TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, Catorce (14) de Septiembre de dos mil dieciséis (2016)
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-P-2016-016079
ASUNTO : VP03-R-2016-000622

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL SUPLENTE
MANUEL ARAUJO GUTIERREZ

Decisión No. 302-16

Han sido recibidas las presentes actuaciones en esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho JIMMY MOLLEDA, Defensor Público Tercero Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor privado del ciudadano DENNY ENRIQUE CUBILLAN FINOL; contra la decisión No. 390-2016, dictada en fecha 20.05.2016, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del mencionado imputado, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 455 en concordancia con el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana ZULEINYS MORENO.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha seis (6) de Septiembre de 2016, se dio cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente al Juez Profesional Suplente MANUEL ARAUJO GUTIERREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día Siete (07) de Septiembre de dos mil dieciséis (2016), y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias interpuestas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
ALEGATOS DE LA DEFENSA PÚBLICA RECURRENTE

El profesional del derecho JIMMY MOLLEDA, Defensor Público Tercero Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor privado del ciudadano DENNY ENRIQUE CUBILLAN FINOL, presentó escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

Considera la defensa, que no existen fundados elementos de convicción para estimar la presunta comisión del delito de Robo Agravado, de conformidad con lo previsto en el numeral segundo del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando que el Juez de la recurrida declaró con lugar la solicitud fiscal y sin lugar la solicitud del cambio de calificación peticionado por la defensa, basado en el contenido de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, enumerando en la parte motiva todos y cada uno de los referidos elementos; cuestionando la defensa técnica de seguidas que los precitados elementos no son suficientes para considerar a su representado como autor o partícipe del delito de Robo Agravado, toda vez que se pudo observar que el ciudadano Dennys Cubillán es un simple taxista y se encontraba realizando un servicio a los adolescentes imputados, donde los mismos se llevaron engañado a su representado haciéndole saber que el lugar de donde se sustrajeron los bienes materiales eran de pertenencia de los adolescentes identificados, evidenciando de igual manera que su patrocinado fue identificado como chofer del vehículo, por lo que a su criterio el mismo no puede ser culpado de la comisión del delito de robo agravado, manifestando en consecuencia que el procedimiento vulneró el debido proceso y la tutela judicial efectiva, garantías constitucionales éstas que debe garantizar todo Juez de Control.

En este sentido, manifestó quien apela, que a su patrocinado no le fue incautada arma alguna en el procedimiento de aprehensión, motivos por los cuales no se configura la precalificación del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 455 en concordancia con el artículo 458 del Código Penal, puesto que dicha norma sustantiva establece meridianamente que el sujeto activo está manifiestamente armado, no siendo el caso de autos, sustentando su pretensión en doctrina y jurisprudencia al respecto.

De igual forma, establece el apelante, que no se configura el peligro de fuga por la pena a imponer, trayendo a colación para sustentar su pretensión, extracto del fallo No. 293, de fecha 24.08.2004, emanado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, para luego afirmar que la Jueza a quo con base a una errónea calificación de los hechos, indefectiblemente erró al considerar el peligro de fuga por la pena a imponer, que en todo caso fue valorada de forma automática sin considerar que las resultas del proceso pueden ser garantizadas con la aplicación de una medida menos gravosa.

En tercer lugar denuncia la defensa pública que en el caso de autos no se configura el peligro en la obstaculización de la investigación, toda vez que la Jueza de instancia no señaló con exactitud porque consideró que en el caso bajo estudio existían graves sospechas de que el imputado incumpliera con las resultas del proceso.

Como cuarto punto, la defensa impugna la violación del artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal referido al principio de proporcionalidad de las medidas cautelares, estableciendo que si bien es cierto el delito imputado es un delito grave y pluriofensivo, no menos cierto resulta que si se analizan las circunstancias de su comisión se desprende que de las actas policiales no se incautó arma o los objetos denunciados como robados, motivos por los cuales no hubo perfeccionamiento del delito y no se lesionó a la víctima físicamente, siendo estas circunstancias particulares, las que deben imperar a los fines de aplicar el principio de proporcionalidad denunciado, siendo a su juicio procedente en derecho el decreto de una medida cautelar menos gravosa a favor de su defendido, a los fines de garantizar las resultas del proceso.

PETITORIO: El profesional del derecho JIMMY MOLLEDA, Defensor Público Tercero Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor privado del ciudadano DENNY ENRIQUE CUBILLAN FINOL, solicitó se admita el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia se revoque el fallo No. 390-2016, dictada en fecha 20.05.2016, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Se deja constancia que el Ministerio Público no dio contestación al recurso de apelación incoado por la defensa pública.

