitud de la continuación del proceso penal, por cuanto la parte demandada inasistente en ningún momento manifestó con antelación al Juzgado conocedor de la causa, algún motivo válido para no acudir a la audiencia pautada, por lo tanto debió actuar la Juzgadora conforme a lo dispuesto en el artículo 421 del Código Orgánico Procesal Penal, situación que no ocurrió en el presente asunto, transgrediéndose en consecuencia lo establecido en el artículo 1 del texto adjetivo Penal y los artículos 26 y 49 del texto Constitucional, citando de seguidas el fallo No. 1100, de fecha 25.07.2012, emitida por la Sala Constitucional con Ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, el fallo No. 338, de fecha 02.10.2013, con ponencia de la Magistrada Yanina Karabin de Diez, dictado por la Sala de Casación Penal, ambas proferidas del máximo Tribunal de la República y al doctrinario Leonardo Pereira Meléndez.

Alego el profesional del derecho que, el fallo recurrido causa un gravamen irreparable al cercenar los derechos constitucionales y procesales que asisten su representada, quien posee el derecho a una decisión oportuna sin dilaciones indebidas tal y como lo prevé el artículo 8 del texto adjetivo Penal, citando el fallo No. 466, de fecha 07.04.2011, bajo la ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón. Considerando el apelante, que la situación procesal que ha sido infringida debe ser restituida por parte de quienes deban conocer el recurso de apelación de autos presentado.

PETITORIO: El profesional del derecho CARLOS PACHECO ROMERO, quien actúa con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil CERAMIKON C.A, solicitó, se admitiera el recurso de apelación interpuesto, fuese declarado con lugar el mismo, se declare la nulidad del auto proferido en fecha 09.05.2016, ordenándose a otro Tribunal distinto dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 421 del Código Orgánico Procesal Penal, evitándose así favorecimientos a algunas de las partes intervinientes en el proceso.

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN.

La profesional del derecho, MARIA MOGOLLÓN, en su carácter de representante judicial de la ciudadana MAIGUALIDA MOGOLLÓN ORTEGA, procedió a contestar el recurso de apelación de autos interpuesto, en los siguientes términos:
La profesional del derecho luego de exponer diversos pormenores ocurridos en fecha 09.05.2016, día en el cual el tribunal de instancia difiriera la audiencia oral pautada, alego que, una vez cumplidas las condiciones establecidas por los artículos 413 al 420 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que quedaría es la espera del juicio oral y público, del cual no puede excluirse a una de las partes por el hecho de llegar tarde a su fijación, por lo que, su llegada la constitución del Tribunal en Sala de Juicio y faltando segundos para dar inicio al mismo, el Juzgado debe permitir la participación al proceso de aquel interviniente que acuda con poco retraso al asunto.

Siendo ello así, en el caso que nos ocupa, el hecho de haber sido diferida la audiencia no genera sanción al demandado, por tratarse de una decisión personal de la Jueza, quien aun y cuando dicha representación se encontraba presente decidió colocarlas inasistentes, inexorable hubiese sido haber celebrado el respectivo juicio sin su presencia por el hecho de llegar unos minutos tarde, confundiendo la parte apelante lo establecido en el artículo 420 con el contenido del artículo 421 ambos del texto adjetivo Penal, estableciendo que la presencia de las partes a los actos fijados por el Tribunal no son puntuales sino asegurativas; agregando que la celebración del juicio o audiencia, es un acto de formal trámite y no puede relajarse ni relegarse, debiendo llevarse a efecto su celebración estén o no todas las partes intervinientes, necesitándose al menos la presencia de una de ellas, dado que si ambas no comparecen debe diferirse el acto a tenor de lo establecido en el artículo 421 del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de propulsión probatoria.

PETITORIO: Solicitó la representante judicial de la ciudadana MAIGUALIDA MOGOLLÓN ORTEGA, se ordene al Tribunal de instancia, que celebre el juicio lo más pronto posible conforme a lo previsto en el artículo 421 del texto adjetivo Penal, se declare sin lugar la pretensión del recurrente respecto a que un Tribunal distinto conozca del presente caso y su solicitud referida al dictamen de la Sentencia, a su favor sin la presencia de la parte demandada y de sus defensores, tal como lo disponen los artículos 14, 15, 17 y 18 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Se observa que la parte impugnante, recurre contra el Acta de Diferimiento, de fecha 09.05.2016, emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual negó la solicitud efectuada por la Defensa de declarar la orden de reparación o indemnización de daños y perjuicios, de la demanda incoada en contra de la ciudadana MAIGUALIDA MOGOLLÓN ORTEGA, titular de la cédula de identidad No. 7.625.878, por la comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 468 en relación con el artículo 99 del Código Penal, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 420 del Código Orgánico Procesal Penal.

