TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA

Maracaibo, 14 de Septiembre de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL: VJ11-P-2016-000010
ASUNTO : VP03-R-2016-001089

DECISIÓN N° 300-16

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES YOLEYDA MONTILLA FEREIRA

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho ARGENIS PEREIRA MARTINEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 177.759, en su carácter de defensor de la ciudadana ROSIBEL ANDREINA YEDRA SISIRUCA, contra la decisión N° 1C-1306-16, de fecha 11 de agosto de 2016, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual ese Tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declaró Legítima la aprehensión de la imputada de autos, de conformidad con el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Mantiene medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de la imputada ROSIBEL ANDREINA YEDRA SISIRUCA, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA PERSONA DE SU HIJO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 3 literal “A” del Código Penal, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica Para La Protección del Niño, Niña y Adolescente, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de JOSE JESUS APARICIO; de conformidad con los artículos 236, 237 numerales 2, 3 y 5, y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Acordó continuar la tramitación de la causa por el procedimiento ordinario, de acuerdo con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Declaró sin lugar la petición de la defensa, referida a la aplicación de una medida menos gravosa.

Se ingresó la presente causa, en fecha 06 de septiembre de 2016, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza YOLEYDA MONTILLA FEREIRA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en fecha 07 de septiembre del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA

Se evidencia en actas, que el abogado en ejercicio ARGENIS PEREIRA MARTINEZ, en su carácter de defensor de la ciudadana ROSIBEL ANDREINA YEDRA SISIRUCA, interpuso recurso de apelación de autos, contra la decisión N° 1C-1306-16, de fecha 11 de agosto de 2016, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, conforme a los siguientes argumentos:

En primer lugar, el recurrente realizó un breve resumen de los hechos acaecidos y reseñados en el acta de Investigación penal y en la presente causa, para luego agregar, que los funcionarios policiales y en especial los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticos, tienen el conocimiento que cuando es aprehendido el imputado, éstos no pueden someterlo a interrogatorios sin la asistencia de abogado de confianza o defensor desde los actos iniciales de la investigación y así lo dispone el numeral 3 del articulo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se encuentra e franca concatenación con lo pautado en los numerales 1 y 5 el articulo 49 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que a su criterio, serán nulas todas las pruebas obtenidas mediante la violación del Debido Proceso.
Afirmó el recurrente, que en el presente asunto, se evidencia una Orden de Aprehensión (vía telefónica) emanada del Tribunal Primero de Control, a cargo de la Juez ZOILA PADRÓN GRATEROL, signada la causa VJ11-1-2016-000001 cuando lo correcto es VJ11-P-2016-000010 de fecha 29 de Julio del 2.016, solicitada por la abogada ADRIANA RUBIO, en su condición de Fiscal 43 del Ministerio Publico, se comunica vía telefónica con la Juez y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de lo anterior, señala que tal actuación evidencia que no fueron cubiertos los extremos necesarios previstos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal, para emitir la respectiva Orden de Aprehensión, solo limitándose en plasmar e indicar “urgencia y necesidad” sin mayor motivación para sustentarla, ya que toda decisión dictada debe estar suficientemente motivada, con elementos y argumentos que la sustente.
El apelante argumenta, que el Acta de Investigación reseña el día y la hora donde se realizo la Aprehensión de su defendida: 29 de Julio del 2.016 a las 08:20 PM, en el Hospital Dr. ADOLFO D' EMPAIRE de Cabimas, donde fue trasladada por los funcionarios actuantes para revisión y evaluación medica, una vez ejecutada la Orden de Aprehensión la Representante Fiscal tenia que formalizarla dentro de las Doce (12) horas siguientes a la aprehensión de su representada y presentarla al Tribunal de Control dentro de las 48 siguientes, tal como lo dispone el numeral 1 del articulo 44 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo arguye, que en la presente causa corre agregado Auto emanado del Tribunal Quinto de Control, de fecha 30 de Julio del 2.016, entrada de acta de Presentación de Imputado, el cual no puede ser considerado como un verdadero auto de presentación, por cuanto se realizo sin la presencia imputada, ni la defensa, ni representante fiscal y al realizarse verdaderamente el acto de presentación el día 11 de Agosto del año 2.016, es decir fue presentada Trece (13) días después de haber sido aprehendida, con ello se violenta los tramites ordinarios con lo cual crea una inseguridad Jurídica de todo lo actuado.
Cómo último argumento el apelante cuestiona que, de las actas procesales se evidencia que no consta el Protocolo de Autopsia, ni consta haberse realizado, lo cual es indispensable y esencial para demostrar la causa de muerte del infante, para que así pudiera el representante del Ministerio Publico, imputar a su defendida por el delito Homicidio, siendo éste el principal elemento de convicción y prueba para precalificar el tipo penal atribuido por la Vindicta Pública y así poder atribuir a la imputada que la conducta desplegada o realizada se subsume perfectamente en la Norma Legal precalificada, igualmente alega, de como el Ministerio Publico atribuye el delito de Homicidio Calificado, si el feto pudo haber nacido muerto, por lo que, el Protocolo de Autopsia, es lo que determinaría la causa de la muerte, si fue por Asfixie Mecánica, Traumatismo o cualquier otra que informase el Medico Forense, y en el caso de marras, no se desprende de las actas procesales la existencia de los elementos del tipo penal precalificado y acogido por la ciudadana Juez, para fundar su decisión.
Señaló, quien ejerció el recurso interpuesto, que en el presente caso, lo que constituyen elementos de convicción, tanto para el Ministerio Público, como para el Juzgador, lo representan el dicho de los funcionarios, plasmados en la actas policiales que conforman la causa, lo cual no es suficiente para inculpar a la procesada, con ello se puede apreciar que la recurrida carece de la motivación suficiente para satisfacer la explicación jurídica dictaminada, al respecto, citó extractos del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el aparte denominado “PETITORIO”, solicitó la defensa técnica, a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare con lugar, se anule la Resolución N° 1C-1306-16, de fecha 11 de agosto de 2016, acordando la libertad plena de su representada y en consecuencia, se declare la nulidad absoluta del acta de investigación Penal, de fecha 29 de julio de 2016, suscrita por los Funcionarios adscritos al cuerpo de investigaciones Científicas y Penales de la Subdelegación de Cabimas, tal como lo disponen los artículos 174 y 75 del código Orgánico procesal Penal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez analizado el recurso interpuesto por la defensa, coligen los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene cuatro particulares, los cuales están dirigidos a cuestionar, el acta de Investigación penal levantada con ocasión del procedimiento de aprehensión de la imputada de autos, la calificación jurídica atribuida a los hechos y la falta de motivación del fallo impugnando; puntos de impugnación que esta Sala de Alzada pasa a resolver de la manera siguiente:

Tal como se indicó anteriormente, en el primer motivo del recurso de apelación, esgrimió el apelante que el procedimiento mediante el cual fue detenido la ciudadana ROSIBEL ANDREINA YEDRA SISIRUCA, es nulo, por cuanto los funcionarios actuantes sometieron a su defendida a interrogatorios sin la asistencia de un Abogado de confianza o defensor desde los actos iniciales de la investigación, tal como lo establece el numeral 3 del artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los numerales 1 y 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo indicó, que su patrocinada fue presentada ante el Tribunal de Control trece (13) días después de haber sido aprehendida, violentando con ello el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quien recurre igualmente, señala que se evidencia que el Ministerio público solicitó orden de aprehensión por vía telefónica en fecha 29-07-16, y presenta escrito de formalización de solicitud de orden de aprehensión el día 01-08-16, es decir que presentó su formalización pasada las setenta (70) horas siguientes, ya que son actuaciones arbitrarias que violentan los trámites ordinarios que crean una inseguridad jurídica de todas las actuaciones indicadas, situaciones que fueron convalidas por la Jueza de Instancia, al dictar una medida privativa de libertad contra su representado; a los fines de resolver la pretensión de la parte recurrente, quienes aquí deciden, traen a colación el contenido del acta de investigación Penal, de fecha 29 de julio de 2016, en la cual los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones científicas Penales y Criminalisticas, División de investigación de homicidios Zulia, Base Cabimas, dejaron asentada la siguiente actuación:

“…En esta misma fecha, prosiguiendo las investigaciones relacionadas con las actas procesales K-16-0381-01653 que se adelantan por uno de los delitos Contra Las Personas, me trasladé en compañía Detectives JEFERSON BERMUDEZ (técnico) y Oficial RAMON CHIRINOS,… hacia la siguiente dirección: BARRIO SUCRE UNO, CALLE LOS LAURELES, CASA NUMERO 03, PARROQUIA GERMAN RIOS LINARES, MUNICIPIO CABIMAS ESTADO ZULIA, a fin de practicar el levantamiento del cadáver, inspección Técnica y demás diligencias urgentes y necesarias tendientes al total esclarecimiento de los hechos que nos ocupan, donde una vez presentes en el citado lugar e identificados como funcionarios adscritos a este Cuerpo de investigaciones, fuimos recibidos por una comisión del Cuerpo de la Policía Bolivariana del Estado Zulia, al mando de RAUL CASTILLO, … a quien luego de exponerle el motivo de nuestra presencia, nos señaló el sitio donde se suscitaron los hechos, por lo que el funcionario JEFERSON BERMUDEZ, procedió a realizar la correspondiente inspección Técnica y levantamiento del Cadáver,… logrando observar un lactante en avanzado estado de descomposición, en posición dorsal, presentando los siguientes rasgos fisonómicos: tez blanca, 45 centímetros de longitud, donde se realizó un minucioso rastreo por las adyacencias del lugar, a fin de ubicar alguna evidencia de interés criminalístico, siendo infructuosa la misma, en el mismo orden de ideas se procedió a realizar el respectivo levantamiento del cadáver del hoy occiso el cual es trasladado hasta el cementerio Municipal de Cabimas,…donde se le practicara la correspondiente Necropsia de Ley, … acto seguido procedimos a ubicar algún testigo presencial que pudiera tener conocimiento de los hechos que se investigan, logrando sostener entrevista con un ciudadano quien quedo identificado de la siguiente manera MANUEL DARVISON, quien nos indico que el lugar fungía como taller de latonería y al momento que se encontraban en sus labores logró percibir un hedor de la parte trasera por lo que a verificar, logrando encontrar el cadáver de una lactante por lo que dio partes a las autoridades desconociendo mas detalles al respecto, seguidamente le informamos que tendría que acompañarnos hasta la sede del despacho a fin de rendir declaraciones sobre lo sucedido manifestando no tener inconveniente alguno, de igual manera nos entrevistamos con moradores de la zona quienes no quisieron identificarse por temor a futuras represalias en su contra y nos indicaron que había una persona de nombre Rosibel que habitaba en la vivienda , la misma se encontraba en estado de gestación y podría ser la causante de la muerte, por lo que de inmediato inquirimos la presencia de dicha ciudadana haciendo acto de presencia la misma quien quedó identificada de la siguiente manera ROSIBEL ANDREINA YEDRA SISIRUCA,… mostrando una actitud nerviosa y evasiva indicándonos que ella residía en la vivienda, de igual manera procedimos a interrogarla sin ningún tipo de coacción, confesándonos de manera voluntaria que efectivamente ese lactante era de ella y que el día lunes 25 del presente mes,… sintió un fuerte dolor en la parte del abdomen por lo que se metió a la ducha y al momento que se encontraba bañándose comenzó a sangrar dando a luz en el baño a un bebé, quien para el momento no realizó ningún tipo de movimiento, se encontraba sin signos vitales por lo que por miedo, por su estado económico y desconocimiento de ley procedió a envolverlo en bolsas plásticas y posteriormente lo enterró en la parte posterior de su casa de igual manera nos acotó que ninguno de sus familiares, tenía conocimiento que se encontraba en gestación…” (Las negrillas son de esta Sala).

