TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, dos (02) de Septiembre de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : 9C-15945-16
ASUNTO : VP03-R-2016-000838

DECISIÓN: Nº 293-16.

PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES Dr. FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho NELSON BRACHO CASANOVA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 173.337, actuando como defensor privado del ciudadano ARMIN DE JESÚS YAJURE GANDICA, titular de la cédula de identidad No. V- 20.846.001; contra la decisión No. 635-2016, de fecha 12.07.2016, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se resolvió: Primero: Declara sin lugar, la nulidad del procedimiento de aprehensión y sin lugar la nulidad de la acusación presentada por la Fiscalía No. 24 del Ministerio Público, en contra del ciudadano ARMIN DE JESÚS YAJURE GANDICA; Segundo: ADMITIR TOTALMENTE el escrito acusatorio interpuesto por el Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en contra del acusado antes mencionado; Tercero: ADMITIÓ la totalidad de los medios de pruebas ofertados por el Ministerio Público, así como la comunidad de las pruebas solicitadas por la defensa, conforme lo previsto en el artículo 313, ordinal 9° de la Ley Adjetiva Penal; Cuarto: ORDENÓ mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en fecha 26.02.2016 en contra del encausado de autos; Quinto: ORDENÓ el auto de apertura a Juicio en el presente asunto penal, contra del acusado ARMIN DE JESÚS YAJURE GANDICA, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 ordinales 1, 2, 3 y 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Penal, cometidos en perjuicio de la ciudadana MIRIAN DEL CARMEN MATERAN CORDERO.

En fecha 12.08.2016, se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez Profesional FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

En fecha 17.08.2016, este Cuerpo Colegiado admitió el recurso interpuesto, por lo que siendo la oportunidad prevista en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver el fondo de la controversia, de la manera siguiente:
DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA.

Se evidencia de actas que el profesional del derecho NELSON BRACHO CASANOVA, defensor privado del acusado ARMIN DE JESÚS YAJURE GANDICA, interpuso recurso de apelación de autos, bajo los siguientes términos:

Luego de explanar los argumentos planteados por el Ministerio Público, por la defensa en la audiencia preliminar, y de realizar una transcripción del fallo recurrido, el apelante indicó que el Juzgador de instancia vulneró derechos y garantías Constitucionales, al no ejercer el control material y formal de la acusación presentada por el Ministerio Público, admitiendo dicho acto conclusivo, pretendiéndose someter a juicio al hoy acusado mediante la prosecución de un procedimiento ordinario, por la presunta y negada comisión del delito de ROBO AGRAVADO y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 455 y 458 del Código Penal y articulo 5 y 6 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, a pesar que consta en la investigación fiscal elementos de convicción, que exculpan a su defendido de los hechos que le atribuye el representante fiscal, preexistiendo solo declaraciones de señalamientos cuyo animo han producido efectos jurídicos procesales los cuales carecen de convicción al realizar un silogismo fáctico, donde se, deja ver claramente que la víctima del presente caso, ha mentido en todas sus declaraciones, por lo que incurre en una de las características de la licitud de la prueba como lo es el "engaño", citando el artículo 197 de la ley adjetiva penal, toda vez, que existen respuestas Institucionales que desmienten las versiones aportadas por esta, quien ha pretendido bajo simulados hechos no probables por el Ministerio Público, forzar un señalamiento y participación del ciudadano ARMIN DE JESÚS YAJURE, en un supuesto robo de su vehículo, a quien se le practico un allanamiento en su residencia sin encontrar evidencias de interés criminalística, que lo involucren de forma directa con los hechos denunciados.
Continuó argumentado el recurrente, que su patrocinado, tampoco fue notificado desde sus inicios por el fiscal del ministerio publico, a los fines que el mismo rindiera primeramente declaraciones sobre los señalamientos que se le hacen, ni existe un acta policial, del día 21.02.2016, necesaria para dar cumplimiento al debido proceso de conformidad al artículo 153 de la ley adjetiva penal, que expresa la importancia de este medio, la cual acarrea nulidad a la falta u omisión de la fecha, ahora cuanto más a su inexistencia en el caso que hoy nos ocupa; del acta de inspección técnica del sitio del suceso, como actividad física o intelectual para la verificación del hecho señalado por la victima en el acta policial de fecha 25.02.2016, suscrita por funcionarios adscritos a la misma Policía Municipal de Maracaibo, ni consta, acta policial de la recuperación del vehículo, el cual según declaraciones de la víctima fue recuperado por la policía Regional una hora después de haber sido presuntamente robado, en conclusión no existe prueba de la materialización del hecho, por lo que el recurrente plantea la oposición de excepción, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 28, numeral 4, literal i del Código Orgánico Procesal Penal, para ser resuelta, como de previo y especial pronunciamiento, la excepción de acción promovida ilegalmente, por cuanto al hacerse uso del llamado control formal y material de la acusación fiscal a la cual estaba obligado el juez de primera instancia, por así disponerlo el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal.
Esgrimió el defensor privado que “Solo consta en la investigación una acta de inspección técnica del sitio con relación a la aprehensión de otros imputados, en otras circunstancias distintas a la del supuesto robo, del cual se evidencia que la víctima y el representante fiscal, no demostraron una relación clara, precisa y circunstanciada exigidos por el Legislador Patrio en el artículo 308.2 del Código Orgánico Procesal penal, los hechos presuntamente ocurridos el día 21-02-16, que demuestre con la precisión que amerita el caso, el lugar de los hechos, las circunstancias, el modo, el tiempo y el lugar, en la cual se suscitaron los mismos, por lo tanto deja entrever, que el juez respectivo, en la audiencia preliminar, no logro la depuración del proceso, ni controlo los requisitos de procedibilidad de la investigación exigidos por la Fiscalía General de la República, en la actuación fiscal, requeridos en su manual de actuación procesal penal, así como en la circular N° DFGR-DVFGR-DGAJ-DRD-3-2001, suscrita por el Ex-Fiscal General de la República Julián Isaías Rodríguez Díaz, donde se debió partir primeramente de una denuncia oportuna con inmediatez, amparado con la requerida acta de Inspección Técnica del sitio de suceso, (…). Simplemente el A-quo limitó su fundamento en el dicho de la víctima, sin tomarse la molestia de adminicular lo planteado por esta con otros elementos que constan en actas y que a su vez desvirtúan con total certeza los señalamientos de su denuncia de la participación de mi defendido sobre los hechos que se le atribuye. Este recurrente con el debido respeto ciudadanos Magistrados a modo de interrogante se pregunta: SERIA ADMITIDA UNA POSIBLE SOLICITUD DE RECONSTRUCCIÓN DE LOS HECHOS EN EL SITIO DEL SUCESO, SIN LA EXISTENCIA EN AUTO, DEL ACTA DE INSPECCIÓN DEL SITIO DEL SUCESO”.