Del contenido del escrito recursivo planteado se observa como única denuncia; la presunta violación de principios y postulados del debido proceso, al apártese la Juzgadora perteneciente al Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, del espíritu y propósito del legislador quien estableció un procedimiento especial para la reparación del daño y la indemnización de perjuicios, en los artículos 420 y 421 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que su modo de ver, el Juzgado a quo, no debió diferir la audiencia prevista para la recepción de pruebas pautada para el día 09.05.2016, tomando como fundamento la inasistencia de la parte demandada y de sus representantes legales, sino que debió Sentenciar con las partes que acudieron en dicha fecha, a tenor de lo dispuesto en las normas antes señaladas, generando en consecuencia la decisión tomada por el Juzgado a quo, un gravamen irreparable para su representados.

Precisado el motivo de impugnación esgrimido por la parte recurrente, este Cuerpo Colegiado considera de vital importancia efectuar un recorrido procesal de las actuaciones inmersas en autos:

En fecha 26.01.2016, mediante decisión No. 004-16, el Tribunal Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, admitió la demanda Civil de REPARACIÓN DE DAÑOS E INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS, incoada por los profesionales del derecho EUDO JOSÉ TROCONIS MACHADO y EUDO JOSÉ TROCONIS RINCÓN, plenamente identificados en actas, apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil CERAMIKON, C.A., en contra de la ciudadana MAIGUALIDA MOGOLLÓN, ordenando intimar a la mencionada ciudadana con la finalidad de proceder al pago de: a) la cantidad de ciento veinticinco mil quinientos noventa y cinco con diez céntimos (125.595.10 Bs.), que corresponden a ocho mil trescientas setenta y tres (8.373) unidades tributarias, que se traducen en la reparación del daño y perjuicio ocasionado; mas b) los intereses legales correspondientes a los años 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015, inclusive del mes de enero del año 2016, y hasta la fecha de la definitiva cancelación a razón del 1% mensual, discriminado de la siguiente manera: Un mil doscientos cincuenta Bolívares con cincuenta y nueve céntimos mensuales (8.3 U.T), para un total de ciento cincuenta y un mil doscientos cincuenta bolívares (151.250.00 Bs.), que equivale a diez mil ochenta y tres (10.083) Unidades Tributarias, y 3) al pago como daño moral, la cantidad de diez millones de bolívares (10.000.000,00 Bs.), que equivalen a seiscientos sesenta y seis mil con sesenta y seis unidades tributarias (666.000,66 U.T), indicando que podría ser objetar los montos exigidos en el lapso de diez días hábiles.

En fecha 05.02.2016, los abogados PEDRO PALMAR, MARIA MOGOLLÓN y JOSÉ GERARDO PARRA DUARTE, representantes judiciales de la ciudadana MAIGUALIDA MOGOLLÓN ORTEGA, presentaron escrito de objeción a la clase, extensión y cantidad de la reparación o indemnización requerida, así como lo relacionado con el punto atinente al reclamo de daño moral, de conformidad con lo establecido en el artículo 418 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 19.02.2016, el Juzgado de Juicio, mediante auto acuerda fijar audiencia oral, de conformidad con lo establecido en el artículo 391, del Código Orgánico Procesal Penal, para el día 07.03.2016.

En fecha 07.03.2016, se difiere la audiencia de conciliación para el día 30.03.2016, en virtud de la solicitud efectuada mediante escrito por el abogado EUDO TROCONIS MACHADO, apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Ceramikon. C.A., al Juzgado de instancia.

En fecha 30.03.2015, se lleva a acabo la Audiencia de Conciliación, conforme a lo establecido en los artículos 400 y 419 del Código Orgánico Procesal Penal, fecha en la que acudieron la totalidad de las partes intervinientes en el presente asunto, no llegando las partes a un acuerdo, lo que origino que el Tribunal a quo, ordenara la continuación del procedimiento para la reparación el daño y la indemnización de perjuicios; se fijó el juicio oral y público para el día 09.05.2016, conforme a lo dispuesto en el artículo 421 del texto adjetivo penal, quedando notificadas la totalidad de las partes.