Por su parte, el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante decisión N° 1C-1306-16, con relación al procedimiento de aprehensión del imputado de autos, realizó el siguiente pronunciamiento:

“…Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención de la imputada de autos se produjo MEDIANTE ORDEN DE APREHENSIÓN LEGALMENTE EMITIDA POR ESTE TRIBUNAL, de conformidad a lo expresado en el articulo 44 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA en virtud de en la investigación expediente K-16-0381-01656 en donde aparece como victima un lactante de sexo masculino, de 0.45 centímetros, hechos ocurrido en barrio sucre, calle los laureles, casa¿3, PARROQUIA GERMÁN RIO LINARES, CABIMAS , el día 29.7.2016 a las 3,30 de la tarde, se tuvo conocimiento del hallazgo de un feto en estado de descomposición por lo que se inicia la investigación relacionado con la presunta comisión del delito de HOMICIDIO, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal Vigente. En la referida fecha el ministerio publico recibe llamada telefónica por parte de los funcionarios de eje de homicidio del CICPC CABIMAS, quienes manifiestan que en la dirección referida estaba el cadáver de un lactante de sexo masculino y que según los habitantes del sector las responsable era la ciudadana ROSEBEL YEDRA, la cual habita en las adyacencias del sitio donde fue encontrado el cadáver y que según indico voluntariamente en fecha 25.7.2016 siendo las 9:00 AM estando en su residencia se le presenta un fuerte dolor abdominal por lo que ingreso a la sala sanitaria y estando en la ducha da a luz a un lactante de sexo masculino, y en vista de que el mismo no tenia signos vitales procedió a inhumarlo en la parte trasera de su casa, sin notificar a ningún familiar, lo coloco en una bolsa negra y procedió a inhumarlo debido a que había ocultado su gravidez no le dio aviso a ningún familiar, por So que los funcionarios del CICPC le dan aviso al ministerio publico, y el ministerio publico sólita a la jueza primero de control ABOGADA ZOILA PADRÓN orden de aprehensión vía telefónica , la cual fue emitida por el tribunal estando de guardia y en virtud de la urgencia y la necesidad, la entidad del delito, la pena eventual a imponer y el peligro de fuga y de obstaculización, por lo que funcionarios adscritos al funcionario adscrito al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS, toda vez que fue decretado por esta juzgadora orden de aprehensión en su contra en virtud de la solicitud presentada por la representación fiscal motivado a los hechos mencionados, evidenciándose así que la presente detención se encuentra dentro de las normas establecidas en la norma constitucional, razón por la cual declara LEGITIMA LA APREHENSIÓN, conforme a lo dispuesto en los Artículos 44. 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.
Ahora bien de la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman la presente causa, y visto el contenido del acta policial en la cual se señalaban las circunstancias bajo las cuales se produjo la aprehensión del imputado de autos, la cual fue mediante orden de aprehensión legalmente emitida por este tribunal en fecha 29-7-2016 , observando que en fecha 30-7-2016 la imputada es presentada por ante el tribunal quinto de control de este circuito y extensión el cual estaba en funciona de guardia, verificándose que de actas se observa oficio emitido por el referido tribuna! en donde declina la presente causa por cuanto el tribunal primero de control es quien emite la aprehensión vía telefónica en fecha 29 de los corrientes, recibiendo las actuaciones en fecha 01-08-2016 , siendo que en esa fecha este tribunal recibe escrito del ministerio publico en donde formaliza conforme al articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal la orden de aprehensión. Mas sin embargo considera esta juzgadora que a la imputada se le han garantizado todos sus derechos, procesales y constitucionales, y la aprehensión fue legalmente emitida por este tribunal en fecha 29-72016 vía telefónica, y de actas consta que fue formalizada, cumpliéndose los parámetros previstos en el mencionado artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual es claro al expresar: Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia: Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti.
Ahora bien, a los fines de determinar la procedencia o no de la medida privativa de libertad solicitada por la fiscalía es necesaria traer a colación (sic) SENTENCIA DE LA SALA PENAL DE FECHA 08-11-2001 Y LA DECISION DE FECHA 09 DE ABRIL DE 2001, del Tribunal supremo de Justicia en Sala constitucional con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta,… De manera tal que se evidencia como criterio que cuando los órganos policiales realizan una aprehensión fuera de los parámetros establecidos en la constitución de la República bolivariana de Venezuela, esto es sin una orden judicial previa y sin que exista flagrancia,….sin embargo debe entenderse que la violación cometida por los órganos policiales para llevar a cabo la aprehensión, no se extiende o mejor dicho no implican que sea anulados todos los actos consecutivos, debido a que una vez que el imputado es presentado ante el Juez de Control, quien dicta una Decisión analizando cuidadosamente las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, determinando si es adecuada la aplicación de una Medida Cautelar, constatando para ello que se encuentran dados los requisitos del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico procesal Penal. Por lo que una vez que el imputado es presentado ante el juez de Control se le garantiza el respeto a todos y cada uno de sus derechos, haga uso del derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, todo ello a través de la audiencia de presentación que permitirá a todas las partes exponer sus alegatos,… De modo que a pesar que la violación existió por parte de los órganos policiales, la situación jurídica en la que se encontraba el imputado antes de la detención es restituida por el Juez de Control al brindársele al procesado todas las garantías de ley durante su trayecto por el iter procesal,… Del estudio de las actuaciones que integran el presente asunto, evidencia quien aquí decide, que la detención de la imputada no se realizó violentando el contenido del artículo 44 ordinal Io de la Constitución de la República. Bolivariana de Venezuela, calificando la detención como legal, por cuanto existía orden de aprehensión, no obstante, resulta necesario destacar la investigación -generada a raíz de la denuncia de que fue encontrado en el sector un lactante enterrado en un hueco, y dicho hallazgo fue por habitantes del sector, por lo que se dicta su aprehensión vía telefónica, producto de la investigación iniciada por los funcionarios actuantes. Posteriormente, al ser presentada el imputado el Ministerio Público solicitó a esta juzgadora la medida de privación judicial preventiva de libertad; en base a un cúmulo de elementos de convicción recabados que hacen presumir a, esta juzgadora su autoría en el delito precalificado en este acto, siendo este un delito grave, en donde se le quito la vida a un neonato, por el cual se agrava , por cuanto se determina de acuerdo a las actas, que hay elementos suficientes que hacen determinar como autora o participe a su progenitora en el homicidio de su propio hijo, por lo que la medida de coerción es impuesta en este acto con fundamento en la ocurrencia de los delitos imputados por la Representación Fiscal, cuyas acciones penales no se encuentran prescritas, y al existir fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos ha sido autor o partícipe en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA PERSONA DE SU HIJO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 3 literal "A" del Código Penal venezolano, en concordancia con el 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño Niña y Adolescente, respectivamente, aunado a la existencia razonable de peligro de fuga, por la pena que podría llegarse a imponer y en virtud de la magnitud del daño causado…”

