TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 05 de Septiembre de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-P-2016-021172
ASUNTO : VP03-R-2016-000952

DECISIÓN N° 276-16

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL YOLEYDA MONTILLA FEREIRA

Fueron recibidas las presentes actuaciones por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el abogado KRISTHIAN PHILLIPS CUBILLAN, inscrito el Inpreabogado N°. 181.206, en su carácter de defensor privado de los imputados JUAN PABLO ZERPA CUBILLAN y KARLA KARINA FERRER MELENDEZ, contra la decisión N° 1131-2016, dictada en fecha 28 de julio de 2016, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decretó la Aprehensión en Flagrancia, de los imputados, JUAN PABLO ZERPA CUBILLAN y KARLA CARINA FERRER MELENDEZ, por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 455 ejusdem, en perjuicio del ciudadano ANGEL ZAMBRANO y adicionalmente para el ciudadano JUAN PABLO ZERPA CUBILLAN, el delito de USO DE FASCIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 114 de la ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo previsto en el articulo 44.1 de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, SEGUNDO: Decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los mencionados imputados, de conformidad con lo establecido en el artículos 236, en concordancia con el articulo 237, numerales 2 y 3 y 238 del Texto Adjetivo Penal. TERCERO: DECLARA CON LUGAR, lo solicitado por el Ministerio Publico y se acuerda continuar el procedimiento, conforme al Procedimiento Ordinario, de conformidad a lo establecido en el articulo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, CUARTO: SE DECLARA SIN LUGAR LAS SOLICITUDES realizadas por la defensa técnica, relacionada con las imposición de una de las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad de las previstas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en esta sala de Alzada, el día 24 de agosto de 2016, se dio cuenta a los Jueces integrantes de la misma, designándose ponente a la Jueza Profesional YOLEYDA MONTILLA FEREIRA, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

En fecha 25 de agosto del corriente año, se admitió el recurso interpuesto, por lo que encontrándose esta Alzada dentro del lapso legal, pasa a resolver la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

Se evidencia en actas, que el profesional del derecho KRISTHIAN PHILLIPS CUBILLAN, en su carácter de defensor privado de los imputados JUAN PABLO ZERPA CUBILLAN y KARLA CARINA FERRER MELENDEZ, interpuso escrito recursivo contra la decisión N° 1131-16, dictada en fecha 28 de julio de 2016, emanado por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, basada en los siguientes argumentos:

En primer lugar, el recurrente señaló que, la Juzgadora de Instancia solo toma en cuenta la denuncia y el acta de entrevista para precalificar de una forma irresponsable el delito de robo agravado en sus representados, ya que para que sea consumado el delito antes mencionado debe haber posesión del bien jurídico vulnerado y estos deben constar en la cadena de custodia y en la presente causa no figura la misma en ningún folio, y debido a la falta de elementos probatorios considera que se está en presencia de un delito en grado de tentativa, y a su criterio, al decretar la medida de coerción personal violenta el principio de afirmación de libertad.

Afirmó el abogado defensor, que no existe elementos de convicción suficientes para presumir la responsabilidad penal de sus defendidos en el delito imputado por cuanto no se le encontró ningún objeto de interés criminalistico como lo prevalece el principio IN DUBIO PRO REO.

Para ilustrar sus argumentos, el representante de los acusados, citó extractos de la opinión del autor EDUARDO JAUCHEN, extraídas de su obra “DERECHOS DEL IMPUTADO”, así como extractos jurisprudenciales de la Sala Constitucional y Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de justicia, en relación a la protección del derechos de los imputados y la motivación de las resoluciones, para luego agregar, que en el caso de marras, se han inobservado normas constitucionales como la presunción de inocencia, tutela judicial efectiva, derecho al debido proceso y falta de motivación establecido en el artículo 157 del Codito Orgánico Procesal Penal..

