TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, quince (15) de Septiembre de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : 9C-16192-16
ASUNTO : VP03-R-2016-001007
Decisión No: 315-16

PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES Dr. FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ

Recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por el ABOG. LUIS MUÑOZ, Defensor Publico Duodécimo Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Publica del estado Zulia, actuando con el carácter de defensor de la ciudadana XIOMARA RAFAELA FUENMAYOR, titular de la cédula de identidad No. V-5.038.308; contra la decisión No. 734-16, emitida en fecha 08.08.2016, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia estadal con Competencia municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual entre otros pronunciamientos, decretó medida de cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, en contra de la referida ciudadana, por encontrarse presuntamente incursa en la comision del delito de USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el articulo 41 de la Ley Orgánica de Identificación, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, todo de conformidad con lo establecido en el articulo 242, ordinal 9° del Codigo Organico Procesal Penal.

Ingresó la presente causa en fecha 06.09.2016, y se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez Profesional Dr. FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ, quien con tal carácter, procede a suscribir el presente auto.

Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, en fecha 07.09.2016, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, estipulado en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada, en los siguientes términos:

DEL RECURSO INTERPUESTO.

Se evidencia de actas que el ABOG. LUIS MUÑOZ, quien actúa con el carácter de Defensor de la ciudadana XIOMARA RAFAELA FUENMAYOR, interpuso recurso de apelación de autos, bajo los siguientes términos:

Estableció el apelante que: “En fecha 08-08-2016, se celebró audiencia de presentación de imputados en la cual el Ministerio Público imputó al ciudadano XIOMARA RAFAELA FUENMAYOR, el delito de USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica de identificación , cometido en perjuicio del Estado Venezolano. Con ocasión al referido acto de audiencia de presentación, la Jueza Cuarta de Control declaró sin lugar la solicitud de la defensa no hay fijación fotográfica de las 2 cedullas incautadas, se observa que de Planilla de Cadena de Custodia no contiene N.° de registro de !a Cadena de custodia, solamente aparece el de registro policial SIP-465, así mismo se evidencia que la misma no se encuentra la rubrica del funcionario que recibe la evidencia; igualmente solo aparece una sola cédula de identidad la otra no fue colocada corno evidencia incautada, lo cual viola de manera flagrante la disposición normativa prevista en el artículo 187 de! Código Orgánico Procesal Penal, observando que dicha omisión atenta contra la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias físicas”.

Continuó manifestando el profesional del derecho que “Dichas omisiones atenta de manera flagrante contra el debido proceso, y constituye una situación que durante la fase de investigación no podrá ser subsanada, la carencia de rubricas por parte de los funcionarios actuantes al registro de cadena de custodia, son requisitos esenciales para determinar o establecer el debido manejo de mencionado acto procesal no consta, la rubrica del funcionario que fuese a mantener el resguardo y preservación del objeto del caso que nos atañe y tomando en consideración y dando cumplimiento con la jurisprudencia emanada de la Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 331 de fecha 07-07-09. con Ponencia de la Magistrada Dra. MIRIAM MORANDY. afirmó en torno al principio Constitucional de Tutela Judicial efectiva, Garantizando quien aquí decide la Tutela Judicial Efectiva en la fase de investigación Penal. Y asimismo cumple con lo dispuesto en el artículo 7 de la Código Orgánico Procesal Penal, en la presente causa".

Profirió expresando el apelante que “tal como lo ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que con respecto a. la garantía a ser juzgado por el juez natural y, en tal sentido, en sentencia 144/2000 del 24 de marzo, En el entendido que las citas Up-supra antes señalas tienen el cumplimiento con el principio de proporcionalidad tal como lo ya. ha reiterado la Sala de Casación Penal, en jurisprudencia de Sentencia N° 295 de fecha 29-06-2006, amparándose esta juzgadora en el fallo de la sala Constitución de Nuestro Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, en Sentencia de 09-08-2002, signada con el N° 1834 en expediente N° 01-2700, con Ponencia del Magistrado Dr, IVAN RINCÓN URDANETA, ha destacado lo siguiente: ... "este alto Tribunal precisar una vez mas que los jueces gozan de autonomía e independencia al decidir las causas sometidas a su conocimiento, de igual forma disponen de una amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajusfarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar....", y por ello el órgano jurisdiccional cumple con la Motivación de Sentencias y Autos, tal como lo ha indicado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1264, con ponencia de la ciudadana Magistrada Dra, CARMEN ZULETA DE MERCHÁN de fecha 13-08-08 de igual forma, una vez explanados los motivos que dieron origen a este Procedimiento, con fundamento a lo previsto en ios artículos 174 y 175 ambos del Texto Adjetivo Penal”.