Una vez plasmado el contenido del acta de investigación que recoge el procedimiento de aprehensión de los imputados de autos, así como el pronunciamiento realizado por la Juzgadora de Control, mediante el cual declara flagrante y legítima la aprehensión del procesado, este Cuerpo Colegiado acota lo siguiente:

En los casos de delitos flagrantes, al resultar evidente el hecho delictivo e individualizado el autor o partícipe, no se requiere de mayor investigación ni de orden judicial previa para aprehender al sindicado, en este supuesto, es al Ministerio Público a quien le corresponde solicitar la aplicación del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, ordinario, abreviado y al Juez de Control verificar si los supuestos están dados y decidir cuál es el procedimiento que debe continuarse.

Por lo que, se desprende de lo anteriormente expuesto, que el argumento del apelante, relativo a que de las actas policiales con las cuales fue presentada su patrocinada, se apreciaron violaciones de Derechos y Garantías Constitucionales, que afectan la nulidad de las mismas y que la Juez a quo no debió apreciarlas para fundamentar su decisión, en razón de que fue un acto que quebrantó el ordenamiento jurídico, siendo los mismos nulos; destacando esta Sala de Alzada que dado que la detención se produjo con el objeto de evitar la presunta comisión de un hecho punible, relacionado con uno de los delitos contemplados en la Ley de Drogas y luego de la persecución de la imputada de autos, se encuentra amparada bajo la figura de la flagrancia, en virtud de la forma como ocurrieron los hechos, siendo ajustado a derecho poner a la ciudadana que había sido capturada a disposición del Ministerio Público, por tanto, la detención de la misma, así como el acta policial levantada con ocasión del procedimiento de aprehensión no devienen ilegítimos.

Cabe destacar que la flagrancia se refiere a la conexión que existe entre el momento en que se comete el delito y el momento en que se produce la aprehensión del sujeto a quien se le vincula con tal hecho, de allí que, la detención se pueda producir en el mismo lugar o cerca de éste, con la obtención de instrumentos u objetos que vinculen al supuesto sujeto activo del delito con el hecho delictivo perpetrado, evidenciando, quienes aquí deciden, que el caso bajo estudio, la ciudadana ROSIBEL ANDREINA YEDRA SISIRUCA, fue aprehendido en el lugar de los hechos, es decir, donde se encontró enterrado el cadáver de su hijo; situación que califica de flagrante su detención.

De lo anteriormente expuesto, puede deducirse que la aprehensión de la ciudadana ROSIBEL ANDREINA YEDRA SISIRUCA, se produjo de acuerdo a lo establecido en el texto adjetivo penal, relativo a la detención en flagrancia, lo cual a su vez se ajusta a una de las modalidades de detención que prevé el numeral 1° del artículo 44 de la Carta Magna, dicha disposición estipula lo siguiente:

“La Libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in franganti…”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, señala lo siguiente:

“Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregándola a la autoridad mas cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión…” (Las negrillas son de la Sala)..

Para reforzar lo anteriormente expuesto, los integrantes de esta Sala de Alzada, plasman extractos de la sentencia N° 583, de fecha 20 de noviembre de 2009, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Héctor Coronado Flores, en la cual se dejó sentado:
“…De allí que la condición de flagrancia venga dada por las circunstancias de que alguien (una persona) pueda captar la ejecución del delito, bien porque lo presencia, o porque acabando de cometerse, el sospechoso (a quien así denomina el Código Orgánico Procesal Penal ni siquiera es imputado), se encuentra aún en el lugar del suceso, en actitud tal que quien observa la comisión del hecho necesariamente forma una relación de causalidad entre el delito y el presunto delincuente.
Asimismo, la flagrancia está ligada a la persona que presencia la comisión del hecho, quien así se convierte en medio de prueba del delito y su autoría, sin que por ello sea necesaria, en principio, cualquier probanza de lo acontecido. El delito es de tal evidencia para quien lo aprehendió que, salvo en ciertas excepciones, no requiere otra prueba del mismo. Se trata de una presencia inmediata y directa, la cual es necesaria que existe por igual tanto en la autoría como en las circunstancias que se perciben in situ del hecho…”. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 272, de fecha 15 de Febrero de 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó sentado lo siguiente:

“…Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.
En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación, ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…(Omissis)…De manera que la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante, pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante…
El estado de flagrancia que supone esta institución, se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede la detención inmediata.
Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo N° 2580/2001 de 11 de Diciembre, lo siguiente: “En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede en la situación descrita en el punto 2 (se refiere al delito flagrante propiamente dicho). Esta situación no se refiere a una inmediatez, en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido”…”. (Las negrillas son de la Sala).

Con relación a la detención infraganti o aprehensión por flagrancia, quienes aquí deciden estiman pertinente plasmar la opinión del Doctor Arminio Borjas, extraída de la obra titulada “El Procedimiento Penal Venezolano” del autor Samer Richani Selman, quien la define de la manera siguiente:

“Como la aprehensión o captura del inculpado, para el cual no es menester instrucción sumarial previa, ni hace falta la orden escrita y firmada del funcionario instructor correspondiente: es el de ser sorprendido infraganti el delincuente, o de ser reputado flagrante el delito que se le impute.

Este tipo de medida privativa de libertad emana, expresamente de nuestra Carta Magna, específicamente del artículo 60, ordinal primero, (hoy artículo 44) el cual dispone:

“Nadie podrá ser preso o detenido, a menos que sea sorprendido infraganti, sino en virtud de orden escrita del funcionario autorizado para decretar la detención, en los casos y con las formalidades previstas por la ley…”. (Las negrillas son de la Sala).

De manera que, en el presente caso, al concordar los criterios jurisprudenciales y doctrinarios al caso bajo examen, estiman pertinente, quienes aquí deciden, puntualizar que el apelante en este primer particular del escrito recursivo, realizó una serie de consideraciones, las cuales en su criterio revisten de nulidad el procedimiento de detención de la imputada de autos; planteamientos que deben ventilarse en el desarrollo de la investigación, y otros debatirse en el eventual contradictorio que pudiera pautarse en el caso bajo análisis.