En el aparte denominado “PETITORIO”, solicitó la Defensora Privada a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare con lugar, Revocando la decisión contra decisión Nº 1131-16. Otorgándole una medida menos gravosa.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

El abogado MGS; LIDUVIS GONZALEZ LUZARDO, en su carácter de Fiscal Quinto Provisorio del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, procedieron a contestar el recurso interpuesto de la manera siguiente:

Alego el Representante Fiscal, que los imputados de autos fueron detenidos en flagrancia toda vez que del acta policial se evidencia que los funcionarios al tener un conocimiento de que un grupo de personas que se encontraban en el sitio de la comisión del hecho, por lo que se evidencia la aprehensión en flagrancia. por lo que se evidencia que hubo un trabajo de investigación en el cual se recabaron los elementos de convicción necesarios, debidamente fundamentada, elementos que fueron analizados exhaustivamente, por la Jueza de Control, por lo que mal puede manifestar la defensa en su escrito que no existen elementos de convicción suficientes y que hubo violación del debido proceso, cuando todos los elementos de convicción fueron recabados durante la investigación de manera lícita, cumpliendo con los procedimientos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal.

Ratificó el Ministerio Público que, la Jueza de Control tomó en cuenta todos los elementos de convicción que le fueron presentados por el despacho Fiscal, donde quedó claramente establecido que los ciudadanos KARLA CARINA FERRER MELENDEZ y JUAN PABLO ZERPA CUBILLAN, se encontraban en el sitio de la comisión del hecho, por lo tanto, en relación a lo alegado por la defensa en atención a la falta de elementos de convicción se evidencia que indican la participación del imputado en los hechos que se investigan.

Estimo la Vindicta Pública que, que la decisión impugnada debe ser analizada con una adecuada calificación jurídica no solo por los elementos de convicción que demuestren la responsabilidad del imputado sino que dicho elementos tienen que valerse por si mismo para determinar la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, asimismo plantea que, aunque ya el Ministerio Público le imputo al hoy acusado, la comisión del delito de ROBO AGRAVADO y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, y de llegar aparecer elementos de convicción en la investigación que demuestren que realmente los imputados no tienen ninguna participación en el hecho criminal, podría si fuere el caso modificarse la calificación jurídica, pero sin embargo, si para el Ministerio Público no fueren suficientes los elementos, pueden entonces en juicio oral y público ejercer su defensa y demostrar si realmente no formo parte en el delito que se le imputa.