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión hecha a las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación, se centra en atacar la decisión No. 390-2016, dictada en fecha 20.05.2016, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado DENNY ENRIQUE CUBILLAN FINOL, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 455 en concordancia con el artículo 458 del Código Penal.

En ese sentido, se observa que el apelante impugna el fallo emanado del Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, realizando cinco denuncias de manera concreta, todas ellas con el objeto de atacar los presupuestos para la imposición de la medida cautelar de privación judicial de libertad impuesta en el presente proceso penal, decretada por el Tribunal de instancia. La primera denuncia de ellas atinente a la falta de elementos de convicción para estimar la presunta comisión del delito de Robo Agravado imputado por el Ministerio Público, por cuanto el Juez declaró sin Lugar el cambio de calificación. La segunda denuncia, a que en el caso bajo estudio no se configura el peligro de fuga por la pena a imponer. La tercera relativa a que en el caso de autos no se configura el peligro de obstaculización de la investigación. La cuarta denuncia atinente a la violación del principio de proporcionalidad de las medidas cautelares previsto, en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, y la quinta la suficiencia de una medida cautelar menos gravosa que garantice las resultas del proceso.

Al respecto la Sala para decidir observa:

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se evidencia que el día veinte (20) de Mayo del año dos mil dieciséis (2016), el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, celebró Audiencia de Presentación en virtud de la aprehensión del ciudadano DENNY ENRIQUE CUBILLAN FINOL, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 455 en concordancia con el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana ZULEINYS MORENO.

En este sentido, debe advertir esta Alzada, que ante la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe limitarse solo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, 2) cuál es el hecho delictivo que se les atribuye a los imputados; y 3) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal.

Ahora bien, esta Alzada procede a resolver conjuntamente las cinco denuncias incoadas por el apelante, al atacar las mismas, los presupuestos para la imposición de las medidas cautelares en el proceso penal, y a tal efecto se observa que, el mencionado Tribunal de Control decretó en fecha 20.05.2016, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano DENNY ENRIQUE CUBILLAN FINOL, sustentando la medida de coerción personal impuesta, en base a los siguientes argumentos:

“…(omisis)…En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, de la Defensa Privada, así como la declaración de los imputados este Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, pasa a resolver los pedimentos realizados por las partes, bajo los siguientes pronunciamientos: Observa esta juzgadora que la detención de los ciudadanos DENNY ENRIQUE CUBILLAN FINOL y MIGDALIS ELIZABETH MORENO HERNÁNDEZ, en fecha 19/05/2016, en vista de los hechos plenamente narrados en las actas policiales se les informo que quedarían detenidos por estar incurso en un delito de conformidad con el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, notificando de lo realizado al Ministerio Publico, no sin antes informarles el motivo que la origino, así como sus derechos y garantías constitucionales previstas en el Articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Articulo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando identificado los ciudadanos como DENNY ENRIQUE CUBILLAN FINOL y MIGDALIS ELIZABETH MORENO HERNÁNDEZ. Así mismo, surgen de actas, plurales y fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos DENNY ENRIQUE CUBILLAN FINOL y MIGDALIS ELIZABETH MORENO HERNÁNDEZ, se encuentran presuntamente incursos en unos hechos punibles, entre los cuales se encuentra: 1.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 19/05/2016, suscrita adscritos al Instituto Autónomo de Policial de Maracaibo, 2.- ACTA DE NOTIFICACION DE LOS DERECHOS, de fecha 19/05/2016, suscrita adscritos al Instituto Autónomo de Policial de Maracaibo, 3.- ACTA DE DENUNCIA VERBAL, de fecha 19/05/2016, realizada por la ciudadana ZULEINYS MORENO, por ante el Instituto Autónomo de Policial de Maracaibo.- 4.- REGISTRO DE RECEPCIÓN Y ENTREGA DE VEHÍCULO RECUPERADO, de fecha 19/05/2016, suscrita adscritos al Instituto Autónomo de Policial de Maracaibo. 5.-ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 19/05/2016, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policial de Maracaibo. 6.- ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 19/05/2016, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policial de Maracaibo, 7.- FIJACIONES FOTOGRAFICAS, de fecha 19/05/2016, suscrita adscritos al Instituto Autónomo de Policial de Maracaibo, , 8.- VALORACIONES MEDICAS; de fecha 19/05/2016, suscrita médicos adjuntos al Hospital III Nuestra Señora de Chiquinquirá, elementos que en su conjunto hacen presumir a esta Juzgadora que los imputados DENNY ENRIQUE CUBILLAN FINOL, se subsume indefectiblemente en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 en concordancia con el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana ZULEINYS MORENO y la conducta asumida por la ciudadana MIGDALIS ELIZABETH MORENO HERNÁNDEZ, se subsume indefectiblemente en los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el Artículo 218 del Código Penal y ULTRAJE VIOLENTO, previsto y sancionado en el artículo 223 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, precalificaciones jurídicas que esta jurisdicente acoge en su totalidad por cuantos nos encontramos en una fase incipiente del proceso, correspondiéndole en el devenir de la investigación la practica de diligencias necesarias al esclarecimiento de los hechos.-