Concluyen los integrantes de esta Sala de Alzada, que la aprehensión de la imputada de autos, se encuentra amparada en los artículos 44.1 de la Carta Magna y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, resultando ajustado a derecho declarar SIN LUGAR este primer particular contenido en el escrito recursivo. ASÍ SE DECIDE.

En el segundo motivo expuesto por el apelante, ataca la medida de privación judicial preventiva de libertad, impuesta a su representado; en tal sentido, los integrantes de este Órgano Colegiado, proceden a examinar los argumentos explanados por la Jueza de Control en la decisión recurrida, para fundar el decreto de la medida de coerción impuesta al procesado de autos, a los fines de determinar si la misma se encuentra conforme a derecho:

“…De tal forma que contrariamente a lo denunciado por la defensa de las actuaciones se desprenden los fundados elementos de convicción establecidos en el numeral 2 del mencionado artículo 236 del texto adjetivo penal, así como las circunstancias que acreditan en el caso de marras el peligro de fuga y de obstaculización, consagrados en los artículo 237 y 238 ejusdem. Es decir, es oportuno señalar, que luego de revisado los elementos de convicción anteriormente descritos, que los mismos demuestran la preexistencia de un hecho delictivo, los cuales hacen presumir la participación de la imputada en el hecho que se le atribuye, precalificación jurídica que esta jurisdicente admite en su totalidad por cuanto nos encontramos en la fase incipiente de proceso, correspondiendo al titular de la acción penal en el devenir de la investigación la búsqueda de la verdad conforma a lo dispuesto en el Artículo 13 de la norma adjetiva penal, elementos que en su conjunto hacen presumir a quien aquí decide que el imputado de autos es presunto autor o participe en el delito imputado por el Ministerio Público, precalificación jurídica que esta Juzgadora admite en su totalidad por cuanto nos encontramos en una fase incipiente del proceso, correspondiendo en el devenir de la investigación la búsqueda de los elementos que inculpen y exculpen al hoy imputado conforme al esclarecimiento de los presentes hechos, razón por la cual se declara sin lugar lo solicitado por la defensa Privada en atención a la adecuación de la precalificación jurídica. Ahora bien, el delito HOMICIDIO CALIFICADO EN LA PERSONA DE SU HIJO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 3 literal "A" del Código Penal venezolano, en concordancia con el 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de¡ Niño Niña y Adolescente, es un delito grave que atenta contra el bien jurídico de mayor importancia en todo ordenamiento jurídico como lo es el derecho a la vida consagrado como derecho supremo en el artículo 43 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por su parte es un delito que establece una pena que excede en su limite máximo de 10 años de privación de libertad, circunstancia ésta, que hace presumir el peligro de fuga descrito cabalmente en el artículo 237, numerales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Pena!, considerando además quien aquí suscribe, que nos encontramos en presencia de un delito grave en atención a las circunstancias particulares del caso. En virtud de lo antes expuesto, y conforme a !o antes fundamentado, considera quien aquí decide, que lo procedente a objeto de garantizar las resultas del proceso en atención a las particularidades del caso en concreto, lo procedente es declarar con lugar la solicitud fiscal y sin lugar la solicitud efectuada de medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad solicitada por la defensa de autos y en consecuencia se MANTIENE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada por este Juzgado, en contra del ciudadano ROSIBEL ANDREINA YEDRA SISIRUCA, … por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA PERSONA DE SU HIJO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 3 literal "A" del Código Penal venezolano, en concordancia con el 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño Niña y Adolescente, de conformidad con lo previsto en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2, 3 y 5 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.” (Las negrillas son de la Sala)…”. (El destacado es de este Cuerpo Colegiado).

Luego de plasmados extractos de la recurrida, quienes aquí deciden, realizan las siguientes acotaciones:

El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece, específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretar una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Los integrantes de este Tribunal de Alzada, estiman pertinente destacar que el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, tomando en consideración los elementos traídos a las actas, determinó en su decisión que se encontraban cubiertos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis en torno a los elementos de convicción, para el dictado de la medida privativa de libertad impuesta al ciudadano ROSIBEL ANDREINA YEDRA SISIRUCA, evidenciando además este Cuerpo Colegiado del estudio de las actuaciones, la magnitud del daño causado, por cuanto el bien jurídico tutelado en el presente asunto, es la vida, la pena a imponer excede en su límite máximo es de diez (10) años, el peligro de fuga, por lo que en virtud de tales argumentos que surge la convicción para quienes integran esta Sala de Alzada, que efectivamente se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados y consistentes elementos de convicción que comprometen la autoría o participación del imputado de autos en los hechos objeto de la presente causa, ya que existe además del acta policial, que recoge el procedimiento de aprehensión del procesado de autos, las áreas técnicas policiales, el acta de inspección técnica del cadáver, el acta de Inspección técnica del sitio, las actas de entrevistas, entre otras, con lo cual queda descartado el argumento de la apelante, relativo a que en el presente asunto, solo se cuenta con el dicho de los funcionarios, para sustentar la medida de coerción decretada, además, estimó la Juzgadora que las resultas del proceso, hasta este estadio procesal, sólo podían garantizarse con la medida privativa de libertad dictada, basamentos que comparten quienes integran este Cuerpo Colegiado.

Quienes conforman esta Sala de Alzada, estiman preciso puntualizar, que en virtud del cúmulo de elementos recabados por el Ministerio Público, se hizo procedente la solicitud y el posterior dictamen, por parte de la Jueza de Control, de la medida de coerción a los fines de salvaguardar la investigación, así como el desarrollo del proceso.