Aseveró el recurrente que: “Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 075, de fecha 01 de marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, indicó con respecto a la finalidad de la cadena de custodia, lo siguiente: Asimismo, el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, la define como: "...la garantía legal que permite el manejo idóneo de ¡as evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de ios resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso...". Por lo que la cadena de custodia es una herramienta que garantiza la seguridad; preservación e integridad de ios elementos probatorios colectados, recibidos y examinados en la investigación penal, la cual persigue como finalidad establecer la posesión de la misma en todo momento, situación que se encuentra relacionada íntimamente con la licitud de prueba, establecida en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que de no realizarse dicha actividad según lo establece la norma, se estaría incorporando al proceso medios probatorios sin cumplir con los requisitos legales”.

Argumento la Defensa, que: “Así se tiene que el Registro de Cadena de Custodia se define como el procedimiento controlado que se aplica a los indicios materiales relacionados con e! delito, desde su localización hasta, su valoración por ios encargados de su análisis, normalmente peritos, y que tiene fin no viciar el manejo que de ellos se haga y así evitar alteraciones, sustituciones, contaminaciones o destrucciones.

Indico ademas el Apelante, que: ”Desde la ubicación, fijación, recolección, embalaje y traslado de la evidencia en la escena del siniestro, hasta la presentación al debate, la cadena de custodia debe garantizar que el procedimiento empleado ha sido exitoso, y que la evidencia que se recolectó en la escena, es la misma, que se está presentando ante el Tribunal, o es el analizado en el respectivo dictamen pericial Toda muestra o elemento probatorio deberá ser sometida al registro de la cadena de custodia, el cual deberá acompañar a. cada, uno de los indicios materiales en el recorrido de su curso judicial”:

PETITORIO: El profesional del derecho, ABOG. LUIS MUÑOZ, Defensor Publico Duodécimo Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Publica del estado Zulia, actuando con el carácter de defensor de la ciudadana XIOMARA RAFAELA FUENMAYOR, solicitó, “revoque la decisión dictada por el Juzgado Noveno de Control del Circuito Judicial Penal, en fecha 08-08-2016 con ocasión al acto de presentación, mediante la cual declara, sin lugar la solicitud interpuesta, por la Defensa, Solicito que la presente apelación se le dé el curso de ley y sea declarada con lugar en la definitiva y como consecuencias de elio decrete la Libertad Plena sin Restricciones al ciudadano XIOMARA RAFAELA FUENMAYOR, de conformidad a lo tipificado en los artículos 174 del Código Orgánico Procesal Penal, con atención al artículo 175 ejusdem.”.

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACION

Se evidencia de actas que la ABOG. MARIA TERESA MORENO MADID, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Sexta del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dio contestación al recurso de Apelación ejercido por la defensa, bajo los siguientes argumentos:

Manifestó la Representante del Ministerio Publico, que: “De las actas que reposan en la sede del Tribunal se evidencia que en tal procedimiento los funcionarios actuantes cumplieron con todos los requisitos para la validez de la cadena de custodia, complementado con del acta de investigación penal del cual se desprende la descripción del documento presuntamente falso incautado a la ciudadana XIOMARA RAFAELA FUENMAYOR DE BRAVO, igualmente se encuentra la fijación fotográficamente de dicho documento, notifican al Fiscal del Ministerio Público en el momento de la aprehensión de la ciudadana XIOMARA RAFAELA FUENMAYOR DE BRAVO, indicando las actuaciones a practicar y- el resguardo de las evidencias de interés criminalistico”.