Continuo aduciendo la defensa que, el juzgado a quo, pudo anular de oficio la acusación fiscal, sin embargo procedió a negar su solicitud de nulidad motivado a que el Ministerio Publico había otorgado respuesta oportuna a lo solicitado por la defensa, cuando lo realmente alegado por la defensa técnica era lo relativo a la inobservancia a las respuestas obtenidas por la defensa, donde se evidencia que la victima mintió en sus declaraciones testimoniales, sobre el presunto ingreso del ciudadano Henry Palomino al Hospital General del Sur, como también lo alusivo del uso de un carnet de la policía con el nombre de Jesús Yajure, presuntamente utilizado por uno de los asaltantes el día del robo, el cual indica la victima que lo llevaba visiblemente puesto. Citando al procesalista Julio Maier y la doctrina fiscal en la circular No. DFGR-DVFGR-DGAJ-DRD-3-2001 suscrita por el Ex Fiscal General de la República Julián Isaías Rodríguez Díaz.

Agregó el recurrente que, el juez se limito a motivar que facebook, es una red social donde cualquier persona puede hacer uso de ella, cuando lo que se denuncio realmente fue la ilicitud de la incorporación al expediente de investigación fiscal, de una fotografía obtenidas a través de la página personal del facebook del ciudadano Armin Yajure, por parte de la ciudadana Miriam Materan, viciando los mecanismos establecidos en el texto adjetivo penal, para el reconocimiento de individuo, aseverando ser él la persona que participo en el hecho cuando en sus declaraciones iniciales aportó las siguientes características: estatura de 1.75 metros y tez morena, las cuales son totalmente distintas a las que presenta el ciudadano Armin Yajure, citando el artículo 181 del Código Orgánico Procesal pena, otorgando una interpretación errada del artículo in comento, al no haber controlado la incorporación al proceso de esa fotografía contaminando el debido proceso, desde el mismo día de la audiencia de presentación de imputado, las cuales ya se encontraban anexas al expediente de investigación, atentando con las garantías constitucionales establecidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como las reglas del Código Orgánico Procesal Penal, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la república.
Aseveró que, dicha intromisión fotográfica hizo inútil, vicioso e inoficioso, una posible Prueba de Reconocimiento de individuo, mas aun atenta con los derechos de la defensa, puesto que la incorporación de esa fotografía no está regulada por las disposiciones establecidas en el código procesal, atentando contra la presunción de inocencia, lo cual hace Nulo el proceso, invocando a jurista Luigi Ferrajoli.
Estipulo, el apelante que la indeterminación fiscal de la acción presuntamente desplegada por su representado en su escrito acusatorio, no fue clara, precisa y circunstanciada afectando el derecho a la defensa, pues nadie puede defenderse de algo que no conoce, por lo que la acusación presentada por el Ministerio Público, deja al hoy acusado en estado de indefensión por indeterminación del hecho fáctico que se le imputa, donde los elementos de convicción les permiten obtener la certeza para proceder a la imputación del hecho a una determinada persona, y el medio de prueba, por conducto del cual, logrará en juicio ilustrar al juzgador y crear en él la convicción de que el hecho típico efectivamente se realizo, y de que su autor o participe, es aquel contra quien el Ministerio Publico ejerció la correspondiente acción penal, sin estimar las actas testimoniales de los testigos presentados por esa defensa ante el Ministerio Publico, los cuales dan fe que para el día 21 de febrero su defendido, se encontraba con ellos realizando labores de albañilería en una vivienda.

En consonancia con lo anterior, refirió que el juez de control no realizó un análisis de los elementos fácticos y jurídicos que sustentan al escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas, arbitrarias y complacientes, por lo que con su pronunciamiento el juez de control causa un gravamen irreparable al encartado de autos, al vulnerar el derecho a la defensa, derecho inviolable consagrado en el artículo 49 del texto Constitucional y en el texto adjetivo Penal, invocando el contenido de los artículos 174 y 175 del mismo Código Orgánico Procesal Penal.
PETITORIO: El profesional del derecho NELSON BRACHO CASANOVA, defensor privado del ciudadano ARMIN DE JESÚS YAJURE GANDICA, solicitó se admitiera el recurso de apelación de autos interpuesto, sea declarado con lugar, se decrete la nulidad de la acusación presentada por el Ministerio Público, se revoque la decisión recurrida, sea declarada con lugar la excepción opuesta y en consecuencia de acuerde a favor del acusado de autos una medida cautelar menos gravosa, de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO.

La profesional del derecho, NADIESKA M. MARRUFO CANELONES, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar adscrita a la Fiscalía Cuadragésima Novena (49) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedió a contestar el recurso de apelación de autos interpuesto por la defensa, en los siguientes términos:
Indicó la representación fiscal que, el apelante interpuso recurso de apelación de autos en contra de la decisión acertada y ajustada a derecho emitida por el Tribunal de Control, en audiencia preliminar, sobre los hechos que motivaron la investigación que produjo el escrito acusatorio en contra de los imputados REINALDO JOSÉ MEDINA MORALES, ENDER HELI FERRER LUGO y ARMIN DE JESÚS YAJURE GANDICA; mencionando que en fecha 12.07.2016, se celebró Audiencia Preliminar donde el juez analizo el escrito acusatorio tal como lo prevé la norma adjetiva, a fin de examinar si dicha acusación tiene mérito suficiente y/o elementos de convicción que hagan presumir la responsabilidad de los sujetos activos en la comisión de los delitos atribuidos por el Ministerio Público, así como del cumplimiento de los requisitos de Ley previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal.
Señaló el Ministerio Público que, en la señalada audiencia no hubo violación al derecho a la defensa, el debido proceso, al derecho de petición y a la tutela judicial efectiva, como lo pretende hacer ver el recurrente, por lo que una vez admitida la acusación el juez de manera motivada, indico a las partes el motivo por el cual no eran procedente sus alegatos para considerar la desestimación del escrito acusatorio, infiriendo que el mismo cumplía con los requisitos de ley previstos en la normativa penal, para que sea en la fase de juicio que se ventilen las cuestiones meramente de fondo que fueron planteadas por la defensa privada; aunado a la circunstancia que a dicha audiencia compareció la victima de autos quien ratifico en todas y cada una de sus partes los hechos denunciados, manifestando de manera voluntaria la participación realizada por los imputados en el hecho delictivo del cual fue victima, indicando que la participación del acusado fue apuntarla con el arma de fuego y bajo amenazas la despojo del vehículo.
Destacó, que el Juez debe ejercer un control sobre el escrito acusatorio presentado por el Fiscal del Ministerio Público, a los fines de establecer la viabilidad del mismo en un eventual juicio oral y público, en razón de ser el juez de esta etapa a quien corresponde verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley, para solicitar el enjuiciamiento de un imputado, y que en la investigación que derivó en dicha acusación se hayan respetado los derechos y garantías contemplados para los procesados; así mismo esta llamado a garantizar el cumplimiento de los derechos y deberes de todas las partes en el proceso, como de la victima y del imputado; que no es mas que cumplan con los requerimientos para presentar querella o escrito de descargo respectivamente, citando el contenido del artículo 313 del texto adjetivo Penal, resultando improcedente la solicitud de nulidad solicitada por la defensa, a tenor de lo previsto en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal y conforme a las disposiciones Constitucionales contempladas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puesto que se resolvieron motivadamente todos los puntos alegado en la audiencia y en razón de ello, resulta improcedente lo esgrimido por el recurrente.