Por otra parte se observa de igual manera, que existe una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en cuenta, la pena que podría llegar a imponérsele en caso de demostrarse en su debido momento procesal, la responsabilidad penal o no en la comisión de los delitos imputados, ya que la misma excede de 10 años en su límite máximo en relación a los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 en concordancia con el artículo 458 del Código Penal y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el Artículo 218 del Código Penal y ULTRAJE VIOLENTO, previsto y sancionado en el artículo 223 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana ZULEINYS MORENO y el Estado Venezolano, así como también el peligro de obstaculización en la investigación; existiendo de igual manera el Peligro de Obstaculización al proceso, ya que nos encontramos en la Fase de Investigación en la presente Causa, existiendo la sospecha de que los Imputados podrían influir sobre testigos, víctimas o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; correspondiéndole a la Representación Fiscal, como titular de la Acción Penal, esclarecer las circunstancias de tiempo, de modo y de lugar de comisión del hecho punible, así como tomar las declaraciones que considere pertinentes y practicar las diligencias de investigación correspondientes al hecho punible que se les imputas, lo cual hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de una Medida Menos Gravosa solicitada a favor del imputado DENNY ENRIQUE CUBILLAN FINOL, toda vez que la misma debe tomar en cuenta que el JUEZ o JUEZA en Fase de Control, tiene que discurrir que la Medida ha ser otorgada, debe contener ciertos requisitos que siempre hay que tomar muy en cuenta, siendo éstos los siguientes: "…siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado…"; y toda vez que el examen y revisión de las medidas cautelares debe estar sujeta a los principios de la provisionalidad y temporalidad; que en su defecto expresa. "…las medidas de coerción personal se dictan en función de un proceso o están supeditadas a él, con el fin de asegurar un resultado o que éste no se vea frustrado (instrumentalidad); se modifican cuando cambian circunstancias en que se dictaron; cesan cuando el proceso concluye o se extingue de cualquier manera (provisionalidad); y están sujetas a un lapso, no pudiendo prolongarse de él aun cuando el proceso no haya concluido (temporalidad). Las citas anteriores nos explican que no se pueda tomar una medida cautelar de coerción personal antes del inicio de un proceso, salvo la excepción ya enunciada de la flagrancia; y que tales medidas están sujetas a la permanente revisión para determinar si deben mantenerse, de acuerdo con el principio del rebus sie stantibus. Asimismo, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 239 único parte, dispone lo siguiente: “…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo,…” “…sólo procederán medidas cautelares sustitutivas…”. (Negrillas y subrayado del Tribunal). Y eso conlleva a que los Jueces o Juezas, deben tener presente las normas adjetivas penales, las cuales siempre se deben verificar a los efectos de garantizar con ello la finalidad del proceso, la cual no es otra, que la búsqueda de la verdad. Y el Código Adjetivo Penal, dentro de sus disposiciones legales establece de manera expresa, el Principio de la Libertad Personal, y el de la Privación o restricción de ella o de los otros derechos del Imputado o Imputada, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo como consecuencia, como regla general el derecho del Imputado o Imputada a permanecer en libertad durante el proceso con las excepciones que el propio Código Orgánico Procesal Penal contempla. De la norma antes transcrita, este Juzgador observa que si bien es cierto, que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos Imputados o Imputadas puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el JUEZ deberá velar por que se cumpla con la finalidad del proceso como lo es la Justicia, el cual esta consagrado en el Artículo 13 del Código Adjetivo Penal; y por ello se debe velar de que el Imputado o Imputada comparezca a este último; por lo que la Defensa debe de tener presente que cuando se inicia una investigación penal, quien tiene la titularidad de la Acción Penal es el Ministerio Público, y esta le atañe al mismo porque le fue atribuida a él por la Ley, y por ello pasa a ser el Representante del Estado en el ejercicio del ius puniendi, pues es él quien va a llevar a cabo el inicio de la investigación; y es por lo que este Juzgador en el presente acto, cumple con el Control Judicial esbozado en el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y se evidencia que de todas las actas que conforman la presente causa penal y la Investigación Fiscal, surgen plenamente la presunción de obstaculización de la investigación, prevista en el Artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y atendiendo a lo establecido de igual manera a lo contemplado en el Parágrafo Primero ejusdem, el cual establece…“ Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, aunado a lo establecido en el articulo 237 en lo referente al peligro de obstaculización en lo relativo a la destrucción, modificación o falsificación de elementos de convicción o la influencia que puedan ejercer sobre los testigos o expertos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…” (Negrillas del Tribunal); considerando además este Tribunal, que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, aunado al hecho que el Ministerio Público ha solicitado a este Tribunal le sea decretada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, llenándose de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