Seguidamente en fecha 09.05.2016, mediante acta el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, difiere el acto, por la inasistencia de la ciudadana MAIGUALIDA MOGOLLÓN ORTEGA y de sus representantes judiciales, para el día 16.06.2016, encontrándose presentes los abogados EUDO TROCONIS, EUDO TRONCONIS RINCÓN y CARLOS PACHECO, Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil CERAMIKON C.A., acto en el cual el Abog. EUDO TROCONIS, efectuó el siguiente requerimiento:

“vista la incomparecencia de la demandada, ni por si, ni por medio de apoderado de conformidad con la ley le pedimos al tribunal que ante tal situación la orden de reparación o indemnización dictada por este tribunal debe hacerse valer como sentencia firme para proceder a su ejecución forzosa lo cual esta planteado en el artículo 420 del COPP, y que por argumento a fortiori debe prevalecer en el sentido de que sea castigada la incomparecencia del demandado con una sentencia que estamos solicitando por lo tanto pido al tribunal que se pronuncie a tales fines y pido copia de esta solicitud de este acta, es todo”

Con respecto a ello el Tribunal de Juicio, resolvió la solicitud planteada en los siguientes términos:

“Si bien es cierto el artículo 420 del Código Orgánico Procesal Penal, establece como consecuencia jurídica de la no comparecencia a la audiencia de conciliación a la parte demandante o a su representante, se tendrá como desistida la demanda y se archivaran las actuaciones, y asimismo establece que si el demandante no comparece a la audiencia de conciliación la orden de reparación o indemnización valdrá como sentencia firme y podrá procederse a su ejecución forzosa. El artículo es claro al establecer que estas consecuencias jurídicas solo aplican para la inasistencia de las partes interesadas en el presente proceso en la audiencia de Conciliación, audiencia que ya se llevo a efecto por ante este tribunal en fecha 30.03.2016, en la cual las partes comparecieron y no llegaron a la conciliación, razón por la cual este tribunal paso a fijar el acto de juicio oral y público, para la presente fecha, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 421 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual al verificar la presencia de las partes se verifica la inasistencia de la demandada así como sus representantes legales, no estableciendo este procedimiento especial para la reparación del daño y indemnización (sic) de perjuicios, procedimiento a establecer cuando inasista alguna de las partes llamadas al presente proceso a la celebración de juicio oral y público, por lo que por supletoriedad se rige por las normas generales de juicio oral y público, establecidas a partir del artículo 315 del Código Orgánico Procesal Penal, y para la apertura del acto de juicio oral y público, deben de comparecer todas las partes intervinientes en el proceso, en consecuencia la incomparecencia de alguna de las partes acarrea el diferimiento del juicio oral y público y su fijación nuevamente, tal como se realizó en este acto, todo ello en aras de garantizar las normas y principios y garantías (sic) que establece nuestro ordenamiento jurídico. De igual manera este tribunal realizara lo conducente para garantizar la comparecencia de las partes, para así celebrar la audiencia de juicio oral y público, es por lo que se acuerda librar boleta de notificación a las partes inasistencia (sic) con el Departamento de Alguacilazgo, asimismo se acuerda proveer copia simple de la presente acta a la parte solicitante. Se deja constancia que se cumplieron con las formalidades de ley. Culminó siendo las nueve con veinticinco (09:25 am). (sic) CÚMPLASE”.

Una vez efectuado el recorrido procesal de las actuaciones que contiene el presente caso y transcritos extractos de la recurrida, este Cuerpo Colegiado, realiza las siguientes consideraciones:

Una vez que entra en vigencia el Código Orgánico Procesal Penal, emergió en sede penal una novísima forma de acción civil emanada del delito, para la reparación del daño y la indemnización de perjuicios causados a la víctima, por lo que, puede inferirse que la responsabilidad civil en el proceso penal emerge de un daño producido por del hecho punible, cuyo autor debe compensar o indemnizar al sujeto perjudicado.