En el aparte denominado “PETITORIO”, el Ministerio Público solicitó a la Sala de la Corte de Apelaciones, declare sin lugar el recurso interpuesto, y en consecuencia ratifique la decisión impugnada.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez analizado el recurso interpuesto por el abogado KRISTHIAN PHILLIPS CUBILLAN, en su carácter de defensor privado de los imputados JUAN PABLO ZERPA CUBILLAN y KARLA KARINA FERRER MELENDEZ, evidencian los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene dos particulares, los cuales están dirigidos a impugnar la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público, a los hechos objeto de la presente causa, la cual fue avalada por la Jueza de Control en el acto de presentación de imputados, así como también ataca, la motivación del fallo impugnado.
Las anteriores denuncias esta Sala de Alzada pasa a resolverlas de la manera siguiente:
El primer particular del escrito recursivo, está dirigido a cuestionar, la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público a los hechos objeto de la presente causa, la cual fue avalada por la Jueza de Control, en el acto de presentación de imputados, puesto que en criterio de la defensa privada, que la conducta desplegada por los ciudadanos JUAN PABLO ZERPA CUBILLAN y KARLA CARINA FERRER MELENDEZ, no puede ser enmarcada en los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, puesto que no existen elementos de convicción suficientes para imputar tal hecho punible a sus patrocinados, en virtud que las víctimas no fueron despojadas de ningún objeto de su pertenencia, por lo que se estaría en presencia de un delito inacabado o en presencia de un delito en grado de TENTATIVA.
Con el objeto de resolver la pretensión de la parte recurrente, este Cuerpo Colegiado estima pertinente, en primer lugar, traer a colación lo manifestado por la víctima de autos, ciudadano ANGEL ZAMBRANO, en el acta de denuncia verbal, levantada en fecha 26 de julio de 2016, ante los funcionarios adscritos al Cuerpo Bolivariano de Policía del Estado Zulia, Centro de coordinación Policial N° 5 “Cristo de Aranza-Manuel Dagnino”:
“Vengo a denunciar a un (01) ciudadano y una (01) ciudadana que se metieron en mi casa con un arma de fuego, cuando eran como las 09:30 de la noche cuando me encontraba en mi cuarto con mi hija, sentí que a mi hermano y un amigo que estaban en el frente de la casa, lo estaban atracando, en ese momento cuando me coloque el paño para salir a ver lo que estaba pasando, la puerta de mi cuarto se abrió y vi. a una mujer y un chamo el cual tenía un arma de fuego en su mano, también observé que mi hermano y su amigo estaban en la sala de la casa, en ese momento el chamo que tenía el arma de fuego empezó a decirme que nos quedáramos tranquilos todos porque sino nos mataría, mi hija empezó a llorar porque no sabía lo que estaba pasando la mujer quien acompañaba al hombre que tenía el arma de fuego solo decía que colaboráramos para que no nos pasara nada, en ese momento la mujer entró al cuarto y tomó el televisor de mi cuarto y salió lentamente mientras que el sujeto que nos apuntaba con el arma, en ese momento mi hermano grito que el arma era de mentira, fue cuando el chamo salió corriendo de la casa y yo corrí detrás de él, y cuando se iba a montar en un vehículo de color blanco que estaba estacionado al lado de mi casa, y el cual se encontraba encendido, yo lo tomé por la camisa, y empecé a forcejear con él, en ese momento el carro de color blanco huyó del lugar dejando al sujeto y a la mujer botados, la mujer que lo acompañaba quedó dentro de la casa pero cuando mi hija al verme que salí corriendo para la carretera se me fue detrás y la mujer la agarro para tratar de irse cubriéndose con mi hija, fue en ese momento cuando mi hermano me ayudo a quitarle el arma que tenía el sujeto pero en el forcejeo con el hombre que tenía el arma de fuego, el me golpeaba con el arma en la cabeza, lo hizo en varias ocasiones, los vecinos al ver la gritería salieron y nos ayudaron a atrapar a los ladrones, le quitaron el arma, en ese momento el sujeto que teníamos atrapado y el cual tenía el arma de fuego me dijo que quien nos había pichado para que nos robaran eran el vecino del lado quien tiene una moto de color rojo, y nos señalaba para la casa de mi primo de nombre: Albert Montilla, quien tiene una moto roja, yo le dije que ese era mi primo, en ese momento que no había llegado la policía todavía los vecinos colocaron a la mujer y al sujeto junto y las mujeres golpeaban a la mujer mientras que los hombres golpeaban al sujeto pero sin arma de fuego, y junto con el le dijimos a la comunidad que ya no los golpearan mas lo dejaron tranquilos y esperáramos la patrulla para que se lo llevaran preso…”

Los funcionarios adscritos al Cuerpo Bolivariano de Policía del Estado Zulia, Centro de coordinación Policial N° 5 “Cristo de aranza-Manuel Dagnino, en fecha 26 de julio de 2015, levantaron acta policial, en la cual dejaron asentada la siguiente actuación:

“realizando labores de patrullaje motorizado ordinario por la Parroquia Cecilio Acosta del Municipio Maracaibo, cuando nos encontraba específicamente por la Circunvalación N° 2, al frente del Centro Comercial Reana, recibí llamada telefónica del OFICIAL (CPBEZ) GLENIS MOSQUERA, portador de la Cédula de Identidad N° V- 18.516.704, informando que iba saliendo de su casa hacia el banco y una multitud lo abordó ya que el mismo se encontraba uniformado la comunidad tenia detenido a dos ciudadanos una ciudadana y un ciudadano (sic) que ingresaron a la vivienda para robar las pertenencias de los mismos, portaban un arma de fuego, y que la comunidad enardecida golpeaba a los dos ciudadanos, detenidos por la misma comunidad impidió que los siguieran golpeando, de inmediato nos trasladamos hasta la dirección aportada por el funcionario hasta EL BARRIO LAS MARIAS AV. 60B CASA N° 95C-30 PARROQUIA FRANCISCO EUGENIO BUSTAMANTE MUNICIPIO, MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, donde al llegar pudimos visualizar a una multitud de personas que rodeaban al funcionario y los ciudadanos detenidos, de inmediato me entreviste con el OFICIAL (CPBEZ) GLENIS MOSQUERA, quien se encontraba en compañía del ciudadano; ANGEL ZAMBRANO,… quien manifestó que los ciudadanos dos ciudadanos detenidos ingresaron en mi casa con un arma de fuego, cuando eran como las 09:30 de la noche, cuando me encontraba en mi cuarto con mi hija sentí que a mi hermano y un amigo que estaban en el frente de la casa, lo estaban atracando, en ese momento cuando me coloque el paño para salir a ver lo que estaba pasando, la puerta de mi cuarto se abrió y vi. a una mujer y un chamo el cual tenía un arma de fuego en su mano, también observé que mi hermano y su amigo estaban en la sala de la casa, en ese momento el chamo que tenía el arma de fuego empezó a decirme que nos quedáramos tranquilos todos porque sino nos mataría, mi hija empezó a llorar porque no sabía lo que estaba pasando la mujer quien acompañaba al hombre que tenía el arma de fuego solo decía que colaboráramos para que no nos pasara nada, en ese momento la mujer entró al cuarto y tomó el televisor de mi cuarto y salió lentamente mientras que el sujeto que nos apuntaba con el arma, en ese momento mi hermano grito que el arma era de mentira, fue cuando el chamo salió corriendo de la casa y yo corrí detrás de él, y cuando se iba a montar en un vehículo de color blanco que estaba estacionado al lado de mi casa, y el cual se encontraba encendido, yo lo tomé por la camisa, y empecé a forcejear con él, en ese momento el carro de color blanco huyó del lugar dejando al sujeto y a la mujer botados, la mujer que lo acompañaba quedó dentro de la casa pero cuando mi hija al verme que salí corriendo para la carretera se me fue detrás y la mujer la agarro para tratar de irse cubriéndose con mi hija, fue en ese momento cuando mi hermano me ayudo a quitarle el arma que tenía el sujeto pero en el forcejeo con el hombre que tenía el arma de fuego, el me golpeaba con el arma en la cabeza, lo hizo en varias ocasiones, los vecinos al ver la gritería salieron y nos ayudaron a atrapar a los ladrones,...quienes quedaron identificados de la siguiente manera: JUAN PABLO ZERPA CUBILLAN,…KARLA CARINA FERRER MELENDEZ,… un arma de fuego tipo facsimil con las siguientes caracteriticas: UN (01) ARMA DE FUEGO TIPO PISTOLA GLOCK CALIBRE 4.5 MM (.177) CON EMPAÑADUTRA DE MATERIAL DE PLASTICO DE COLOR NEGRO, EN LA QUE SE OBSERVA UN SEGURO EN LA PARTE SUPERIOR DEL DISPARADOR EN LA QUE SE PUEDE LEER, F PRESS S, Y EN AMBOS LADOS DE LA EMPAÑADURA EN EL BORDE SE OBSERVA LA PALABRA UMAREX, CORREDERA DE MATERIAL DE ANTINMONIO DE COLOR GRIS, EN LA QUE SE OBSERVA EN LA PARTE DERECHA UN TROQUEL ALFANUMERICO: 12B02182, Y EN LA PARTE IZQUIERDA S.A.177, TAMBIEN SE OBSERVA EN LA PARTE DE LA RECARGA UN OBJETO METALICO CON UNA ARGOYA DE MATERIAL DE PLASTICO DE COLOR NEGRO, EL CUAL SE ENCUENTRA ATASCADO LA MISMA SE ENCUENTRA EN ESTADO DE DETERIORO, la cual de inmediato colecté como evidencia de interés criminalistico que se describe en la cadena de custodia la cual se anexa a la presente acta policial, de la misma forma se señaló a la ciudadana y al ciudadano detenido los cuales pude observar que se encontraban golpeados, procediendo….indicarle al ciudadano que exhibiera voluntariamente todo objeto que tuviera adherido a su cuerpo u oculto entre su vestimenta, … no encontrando ningún objeto de interés criminalistico ,…”

Una vez plasmadas las anteriores actuaciones que corren insertas a la causa, los integrantes de este Órgano Colegiado, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:
La fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, se trata de una etapa fundamentalmente de investigación de los hechos punibles, cuya dirección corresponde al Ministerio Público, tal como lo dispone el ordinal 3° del artículo 285 de la Carta Magna:

“Son atribuciones del Ministerio Público:
…Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