PETITORIO: Solicitó la representación fiscal a la Alzada, “Declare Inadmisible el recurso interpuesto por los Abogados ANDREA SALAS RUIZ y MELVIN RODRÍGUEZ PAEZ, actuando como Defensores de los acusados ANTONY MORALES y CARLOS NAVA, plenamente identificados en autos; asimismo ratifique la decisión del Tribunal A Quo en cuanto a la continuidad de la Medida Preventiva de Privación Judicial de Libertad que recae sobre los mencionados acusados, por cuanto se encuentra ajustada a derecho. Y en caso de ser admitido, se declara SIN LUGAR, dicho recurso por improcedente en derecho, y confirmada en su totalidad la Resolución de fecha 28/06/2016, Audiencia Preliminar”.

DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión del escrito recursivo, se observa que el recurrente pretende impugnar la decisión No. 635-2016, de fecha 12.07.2016, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se resolvió: Primero: Declara sin lugar, la nulidad del procedimiento de aprehensión y sin lugar la nulidad de la acusación presentada por la Fiscalía No. 24 del Ministerio Público, en contra del ciudadano ARMIN DE JESÚS YAJURE GANDICA; Segundo: ADMITIR TOTALMENTE el escrito acusatorio interpuesto por el Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en contra del acusado antes mencionado; Tercero: ADMITIÓ la totalidad de los medios de pruebas ofertados por el Ministerio Público, así como la comunidad de las pruebas solicitadas por la defensa, conforme lo previsto en el artículo 313, ordinal 9° de la Ley Adjetiva Penal; Cuarto: ORDENÓ mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en fecha 26.02.2016 en contra del encausado de autos; Quinto: ORDENÓ el auto de apertura a Juicio en el presente asunto penal, contra del acusado ARMIN DE JESÚS YAJURE GANDICA, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 ordinales 1, 2, 3 y 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Penal, cometidos en perjuicio de la ciudadana MIRIAN DEL CARMEN MATERAN CORDERO.

Asimismo, la defensa alude que el juzgador de control, no ejerció el control material y formal de la acusación presentada por el Ministerio Público, admitiendo dicho acto conclusivo a pesar de constar en la investigación fiscal elementos de convicción, que exculpan a su defendido de los hechos que le atribuye el representante fiscal, preexistiendo solo declaraciones y señalamientos cuyo animo han producido efectos jurídicos procesales, carentes de convicción al realizar un silogismo fáctico.

Denuncia el profesional del derecho, que el juez de Control, se limito al momento de emitir su pronunciamiento en indicar lo manifestado por la víctima, en sus deposiciones, no existiendo prueba de la materialización del hecho, por lo que plantea la oposición de la excepción establecida en el artículo 28, numeral 4, literal i, del texto adjetivo Penal y la excepción relacionada con la acción promovida ilegalmente, en atención a la incorporación al expediente de investigación fiscal, de una fotografía obtenida a través de la red social facebook del ciudadano ARMIN DE JESÚS YAJURE GANDICA, por parte de la ciudadana Miriam Materan, situación que a Juicio del recurrente vicia los mecanismos establecidos para el reconocimiento de individuo, aunado que no se tomo en consideración las declaraciones efectuadas por los testigos de la defensa, quienes señalaron que el hoy acusado en la fecha de los acontecimientos, se encontraba realizando labores de albañilerías en una vivienda.

Por su parte la defensa sostuvo que, el ciudadano ARMIN DE JESÚS YAJURE GANDICA, se encuentra en un estado de indefensión por indeterminación del hecho fáctico que se le imputa, en el acto conclusivo presentado, la cual no fue clara, precisa y circunstanciada afectando el derecho a la defensa que le asiste.

Ahora bien, del análisis efectuado a las actuaciones que conforman la presente causa, se constata que en fecha 04.05.2016, fue presentado por parte de la Fiscalía Cuadragésima (40°) del Ministerio Público, ante el Juzgado Noveno de Primera instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, escrito acusatorio en contra del ciudadano ARMIN DE JESÚS YAJURE GANDICA, por la presunta comisión de los delitos de: como CO-AUTOR, del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 ordinales 1, 2, 3 y 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Penal, cometidos en perjuicio de la ciudadana MIRIAN DEL CARMEN MATERAN CORDERO y del ciudadano HENRY JOSÉ PALOMINO MIRANDA.

Considera procedente esta Instancia Superior, traer a colación el fundamento del fallo que fuera emitido por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; observando de ese modo, lo siguiente:

“… (Omisis)… Ahora bien a los fines de dar contestación a las solicitudes realizadas por la defensa técnica del imputado de autos, este tribunal lo hace de la siguiente manera: En primer lugar es primordial para este juzgador pronunciarse con respecto a la solicitud de Nulidad planteada por la defensa, en virtud que el ciudadano ARMIN DE JESUS YAJURE GANDICA, a quien asiste en el presente asunto que existe en autos la incorporación ilícita de una mal llamada prueba (fotografía de facebook) perteneciente al ciudadano antes nombrado, todo de conformidad al articulo 181 del COPP, que establece que los elementos de convicción solo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio licito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este código. En cuanto a las declaraciones dichas por la ciudadana Miriam Materan relacionadas con el ingreso del ciudadano Henry José Palomino Miranda a la emergencia del Hospital General del Sur quien manifestó haber estado desde el día 21 hasta el día 22 del mes de Febrero del presente año, se ha, obteniendo como respuesta Oficio de contestación de fecha 05 de mayo de 2016 donde establece textualmente: Que hace constar que después de revisar detalladamente los libros de morbidad (sic) de las diferentes emergencias y los registros de ingresos, no se encontró ninguna información referente a la atención medica prestada al ciudadano Henry Palomino los días 21 y 22 de febrero de 2016 en ese Centro Hospitalario. Así mismo se solicito a la comandancia general de CPBEZ que informara al despacho fiscal si los funcionarios activos a ese componente utilizan carné (sic) de identificación personal, obteniendo como resultado según oficio Nº DG-OCJ-Nº 090-12 de fecha 06 de mayo de 2016 que dichos funcionarios no utilizan Carné de identificación personal, todo ello ciudadano juez en contraposición de lo dicho por la victima Miriam Materna quien declaro el día 25 de febrero haber visto a uno de sus asaltantes utilizando un carné de identificación policial con el nombre de Jesús Yajure, al respecto conviene destacar que el principio que rige el sistema de las nulidades en el proceso penal, se encuentra establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con el cual no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.
(…)
En tal sentido, procede este Juzgador a verificar si en el presente caso, la nulidad alegada por la defensa, constituye una nulidad absoluta, es decir, no saneable o convalidable de conformidad con los artículos 175, 176 y 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal. A los fines de su determinación, el artículo 175 ejusdem que establece que se consideran nulidades absolutas aquellas concerniente a la inobservancia o violación de derechos y garantías constitucionales fundamentales previsto en la norma adjetiva penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en las leyes y en los tratados internacionales suscritos por el país.
En este mismo orden de ideas, este Tribunal de conformidad con el articulo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal y en aras de una correcta administración de Justicia, ha revisado minuciosamente las actas que conforman la causa y quiere dejar por sentado que si bien es cierto que las nulidades absolutas pueden invocarse en todo estado y grado del proceso, es importante destacar que en el presente caso no estamos en presencia de una de ellas, en el primer sobre la incorporación ilícita de una mal llamada prueba (fotografía de facebook) perteneciente al ciudadano Armin de Jesús Yajure todo de conformidad al articulo 181 del COPP, que establece que los elementos de convicción solo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio licito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este código, sobre este punto este juzgador observa que del escrito acusatorio en el capitulo V sobre las pruebas, el Ministerio Publico, no ofreció como medio prueba la fotografía de fecebook, del imputado antes mencionado; en este sentido, tenemos que la acción penal en manos del Ministerio Publico esta condicionada a ciertos actos o circunstancia que la determinan, cuyo incumplimiento impiden el desarrollo del proceso, lo contrario es una violación a la Ley, así las cosas, tenemos que aun cuando la defensa no fundamento suficientemente esta causal, se pasa a decidir considerando que en el presente caso se trata de un delito de acción publica, el cual comprende analizar que se inicio de oficio (notitia criminis), siendo calificada por orden de aprehensión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, marcando el inicio de la fase preparatoria o de investigación, pero a solicitud del Ministerio Publico se llevo a cabo de acuerdo al procedimiento ordinario, y siendo la oportunidad legal prevista en el artículo 236 del citado texto adjetivo, por otro lado con respecto a las fotos que la victima aporta al Ministerio Publico, de la cual fue adquirida a través de la redes sociales del cual toda persona tiene el libre acceso, razón por la cual no crea vicios de nulidad. En cuanto a declaraciones dichas por la ciudadana Miriam Materan relacionadas con el ingreso del ciudadano Henry José Palomino Miranda a la emergencia del Hospital General del Sur quien manifestó haber estado desde el día 21 hasta el día 22 del mes de Febrero del presente año, se ha, obteniendo como respuesta Oficio de contestación de fecha 05 de mayo de 2016 donde establece textualmente: Que hace constar que después de revisar detalladamente los libros de morbidad de las diferentes emergencias y los registros de ingresos, no se encontró ninguna información referente a la atención medica prestada al ciudadano Henry Palomino los días 21 y 22 de febrero de 2016 en ese Centro Hospitalario. Así mismo se solicito a la comandancia general de CPBEZ que informara al despacho fiscal si los funcionarios activos a ese componente utilizan carné de identificación personal, obteniendo como resultado según oficio Nº DG-OCJ-Nº 090-12 de fecha 06 de mayo de 2016 que dichos funcionarios no utilizan Carné de identificación personal, todo ello ciudadano juez en contraposición de lo dicho por la victima Miriam Materna quien declaro el día 25 de febrero haber visto a uno de sus asaltantes utilizando un carné de identificación policial con el nombre de Jesús Yajure, en este sentido este juzgador se evidencia que el Ministerio Publico, ciertamente dio respuesta oportuna a lo solicitado por la defensa, de tal manera que no se observa que exista ninguna violación, ya que los demás argumentos de fondo de la defensa deben ser debatidos, en caso de ser admitida la acusación, en un eventual juicio; razón por la cual se declara SIN LUGAR la denuncia planteada. Así se declara.
En segundo lugar, en cuanto a lo manifestado por la defensa, en cuanto por lo dispuesto en el artículo 44 y toda vez que mi defendido no fue aprehendido por orden judicial y que definitivamente no se configuro un delio flagrante, pedimos con todo respecto de conformidad con lo establecido en el artículo 174, 175 y 180 del COPP, LA NULIDAD de la resolución interlocutoria que decreto el delito en flagrancia y por tanto se decrete la ilegalidad de la aprehensión y por tanto la libertad plena de mi defendido. Ahora bien en cuanto al procedimiento de aprehensión, se observa en el ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 25/02/2016, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Policial Autónomo del Municipio Maracaibo, (…).

Asimismo, se dejó constancia del lugar del suceso en el ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA DE SITIO, de fecha 25/02/2016, de lo cual se fijaron con UNA (01) FIJACION FOTOGRÁFICA el sitio del suceso; dejando constancia de lo incautado (…) el ACTA DE INVESTIGACION PENAL que cursa al folio 02, donde describen los objetos; asimismo, existen las ACTAS DE ENTREVISTAS tomadas a los testigos instrumentales, ciudadanos ANGEL OJEDA, declaraciones que son contestes con el Acta policial del procedimiento levantada por los funcionarios de actas en modo, tiempo y lugar en cuanto a la aprehensión de los hoy imputados, que de acuerdo a las actas, le fue incautada en el anexo a la vivienda de actas; aunado al REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA fìsica que cursa al FOLIO 15, donde se describe las piezas o partes de un vehiculo tal como lo describe el acta policial, incautado en la vivienda donde ocurrieron los hechos, aunada al REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, respecto a los objetos incautados, y aunada (sic) al ACTA DE ENTREVISTA del ciudadano ANGEL OJEDA, (…); los cuales en su conjunto hacen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de actas se encuentra incurso en dicho delito; por lo tanto, en cuanto a la NULIDAD DE PROCEDIMIENTO, observa este Juzgado que los funcionarios actuaron dentro de la excepción a que se refiere el artículo 196, numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, ya que los hoy imputados no hicieron caso al llamado de los funcionarios sino que ingresó a la residencia, lo que generó que los funcionarios ingresaran a la misma para su aprehensión y dentro del anexo de la vivienda, aunado a ello, la BOLETA DE NOTIFICACIÓN donde se le impuso a los imputado del motivo de su aprehensión, así como de sus derechos y garantías, es de fecha 25-02-2016, la cual fue firmada a las 12:30 p.m. por el imputado de actas, lo que coincide con el Acta del Procedimiento de aprehensión, de fecha 25-02-16, a las 12:30 p.m. que se inició el procedimiento donde resultó aprehendido el hoy imputado.

(…)

De igual manera, trae a colación este Juzgador mencionados articulados a los fines de determinar si la detención de los funcionarios hoy imputados se realizó conforme a las prerrogativas constitucionales y legales antes citadas, en este sentido, toda vez que la detención de los hoy imputados se produjo como consecuencia de una serie de elementos de convicción que concatenados entre si hacen presumir a este Juzgador que sean presuntos autores o partices (sic) en los tipos penales que la vindicta pública ha precalificado en el acto de audiencia de individualización de imputados.

(…)

De la trascripción anterior, se evidencia que no asiste la razón al abogado de la defensa, ya que el acto de presentación de Imputados en la cual se realizo la imputación que señala ha sido omitido y que por vía de consecuencia vicia de nulidad el presente acto, se consolidó en el mocionado día, garantizando este tribunal el debido proceso y el Derecho a la Defensa que asiste a los imputados de autos, así mismo este acto constituyo un acto de imputación que surte, de forma plena todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, según lo consagra el artículo 49 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; razón por la cual se declara SIN LUGAR la denuncia planteada. Así se declara.