De lo anterior se evidencia, que la acción civil derivada del delito, interpuesta a tenor de lo previsto del artículo 413 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, es una causa de naturaleza penal facultativa, pues se establece que cualquier persona está en la potestad de ejercer la acción civil ante el Juez o Jueza que emita una Sentencia condenatoria, con el objeto de dar inicio al procedimiento para la reparación del daño y la indemnización de perjuicios, siempre y cuando dicha Sentencia este firme, y sea emitida por cualquier Tribunal de la República en sede penal, competente para ello.

En este mismo orden, dentro del mismo marco normativo se estipulan los requisitos que debe contener dicha demanda civil, de la cual el juez o jueza debe pronunciarse sobre su admisión o rechazo dentro de los tres días siguientes a la presentación, previo análisis por parte del operador de justicia, así las cosas, si el juzgado decide admitirla deberá ordenar la reparación del daño o la indemnización de perjuicios, sin embargo, la parte demandada podrá efectuar objeciones relacionadas con la legitimación del demandante para exigir la reparación o indemnización, u oponerse a la clase y extensión de la reparación o al monto de la indemnización requerida. Una vez formuladas las objeciones deberá de fijar la audiencia de conciliación, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 413 al 419 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el presente caso, esta Sala de Alzada observa de la revisión a las actuaciones que conforman el asunto, que efectivamente se trata del procedimiento especial contemplado en el libro tercero, titulo IX, del Código Orgánico Procesal Penal, referido al Procedimiento para la reparación del daño y la indemnización de perjuicios, derivado de una Sentencia condenatoria firme, en virtud de la cual fue presentada demanda civil, por los profesionales del derecho EUDO JOSÉ TROCONIS MACHADO y EUDO JOSÉ TROCONIS RINCÓN, apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil CERAMIKON C.A., (inicialmente identificada), tal y como lo estimó el Juzgador de instancia al momento de admitir dicha demanda; sin embargo, aun y cuando se admite dicha demanda civil, se observa que el Juzgador a quo al momento de pautar fecha para la celebración de la respectiva audiencia de conciliación, lo hace conforme a lo dispuesto en el artículo 391 del texto adjetivo penal, referido a los procedimientos en los delitos de acción dependiente de instancia de parte, situación por la que en fecha 30.03.2016, al momento de llevarse a cabo la destacada audiencia de conciliación indica: “En el día de hoy, Miércoles treinta (30) de Marzo de 2016, siendo las nueve horas de la mañana (09:00 AM), previo lapso de espera, día y hora fijado por este JUZGADO QUINTO DE JUICIO ACTUANDO DE MANERA UNIPERSONAL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, en la Sala del despacho habilitada para tal fin, para llevar a efecto LA AUDIENCIA ORAL DE CONCILIACIÓN, de conformidad con lo previsto en el artículo 400 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso signado con el N° 5M-718-12, en la Demanda Civil, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 419 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Destacado de la Sala).

Con respecto a tal situación se establece que, si bien del texto adjetivo Penal, se extraen dos procedimientos especiales en los que debe celebrarse Audiencia de Conciliación, se resalta que dichos procedimientos son sumamente distintos, el primero surge con ocasión al procedimiento en los delitos de acción dependiente de instancia de parte, que obtiene su inicio mediante la acusación privada de la víctima ante el Tribunal competente para ello, inclusive de los artículos 391 al 409 de la norma en mención, se extrae que de no prosperar la conciliación el Juzgador deberá pronunciarse sobre las excepciones opuestas, las medidas cautelares y la admisión o no de las pruebas promovidas, y, en caso de existir un defecto de forma en la acusación privada, el acusador si ello fuere posible, podrá subsanarlo de inmediato, asimismo, en caso no haber prosperado las excepciones o cuando éstas no hayan sido interpuestas, el Juez o Jueza deberá convocar a las partes para la celebración del juicio oral y público; la segunda Audiencia de Conciliación, contemplada en el mismo texto normativo, nace en virtud de una Sentencia condenatoria firme, mediante la interposición de una demanda civil, por las personas legitimadas para ejercerla, cuyo procedimiento se encuentra tipificado a partir del artículo 413 del Código Orgánico Procesal Penal (como en el caso que nos ocupa).

