TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 12 de Septiembre de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : VP11-P-2016-004702
ASUNTO : VP03-R-2016-001060

DECISIÓN No. 292-16

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES
YOLEYDA MONTILLA FEREIRA

Fueron recibidas las presentes actuaciones por esta Sala de Alzada, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el abogado en ejercicio RICARDO ALBERTO TORRES, en su carácter de defensor del acusado JOSE LUIS CALDERA, en contra de la decisión Nº 3C-813-2016 de fecha 28-07-2016, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas mediante la cual declaro con Lugar la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al mencionado acusado, en la causa seguida en su contra por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previstos y sancionados en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio de la empresa PETROQUIRIQUIRE, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 230 del Código Adjetivo Procesal Penal.
Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 02-09-2016, se dio cuenta a los Jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional Suplente YOLEYDA MONTILLA FEREIRA.
La admisión del recurso de apelación de auto se produjo el día 05 de Septiembre de 2016; Por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.
I
DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA

El abogado en ejercicio RICARDO ALBERTO TORRES, en su carácter de defensor del acusado JOSE LUIS CALDERA, interpuso escrito recursivo, en contra de la decisión Nº 3C-813-2016 de fecha 28-07-2016, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas basado en los siguientes argumentos:
Alegó el profesional del derecho, que se vulnera lo establecido en el numeral 2y 3 de la Ley Contra la Corrupción, por cuanto el Ministerio Publico imputa a su defendido por el delito PECULADO DOLOSO previsto y sancionado en el articulo 54 de la referida Ley, por lo tanto esa ley señala que es aplicable a quienes son funcionarios publico, razón por la cual su representado es solo un obrero dedicado al mantenimiento de las áreas verdes da la empresa PETROQUIRIQUIRE, y por lo tanto no es aplicable.
Afirmó el recurrente, no existe elementos de convicción, que comprometa o desvirtué el principio de presunción de inocencia.
Continuó señalando que, no hubo flagrancia alguna por cuanto se puede observar que el equipo ROUTER se presume que fue hurtado el fin de semana, es decir, entre el sábado 23 y domingo 24, ya que el 22 de julio y su defendido fue detenido el 27 de julio de este año sin ninguna orden judicial.
Sostiene la defensa que, en las actas de inspección técnica se evidencia que las cosas incautadas fueron en la vivienda del ciudadano JOSE NARCISO ZAMORA y no de su defendido. Aunado que el serial que reporto la empresa como hurtado no es el mismo que fue incautado.
Señalo la recurrente que, en atención a la sentencia Nº 225 de fecha 26-04-2004, de la Sala Casación Penal, con ponencia de la magistrada BLANCA DE LEON, el cual refiere:”el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, solo constituye un indicio de culpabilidad…”
Finalizo la defensa alegando que, la proporcionalidad de la pena esta errada por cuanto no procede a una privación preventiva de libertad, y por no existir el peligro de fuga.

En el aparte denominado “PETITUM”, solicitó la defensa, a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto, se declare Con Lugar el recurso de apelación, se revoque la decisión Nº 3C-813-2016 de fecha 28-07-2016, dictada por el Juzgado Tercero de Control, extensión Cabimas y se decrete una medida menos gravosa, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico procesal Penal.

II
CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION DE AUTO

El abogado CARLOS ALBERTO GUTIERREZ PEREZ, Fiscal Vigésimo Sexto del Ministerio Público del estado Zulia procedió contestar el recurso interpuesto de la manera siguiente:

Alegó el representante Fiscal que es oportuno resaltar que basta que el imputado preste servicios a la empresa publica, aunque sea como obrero, para que encuadre en la condición de funcionario público, de modo que no le asiste la razón al recurrente, pues el imputado de autos recibe remuneración del Estado por sus servicios, sin importar que se dedique a la función de mantenimiento de las áreas verdes de PETROQUIRIQUIRE.

Ratifico el Ministerio Público que, no causa un gravamen irreparable la aplicación de la ley si la norma es correctamente aplicada y la decisión fundamentada.

En el aparte denominado “PETITORIO”, el Ministerio Público solicitó a la Sala de la Corte de Apelaciones, declare sin lugar el recurso interpuesto, y en consecuencia ratifique la decisión impugnada.