Esta Alzada ratifica que con respecto al ciudadano ROSIBEL ANDREINA YEDRA SISIRUCA, existe una presunción razonable de peligro de fuga, por la posible pena a imponer, así como por la magnitud del daño causado, ésta de gran relevancia, por el bien jurídico tutelado, ya que se atenta contra la vida, no obstante, la Representación Fiscal, debe practicar todas las investigaciones necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por lo que ratifican las integrantes de esta Sala, el criterio esgrimido por la Jueza de Control cuando expresó que en la presente causa se encontraban acreditados los supuestos exigidos para el decreto de la medida privativa de libertad, por cuanto de los fundamentos del fallo transcritos precedentemente, se evidencian los basamentos que utilizó para estimar que se encontraban llenos los extremos estipulados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para reforzar lo antes establecido las integrantes de este Cuerpo Colegiado explanan lo expuesto por Luis Paulino Mora Mora, extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor Carlos Moreno Brant, pág 368, quien dejó sentado lo siguiente:

“…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”. (Las negrillas son de la Sala).

En este orden de ideas, resulta propicio traer a colación el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia N° 1601, de fecha 19 de noviembre de 2013, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se dejó establecido:

“…La Sala estima oportuno reiterar que aquellas medidas acordadas tanto por los Jueces y Juezas de Primera Instancia en lo Penal como por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello; por lo que en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, ya que ellas van en procura de garantizar uno de los fines del proceso penal: la búsqueda de la verdad…”.(Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 069, de fecha 07 de marzo de 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, dejó sentado el siguiente criterio con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal”. (Las negrillas son de esta Alzada).

La misma Sala en sentencia N° 218, de fecha 18 de mayo de 2013, con ponencia del Magistrado Paúl José Aponte Rueda, indicó:

“…el principio de proporcionalidad contenido en el artículo 230 del Código Adjetivo Penal, impone al sentenciador ponderar (cuando se trata de una medida de coerción personal), todos los elementos y circunstancias inherentes al caso: la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión, y la sanción probable, resguardando los derechos del imputado, pero sin quebrantar los derechos de la víctima, propendiendo a su protección, y garantizando la reparación del daño causado a la víctima”..(Las negrillas son de esta Sala).

Por lo que se desprende de las actuaciones insertas a la causa y en total armonía con la doctrina y jurisprudencia precedentemente transcritas, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues el fallo es producto de la existencia en actas de los elementos de convicción que llenan los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para estimar que la imputada de autos ha sido autor o partícipe en la presunta comisión del hecho punible objeto de la presente causa, así como el peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales circunstancias que la Jueza de Instancia procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de la ciudadana ROSIBEL ANDREINA YEDRA SISIRUCA, por tanto, con la medida decretada lo que se busca, tal como se afirmó anteriormente, es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, por lo que este segundo particular del escrito recursivo debe ser declarado SIN LUGAR, haciéndose improcedente la solicitud de la libertad plena, planteada por la parte recurrente a favor de su representada. ASÍ SE DECIDE.

El tercer punto del escrito recursivo, está dirigido a cuestionar, la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público a los hechos objeto de la presente causa, la cual fue avalada por la Jueza de Control, en el acto de presentación de imputados, ya que de las actas procesales no se constata el Protocolo de Autopsia, principal elemento de convicción para precalificar el tipo penal atribuido a su representada.

Con el objeto de resolver la pretensión del abogado defensor, quienes aquí deciden, acotan lo siguiente:

La fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, se trata de una fase fundamentalmente de investigación de los hechos punibles, cuya dirección corresponde al Ministerio Público, tal como lo dispone el ordinal 3° del artículo 285 de la Carta Magna:

“Son atribuciones del Ministerio Público:

…Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

Así se tiene que, durante el desarrollo de la fase investigativa, el Ministerio Público le atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional que deberá ser resultado del análisis previo de los elementos de convicción consignados, en base a los cuales fueron establecidos los hechos, y el Juez de Control deberá verificar si existe correspondencia entre los mismos y el tipo penal descrito en la ley, para de esta manera avalar o modificar tal precalificación jurídica.

En tal sentido, resulta pertinente cita la opinión del autor Juan Montero Aroca, extraída de la obra “Principios del Proceso Penal”, pag 121, quien con respecto a la calificación jurídica, dejó asentado:

“…creemos que la calificación jurídica que hagan las partes respecto a los hecho, no puede vincular al juez el cual tiene, por un lado, el deber de conocer el derecho y, por otro, el de calificar los hechos jurídicamente, sin estar vinculado por las calificaciones de las partes”.(Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 856, de fecha 07 de junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, indicó con respecto a la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.(Las negrillas son de la Sala).

Los integrantes de esta Alzada consideran, que la precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, en este orden de ideas, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá peticionar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Resulta importante destacar que si bien la Representación Fiscal, es la responsable de la calificación jurídica de los hechos, el Juez puede modificar tal calificación haciendo un ejercicio de subsunción de la conducta descrita en el tipo penal con los hechos objeto de proceso, y será en la etapa de juicio donde la calificación se dilucide de manera definitiva.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación de los imputados, con la calificación jurídica que realizara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, la cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por su parte, la apelante fundamenta su escrito recursivo, en el hecho que el comportamiento desplegado por su representada, no se subsumen en los tipos penales de HOMICIDIO CALIFICADO, por cuanto no esta acreditado delito alguno previo o después de su detención por no evidenciarse de las actas procesales una eficacia jurídica, por tanto, no existe sustento o basamento legal para tales imputaciones; argumentos que analizados por los integrantes de este Cuerpo Colegiado, concatenados con el estudio de las actas, y con la doctrina y jurisprudencia precedentemente citadas, permiten concluir lo siguiente:

Si bien es cierto, la labor del Ministerio Público, en su función y esencia como titular de la acción penal, es la investigación en esta fase tan inicial del proceso, donde deberá realizar la práctica de todas las experticias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, también lo es, que del contenido de las diversas actas de Investigación Penal, de la Inspección Técnica del sitio, de la inspección Técnica del Cadáver del infante, de Actas de entrevistas Penales, y de la exposición realizada por la Representación Fiscal, en el acto de presentación de imputados, se evidencian los fundados elementos de convicción para sustentar la imputación del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA PERSONA DE SU HIJO, por lo tanto, hasta este estadio procesal se cuentan con los elementos de convicción que vinculan a la imputada de autos con el delito mencionado, quienes de conformidad con los hechos aportados en las actas, el ciudadano MANUEL DARVISON, testigo presencial del hecho, indica que en el lugar de los acontecimientos funge como taller de Latonería y al momento que se encontraba en sus labores logró percibir un hedor en la parte trasera por lo que fue a verificar, logrando encontrar el cadáver de un lactante, por lo que dio parte a las autoridades desconociendo más detalles al respecto, luego de rendir declaraciones sobre lo sucedido, manifiesta no tener inconvenientes en acompañar a los funcionarios actuantes, posterior a ello, entrevistaron a varios moradores de la zona quienes indicaron que había una persona llamada ROSIBEL, quien habitaba la vivienda y la misma se encontraba en estado de gestación y podría ser la causante de la muerte, por lo que seguidamente inquirieron la presencia de la ciudadana ROSIBEL ANDREINA YEDRA SISIRUCA, la cual indica de manera voluntaria que reside en la vivienda donde fue localizado el cadáver del niño, y que efectivamente el lactante era de ella, asimismo manifestó que se le presentó un dolor abdominal por lo que decidió ir a la ducha y al momento de estar bañandose comenzó a sangrar, dando a luz un bebé en el baño, quien para el momento se encontraba sin signos vitales por lo que por miedo, por sus escasos recursos y desconocimiento de ley, procedió a envolverlo en bolsas plásticas y posteriormente enterrarlo en su casa.

Así se tiene, que con respecto al delito imputado a la procesada de autos, la labor investigativa desplegada por la Representación Fiscal, está dirigida a determinar si efectivamente la ciudadana ROSIBEL ANDREINA YEDRA SISIRUCA, es la causante de la muerte del lactante, por lo que apartarse de la precalificación jurídica aportada a los hechos en este estadio procesal, se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra de los imputados de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación primigenia por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.

Por tanto, la solicitud de desestimación de precalificación peticionado por la defensa, con respecto a sus patrocinada debe ser declarada SIN LUGAR, manteniéndole la imputación del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA PERSONA DE SU HIJO, no obstante, los integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente ratificar que la precalificación del delito en esta fase del proceso, puede ser modificada en el acto conclusivo que dicte el Ministerio Público. ASÍ SE DECIDE.

Adicionalmente, a lo expuesto debe esta Sala aclararle al representante de la imputada, que en este particular del recurso de apelación realizaron una serie de consideraciones, con las cuales pretender dilucidar la responsabilidad de sus patrocinados, en esta fase tan incipiente del proceso, y otros cuestionamientos que deben ventilarse en el desarrollo de la investigación o en el eventual juicio oral y público que pudiera pautarse en el presente asunto.

Por lo que de conformidad con lo anteriormente expuesto, esta Sala de Alzada estima ajustado a derecho declarar SIN LUGAR este tercer motivo del escrito recursivo, manteniéndose la imputación del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA PERSONA DE SU HIJO, atribuida a la ciudadana ROSIBEL ANDREINA YEDRA SISIRUCA. ASÍ SE DECIDE.

Con respecto al cuarto motivo contenido en el recurso de apelación, relativo a la falta de motivación del fallo, esta Alzada, luego del estudio exhaustivo de la integridad de la decisión impugnada, estima pertinente realizar las siguientes consideraciones:

“…De tal forma que contrariamente a lo denunciado por la defensa de las actuaciones se desprenden los fundados elementos de convicción establecidos en el numeral 2 del mencionado artículo 236 del texto adjetivo penal, así como las circunstancias que acreditan en el caso de marras el peligro de fuga y de obstaculización, consagrados en los artículo 237 y 238 ejusdem. Es decir, es oportuno señalar, que luego de revisado los elementos de convicción anteriormente descritos, que los mismos demuestran la preexistencia de un hecho delictivo, los cuales hacen presumir la participación de la imputada en el hecho que se le atribuye, precalificación jurídica que esta jurisdicente admite en su totalidad por cuanto nos encontramos en la fase incipiente de proceso, correspondiendo al titular de la acción penal en el devenir de la investigación la búsqueda de la verdad conforma a lo dispuesto en el Artículo 13 de la norma adjetiva penal, elementos que en su conjunto hacen presumir a quien aquí decide que el imputado de autos es presunto autor o participe en el delito imputado por el Ministerio Público, precalificación jurídica que esta Juzgadora admite en su totalidad por cuanto nos encontramos en una fase incipiente del proceso, correspondiendo en el devenir de la investigación la búsqueda de los elementos que inculpen y exculpen al hoy imputado conforme al esclarecimiento de los presentes hechos, razón por la cual se declara sin lugar lo solicitado por la defensa Privada en atención a la adecuación de la precalificación jurídica. Ahora bien, el delito HOMICIDIO CALIFICADO EN LA PERSONA DE SU HIJO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 3 literal "A" del Código Penal venezolano, en concordancia con el 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de¡ Niño Niña y Adolescente, es un delito grave que atenta contra el bien jurídico de mayor importancia en todo ordenamiento jurídico como lo es el derecho a la vida consagrado como derecho supremo en el artículo 43 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por su parte es un delito que establece una pena que excede en su limite máximo de 10 años de privación de libertad, circunstancia ésta, que hace presumir el peligro de fuga descrito cabalmente en el artículo 237, numerales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Pena!, considerando además quien aquí suscribe, que nos encontramos en presencia de un delito grave en atención a las circunstancias particulares del caso. En virtud de lo antes expuesto, y conforme a !o antes fundamentado, considera quien aquí decide, que lo procedente a objeto de garantizar las resultas del proceso en atención a las particularidades del caso en concreto, lo procedente es declarar con lugar la solicitud fiscal y sin lugar la solicitud efectuada de medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad solicitada por la defensa de autos y en consecuencia se MANTIENE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada por este Juzgado, en contra del ciudadano ROSIBEL ANDREINA YEDRA SISIRUCA, … por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA PERSONA DE SU HIJO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 3 literal "A" del Código Penal venezolano, en concordancia con el 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño Niña y Adolescente, de conformidad con lo previsto en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2, 3 y 5 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.” (Las negrillas son de la Sala).

Por lo que una vez plasmados extractos del fallo impugnado, las integrantes de este Cuerpo Colegiado, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:

El artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución fundada…”, tal obligación del Tribunal, viene a ser la ratificación del principio fundamental de nuestro ordenamiento procesal penal, establecido en el artículo 157 ejusdem: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”.