Así las cosas, el procedimiento para la reparación del daño y la indemnización de perjuicios, contempla, que una vez admitida la demanda, las partes pueden formular si lo consideren objeciones a las que hubiere lugar, para luego proceder el Juzgado competente a la fijación de la respectiva audiencia de conciliación; en este mismo orden, el día fijado para ello, el Juez o Jueza procurará conciliar a las partes, y si no se produce la conciliación ordenara la continuación del procedimiento y fijará audiencia, para que se realice en un lapso no mayor de diez (10) días. Bajo este mismo aspecto, dispone el artículo 420 del Código Orgánico Procesal Penal que:

“Si el o la demandante o su representante no comparecen a la audiencia de conciliación, se tendrá por desistida la demanda y se archivarán las actuaciones. En este caso, no se podrá ejercer nuevamente la demanda por esta vía, sin perjuicio de su ejercicio en la jurisdicción civil.
Si el demandado o demandada no comparece a la audiencia de conciliación la orden de reparación o indemnización valdrá con sentencia firme y podrá procederse a su ejecución forzosa.
En caso de que sean varios demandados o demandadas y alguno de ellos no comparezca, el procedimiento seguirá su curso”:

Se observa que en el caso bajo estudio, la audiencia contemplada en el artículo previamente citado, se llevo cabo el día 30.03.2016, fecha en la que comparecieron la totalidad de las partes involucradas, sin embargo, en dicho acto las mismas no llegaron a ningún acuerdo, situación que origino que el Juzgador de instancia, ordenara la continuación del procedimiento para la reparación del daño y la indemnización de perjuicios, y la fijación del Juicio Oral y público para el día 09.05.2016, fecha en la cual se difiere el acto, por la inasistencia de la ciudadana MAIGUALIDA MOGOLLÓN ORTEGA y de sus representantes judiciales, fijándose nuevamente el acto para el día 16.06.2016, encontrándose presentes los abogados EUDO TROCONIS, EUDO TRONCONIS RINCÓN y CARLOS PACHECO, en base a tal circunstancia resulta indispensable para los integrantes que conforman este Cuerpo Colegiado transcribir el contenido del artículo 421 del texto adjetivo penal, que dispone:

“El día fijado para la audiencia y con las partes que comparezcan, se procederá a incorporar oralmente los medios de prueba.
A las partes corresponderá la carga de aportar los medios de prueba ofrecidos; y con auxilio judicial, cuando lo soliciten.
Concluida la audiencia el Juez o Jueza dictará sentencia admitiendo o rechazando la demanda y, en su caso, ordenando la reparación o indemnización adecuada e imponiendo costas.
Contra esta sentencia no cabe recurso alguno”.

Del contenido de la norma parcialmente transcrita, se extrae que la audiencia allí contenida tiene lugar en aquellos casos en los que las partes no hayan llegado a un acuerdo en la audiencia de conciliación, prevista en el artículo 419 del texto adjetivo Penal, es decir, posterior a la audiencia de conciliación.

En esta segunda audiencia, contempla la norma, con las partes que comparezcan, es decir, el día pautado para su celebración el Juzgador o Juzgadora debe incorporar oralmente los medios probatorios ofrecidos por las partes, y una vez concluida dicha audiencia el Juzgador debe dictar la sentencia admitiendo o rechazando la demanda y, en su caso, ordenando la reparación o indemnización adecuada e imponiendo costas.

Al ajustar las disposiciones normativas al caso concreto, se desprende que la audiencia pautada para el día 09.05.2016, era la contemplada en el artículo 421 del Código Orgánico Procesal Penal, y no la prevista en el artículo 420 ejusdem, contrario a lo expuesto por el apelante en dicha oportunidad, dado que el mismo solicitó al Juzgado de origen, la orden de reparación o indemnización mediante sentencia firme derivado de la inasistencia de la parte demandada y de sus representantes legales, solicitud que fue declara sin lugar por la Jueza perteneciente al Tribunal Quinto (5°) de Primera instancia en Funciones de Juicio, al establecer que la consecuencia jurídica contemplada en el artículo 420 del texto adjetivo penal, solo se aplica para la inasistencia de la parte interesada, dejando claro que la audiencia de conciliación prevista en dicha norma se llevo a cabo sin haberse llegado a un acuerdo conciliatorio, situación por la que procedió a fijar el juicio oral y público, a tenor de lo contemplado en el artículo 421 del Código Orgánico Procesal Penal, precisando que al verificarse la inasistencia de la parte demandada como de sus representantes legales, o en fin, de las partes llamadas al proceso para la celebración del juicio oral y público, la norma a la que hace referencia no contempla el procedimiento a seguir, por lo que, por supletoriedad indicó rigen las normas generales del juicio oral y público, establecidas a partir del artículo 315 del texto adjetivo penal.