Ahora bien concluida la Audiencia y oídos los fundamentos de las peticiones presentadas por la Representante del Ministerio Público, la Defensa y la imputada de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en presencia de las partes, este Tribunal NOVENO (sic) de Primera Instancia en función de Control observa: El Ministerio Público presenta acusación, con fundamento en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende en el capitulo II de la acusación, el modo tiempo y lugar donde ocurrieron los hechos; los cuales se subsumen en el tipo penal por el cual el Ministerio Público ha presentado su acusación en contra de los ciudadanos ENDER ELI FERRER LUGO, REINALDO JOSE MEDINA MORALES Y ARMIN DE JESUS YAJURE GANDICA , por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 y 6 ordinales 1, 2, 3 y 5 de la ley sobre el hurto y robo de vehículo automotor Y ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 455 y 458 del Código Penal y adicionalmente a los ciudadanos ENDER ELI FERRER LUGO y REINALDO JOSE MEDINA MORALES, por la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el articulo 376 del Código Penal, Venezolano cometido en perjuicio de la ciudadana MIRIAN DEL CARMEN MATERAN CORDERO es por ello que su conducta se ve comprometida en la comisión del hecho punible por el cual el Ministerio Público ha presentado la acusación, ya que al existir una relación de causalidad entre los hechos por el cual el Ministerio Público presenta la acusación y la conducta desplegada por el hoy acusado la cual se subsume en el tipo penal dado por el Ministerio Público, y una vez verificados los requisitos, se desprende de la acusación la identificación plena del acusado y su defensor, así como también de los hechos narrados por el Ministerio Público y de los elementos de convicción que conllevaron a presentar el acto conclusivo, se concluye que el referido hecho se subsume en el tipo penal por el cual ha presentado la acusación y que las pruebas son pertinentes y útiles para demostrar su tesis, razón por la cual este Tribunal considera que la misma reúne con todos y cada uno de los requisitos previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, lo que procedente en derecho es ADMITIR TOTALMENTE LA ACUSACIÓN, presentada por la Fiscalía cuadragésima 40° y, ratificada en este acto por la Fiscalía 49 del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los acusados ENDER ELI FERRER LUGO, REINALDO JOSE MEDINA MORALES Y ARMIN DE JESUS YAJURE GANDICA, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 y 6 ordinales 1, 2, 3 y 5 de la ley sobre el hurto y robo de vehículo automotor Y ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 455 y 458 del Código Penal y adicionalmente a los ciudadanos ENDER ELI FERRER LUGO y REINALDO JOSE MEDINA MORALES, por la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el articulo 376 del Código Penal, Venezolano cometido en perjuicio de la ciudadana MIRIAN DEL CARMEN MATERAN CORDERO. por considerar que la misma reúne todos y cada uno de los requisitos previstos por el legislador en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, entre los cuales se encuentra la relación precisa y circunstanciada de los hechos imputados y por los cuales acusa la representación fiscal., mencionando todos y cada uno de los elementos de convicción así como los elementos probatorios que servirán a su criterio para demostrar su tesis, indicando la necesidad y pertinencia de cada uno de ellos, ya que se observa que la acción típica delictual, por la cual el Ministerio Público realiza formal acusación, versa sobre un delito de acción publica, perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad y que no se encuentra evidentemente prescrita, y mal podría la vindicta publica intentar acción penal alguna si faltase alguno de estos requisitos; ya que se evidencia claramente el cumplimiento impretermitible de los requisitos formales exigidos en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se evidencia una relación detallada, clara y circunstanciada de los hechos objetos de la imputación, siendo materia de fondo que el indicado hecho haya sucedido de la forma como lo expresa la acusación fiscal, pretendiendo la defensa que en relación a los mismos haya un pronunciamiento por parte de éste Tribunal, situación que no le es dable a éste Tribunal en razón de la inaplicabilidad en esta fase del proceso de los Principios rectores del debate probatorio, como la inmediación, contradicción y oralidad de la prueba; a tal efecto, el fundamento utilizado por los mismos para apoyar sus peticiones se basan en hechos que constituye materia de fondo; asimismo, se aprecia del escrito acusatorio que se cumplen con los presupuestos formales de la enunciación y expresión de los elementos de convicción que motivan la imputación, así como con el ofrecimiento de los distintos medios de pruebas, con indicación de su pertinencia y necesidad, al evidenciar quien decide, que el Ministerio Público, señala distintos órganos de pruebas que a juicio de éste Tribunal encuentran correspondencia con los hechos imputados, siendo por consiguiente, útiles y necesarios para establecer los mismos, cuya valoración acerca de su real objetivo para demostrar los hechos corresponde al Tribunal de juicio y se declara sin lugar la solicitud de la defensa en cuento a l cambio del tipo penal. Asimismo, se ADMITEN, TODAS y CADA UNA DE LAS PRUEBAS ofrecidas por el Fiscal del Ministerio Público en el escrito de acusación fiscal, las cuales se dan por reproducidas en este acto y se mencionan en el contenido del escrito de acusación fiscal, asi como las promovidas por la defensa por ser estas, legales, útiles, lícitas, pertinentes y necesarias para ser debatidas en el Juicio Oral y Público, todo en cumplimiento al artículo 313, numeral 9, del Código Orgánico Procesal Penal, así como, las que hace suya la defensa por el principio de la comunidad de las pruebas.

En el mismo orden de ideas este juzgador para a revisar sobre la admisión o no de la acusación de conformidad con lo establecido en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, identificó plenamente a la imputada, en este caso, ENDER ELI FERRER LUGO, REINALDO JOSE MEDINA MORALES Y ARMIN DE JESUS YAJURE GANDICA, así como, identificó plenamente a su Defensa y a la víctima, por lo que, cumple con el primer requisito, previsto en el numeral 1° del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto, al cumplimiento del numeral 2 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que establece una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuyó al imputado, En cuanto al cumplimiento del numeral 3 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, observa el Tribunal de Control que el Apoderado de la Victima ABNER LEVY SERRANO PIRELA y MARIBEL BESABE DURAN, establece los fundamentos de su acusación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan, los cuales considera este Juzgado se encuentran ajustados a derecho. En cuanto al cumplimiento del numeral 4 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, estima este Juzgador que el Ministerio Público consideró que los hechos se encuentran tipificados en los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 y 6 ordinales 1, 2, 3 y 5 de la ley sobre el hurto y robo de vehículo automotor Y ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 455 y 458 del Código Penal y adicionalmente a los ciudadanos ENDER ELI FERRER LUGO y REINALDO JOSE MEDINA MORALES, por la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el articulo 376 del Código Penal, Venezolano cometido en perjuicio de la ciudadana MIRIAN DEL CARMEN MATERAN CORDERO, debiendo cualquier otra circunstancia que deba dilucidarse debatirse en la fase de juicio. En cuanto al cumplimiento del numeral 5 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, verifica este Juzgador que el Ministerio Público hace el ofrecimiento de los medios de pruebas siguientes: TESTIMONIALES Y DOCUMENTALES:. Finalmente, en cuanto al numeral 6° del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público solicita el enjuiciamiento de los imputados ENDER ELI FERRER LUGO, REINALDO JOSE MEDINA MORALES Y ARMIN DE JESUS YAJURE GANDICA ya identificado, como AUTORES de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 y 6 ordinales 1, 2, 3 y 5 de la ley sobre el hurto y robo de vehículo automotor Y ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 455 y 458 del Código Penal y adicionalmente a los ciudadanos ENDER ELI FERRER LUGO y REINALDO JOSE MEDINA MORALES, por la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el articulo 376 del Código Penal, Venezolano cometido en perjuicio de la ciudadana MIRIAN DEL CARMEN MATERAN CORDERO, previsto y sancionado en el articulo 319 del código Penal en perjuicio del ciudadano Jesús campos y el estado Venezolano, por lo que, considera este Tribunal que la acusación presentada por la Fiscalía 49° del Ministerio Público cumple con los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, (…). Por otra parte, de conformidad con el numeral 9° del Articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal se ADMITEN TOTALMENTE LAS PRUEBAS promovidas por el Ministerio Publico, así como le principio de la comunidad de las pruebas.