En relación a la imputada MIGDALIS ELIZABETH MORENO HERNÁNDEZ, es preciso indicar que nos encontramos en una fase incipiente en la cual la precalificación realizada por el Ministerio en su imputación puede ser modificada durante la investigación de la verdad de los hechos objeto del presente proceso penal, así como la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la presentación del acto conclusivo, que estime prudente de acuerdo a las resultas de la investigación, y tomando en consideración que la regla es la libertad y la excepción es la privación de la misma, teniendo por norte los postulados procesales de PRESUNCIÓN DE INOCENCIA y AFIRMACIÓN DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo los artículos 229 y 230 ejusdem los cuales hablan sobre el estado de libertad y proporcionalidad, donde la imposición de una medida privativa de libertad debe imponerse necesariamente como ultima ratio, y siendo el Ministerio Publico, el titular de la acción considerando que tal medida puede garantizar las resultas de un proceso, dado los nuevos criterios de política criminal implementados con grandes esfuerzo por el Estado a través del Ministerio Popular para el Servicio Penitenciario y el Poder Judicial a los fines del descongestionamiento carcelario, hacen determinar a quien aquí decide que no es proporcional la solicitud efectuada por el Ministerio Público con relación a la imposición del ordinal 8 del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que ciertamente se pueden cumplir con las finalidades y resultas del procedimiento penal, con la imposición de otras de las medidas cautelares sustitutivas creadas por el legislador patrio, es por ello que esta Juzgadora DECLARA CON LUGAR, la solicitud del Ministerio Publico y SIN LUGAR la defensa en cuanto a la libertad plena solicitada, por cuanto de las actas existen elementos que presuntamente comprometen la responsabilidad de los imputados de autos por lo que en consecuencia DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION DE LA LIBERTAD, de conformidad a lo establecido en el Artículo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de la imputada MIGDALIS ELIZABETH MORENO HERNÁNDEZ, Venezolano, Natural de Maracaibo, estado Zulia, titular de la cedula de identidad V.-17.412.232, de 32 años de edad, fecha de nacimiento manifestó 03/06/1983, de Profesión u oficio Ama de Casa, estado civil Casada, hija de José Moreno y Xiomara Hernández, residenciado en: Barrio San José, Calle 91A, Casa No. 85-86, diagonal a Deposito de Licores “Si Hay” y al lado de una Pizzería Franco, Maracaibo, estado Zulia, teléfono: 0424-634.66.39, por la comisión de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el Artículo 218 del Código Penal y ULTRAJE VIOLENTO, previsto y sancionado en el artículo 223 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, consistente en la presentación periódica cada TREINTA (30) DÍAS y la prohibición de salir del país sin autorización previa de este.

En consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y SIN LUGAR la solicitud de la Defensa Privada en relación al imputado DENNY ENRIQUE CUBILLAN FINOL, en cuanto al otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de libertad y en consecuencia se decreta la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado 1.- DENNY ENRIQUE CUBILLAN FINOL, Venezolano, Natural de Maracaibo, titular de la cedula de identidad V.-13.007.371, de 39 años de edad, fecha de nacimiento manifestó 29/11/1976, de Profesión u oficio Taxista, estado civil Casado, hijo de Pedro Cubillan y Nancy Finol, residenciado en: Barrio San José, Calle 91A, Casa No. 85-86, diagonal a Deposito de Licores “Si Hay” y al lado de una Pizzería Franco, Maracaibo, estado Zulia, teléfono: 0424-634.66.39, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 en concordancia con el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de ZUNEINYS MORENO, de conformidad con lo establecido en el articulo 236, 237 Y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual forma se acuerda oficiar al Instituto Autónomo de Policía de Maracaibo, ordenando lo aquí acordado al imputado de autos. Se ordena continuar la investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, conforme a lo dispuesto en el Artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Se declara SIN LUGAR LA SOLICITUD de la defensa en cuanto a una medida de coerción menos gravosa que la solicitada por la vindicta publica, por cuanto existen elementos de convicción mediante la cual se constata que los imputados de autos fueron aprehendido en las condiciones de tiempo, modo y lugar que establece el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado a que de actas se evidencian suficientes elementos de convicción que comprometen presuntamente la responsabilidad penal del imputado de autos en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 en concordancia con el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de ZUNEINYS MORENO, como se desprende del acta policial de fecha 19/05/16 y de la denuncia verbal de la misma fecha realizada por la victima. En relación a la imputada MIGDALIS ELIZABETH MORENO HERNÁNDEZ, este Tribunal de Control DECLARA CON LUGAR, la solicitud del Ministerio Publico y SIN LUGAR la solicitud de la defensa y DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION DE LA LIBERTAD, de conformidad a lo establecido en el Artículo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de la imputada MIGDALIS ELIZABETH MORENO HERNÁNDEZ, Venezolano, Natural de Maracaibo, estado Zulia, titular de la cedula de identidad V.-17.412.232, de 32 años de edad, fecha de nacimiento manifestó 03/06/1983, de Profesión u oficio Ama de Casa, estado civil Casada, hija de José Moreno y Xiomara Hernández, residenciado en: Barrio San José, Calle 91A, Casa No. 85-86, diagonal a Deposito de Licores “Si Hay” y al lado de una Pizzería Franco, Maracaibo, estado Zulia, teléfono: 0424-634.66.39, por la comisión de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el Artículo 218 del Código Penal y ULTRAJE VIOLENTO, previsto y sancionado en el artículo 223 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, consistente en la presentación periódica cada TREINTA (30) DÍAS y la prohibición de salir del país sin autorización previa de este. ASI SE DECIDE.- …(omisis)… ”. (Subrayado del Tribunal de Primera Instancia).

Una vez analizado el fallo de instancia, y a los efectos de verificar esta Alzada los requisitos de la debida motivación del fallo judicial impugnado, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:

El artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución fundada…”, tal obligación del Tribunal, viene a ser la ratificación del principio fundamental de nuestro ordenamiento procesal penal, establecido en el artículo 157 ejusdem: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”.

Así se tiene que, de la motivación de la decisión impugnada y del cúmulo de actuaciones que forman parte de la investigación que refiere la instancia, las mismas dieron lugar a la imputación fiscal en contra del ciudadano DENNY ENRIQUE CUBILLAN FINOL, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 455 en concordancia con el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana ZULEINYS MORENO, razón por la cual, la Jueza de instancia verificó la existencia del numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, es criterio reiterado de esta sala, que la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción contra todo hecho que revista carácter penal, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública es ejercida por el Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, para proponer la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Aunado a ello es necesario precisar que la calificación atribuida por el Ministerio Público en el acto de presentación de imputados constituye una calificación provisional, que como tiene una naturaleza eventual que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación; De manera que pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado en el tipo penal previamente calificado o en otros previstos en la ley, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal especifico previsto en la ley sustantiva penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 52, de fecha 22.02.05, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…” (Resaltado y subrayado nuestro).

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, dejó sentado:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”(Las negrillas son de la Sala).

Estiman, quienes aquí deciden, que es preciso ratificar, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación adecuada y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar al ciudadano DENNY CUBILLAN, de los hechos que actualmente le son atribuidos.

Las integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente dejar establecido que la precalificación del delito mantenida por la Jueza de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada en el transcurso de la investigación Fiscal, por lo que en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público y aceptada por la Instancia, por ende lo correspondiente es continuar la presente investigación, por lo que comparten quienes aquí deciden, en total sintonía con lo anteriormente explicado, los argumentos expuestos en la decisión impugnada por el Tribunal de Instancia, estimando que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR este punto del escrito recursivo. Y ASÍ SE DECLARA.-