Afirmo la profesional del derecho, que: “Sobre la validez de estos supuestos en Sentencia N° 1806 de fecha 10 de noviembre de 2008, con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero de Sala Constitucional se consagra que:"...La tarea que les corresponde ejecutar a los jueces no es sencilla. Sobre ella gravitan enormes dificultades. Para afrontar y salir airosos de esas dificultades, el juez debe estar provisto de una serie diversa de habilidades, facultades y conocimientos. De igual modo, debe estar provisto de unas determinadas cualidades personales. Debe tener temple y el carácter necesario para no dejar que lo persuadan razones ajenas a la naturaleza del asunto debatido, y debe tener la voluntad para tomar decisiones que estén conformes con la razón y con su conciencia, para interpretar la producción normativa garantizando el núcleo esencial de los derechos fundamentales. (Ferreyra, Raúl: Notas sobre Derecho Constitucional y Garantías, Edgar, Buenos Aires, pág. 275, 2003)”.

Expreso la Vindicta Publica, que: “El juez debe valorar y ponderar lo establecido en la norma, los hechos investigados y todos los elementos que rodean el caso en particular, por lo que en este sentido en el Proceso Penal el A quo debe ir más allá de lo que se refleja a simple vista; y estudiar detalladamente todas las aristas que conforma el caso; realizando una adminiculación perfecta entre la Dogmática Jurídica la Sana critica y los Hechos Investigados”.

Explico, que: “Asimismo la investigación penal, es donde se recabaran la mayor cantidad de elementos de convicción que permitan la determinación fáctica y jurídica de la existencia o no de un hecho punible. Tal como se evidencia en sentencia N° 117 del 29/03/2011, donde el Magistrado Manuel coronado Flores establece que: "...En la fase investigativa del proceso es donde se recaban los elementos tendentes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión del hecho punible y sus posibles culpables, a fin de que el Ministerio Público, en definitiva, logre la presentación del correspondiente acto conclusivo, que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)..." (Subrayado del Ministerio Público)”.

Resalto la Representación Fiscal, que: “En este sentido, la precalificación jurídica realizada, decreto de MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, y la declaración sin lugar la solicitud interpuesta por la defensa, posee fundados elementos que la soporten; por cuanto existe un Acta de Investigación Penal donde se evidencian las circunstancias de tiempo, modo y lugar donde ocurrieron los hechos y Acta de Inspección Técnica donde se deja constancia del lugar donde se desarrollaron los mismos, fijaciones fotográficas del documento presuntamente falso, cadena de custodia de evidencias físicas, Sobre la validez de estos supuestos las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, se encuentran dentro del Proceso Penal para asegurar las resultas del mismo”.

PETITUM: La profesional del derecho, ABOG. MARIA TERESA MORENO MADRID, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Sexta del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, solicitó en el capitulo denominado Petitum: “declaren sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Abg. LUIS MUÑOZ, Defensor Público Auxiliar Duodécimo (12) Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Zulia, en su carácter de Defensor de la ciudadana XIOMARA RAFAELA FUENMAYOR DE BRAVO, en contra de la decisión N° 734-16, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 08 de agosto de 2016, que guarda relación con el asunto signado bajo el N° VP03-P-2016-021926 (Nomenclatura del Tribunal), causa fiscal MP- 382845-2016, mediante el cual se decreto MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de la ciudadana XIOMARA REFAELA FUENMAYOR DE BRAVO, (INDOCUMENTADA) de conformidad con lo establecido en el articulo 242 ordinal 9o del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la Prohibición de cambiar de residencia sin expresa autorización del Tribunal, por la presunta comisión del delito de USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica de Identificación, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, y SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA”,

DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR:

Observa este tribunal Colegiado que el recurrente pretende impugnar la decisión No. 734-16, emitida en fecha 08.08.2016, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia estadal con Competencia municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual entre otros pronunciamientos, dicho órgano jurisdiccional decretó medida de cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, en contra de la ciudadana XIOMARA RAFAELA FUENMAYOR, por encontrarse presuntamente incursa en la comision del delito de USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el articulo 41 de la Ley Orgánica de Identificación, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, todo de conformidad con lo establecido en el articulo 242, ordinal 9° del Codigo Organico Procesal Penal.