Así se tiene que, el deber de motivar sus decisiones, que se le impone al órgano jurisdiccional viene a ser una real y efectiva garantía del derecho a la defensa cuya violación genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la más grave sanción procesal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna.

Solo a través de decisiones debidamente razonadas y fundamentadas puede el Tribunal imponer obligaciones a las partes en el proceso, porque es de esa manera que puede controlarse que la actividad jurisdiccional esté efectivamente apegada al ordenamiento legal vigente y que esa manifestación del Tribunal sea efectivamente el ejercicio de las facultades que le confiere la ley, pero además permiten el conocimiento a las partes de las razones que sirven de base a la decisión judicial, y así pueden efectivamente ejercer su derecho a la defensa, porque son precisamente esas razones las que van a ser impugnadas en el caso que los afectados las consideren improcedentes o ilegales.

Las decisiones de los Jueces no deben ser, ni pueden tener la apariencia de un producto del capricho de los funcionarios, por eso es que deben estar debidamente razonadas y fundadas en las disposiciones legales aplicables al caso particular, en el caso de las medidas de coerción, si éstas han sido ordenadas a través de una decisión que carece de motivación, no sólo la propia decisión, sino que las medidas que de ella derivan, deben ser declaradas como inexistentes, porque están viciadas de nulidad absoluta, lo que quiere decir que no pueden ser subsanadas o corregidas, sin que puedan alegarse razones de ningún tipo, para pretender mantener su vigencia.

En este sentido, y específicamente en lo que se refiere a la motivación de las decisiones judiciales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 718, de fecha 01 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, dejó sentado:

“…Así pues, es de resaltar que la decisión ha de estar motivada, en el sentido de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y asimismo que dicha motivación se encuentre fundada en derecho, es decir, ésta debe ser una consecuencia del análisis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad de los jueces, lo cual no predetermina una expectativa de derecho a que esta resolución sea favorable o no en derecho, ni que las causas respondan a una irracionalidad en su contenido o en atención al orden axiológico de sus argumentos para proceder a su fundamentación o a la extensión en su motivación, siempre y cuando en relación a este último elemento valorativo, que la misma sea suficiente y no a un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos.
En consecuencia, la extensión de la motivación no es un vicio de inmotivación preliminarmente, sino que requiere i) el análisis individualizado para determinar si la exigüidad en la motivación puede o no vulnerar un derecho constitucional. En este sentido, resulta ilustrativo citar sentencia del Tribunal Constitucional Español n° 147/1987, en la cual se dispuso breve pero concisamente que “una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación”; y/o ii) si esos motivos constituyen el fundamento único de la decisión o si los mismos son complementarios al fundamento principal de la decisión, ya que las referidas circunstancias permiten valorar o no la procedencia del vicio acaecido…”.(Las negrillas son de esta Alzada).

Por lo que al ajustar el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, concluyen los integrantes de esta Sala de Alzada, que la razón no le asiste al apelante, por cuanto la resolución impugnada se encuentra debidamente motivada, ya que contiene argumentos válidos y legítimos, articulados con los principios y normas del ordenamiento jurídico, y que hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de la ciudadana ROSIBEL ANDREINA YEDRA SISIRUCA, además preservó no solo el derecho a la defensa, sino también a la tutela judicial efectiva, pues las partes pueden apreciar la solución que se ha dado al caso concreto, la cual es producto de una exégesis racional de la Juzgadora luego de analizados los diversos elementos de convicción que le fueron presentados en el acto de presentación de imputados.

Observan los integrantes de este Órgano Colegiado, que la decisión impugnada a diferencia de lo expuesto por la parte recurrente, no adolece del vicio de inmotivación, ya que de ella puede colegirse con claridad, cuáles han sido los motivos que llevaron a la Jueza de Control, al dictamen de la medida de coerción, ya que plasmó de manera pormenorizada los elementos de convicción que hacían procedente la medida de coerción impuesta, así como también se refirió a la magnitud del daño causado, al peligro de fuga y de obstaculización, argumentos que en su criterio hacían viable, adecuada o proporcional la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de la imputada de autos, desechando el dictamen de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, por cuanto con la misma no podría garantizarse, ni la persecución penal ni las resultas del proceso.

En el mismo orden de ideas, quiere dejar sentado esta Sala de Alzada, que si bien es cierto que por mandato expreso de nuestro legislador las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en la medida que expresan cuales fueron los elementos que llevaron al Juzgador o Juzgadora a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta, que las decisiones que ordenan en una audiencia de presentación, la imposición de una medida de coerción personal como lo es la de privación judicial preventiva de libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso, las mismas condiciones de exhaustividad que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior como lo sería el de audiencia preliminar, o las tomadas en la fase de juicio o en ejecución, pues los elementos con los que cuenta el o la Jueza en estos casos no son iguales ni en su cantidad, ni en comprensión a los que posee en la audiencia de presentación, por tanto, lo ajustado a derecho, de conformidad con lo anteriormente explicado es declarar SIN LUGAR este cuarto particular del recurso interpuesto. ASÍ SE DECIDE.

Acotan, quienes aquí deciden, dado algunos pronunciamientos que realiza el apelante en su escrito recursivo, que aluden a la calificación jurídica; que apartarse de la precalificación jurídica aportada a los hechos, en esta fase tan incipiente del proceso, se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra del imputado de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando ajustado a derecho, mantener la imputación primigenia por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ARGENIS PEREIRA MARTINEZ, en su carácter de defensor de la ciudadana ROSIBEL ANDREINA YEDRA SISIRUCA, contra la decisión N° 1C-1306-16, de fecha 11-08-16, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida, resultando improcedente la solicitud de medida menos gravosa, planteada por la defensa, a favor de su patrocinado. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ARGENIS PEREIRA MARTINEZ, en su carácter de defensor de la ciudadana ROSIBEL ANDREINA YEDRA SISIRUCA, contra la decisión N° 1C-1306-16, de fecha 11-08-16, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida, resultando improcedente la solicitud de de otorgar la libertad plena, planteada por la defensa, a favor de su patrocinada.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES PROFESIONALES

Dra. MAURELYS VILCHEZ PRIETO
Presidenta

Dra. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA Dr. MANUEL ARAUJO GUTIERREZ
Ponente

ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ

Secretario

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 300-16 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

EL SECRETARIO

ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