Respecto al segundo numeral del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala verifica de la motivación que hiciera la Juzgadora de Control, que la misma señaló los elementos de convicción que presentara el Ministerio Público al momento de la imputación formal y como fundamento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, los cuales se desprenden de las actuaciones de investigación que se dieron inicio a partir de aprehensión en flagrancia, en contra del ciudadano DENNY ENRIQUE CUBILLAN FINOL, y en las cuales se evidencia entre otras: 1) ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 19.05.2016, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policial de Maracaibo. 2) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE LOS DERECHOS, de fecha 19.05.2016, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policial de Maracaibo. 3) ACTA DE DENUNCIA VERBAL, de fecha 19.05.2016, realizada por la ciudadana ZULEINYS MORENO, por ante el Instituto Autónomo de Policial de Maracaibo, la cual entre otras cosas estableció lo siguiente: “…(omisis)…Comparezco ante este despacho con la finalidad de realizar la siguiente denuncia, que el día jueves de 19/05/2016, como a las 4:00 horas de la tarde aproximadamente cuando salí de mi trabajo y estaba llegando a mi casa ubicada en el sector san José de la montaña, parroquia Antonio Borjas romero, barrio calendario, Avenida 1E, cuando observo un vehículo estacionado frente a mi vivienda, el mismo con las siguientes características, marca hyudai, modelo accent, de color rojo, placas de color amarillo (BK246T). En cual logre observar a dos personas dentro (sic) del mismo, el chofer era obseso de piel morena y vestía una franela blanca el copiloto pude reconocer que era Richard junior pereira mesa, Quien es allegado a mi casa y estaba vestido con una franela marrón, logre observar en ese momento que el portón de lata del porche estaba abierto y violentado en ese momento vi que venían saliendo de mi casa dos ciudadanos el que salio primero era delgado, alto, moreno y vestía un chemis de rayas naranja y blanco con bermuda roja, el cual con un arma de fuego de color negra me apunto y me dijo “Quédate quieta maldita sapa por que te exploto” y me reviso para ver si estaba armada quitándome el bolso que llevaba de color beige, en ese momento salio de mi casa otro sujeto el cual llevaba en sus manos la caja de vajilla de porcelana que yo tenía en mi cocina que había comprado hace poco marca pixys de 47 piesas (sic), al cual también pude reconocer el mismo se llama: BEIKER DAVID CASADIEGO, el cual es de contextura delgada de piel blanca de 1.70 de estatura y vestía franela blanca con jean azul, en ese momento Richard que estaba dentro del vehículo les dijo “vamonos que esta es sapa” y se montaron en el vehículo llevándose la caja de la vajilla y mi bolso con un monedero con 20 mil bolívares en efectivo, rápidamente entre a la casa y pude ver que rompieron la ventana de mi cuarto y habían sacado mi aire acondicionado esta tirado en el piso y la casa estaba toda revuelta, rápidamente salía a la calle y mis vecinos me socorrieron fue cuando llame a la central de comunicaciones de Polimaracaibo y después de unos minutos se presentaron varios oficiales motorizados y los oficiales de inteligencia quienes les conte todo lo que había pasado suministrándoles las placas del vehículo y los nombres, características, rasgos fisionomicas de los ciudadanos que reconocí, y los sectores donde se la mantenía, en lacurva, bario paraíso y el barrio pinto Celina, en ese momento los oficiales de inteligencia me indicaron que pasara al comando para denunciar yo les indique que iba a comprar cemento para reparar la ventana que rompieron y posterior pasaría al comando, más tarde como a las 7 de la noche recibí una llamada de los oficiales de inteligencia que me ubicara inmediatamente en el comando que habían capturado las personas que me robaron y recuperaron los objetos que me robaron, rápidamente me traslade al comando cuando llegue pude observar que estaban bajando de la patrulla de inteligencia tres de los ciudadanos que participaron en el robo que mi hicieron, y vi que estaba el vehículo accent rojo sobre una grúa…(omisis)…”. 4) REGISTRO DE RECEPCIÓN Y ENTREGA DE VEHÍCULO RECUPERADO, de fecha 19.05.2016, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policial de Maracaibo. 5) ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 19.05.2016, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policial de Maracaibo. 6) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 19.05.2016, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policial de Maracaibo, 7) FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, de fecha 19.05.2016, suscrita adscritos al Instituto Autónomo de Policial de Maracaibo. 8) VALORACIONES MEDICAS; de fecha 19.05.2016, suscrita médicos adjuntos al Hospital III Nuestra Señora de Chiquinquirá.

En tal sentido, del cúmulo probatorio evidencia esta Alzada, que los elementos de convicción analizados por la Jueza a quo son proporcionales al decreto de la medida de coerción personal impuesta, pues los mismos hicieron presumir a la jurisdicente que el ciudadano DENNY ENRIQUE CUBILLAN FINOL, se encuentra incurso en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 455 en concordancia con el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana ZULEINYS MORENO, por los hechos acaecidos en fecha 19.05.2016, tal como lo solicitara el Ministerio Público.