Así las cosas, a criterio de quienes conforman esta Sala, la actuación ejecutada por la Juzgadora de Juicio, no fue la adecuada, ello en virtud, de que contrario a lo manifestado por la misma, al tratarse el presente asunto del procedimiento especial para la reparación del daño y la indemnización de perjuicios, ya preexistiendo la respectiva audiencia de conciliación, a la que hace mención el artículo 419 del Código Orgánico Procesal Penal, en las que las partes no llegaron a ningún acuerdo, lo procedente en derecho en la audiencia de fecha 09.05.2016, era que la Juzgadora actuara apegada a lo dispuesto en el procedimiento establecido en el artículo 421 ejusdem, es decir, aun y cuando la parte demandada ni sus representantes legales comparecieron a dicho acto, debía celebrar la misma con las partes que comparecieran a dicho acto, se debió incorporar oralmente los medios probatorios de la parte compareciente y una vez concluida la misma, dictar sentencia admitiendo o rechazando la demanda y, en su caso, ordenando la reparación o indemnización adecuada e imponiendo costas, evidenciando quienes aquí deciden que la Jueza de Juicio confundió el procedimiento a seguir en el procedimiento de delitos de acción dependiente de instancia de parte, previsto a partir del artículo 391 del Código Orgánico Procesal Penal, con el procedimiento a seguir en el procedimiento para la reparación del daño y la indemnización de perjuicios, previsto del artículo 413 al 422 del mismo texto normativo, siendo ambos procedimientos netamente especiales y ampliamente distintos.

Por lo que, ante tal circunstancia quienes aquí deciden, estiman que lo ajustado a derecho resulta REVOCAR, el Acta de Diferimiento, de fecha 09.05.2016, emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual en primer lugar negó la solicitud efectuada por la parte demandante, de declarar la orden de reparación o indemnización de daños y perjuicios, incoada en contra de la demandada ciudadana MAIGUALIDA MOGOLLÓN ORTEGA, titular de la cédula de identidad No. 7.625.878, por la comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 468 en relación con el artículo 99 del Código Penal, por la incomparecencia de la demanda todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 420 del Código Orgánico Procesal Penal, y en segundo lugar ordeno el diferimiento del acto en virtud de verificar la incomparecía de la parte demandada así como de sus representantes legales, en consecuencia se ORDENA RETROTRAER, el presente asunto al estado de la celebración de la audiencia oral, con las partes presentes para la fecha 09.05.2016, donde se podrán incorporar y practicar las pruebas aportadas por las partes asistentes a dicho acto, por lo que se ordena al Juzgado de instancia, proceda a fijar Audiencia Oral, debiendo ser notificadas por parte del Juzgado de Juicio únicamente los abogados EUDO TROCONIS, EUDO TRONCONIS RINCÓN y CARLOS PACHECO, Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil CERAMIKON C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Primera de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 22.12.1992, bajo el No. 31, Tomo 35ª, con domicilio en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, según consta del Poder Autenticado ante la Notaria Quinta del Municipio Maracaibo del estado Zulia, de fecha 20.04.2016, anotado bajo el No. 11, Tomo 11, de los Libros de Autenticaciones llevados por la aludida Notaria; correspondiéndole al órgano subjetivo actuar y emitir el pronunciamiento correspondiente, dándole estricto cumplimiento al procedimiento previsto en el artículo 421 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

De otra parte, no escapa del análisis de esta Alzada, lo depuesto por los representantes judiciales de la ciudadana MAIGUALIDA MOGOLLÓN ORTEGA, quienes refieren que el diferimiento del acto del día 09.05.2016, obedeció a una decisión particular de la Jueza perteneciente al Tribunal a quo, en virtud de que dicha representación se encontraba presente para el acto, con escasos a penas minutos de retraso, contradiciendo con tal alegato los puntos de impugnación formulados por la parte apelante; en base a ello, para quienes aquí deciden, no consta tal situación, dado que únicamente se debe basar el fundamento de la resolución del recurso presentado conforme a lo evidenciado en actas, y de ellas se vislumbra su incomparecencia a la audiencia oral pautada por el Juzgado de Juicio para el día 09.05.2016.