De igual forma, SE ACUERDA MANTENER LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION DE LIBERTAD que recae en contra de los ciudadanos ENDER ELI FERRER LUGO, REINALDO JOSE MEDINA MORALES Y ARMIN DE JESUS YAJURE GANDICA, por cuanto no han variado las circunstancias que motivaron la misma. Y ASÍ SE DECIDE..(Omisis)…”. (Destacado de la Sala).

De lo anterior, se evidencia que el Juez de Instancia al momento de dictar el fallo impugnado dio respuesta a todas las solicitudes de las partes, y específicamente en cuanto al pedimento de la defensa, concerniente a la declaratoria de nulidad de la acusación fiscal, el mismo estimó que la acusación presentada por el Ministerio Público cumple con todos y cada uno de los requisitos previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, en este mismo orden efectuó el control material y formal de la acusación presentada, admitiendo dicho acto conclusivo, los medios de pruebas ofrecidos por la vindicta pública por ser presentados en tiempo hábil y conforme a los parámetros establecidos en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la comunidad de las pruebas solicitadas por la defensa, admitiendo la calificación jurídica estimada por la representación fiscal; acordando el auto de apertura a juicio por la presunta participación del ciudadano ARMIN DE JESÚS YAJURE GANDICA, en los hechos atribuidos por el Ministerio Público.

Destacados como han sido, las principales actuaciones que sirven de fundamento para dar respuesta a los argumentos esgrimidos por la parte recurrente, es momento de efectuar las siguientes consideraciones:

Es importante destacar que el proceso Penal se encuentra dividido en fases, etapas o grupos a saber, totalmente diferentes, así lo ha precisado la Sala de Casación Penal de Tribunal Supremo de Justicia, al indicar que son: a) La fase Preparatoria o de Investigación, cuyo fin no es más que la práctica de aquellas diligencias investigativas, que permitan demostrar y precisar si el sujeto investigado es responsable o no en los hechos que le fueron atribuidos inicialmente, que hagan viable la emisión de un acto conclusivo, por el representante fiscal, sea: la acusación, cuando el Ministerio Publico, estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado o imputada, requerir el sobreseimiento de la causa, cuando terminada la fase preparatoria, considere que proceden una o varias de las causales contenidas en el artículo 305 del texto adjetivo Penal, o, solicitar el archivo de las actuaciones, cuando el resultado de la investigación resulte insuficiente para acusar.
b) La fase intermedia o preliminar, cuya finalidad fundamental es la celebración y desarrollo de la audiencia preliminar, regulado en el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual las partes expondrán los fundamentos de sus peticiones, el imputado o imputada podrá solicitar se tome su declaración, con las formalidades previstas en la ley, donde el Juez o Jueza de Control, informará a las partes de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, sin permitir cuestiones propias de un eventual juicio oral y público, emitiendo pronunciamiento una vez culminada la respectiva audiencia y en presencia de las partes, requerir subsanar en caso de existir un defecto de forma en la acusación presentadas por el Fiscal o el querellante, pudiendo solicitar su suspensión, en caso de ser necesario para continuarla dentro del menos tiempo posible; admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de él o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima, dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley, resolver las excepciones opuestas, decidir acerca de medidas cautelares, sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos, aprobar los acuerdos reparatorios, acordar la suspensión condicional del proceso, decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral, con fundamento en los artículos 313 y 314 del Código Orgánico Procesal Penal.). Y en tercer lugar, c) La fase del Juicio Oral y Público, que la componen los actos ulteriores a la audiencia preliminar, la cual obtiene primordialmente la celebración del juicio oral y público, conforme a los principios y estipulaciones contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido, se ha precisado que el propósito de la fase intermedia es alcanzar la depuración del proceso, notificar al acusado o acusados sobre la acusación presentada en su contra por el representante fiscal, debiendo el órgano jurisdiccional ejercer el control sobre dicho acto conclusivo que sustentan el escrito acusatorio, y que lo componen un aspecto formal y material de la acusación, con respecto a ello, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia No. 728, de fecha 20.05.2011, señaló: “En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal. (sentencia nro. 1.303/2005, del 20 de junio)”.

Más recientemente, la misma Sala en fecha 29.07.2014, mediante sentencia No. 944, con respecto a la finalidad de la fase intermedia y el control que debe ejercer el Juez de Control en la acusación presentada por el Ministerio Público, estableció:

“…(Omisis)…En tal sentido, esta Sala reitera la doctrina establecida en numerosos fallos en cuanto a que el propósito fundamental de dicha fase intermedia es el de alcanzar la depuración del procedimiento, notificar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra y el ejercicio jurisdiccional del control de la acusación que comprende el análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, es decir: existe un control formal y un control material de la acusación.
En el control formal, el Juez verifica el cumplimiento de los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, a saber: identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. Por su parte, el control material implica el estudio de los requisitos de fondo en los cuales el Ministerio Público fundó la acusación y, de esta manera, determinar si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria, caso contrario, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo” (Vid. sentencia n.° 1303, del 20 de junio de 2005, caso: Andrés Eloy Dielingen Lozada)…(Omisis)…”.

En este sentido, de los fallos jurisprudenciales anteriormente citados, puede colegirse que durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar, el Juez de Control debe ejercer el control de la acusación, cuyos aspectos son un control formal y otro material o sustancial, en el primero: el jurisdicente debe verificar que se hayan dado cumplimiento a los requisitos formales para la admisibilidad del mencionado acto conclusivo, establecidos en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la identificación del o de los imputados, la delimitación y calificación del hecho punible imputado, la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la pruebas ofrecidas por las partes, entre otras, y el segundo: implica el examen de los requisitos de fondo, en los cuales se basa el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria.
Es en esta etapa del proceso, en la que puede precisarse ampliamente el control inexorable del procedimiento penal instaurado, visto que el Juez o Jueza de Control lleva a cabo, el análisis y ardua comprensión que le permitan llegar a la convicción sobre la existencia o no de motivos para admitir la acusación fiscal o de la víctima (según sea el caso), y en general que tal verificación se desarrolle sin trasgresiones graves que lo invaliden o produzcan su nulidad.