Es así que, durante el desarrollo de la fase investigativa, el Ministerio Público le atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional que deberá ser resultado del análisis previo de los elementos de convicción consignados, en base a los cuales fueron establecidos los hechos, y el Juez de Control deberá verificar si existe correspondencia entre los mismos y el tipo penal descrito en la ley, para de esta manera avalar o modificar tal precalificación jurídica.
En tal sentido, resulta pertinente cita la opinión del autor Juan Montero Aroca, extraída de la obra “Principios del Proceso Penal”, pag 121, quien con respecto a la calificación jurídica, dejó asentado:

“…creemos que la calificación jurídica que hagan las partes respecto a los hecho, no puede vincular al juez el cual tiene, por un lado, el deber de conocer el derecho y, por otro, el de calificar los hechos jurídicamente, sin estar vinculado por las calificaciones de las partes”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 856, de fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, indicó con respecto a la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, lo siguiente:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Las negrillas son de la Sala).

Los integrantes de esta Alzada consideran, que la calificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, en este orden de ideas, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá peticionar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.
Resulta importante destacar que si bien la Representación Fiscal, es la responsable de la calificación jurídica de los hechos, y el Juez puede modificar tal calificación haciendo un ejercicio de subsunción de la conducta descrita en el tipo penal con los hechos objeto de proceso, y será en la etapa de juicio donde la calificación se dilucide de manera definitiva.
En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación del imputado, con la calificación jurídica que realizara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, la cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por su parte, el apelante fundamentó su escrito recursivo, en el hecho que el comportamiento desplegado por sus representados, no se subsume en el tipo penal de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con el artículo 455 del Código Penal, sino en todo caso, en una forma inacaba del tipo como lo es la TENTANTIVA, previsto y sancionado en el artículo 80 ejusdem, situación que le causa a sus defendidos un gravamen irreparable, por cuanto, no existe sustento o basamento legal para tal imputación, argumentos que analizados por los integrantes de este Cuerpo Colegiado, concatenados con el estudio de las actas, y con la doctrina y jurisprudencia precedentemente citadas, permiten concluir lo siguiente:
Si bien es cierto, la labor del Ministerio Público, en su función y esencia como titular de la acción penal, es la investigación en esta fase tan inicial del proceso, donde deberá realizar la práctica de todas las experticias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, también lo es, que del contenido del acta policial, del acta de inspección técnica, de la fijación fotográfica, del acta de Registros de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, así como, de las denuncia verbal rendida por el ciudadano ANGEL ZAMBRANO, del acta de entrevista rendida por los ciudadanos ANGEL PAREDES y HECTOR ESPIN, y de la exposición realizada por la Representación Fiscal, en el acto de presentación de imputado, se evidencian los fundados elementos de convicción para sustentar la imputación de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con el artículo 455 del Código Penal, y adicionalmente para el ciudadano JUAN PABLO ZERPA CUBILLAN, el delito de USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de armas y Municiones, por lo tanto, hasta este estadio procesal se cuentan con los elementos de convicción que vinculan al imputado de autos con los delitos mencionados, quien de conformidad con los hechos aportados en las actas, el día de los hechos los mismos entraron en la casa de la víctima empuñando un arma de fuego, y manifestando que todos colaboraran y se quedaran tranquilos porque sino los matarían, mientras eran sometidos por el ciudadano JUAN PABLO ZERPA CUBILLAN, la ciudadana KARLA KARINA FERRER MELENDEZ tomaba posesión de un televisor y a intentar alejarse de la vivienda para escapar el hermano de la víctima se percató que el arma de fuego era de mentira, y es cuando los ciudadanos antes mencionados intentan huir del lugar, la victima logra detenerlos iniciándose un forcejeo, con ello alertan a los vecinos quienes le quitan el arma de fuego y los ayudan a detenerlos.