Una vez analizados los alegatos esgrimidos por el apelante de marras en su escrito recursivo, esta Sala Segunda observa que en el presente caso el mismo se centra en un único aspecto, relacionado con la violación al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, debido a la inexistencia de la fijación fotográfica de las dos (2) cédulas de identidad incautadas y a la falta de número de registro en la planilla de Cadena de Custodia, la cual únicamente posee número de registro policial, asimismo se desprende que la misma no cuenta con la rúbrica del funcionario que recibe la evidencia. Igualmente argumentó la defensa técnica que, únicamente fue incautada una (1) cédula de identidad, por ende dicha cadena de custodia vulnera flagrantemente la disposición normativa prevista en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, atentando dicha omisión contra la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias físicas, constituyendo una situación que no podrá ser subsanada en la fase de investigación.

En este sentido, sobre la base de la denuncia planteada por la defensa de autos, este Cuerpo Colegiado considera apropiado señalar en primer lugar, lo que la doctrina ha definido como cadena de custodia, y en tal sentido, el autor Wilmer Ruiz, señala que se trata de “…Una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibidos y examinados, que se aportan a la investigación penal, a fin de evitar su modificación, alteración o contaminación, desde el momento de su ubicación, su paso por las distintas dependencias que cumplan funciones de investigaciones penales, criminalísticas o forenses, la consignación de resultados de las experticias o infórmense técnicos a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso…”.

La cadena de custodia, obtiene su fundamento en el texto Constitucional, al precisar el artículo 49, numeral 1, “Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso”, y en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que conceptualiza y establece las reglas y requisitos que debe contener al precisar lo siguiente:

“Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.

La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.

Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.

La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios… (Omisis)…”. (Negrillas de esta Sala).

Así las cosas, la cadena de custodia es un instrumento que garantiza la seguridad, conservación y resguardo de los elementos probatorios recabados, recibidos y examinados en la investigación penal, la cual tiene como propósito establecer la tenencia de la misma en todo momento, garantizando que no sufra modificación alguna, lo cual se encuentra relacionado íntimamente con la licitud de prueba prevista en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, de no efectuarse dicha actividad según lo establece dicha norma, se estaría incorporando al proceso sin cumplir con los requisitos legales, lo cual afectaría su creencia, autenticidad y legitimidad.

En palabras del ya precitado autor Wilmer Ruiz, la cadena de custodia “Es un conjunto de procedimientos que se relaciona directamente con la evidencia física y es capaz de establecer la posesión de la misma en todo momento, cubriéndola con el manto de la legalidad. En efecto, este mecanismo legal contiene distintos procedimientos empleados en la inspección técnica del sitio del suceso, sitio del hallazgo y del cadáver, debiendo cumplirse progresivamente los siguientes pasos: protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias físicas y digitales”.

Se observa que, la cadena de custodia busca como fin primordial la conservación de la evidencia física, conllevando de manera obligatoria y ecuánime su ubicación y colección desde su inicio, con la intención, de garantizar a las partes el acatamiento de principios y premisas jurídicas que circundan el proceso. Siendo de vital importancia porque garantiza que la evidencia colectada sea la misma que se lleve al juicio, dado que las mismas se convertirán en futuras pruebas. De igual manera se ha establecido que la cadena de custodia está relacionada con la licitud de prueba reglamentada e el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporándolos al proceso conforme a las disposiciones de este Código. No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtención por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos”.

Atendiendo a las anteriores consideraciones, quienes aquí suscriben, observan que en el presente caso, la defensa de autos denuncia la violación de la cadena de custodia, por cuanto la misma no contiene número de registro, no se contiene la rúbrica del funcionario que recibe la evidencia, describiendo únicamente una sola cédula de identidad colectada y no dos (2), precisando la falta de fijación fotográfica de dicha evidencia, no obstante, este Tribunal de Alzada verifica del contenido de las actas sometidas a su conocimiento, que al folio dos (2) y su vuelto, se constata la existencia de acta de investigación penal de fecha 07.08.2016, suscrita por los funcionarios TORREALBA ROCHA PELVIS y BAHAMON ANDRADE JAIME, adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona para el Orden Interno No. 11, destacamento No. 111, segunda compañía, así como al folio siete (7), cadena de custodia de la misma fecha, dejando constancia los funcionarios actuantes, entre otras cosas de lo siguiente:

“… (Omisis)… Siendo aproximadamente las 15:00 horas, del día de hoy 07 de agosto de 2016 del presente año, encontrándonos de comisión en el ABASTOS BICENTENARIOS 5 DE JULIO, del Municipio Maracaibo del estado Zulia, observamos una ciudadana con actitud sospechosa por lo que el S/1 BAHAMON ANDRADE JAIME, procede a indicarle a la ciudadana que le muestre su identificación, mostrando la misma una cédula de identidad laminada a nombre de FUENMAYOR FERRER XIOMARA RAFAELA, titular de la cédula de identidad Nro. V- 5.038.308, de fecha de nacimiento 24-10-56, fecha de expedición 15-12-14, estado civil soltera y fecha de vencimiento 12-2024, una vez obtenido el documento de identidad el S/1. BAHAMON ANDRADE JAIME, procedió a detallar minuciosamente dicho documento logrando avistar que el llenado del mismo no era el formato correspondiente por el Saime de igual forma la huella dactilar era húmeda y la foto era escaneada, en vista de esta situación el 5/1. 5/1 BAHAMON ANDRADE JAIME, procedió a detener a la ciudadana e informarle el motivo de su detención preventiva… (Omisis)…”. (Destacado de la Sala).

Igualmente, de la cadena de custodia, No. de caso SIP-465, de fecha 07.08.20166, se lee lo siguiente:

“UNA CEDULA DE IDENTIDAD LAMINADA A NOMBR DE FERRER XIOMARA RAFAELA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NRO. V- 5.038.308, DE FECHA DE NACIMIENTO 24-10-56, FECHA DE EXPEDICIÓN 15-12-14, ESTADO CIVIL SOLTERA Y FECHA DE VENCIMIENTO 12-2024”.

En este mismo orden, se observan de los folios cinco (5) y seis (6) de la causa principal, fijaciones fotográficas, realizadas por los funcionarios TORREALBA ROCHA PELVIS y BAHAMON ANDRADE JAIME, adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona para el Orden Interno No. 11, destacamento No. 111, segunda compañía, del lugar de los hechos, los cuales ocurrieron frente a la avenida 5 de Julio, antiguo CADA, (Abasto Bicentenario) ubicado en el Municipio Maracaibo del estado Zulia.

De las actuaciones descritas ut supra, esta Sala de Alzada verifica, que contrario a lo señalado por la defensa de autos, los funcionarios actuantes dejaron expresa constancia de la evidencia incautada en el procedimiento, la cual no presenta dudas, por cuanto, tanto el acta policial como el acta que contiene el registro de cadena de custodia, reflejan la descripción exacta del documento de identificación que poseía la ciudadana XIOMARA RAFAELA FUENMAYOR, consistente en una cédula de identidad con un formato distinto a los establecidos por el Servicio Administrativo de Identificación Migración y Extranjería (SAIME), presentando dicho documento la huella dactilar húmeda y una foto escaneada.

Respecto a lo denunciado por la defensa, del recorrido y análisis a las actas subidas a esta Sala se observa que la cadena de custodia, que corre inserta al folio siete (07) de la causa, contiene la identificación del funcionario que hace la entrega, a saber, BAHAMON ANDRADE JAIME, cédula y/o credencial No. 21.383.343, quien resulta ser uno de los funcionarios actuantes en el procedimiento, e igualmente se observa claramente el nombre del funcionario que recibe la evidencia, quien aparece identificado como ALVARADO MAMBEL JUAN, quien a su vez suscribe la referida acta de investigación penal, lo cual permite establecer que la misma se encuentra avalada por ambos funcionarios, consta igualmente el sello húmedo que acredita la institución policial para la cual ambos funcionarios laboran, lo que convalida su autenticidad.

De igual manera se vislumbra del registro de cadena de custodia, que el organismo que colecto, resultó ser la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona para el Orden Interno No. 11, destacamento No. 111, segunda compañía, siendo éste el mismo que funge como área de resguardo de las evidencias desde el momento que fueron colectadas, acreditándose que el legislador patrio no consagro la omisión del numero de registro del mismo o la falta de rúbrica por parte del funcionario que recibe la evidencia, como razón de nulidad, antes tales señalamientos razona esta Sala que no existe duda alguna de las características y condiciones de las evidencias colectadas, y menos cabe aseverar la violación de una norma legal o constitucional que permita acreditar la nulidad absoluta de la cadena de custodia, ni de los efectos que de ella se obtengan en el presente proceso penal, por tal razón, las mismas no han sido depositadas en ninguna otra dependencia de investigación penal, en tal circunstancia, si bien es cierto que las planillas de registros de cadenas de custodias, deben cumplir con diferentes requisitos del artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, no establece la procedencia de su nulidad por falta de numero en su registro o de firma.