Por su parte, el Juez Penal en Funciones de Control debe, en ejercicio de las facultades establecidas en la Ley Adjetiva Penal, garantizar los derechos de las partes intervinientes en el proceso, lo cual no trastoca el ejercicio de la acción penal, de conformidad con los artículos 109 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el primero de éstos consagra entre otras cosas que: “El control de la investigación y la fase intermedia estarán a cargo de un tribunal unipersonal que se denominará tribunal de control…”, al tiempo que el segundo de los mencionados prevé:

“Artículo 264. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones”.

En ese sentido, es necesario mencionar que, el Juez de Control en sus funciones debe cautelar los derechos del imputado, como bien lo deja sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N°: 365 de fecha 02.04.2009, con Ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, en los siguientes términos:

“Ello así, toda vez que la principal tarea del juez de control no es otorgar niveles de protección procesal al imputado, sino, primordialmente, cautelar sus derechos constitucionales y materiales (los únicos que la actividad investigadora pudiera conculcar). La razón fundamental de la presencia del Juez de control en la actuación penal, es la necesidad de resolver eficazmente todos los conflictos que se presentan entre las partes e intervinientes en la fase de la investigación. En este marco la función del juez de control es proteger a la persona investigada contra la violación de cualquiera de sus derechos fundamentales, violaciones que pueden sobrevenir de capturas, registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones o, en su caso, de imputaciones infundadas en fraude a la ley. En el marco de su poder decisorio, el Juez de control debe ponderar intereses legítimos contrapuestos, por un lado, la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa de la persona investigada, y de otro, la efectividad en la aplicación de la ley penal, por medio de la administración de la justicia penal. En términos generales, las afectaciones excepcionales de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal, deben ser ordenadas por un juez de control de manera previa…”.

Ahora bien, con respecto a lo denunciado por la defensa, del análisis minucioso realizado a la decisión recurrida y a las actas que conforman las actuaciones relacionadas con el asunto sometido a consideración de este Cuerpo Colegiado, puede evidenciar que contrario a lo referido por el apelante, el Juez a quo, al momento de dictar la decisión recurrida motivó adecuadamente su pronunciamiento, otorgando respuestas a los planteamientos alegados por las partes, admitiendo en primer lugar el escrito acusatorio interpuesto por la Fiscalía Cuadragésima (40°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, previa verificación y cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, cumpliendo el control formal y material que debe ejercerse sobre la acusación fiscal, admitiendo las pruebas promovidas por el Ministerio Público en el escrito acusatorio, así como la comunidad de la prueba solicitada por la defensa técnica, garantizando de esta manera el derecho a la defensa del cual goza el hoy acusado, dictando el correspondiente auto de apertura a juicio, el cual contiene la resolución motivada y fundada en derecho de lo debatido en la audiencia preliminar, por lo que mal puede afirmar el recurrente que el ciudadano ARMIN DE JESÚS YAJURE GANDICA, se encuentra en un estado de indefensión por indeterminación del hecho fáctico que se le imputa, precisando quienes aquí deciden que el Ministerio Público estableció de manera precisa, determinada, y circunstanciada el hecho punible que se atribuye a dicho ciudadano, hechos que son descritos en el capítulo segundo de la referida acusación fiscal, inserta del folio ciento noventa (190) al doscientos catorce (214) de la pieza principal, dando cumplimiento al segundo requisito estipulado en el artículo 308 del texto adjetivo Penal, motivo por los cuales dicho punto de impugnación debe ser declarado sin lugar. Y así se decide.

En plena sintonía con lo anterior se puntualiza que, contrario a lo indicado por el recurrente el Juzgador de instancia, no sometió su pronunciamiento o decisión únicamente en base a lo depuesto por la víctima en las entrevistas rendidas ante el despacho fiscal y en su denuncia, ya que si bien, dichas actuaciones son de gran importancia debido a su contenido, el pronunciamiento emanó de los distintos elementos de convicción que le fueron presentados en su oportunidad, y a las pruebas lícitamente promovidas por la representación fiscal, por lo que consideró que coexisten pruebas de la materialización del hecho, plenamente enumeradas y descritas en el escrito acusatorio, que servirán a su criterio para demostrar la responsabilidad penal del acusado en los hechos que se le atribuyen, criterio que comparten quienes aquí deciden, luego de haber efectuado un análisis de las actuaciones y al prenombrado acto conclusivo.

Sin embargo quien ejerce el recurso de apelación, pretende plantear en esta instancia Superior, la oposición de la excepción establecida en el artículo 28, numeral 4, literal i, del texto adjetivo Penal y la excepción relacionada con la acción promovida ilegalmente, en atención a la incorporación al expediente de investigación fiscal, de una fotografía obtenida a través de la red social facebook del ciudadano ARMIN DE JESÚS YAJURE GANDICA, por parte de la ciudadana MIRIAN DEL CARMEN MATERAN CORDERO, víctima en el presente asunto, viciando los mecanismos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal para el reconocimiento de individuo, en base a ello, es prudente acotar que dicha excepción fue promovida ante el Juzgador de Control, con la intención de que se decretara la nulidad del escrito acusatorio, sin embargo dicha solicitud fue declara sin lugar, por el Tribunal de origen.

Así las cosas evidentemente, de las actuaciones se observa que dicha fotografía obtenida a través de la red social facebook del ciudadano ARMIN DE JESÚS YAJURE GANDICA, por la ciudadana MIRIAN DEL CARMEN MATERAN, no fue ofrecida ni mencionada como medio probatorio por parte de los representantes pertenecientes a la Fiscalía Cuadragésima (40°) del Ministerio Público, en el escrito acusatorio, ni la misma sirvió de fundamento para que el fiscal acreditara la responsabilidad penal del ciudadano ARMIN DE JESÚS YAJURE GANDICA, en los hechos por los cuales es acusado, situación por la se declara igualmente SIN LUGAR la solicitud de nulidad efectuada por la defensa, pues, como ya se indicó la acusación fiscal, cumplió con los requisitos previstos en el artículo 308 del texto adjetivo penal, sin embargo es relevante indicarle al profesional del derecho que durante la fase de Juicio Oral y Público, las partes podrán oponer ciertas excepciones, entre ellas las que hayan sido declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control al término de la audiencia preliminar, así lo dispone el artículo 32 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo la norma in comento, lo siguiente:

“Durante la fase de juicio oral, las partes sólo podrán oponer las siguientes excepciones:
1. La incompetencia del tribunal, si se funda en un motivo que no haya sido dilucidado en las fases preparatoria e intermedia.
2. La extinción de la acción penal por prescripción, salvo que el acusado o acusada renuncie a ella, o que se trate de las excepciones establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
3. Las que hayan sido declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control al término de la audiencia preliminar.
Las excepciones durante esta fase deberán interponerse, por la parte a quien corresponda, en la oportunidad señalada en el último aparte del artículo 327 de este Código, y su trámite se hará conforme a lo previsto en el artículo 329 del mismo.
El recurso de apelación contra la decisión que declare sin lugar las excepciones sólo podrán interponerse junto con la sentencia definitiva”. (Destacado de la Sala).