Conforme a lo anterior, como bien lo estableció la Jueza a quo, el ciudadano DENNY ENRIQUE CUBILLAN FINOL, fue aprehendido bajo uno de los supuestos de cuasi-flagrancia en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 455 en concordancia con el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana ZULEINYS MORENO, pues del acta policial se desprende que hoy imputado fue aprehendido en virtud de la persecución que los funcionarios actuantes y la propia víctima hicieron del encartado de autos, instantes posteriores a la comisión del delito, donde la víctima describió integralmente las características físicas y de vestimenta del ciudadano DENNY ENRIQUE CUBILLAN, así como el vehículo marca Hyundai, Modelo accent, Color rojo en que se desplazaba el mismo como chofer y en compañía de 3 sujetos más para robar en su vivienda principal sus pertenencias, dentro de las que destacan una caja de vajillas y un bolso color gris, razón por la cual los oficiales adscritos al Instituto Municipal de Policía de Maracaibo, realizando diligencias de investigación, pertinentes al esclarecimiento de los hechos, por el clamor de la víctima aprehendieron al hoy imputado, cuado realizaban labores de inteligencia por el Barrio San José, exactamente en la calle 91, con avenida 39ª, donde el imputado en el presente asunto se encontraba en el vehículo detallado por la ciudadana ZULEINYS MORENO, bajando la caja de vajillas denunciada como robada por la víctima, por lo que los funcionarios procedieron a dar la voz de alto al sujeto, procediendo en consecuencia a su aprehensión; razón por la cual esta Sala de Alzada estima, como lo determinó la recurrida, que existen elementos de convicción suficientes en contra del mencionado imputado, para el dictamen de una medida de coerción personal; motivos por los cuales no le asiste la razón a la defensa en cuanto a la primera denuncia. Y así se declara.-

En relación a lo anteriormente planteado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 272, de fecha 15.02.2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, ha establecido:

“…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).
(…Omissis…)
La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.
El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata…”. (Destacado de la Sala)

Asimismo, en lo atinente al tercer supuesto estipulado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta instancia revisora que la Jueza de Control estimó en la recurrida que, por la magnitud del daño causado que atentó contra el derecho a la vida de la víctima, bien jurídico tutelado de mayor importancia en el ordenamiento normativo nacional, así como contra su derecho a la propiedad, y por cuanto la pena que pudiera llegar a imponerse excede de diez (10) años en su límite máximo, la a quo consideró procedente en derecho declarar con lugar la solicitud fiscal, y en consecuencia decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado de marras, al configurarse el presupuesto de peligro de fuga previsto en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual a juicio de la juzgadora de Control quedó fehacientemente acreditada tal presunción, por lo que se declara sin lugar la segunda denuncia. Y así se declara.-

De otra parte, con respecto a la tercera denuncia de la defensa, atinente al peligro de obstaculización de la búsqueda de la verdad, prevista en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, consideran quines aquí suscriben que de actas se desprende que la hoy víctima reconoció al hoy imputado como el chofer que en compañía con otros tres sujetos robaron su vivienda, siendo que la misma reconoció a otros dos sujetos de los tres, como los autores del delito, motivos por los cuales, se presume que el hoy encartado pudiera influenciar en el testimonio de la víctima para que rindiera una versión modificada de los hechos objeto de la presente controversia, distorsionando la verdad de los hechos, que contempla como principio el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, motivos por los cuales no le asiste la razón a la defensa en cuanto a la tercera denuncia. Y así se declara.-

Igualmente, se evidencia que la Jueza de Control señaló a la defensa la improcedencia de una precalificación jurídica distinta en relación al tipo penal endilgado por el Ministerio Público, advirtiendo que uno de los objetos presuntamente plagiados el día de los hechos, constituidos por una caja de vajillas, fue encontrado en poder del encartado de autos al momento de su detención), lo cual hace descartar cualquier precalificación propuesta por la defensa en la audiencia de presentación de imputados, siendo en consecuencia la medida de privación judicial preventiva de libertad, la única medida proporcional a los hechos, motivos por los cuales se declara sin lugar la cuarta y quinta denuncia del apelante. Y así se declara.-

En este orden de ideas, no tiene asidero la denuncia de la defensa atinente a la precalificación jurídica dada a los hechos por el Tribunal de instancia, pues debe advertir este Tribunal Colegiado que la tipificación de la conducta desplegada por el ciudadano DENNY ENRIQUE CUBILLAN FINOL, constituye una precalificación, que puede modificarse a lo largo del proceso, puesto que no tiene un carácter definitivo, aunado al hecho que, se está en presencia de elementos de convicción y no de pruebas, concepto éste que el doctrinario Alberto Arteaga Sánchez, en su obra titulada “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, expresa:

“…En cuanto al segundo extremo del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor el autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión, en este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción. Entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un quid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él…” (Año 2007, Pág. 47 y 48). (Subrayado de esta Alzada).

De igual modo, deben destacar estos juzgadores, que la fase preparatoria está constituida por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, que tienen por objeto esclarecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito (Vid. art. 263 del Código Orgánico Procesal Penal). Con relación a ello, el Dr. Rodrigo Rivera Morales, en su trabajo titulado “Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal”, en cuanto a los actos de investigación ha establecido lo siguiente:

“…Se puede manifestar que actos de investigación, conforme a lo expuesto, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió...”.