En armonía con lo antes señalado, este Tribunal Colegiado, se permite plasmar lo establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia No. 075, de fecha 01.03.2011, relacionado con el expediente No. C10-406, indicando que:

“… (Omisis)… en el caso del aseguramiento de la cadena de custodia, la ley faculta a todo tipo de funcionario policial que colecte evidencias físicas, digitales o materiales, a cumplir con la misma, con la finalidad de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o en el lugar del hallazgo, siendo posteriormente puestas a la orden de la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.
De igual forma, establece la legislación, que en los procedimientos de aprehensión por flagrancia, entendiéndose estos como el delito por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público.
Y si de la investigación policial, se amerita la práctica de diligencias necesarias y urgentes tendientes a garantizar cualquier actuación útil y pertinente en el procedimiento, las mismas estarán dirigidas a identificar y ubicar a los autores y demás partícipes del hecho punible, y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito… (Omisis)…”: (Destacado Original).

Finalmente en atención a la inexistencia de la fijación fotográfica, la defensa en un primer momento menciona la ausencia de dicha fijación respecto de dos (2) cédulas de identidad “incautadas”; luego refiere que únicamente fue incautada una (1) cédula de identidad; ahora bien, de la revisión de las actas se desprenden que únicamente se logró la incautación de “UNA CEDULA DE IDENTIDAD LAMINADA A NOMBR DE FERRER XIOMARA RAFAELA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NRO. V- 5.038.308, DE FECHA DE NACIMIENTO 24-10-56, FECHA DE EXPEDICIÓN 15-12-14, ESTADO CIVIL SOLTERA Y FECHA DE VENCIMIENTO 12-2024”; documento del cual se efectuó la debida cadena de custodia, que cumple con los requisitos legales establecidos para su emisión, el cual se presume ser falso, por lo que mal podría alegar la defensa la existencia de dos cédulas de identidad; corroborando dicha información con el acta de investigación penal que recoge el procedimiento levantado, por lo que si bien, no se desprenden fijaciones fotográficas de la cédula de identidad colectada, de las anteriores actuaciones pueden precisarse las evidencias decomisadas con exactitud.

Por todo ello, en atención a los razonamientos anteriores y en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del Derecho LUIS MUÑOZ, Defensor Publico Duodécimo Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Publica del estado Zulia, actuando con el carácter de defensor de la ciudadana XIOMARA RAFAELA FUENMAYOR, titular de la cédula de identidad No. V-5.038.308; y en consecuencia, se debe CONFIRMAR la decisión No. 734-16, emitida en fecha 08.08.2016, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia estadal con Competencia municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual entre otros pronunciamientos, decretó medida de cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, en contra de la referida ciudadana, por encontrarse presuntamente incursa en la comisión del delito de USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el articulo 41 de la Ley Orgánica de Identificación, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, todo de conformidad con lo establecido en el articulo 242, ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de no haber incurrido el Juzgador de instancia en vulneración de las normas relativas al debido proceso y a la tutela judicial efectiva. Y Así se decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del Derecho LUIS MUÑOZ, Defensor Publico Duodécimo Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Publica del estado Zulia, actuando con el carácter de defensor de la ciudadana XIOMARA RAFAELA FUENMAYOR, titular de la cédula de identidad No. V-5.038.308.

SEGUNDO: CONFIRMA, la decisión No. 734-16, emitida en fecha 08.08.2016, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia estadal con Competencia municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual entre otros pronunciamientos, decretó medida de cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, en contra de la referida ciudadana, por encontrarse presuntamente incursa en la comisión del delito de USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el articulo 41 de la Ley Orgánica de Identificación, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, todo de conformidad con lo establecido en el articulo 242, ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, ofíciese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado de Noveno Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACIÓN

Dr. FERNANDO SILVA PÉREZ
Presidente de Sala
Ponente

Dra. YENNIFFER GONZÁLEZ PIRELA Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

ABOG. JACERLIN ATENCIO
La Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 315-16 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

ABOG. JACERLIN ATENCIO
La Secretaria