Con respecto a los delitos imputados de los delitos de ROBO AGRAVADO y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, la labor investigativa desplegada por la Representación Fiscal, está dirigida a determinar si efectivamente los ciudadanos JUAN PABLO ZERPA CUBILLAN y KARLA CARINA FERRER MELENDEZ, se encuentran involucrados en los hechos objeto de la presente causa, por lo que apartarse de la precalificación jurídica aportada, se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra del imputado de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación primigenia por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.
Ahora bien, en atención a lo planteado por la defensa privada, en relación que a sus defendidos no se les incautó en su poder ningún objeto presuntamente robado a la víctima, por lo que se esta en presencia de un delito de TENTATIVA; considera esta Sala de Alzada importante resaltar, que en el caso bajo examen, una vez finalizada la investigación, la Fiscalía podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida a los hechos, y si resultare necesario ajustarla a una imputación, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan respaldar la imputación aportada en el acto de presentación de imputados por la Fiscalía del Ministerio Público, por tanto, la solicitud de desestimación de la calificación jurídica peticionada por la defensa, por no existir en las actas suficientes elementos de convicción para imputarle a los ciudadanos JUAN PABLO ZERPA CUBILLAN y KARLA CARINA FERRER MELENDEZ, la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, por cuanto estamos en presencia de delitos inacabados, debe ser declarada SIN LUGAR, manteniéndole la imputación de los referidos delitos, no obstante, los integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente ratificar que la precalificación de los delitos en esta fase preparatoria, puede ser modificada durante el transcurso de la fase e incluso en el acto conclusivo que dicte el Ministerio Público. ASI SE DECIDE.
En cuanto al particular segundo del escrito recursivo, plantea el apelante que la decisión, adolece del vicio inmotivación, por cuanto la Jueza de Instancia al no motivar su decisión N°1131-16 respecto a lo solicitado en la audiencia, violentando el Debido Proceso, el Derecho a la Defensa y la Tutela Judicial Efectiva, lo que traduce en nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal; a los fines de resolver tal alegato, las integrantes de este Cuerpo Colegiado, estiman pertinente traer a colación extractos de la resolución recurrida:

“…observa este tribunal, que de actas se evidencia, que nos encontramos en presencia de hechos punibles, enjuiciable de oficio, de acción pública, que merecen pena corporal, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que ha sido precalificado por el Ministerio Público en los tipos penales a los ciudadanos JUAN PABLO ZERPA CUBILLAN Y KARLA CARINA FERRER MELENDEZ, el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 455 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano ÁNGEL ZAMBRANO y ADICIONALMENTE para el ciudadano JUAN PABLO ZERPA CUBILLAN, el delito de USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Hecho punible que se verifican con la preexistencia de los siguientes elementos de convicción: 1) ACTA POLICIAL, de fecha 26-07-2016, suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial, Vigilancia y Patrullaje Maracaibo Sur N° 05, 2) DENUNCIA NARRATIVA, de fecha 26-07-2016,… 3) INSPECCION TECNICA, de fecha 26-07-2016,…4) ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha 06-07-2016,…5) ACTA DE REGISTRO DE CANDENA DE CUSTODIA,... Asimismo, se evidencia además que los hechos que emanan de las actuaciones de investigación incoadas por la representación fiscal, se subsumen indefectiblemente en los tipos penales provisionalmente precalificados en este acto de individualización, circunstancia a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna; lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.
Por otra parte, observa esta Juzgadora, que la vindicta publica realiza la precalificación en contra de los ciudadanos JUAN PABLO ZERPA CUBILLAN Y KARLA CARINA FERRER MELENDEZ, el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 455 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano ÁNGEL ZAMBRANO y ADICIONALMENTE para el ciudadano JUAN PABLO ZERPA CUBILLAN, el delito de USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, establece una pena que excede en su límite máximo de 10 años de privación de libertad, circunstancia ésta, que hace presumir el peligro de fuga descrito cabalmente en el artículo 237, numerales 2 y 3 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando además esta juzgadora, que nos encontramos en presencia de un delito grave, tomando en cuenta a su vez, que el tipo penal imputado en el día de hoy, es considerado doctrinaria y jurisprudencialmente, como un delito pluriofensivo, que no sólo atenta el bien jurídico tutelado como lo es el de la propiedad y/o el patrimonio de cada persona, sino que atenta también contra la libertad y la salud física y mental de las víctimas directas indirectas de dicho hecho punible. Asimismo, es importante resaltar y como anteriormente se dijo, que el límite superior de la pena aplicable al tipo penal imputado en la presente audiencia, excede en su límite superior de 10 años de privación de libertad, lo que da cabida a la reafirmación al peligro de fuga por la cuantía del límite superior del tipo penal precalificado en el día de hoy por el Ministerio Público, teniendo muy presente a su vez, el tipo de evidencias colectadas en el procedimiento policial, siendo tal situación un delito grave y complejo que amerita ser investigado por el Ministerio Público a fin de determinar el grado de participación de cada imputado; y es por lo que, conforme a lo antes fundamentado, considera quien aquí decide, que lo procedente en el presente caso, es declarar con lugar la solicitud fiscal y en consecuencia decreta la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3 y 238 del texto adjetivo penal, en contra de los ciudadanos imputados, JUAN PABLO ZERPA CUBILLAN Y KARLA CARINA FERRER MELENDEZ, el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 455 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano ÁNGEL ZAMBRANO y ADICIONALMENTE para el ciudadano JUAN PABLO ZERPA CUBILLAN, el delito de USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por lo que se declara sin lugar el requerimiento de las defensas técnicas, en cuanto a la solicitud de nulidad del acta policial, pues se evidencia que el numero que transcriben fue un error de tipeo de la referida acta policial, considerando que el procedimiento se encuentra reflejada en dicha acta y cumple con los requisitos de ley, así mismo se observa la denuncia de la victima cuando describe de manera clara los hechos suscitados, y en cuanto a la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad, haciéndosele la salvedad a la defensa presente, que el hecho hoy imputado corresponderá ser investigado por el Ministerio Público, como vigilante de la acción penal, debiendo éste, practicar todas aquellas diligencias de investigación que considere útiles, pertinentes y necesarias, que sean tendientes para el esclarecimiento de los hechos objetos de la presente causa, determinando su grado de participación y demostrando a este órgano jurisdiccional, todos aquellos elementos que permitan inculpar o exculpar al imputado de autos, lo cual será reflejado en el respectivo acto conclusivo…”