De manera que, la impugnación por parte de la defensa, de los elementos de convicción aportados por la representación Fiscal, constituye materia de hecho, los cuales podrán ser dilucidados en fases posteriores del proceso como lo son la fase intermedia y de juicio, así pues, tal alegato resulta inaplicable en el presente caso, donde el proceso se encuentra en su fase inicial, y que como ya antes se señaló, corresponde emerger en todo caso de la investigación que se realice y de la conclusión a la que arribe el Fiscal, considerando quienes aquí deciden que, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, son suficientes para la etapa procesal en curso, los cuales sirvieron de base y fundamento para determinar la precalificación jurídica de los hechos investigados.

En armonía con lo señalado, es preciso citar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 655, de fecha 22 de Junio de 2010, que al respecto expresó lo siguiente:
“…Así entonces, resulta claro para esta Sala que la parte accionante pretende con el amparo el cese de la medida de privación provisional de libertad, para lo cual demanda su nulidad bajo el alegato de que no fue dictada bajo las reglas de la motivación. Tal medida de coerción personal, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, fue decretada por el juez de control, previa solicitud del Ministerio Público, en atención a la existencia de: a) un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; y b) fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o partícipe en la comisión del hecho punible; requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron constatados, tanto por el juez de la causa como por la Corte de Apelaciones, al juzgar sobre la improcedencia alegada de la medida privativa de libertad, cuya declaratoria le fue solicitada a ésta última mediante el recurso de apelación interpuesto por el defensor privado de los ciudadanos Frank Manuel Borrego Ríos, Freddy Rafael Moreno Padilla y Jesús Reinaldo Torrealba.
Aunado a ello, la Sala, una vez revisado el contenido del fallo impugnado en amparo, constata que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico al confirmar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los prenombrados ciudadanos, dictó su decisión judicial con base en los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y que el Juzgado Cuarto en Funciones de control estimó acreditados y suficientes para privar de libertad a los imputados de autos; sin que le fuera dado en esa etapa del proceso penal, emitir consideraciones sobre la conducta típica de los delitos imputados de cara a determinar su posible participación en los mismos, tal como lo pretendía la defensa técnica en la apelación interpuesta; por tanto, la señalada Corte de Apelaciones, presunta agraviante, no incurrió en omisión de pronunciamiento alguno.” (Negritas de esta Sala).

Es necesario entonces referir que, el recurrente denuncia la improcedencia de la medida cautelar acordada, en razón de la inexistencia de elementos de convicción en contra del imputado de autos, no obstante como se constató anteriormente se encuentra evidentemente satisfecho el numeral 2 del artículo 236 del Código Penal Adjetivo, por lo cual no existe violación alguna de orden constitucional ni legal. En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que:

“…. una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González).” (Sentencia No. 655, de fecha 22-06-10).

En consecuencia, al quedar determinado que en el presente caso, la decisión recurrida resultó ajustada a derecho, es decir, fue emitida en resguardo a la garantía fundamental de todo proceso, garantizando los principios de presunción de inocencia y de afirmación de libertad, que amparan a todo ciudadano que es sometido a un proceso penal; lo solicitado por el recurrente resulta improcedente, toda vez que se acordó la medida de coerción personal existiendo suficientes elementos de convicción, de conformidad con el numeral 2 del artículo 236 del texto adjetivo penal, configurándose de igual forma el peligro de fuga y de obstaculización en el asunto, de conformidad con lo establecido en el artículo 237 y 238 eusdem; por lo que, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por el profesional del derecho JIMMY MOLLEDA, Defensor Público Tercero Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor privado del ciudadano DENNY ENRIQUE CUBILLAN FINOL; contra la decisión No. 390-2016, dictada en fecha 20.05.2016, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del mencionado imputado, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 455 en concordancia con el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana ZULEINYS MORENO; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida. Así se decide.

Consideraciones en razón de las cuales, esta Sala estima, que en el presente caso, no se configura el motivo de apelación denunciado por el apelante. Y ASÍ SE DECIDE.

IV
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho JIMMY MOLLEDA, Defensor Público Tercero Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor privado del ciudadano DENNY ENRIQUE CUBILLAN FINOL.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 390-2016, dictada en fecha 20.05.2016, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los Catorce (14) días del mes de Septiembre del año dos mil dieciséis (2016). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

Regístrese, publíquese, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

LOS JUECES PROFESIONALES

MAURELYS VILCHEZ PRIETO
Presidenta de Sala

MANUEL ARAUJO GUTIERREZ YOLEYDA MONTILLA FEREIRA
Ponente

EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el No. 302-16, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Primera, en el presente año.

EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