Finalmente en atención a los razonamientos anteriores expuestos de hecho y de Derecho que han quedado establecidos en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en Derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho CARLOS PACHECO ROMERO, titular de la cédula de identidad No. V- 14.449.836, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 111.572, quien actúa con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil CERAMIKON C.A, y consecuencialmente se debe REVOCAR, el Acta de Diferimiento, de fecha 09.05.2016, emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual en primer lugar negó la solicitud efectuada por la parte demandante, de declarar la orden de reparación o indemnización de daños y perjuicios, incoada en contra de la demandada ciudadana MAIGUALIDA MOGOLLÓN ORTEGA, titular de la cédula de identidad No. 7.625.878, por la comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 468 en relación con el artículo 99 del Código Penal, por la incomparecencia de la demanda todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 420 del Código Orgánico Procesal Penal, y en segundo lugar ordeno el diferimiento del acto en virtud de verificar la incomparecía de la parte demandada así como de sus representantes legales, en consecuencia SE ORDENA RETROTRAER, el presente asunto al estado de la celebración de la audiencia oral, con las partes presentes para la fecha 09.05.2016, donde se podrán incorporar y practicar las pruebas aportadas por las partes asistentes a dicho acto, por lo que se ordena al Juzgado de instancia, proceda a fijar Audiencia Oral, debiendo ser notificadas por parte del Juzgado de Juicio únicamente los abogados EUDO TROCONIS, EUDO TRONCONIS RINCÓN y CARLOS PACHECO, Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil CERAMIKON C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Primera de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 22.12.1992, bajo el No. 31, Tomo 35ª, con domicilio en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, según consta del Poder Autenticado ante la Notaria Quinta del Municipio Maracaibo del estado Zulia, de fecha 20.04.2016, anotado bajo el No. 11, Tomo 11, de los Libros de Autenticaciones llevados por la aludida Notaria; correspondiéndole al órgano subjetivo actuar y emitir el pronunciamiento correspondiente, dándole estricto cumplimiento al procedimiento previsto en el artículo 421 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Segunda Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho CARLOS PACHECO ROMERO, titular de la cédula de identidad No. V- 14.449.836, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 111.572, quien actúa con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil CERAMIKON C.A,.

SEGUNDO: REVOCA, el Acta de Diferimiento, de fecha 09.05.2016, emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual en primer lugar negó la solicitud efectuada por la parte demandante, de declarar la orden de reparación o indemnización de daños y perjuicios, incoada en contra de la demandada ciudadana MAIGUALIDA MOGOLLÓN ORTEGA, titular de la cédula de identidad No. 7.625.878, por la comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 468 en relación con el artículo 99 del Código Penal, por la incomparecencia de la demanda todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 420 del Código Orgánico Procesal Penal, y en segundo lugar ordeno el diferimiento del acto en virtud de verificar la incomparecía de la parte demandada así como de sus representantes legales.

TERCERO: SE ORDENA RETROTRAER, el presente asunto al estado de la celebración de la audiencia oral, con las partes presentes para la fecha 09.05.2016, donde se podrán incorporar y practicar las pruebas aportadas por las partes asistentes a dicho acto, por lo que se ordena al Juzgado de instancia, proceda a fijar Audiencia Oral, debiendo ser notificadas por parte del Juzgado de Juicio únicamente los abogados EUDO TROCONIS, EUDO TRONCONIS RINCÓN y CARLOS PACHECO, Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil CERAMIKON C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Primera de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 22.12.1992, bajo el No. 31, Tomo 35ª, con domicilio en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, según consta del Poder Autenticado ante la Notaria Quinta del Municipio Maracaibo del estado Zulia, de fecha 20.04.2016, anotado bajo el No. 11, Tomo 11, de los Libros de Autenticaciones llevados por la aludida Notaria; correspondiéndole al órgano subjetivo actuar y emitir el pronunciamiento correspondiente, dándole estricto cumplimiento al procedimiento previsto en el artículo 421 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase el cuaderno de incidencias en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACIÓN

Dr. FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ
Presidente de la Sala
Ponente

DRA. YENNIFFER GONZÁLEZ PIRELA Dr. MANUEL ARAUJO GUTIERREZ

ABOG. JACERLIN ATENCIO
La Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 324-16 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala, se compulsó por Secretaría copia de Archivo y se ordenó notificar a las partes.

LA SECRETARIA
ABOG. JACERLIN ATENCIO