Para reforzar lo indicado por esta Sala, resulta preciso citar el fallo No. 3206, de fecha 25.10.2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasqueño López, del cual se desprende: “se añade en el punto sub examine, que tal y como lo establece la precitada norma, al igual que lo hace el artículo 31 en su cardinal 4 eiusdem, las excepciones declaradas sin lugar en la audiencia preliminar pueden ser opuestas nuevamente en fase de juicio”, no siendo susceptible para este Órgano Colegiado, el estudio de las excepciones declaras sin lugar en la audiencia preliminar, motivo por el cual debe declararse sin lugar el presente punto de impugnación presentado por la defensa. Y así se decide.

Es importante resaltar que los representantes fiscales en pleno ejercicio de sus facultades, en el caso bajo estudio, cumplieron con su rol investigativo como parte de buena fe, efectuando aquellas pesquisas de investigación tendentes a recabar los elementos que permitieran acreditar si verdaderamente el hoy acusado es responsable de los hechos por los cuales está siendo acusado, realizando un investigación ardua y conforme al ordenamiento jurídico, etapa en la que además la defensa técnica tuvo la oportunidad de solicitar aquellas diligencias que consideraba útiles y pertinentes, destinadas a desvirtuar las imputaciones formuladas en contra de su representado, con el fin de probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso.

En referencia a lo anterior consideran los integrantes de esta Alzada que el Juzgador de instancia, con su pronunciamiento, garantizó lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes que integran nuestro ordenamiento jurídico, por lo que no violenta las garantías constitucionales, al constatarse que el escrito acusatorio cumple con lo requisitos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo las circunstancias de modo, lugar y tiempo por las cuales se atribuyen al encartado de autos los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 ordinales 1, 2, 3 y 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Penal, cometidos en perjuicio de la ciudadana MIRIAN DEL CARMEN MATERAN CORDERO, teniéndose previamente cumplida la fase investigativa llevada de la mano del representante fiscal, aportando las pruebas que a su juicio eran suficientes para demostrar la responsabilidad del acusado en los hechos que se les atribuyen, lo que conlleva a esta Sala a concluir, que la decisión dictada por el Jueza a quo, se encuentra ajustada a derecho y perfectamente motivada, a tenor de lo estipulado en el artículo 157 del texto adjetivo penal y conforme a las normas constitucionales, por ello no se vulnera, como ya se dijo, la garantía de la Tutela Judicial Efectiva, que comprende, entre otros aspectos, el derecho de los justiciables a obtener una decisión fundada en derecho, así como el derecho a conocer las razones de las decisiones judiciales, es decir, a una decisión motivada estando este último asociado también al derecho a la defensa, tampoco trastoca el principio del Debido Proceso, denunciados como violentados por el apelante; por lo tanto, los integrantes de este Tribunal Colegiado, consideran que no le asiste la razón a la defensa en la presente denuncia. ASÍ SE DECIDE.

Este Cuerpo Colegiado, de la lectura realizada al escrito de apelación presentado por la defensa técnica, observa que el mismo, plantea diversas situaciones que al ser resueltas por esta instancia, estaría emitiendo pronunciamiento sobre cuestiones de fondo, por lo cual dichos planteamientos como: lo relacionado a que las declaraciones rendidas por los testigos promovidos por la defensa, quienes afirman que el ciudadano ARMIN DE JESÚS YAJURE GANDICA, se encontraba efectuando labores de albañilería en su vivienda, el día en que ocurrieron los hechos, constituyen elementos que exculpan al mencionado individuo de los hechos; o las presuntas inconsistencias en las entrevistas efectuadas por la víctima, se establece, que dichas testimoniales deben ser debatidas, y analizadas conjuntamente con el conglomerado de elementos y pruebas aportados por el Ministerio Público, que le permitan llegar a la convicción del Juez o Jueza de Juicio, si el encartado de autos, tuvo participación o no en lo hechos que se le atribuyen, por lo que dichas denuncias no pueden ser objeto de impugnación en esta fase.

Por lo que sobre la base de los argumentos establecidos, y constando que en esta causa penal, no se han verificado violaciones legales, ni constitucionales denunciadas, forzosamente debe declarase SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por el profesional del derecho NELSON BRACHO CASANOVA, actuando como defensor privado del ciudadano ARMIN DE JESÚS YAJURE GANDICA, y en consecuencia debe CONFIRMARSE la decisión No. 635-2016, de fecha 12.07.2016, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se resolvió: Primero: Declara sin lugar, la nulidad del procedimiento de aprehensión y sin lugar la nulidad de la acusación presentada por la Fiscalía No. 24 del Ministerio Público, en contra del ciudadano ARMIN DE JESÚS YAJURE GANDICA; Segundo: ADMITIR TOTALMENTE el escrito acusatorio interpuesto por el Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en contra del acusado antes mencionado; Tercero: ADMITIÓ la totalidad de los medios de pruebas ofertados por el Ministerio Público, así como la comunidad de las pruebas solicitadas por la defensa, conforme lo previsto en el artículo 313, ordinal 9° de la Ley Adjetiva Penal; Cuarto: ORDENÓ mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en fecha 26.02.2016 en contra del encausado de autos; Quinto: ORDENÓ el auto de apertura a Juicio en el presente asunto penal, contra del acusado ARMIN DE JESÚS YAJURE GANDICA, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 ordinales 1, 2, 3 y 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Penal, cometidos en perjuicio de la ciudadana MIRIAN DEL CARMEN MATERAN CORDERO, y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho NELSON BRACHO CASANOVA, actuando como defensor privado del ciudadano ARMIN DE JESÚS YAJURE GANDICA, titular de la cédula de identidad No. V- 20.846.001.

SEGUNDO: CONFIRMA, la decisión No. 635-2016, de fecha 12.07.2016, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se resolvió: Primero: Declara sin lugar, la nulidad del procedimiento de aprehensión y sin lugar la nulidad de la acusación presentada por la Fiscalía No. 24 del Ministerio Público, en contra del ciudadano ARMIN DE JESÚS YAJURE GANDICA; Segundo: ADMITIR TOTALMENTE el escrito acusatorio interpuesto por el Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en contra del acusado antes mencionado; Tercero: ADMITIÓ la totalidad de los medios de pruebas ofertados por el Ministerio Público, así como la comunidad de las pruebas solicitadas por la defensa, conforme lo previsto en el artículo 313, ordinal 9° de la Ley Adjetiva Penal; Cuarto: ORDENÓ mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en fecha 26.02.2016 en contra del encausado de autos; Quinto: ORDENÓ el auto de apertura a Juicio en el presente asunto penal, contra del acusado ARMIN DE JESÚS YAJURE GANDICA, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 ordinales 1, 2, 3 y 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Penal, cometidos en perjuicio de la ciudadana MIRIAN DEL CARMEN MATERAN CORDERO.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, ofíciese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Tribunal Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACIÓN

Dr. FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ
Presidente de la Sala
Ponente

Dra. YENNIFFER GONZÁLEZ PIRELA Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

ABOG. JACERLIN ATENCIO
La Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 293-16 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

ABOG. JACERLIN ATENCIO
La Secretaria