Por lo que una vez plasmados extractos del fallo impugnado, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:
El artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución fundada…”, tal obligación del Tribunal, viene a ser la ratificación del principio fundamental de nuestro ordenamiento procesal penal, establecido en el artículo 157 del texto adjetivo penal: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”.
En este orden de ideas, el deber de motivar sus decisiones, que se le impone al órgano jurisdiccional viene a ser una real y efectiva garantía del derecho a la defensa cuya violación genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la más grave sanción procesal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna.
Solo a través de decisiones debidamente razonadas y fundamentadas puede el Tribunal imponer obligaciones a las partes en el proceso, porque es de esa manera que puede controlarse que la actividad jurisdiccional esté efectivamente apegada al ordenamiento legal vigente y que esa manifestación del Tribunal sea efectivamente el ejercicio de las facultades que le confiere la ley, pero además permiten el conocimiento a las partes de las razones que sirven de base a la decisión judicial, y así pueden efectivamente ejercer su derecho a la defensa, porque son precisamente esas razones las que van a ser impugnadas en el caso que los afectados las consideren improcedentes o ilegales.
Las decisiones de los Jueces no deben ser, ni pueden tener la apariencia de un producto del capricho de los funcionarios, por eso es que deben estar debidamente razonadas y fundadas en las disposiciones legales aplicables al caso particular, en el caso de las medidas de coerción, si éstas han sido ordenadas a través de una decisión que carece de motivación, no sólo la propia decisión, sino que las medidas que de ella derivan, deben ser declaradas como inexistentes, porque están viciadas de nulidad absoluta, lo que quiere decir que no pueden ser subsanadas o corregidas, sin que puedan alegarse razones de ningún tipo, para pretender mantener su vigencia.
En este sentido, y específicamente en lo que se refiere a la motivación de las decisiones judiciales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 718, de fecha 01 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, dejó sentado:

“…Así pues, es de resaltar que la decisión ha de estar motivada, en el sentido de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y asimismo que dicha motivación se encuentre fundada en derecho, es decir, ésta debe ser una consecuencia del análisis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad de los jueces, lo cual no predetermina una expectativa de derecho a que esta resolución sea favorable o no en derecho, ni que las causas respondan a una irracionalidad en su contenido o en atención al orden axiológico de sus argumentos para proceder a su fundamentación o a la extensión en su motivación, siempre y cuando en relación a este último elemento valorativo, que la misma sea suficiente y no a un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos.
En consecuencia, la extensión de la motivación no es un vicio de inmotivación preliminarmente, sino que requiere i) el análisis individualizado para determinar si la exigüidad en la motivación puede o no vulnerar un derecho constitucional. En este sentido, resulta ilustrativo citar sentencia del Tribunal Constitucional Español n° 147/1987, en la cual se dispuso breve pero concisamente que “una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación”; y/o ii) si esos motivos constituyen el fundamento único de la decisión o si los mismos son complementarios al fundamento principal de la decisión, ya que las referidas circunstancias permiten valorar o no la procedencia del vicio acaecido…”.(Las negrillas son de esta Alzada).

Por lo que al ajustar el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, concluyen los integrantes de esta Sala de Alzada, que la razón no le asiste a la defensa privada, por cuanto la resolución impugnada se encuentra debidamente motivada, ya que contiene argumentos válidos y legítimos, articulados con los principios y normas del ordenamiento jurídico, y que hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos JUAN PABLO ZERPA CUBILLAN y KARLA CARINA FERRER MELENDEZ, además preservó no solo el derecho a la defensa, sino también a la tutela judicial efectiva, pues las partes pueden apreciar la solución que se ha dado al caso concreto, la cual es producto de una exégesis racional del Juzgador, luego de analizados los diversos elementos de convicción que le fueron presentados en el acto de presentación de imputados.
Observan los integrantes de este Órgano Colegiado, que la decisión impugnada a diferencia de lo expuesto por la recurrente, no adolece del vicio de inmotivación, puesto que de ella puede colegirse con claridad, cuáles han sido los motivos que llevaron a la Jueza de Control, al dictamen de la medida de coerción, ya que plasmó de manera pormenorizada los elementos de convicción que hacían procedente la medida de coerción impuesta, así como también se refirió al peligro de fuga, y de obstaculización, argumentos que en su criterio hacían viable, adecuada y proporcional la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de los imputados de autos, desechando el dictamen de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, por cuanto con la misma no podría garantizarse, ni la persecución penal ni las resultas del proceso.
De manera enfática, quiere dejar sentado esta Sala de Alzada, que si bien es cierto que por mandato expreso de nuestro legislador las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en la medida que expresan cuales fueron los elementos que llevaron al Juzgador o Juzgadora a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta, que las decisiones que ordenan en una audiencia de presentación, la imposición de una medida de coerción personal como lo es la de privación judicial preventiva de libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso, las mismas condiciones de exhaustividad que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior como lo sería el de audiencia preliminar, o las tomadas en la fase de juicio o en ejecución, pues los elementos con los que cuenta el o la Jueza en estos casos no son iguales ni en su cantidad, ni en comprensión a los que posee en la audiencia de presentación, por tanto, lo ajustado a derecho, de conformidad con lo anteriormente explicado es declarar SIN LUGAR este segundo particular del recurso interpuesto. ASÍ SE DECIDE.
En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado KRISTHIAN PHILLIPS CUBILLAN, en su carácter de defensor privado de los imputados JUAN PABLO ZERPA CUBILLAN y KARLA KARINA FERRER MELENDEZ, titulares de las cédulas de identidad N° 15.986.375 y 15.011.907, respectivamente, y por vía de consecuencia CONFIRMA la decisión N° 1131-16, de fecha 28-07-2016, emanada del Juzgado Sétimo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaro Con Lugar la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y decreto la medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra de los mencionados imputados, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 numerales 2 y 3, y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incursos en la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con el artículo 455 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano ANGEL ZAMBRANO y adicionalmente para el ciudadano JUAN PABLO ZERPA CUBILLAN, el delito de USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de armas y Municiones cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogad KRISTHIAN PHILLIPS CUBILLAN, en su carácter de defensor privado de los imputados JUAN PABLO ZERPA CUBILLAN y KARLA KARINA FERRER MELENDEZ.

SEGUNDO: CONFIRMA Nº 1131-16, de fecha 28-07-2016, emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Publíquese, regístrese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES PROFESIONALES

Dra. MAURELYS VILCHEZ PRIETO
Presidenta

Dra. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA Dr. MANUEL ARAUJO GUTIERREZ
Ponencia

ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ

Secretario

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 276-16 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

EL SECRETARIO

ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-P-2016-021172
ASUNTO : VP03-R-2016-000952

El Suscrito Secretario de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ, hace constar: Que las anteriores copias son traslado fiel y exacto de su original, que cursan en el asunto No. VP03-R-2016-000952. ASÍ LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los Cinco (05) día del mes de septiembre de dos mil dieciséis (2016).
EL SECRETARIO

ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