III
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Una vez analizado el recurso interpuesto por la defensa privada, evidencian los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene cuatro particulares, los cuales están dirigidos a cuestionar, el procedimiento de aprehensión del ciudadano JOSE LUIS CALDERA, al considerarlo carente de suficientes elementos de convicción que determinen la participación de su representado en los hechos objeto de la presente causa y que no fue aprehendido en flagrancia; igualmente ataca la precalificación jurídica, la motivación del fallo y la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al imputado de autos, situaciones que acarrean la revocatoria de la medida de coerción personal dictada por el Juez de Control en el acto de presentación de imputado, y es por ello que la defensa del imputado, solicitó la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad o la libertad inmediata de su patrocinado.
Una vez delimitados los puntos que integran el escrito recursivo, los integrantes de este Tribunal Colegiado, pasan a resolverlos de la manera siguiente:
La defensa presenta su escrito recursivo como primer motivo de impugnación, el cuestionamiento del procedimiento de aprehensión del ciudadano JOSE LUIS CALDERA, que según su opinión, se efectuó transgrediendo principios y normas de rango constitucional, por cuanto no existen suficientes elementos de convicción que determinen la participación de su representado en los hechos objeto de la presente causa, así como también que no hubo flagrancia, por cuanto su defendido fue aprehendido días posteriores a los hechos .
Quienes aquí deciden, estiman pertinente traer a colación las siguientes actuaciones que integran la causa, a los fines de dar respuesta a la pretensión de la parte recurrente:
- Acta de Investigación Penal, de fecha 27-07-2016, suscrita por los funcionarios Efectivos Militares SM/1. DUNO VALERA HECTOR, S/1. WASTON CHAVEZ y S/2. MELEAN ROMERO MANUEL, adscritos a la Tercera Compañía del Destacamento N°113 del Comando de Zona N° 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, quienes dejaron constancia de la siguiente diligencia policial:
““ Siendo aproximadamente las 10:30 horas de la mañana aproximadamente recibimos denuncia formal por parte de la ciudadana: ACOSTA BENITEZ ANGELICA MARI, cédula de identidad 12.330.029, quien es encargada del área de informática de PETROQUIREQUIRI denunciado el hurto de un equipo inalámbrico de Internet, (ROUTER) y un monitor de computadora marca LENOVO, minutos después en esta unidad se presento un ciudadano quien se identifico con su cedula de identidad laminada como APARICIO SIBADA IRALDO ENRIQUE, C.I.V.- 18.218.207 informando que en su negocio llego un ciudadano ofreciendo un ROUTER inalámbrico de color gris negro y que lo publicara por el facebook , pero que el ciudadano no le entrego los documentos y eso lo pudo en duda por eso el ciudadano se presento en esta unidad, indicando igualmente la residencia del ciudadano quien le dio a publicar el aparato antes nombrado por lo que se designo tres efectivos y los denunciantes al mando del SM/1 DUNO VALERA HECTOR,… con destino al sector san pedro, calle 03, casa70, diagonal a inversiones “los tigritos” parroquia Libertador del Municipio Baralt del Estado Zulia, al llegar al sitio se localizó al ciudadano quien uno de los denunciantes le dio a publicar el ROUTER, quien este de manera nerviosa no opuso resistencia alguna identificándose como ZAMORA JOSE NARCISO C.I.V- 18.945.368, … a quien se le pregunto sobre router que había encomendado publicar en una pagina de Internet para su posterior venta, este al ver que uno de los efectivos le hizo tal pregunta aumento mas su nerviosismo, por lo que coopero con los efectivos informando que ese ROUTER y el MONITOR estaban en su poder el cual se lo había dado un trabajador un trabajador de PETROQUIQUIRE para venderlo y que sabia donde se encontraba, igualmente se interrogo al ciudadano sobre la ubicación del monitor de computadora, informando que tambien estaba en su poder, por lo que el ciudadano entrego lo siguiente: UN (01) ROUTER INALAMBRICO MARCA SISCO SYSTEM, MODELO ACCESS POINT, 1200 SERIES SERIAL 9ILP0261, DE COLOR GRIS Y NEGRO, UN (01) MONITOR MARCA IONOVO, COLOR NEGRO, MODELO THINKVISION, DE 19 PULGADAS, SERIAL V1CA316, seguidamente se le informo al ciudadano que se encuentra detenido por el delito de aprovechamiento de objetos provenientes del delito,… seguidamente se embarco la comisión hacia la Sede de PETROQUIRIQUIRE,… donde se ubico al ciudadano CALDERA JOSE LUIS quien es trabajador de la empresa filial del Estado ante mencionada, localizándolo en su área de labores....”

- Acta de Denuncia, de fecha 27-07-16, levantada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona para el Orden Interno N° 11, Destacamento N° 113, Tercera Compañía, Sección de Investigaciones Penales, donde la ciudadana ANGELICA MARI ACOSTA BENITEZ, deja asentado lo siguiente:

“…Me encontraba en mi área de trabajo el día viernes 22 de Julio del 2016, a cual estoy encargada de el área de Informática y de Computación el día viernes antes de retirarme de las instalaciones de PETROQUIRIQUIRE supervisé todas mis áreas dejándola sin novedad para que el servicio del fin de semana, el día 23 de julio en horas de la madrugada fue cuando comenzaron a llamar de que la red inalámbrica estaba caída y no podían conectarse, la cual tuvieron que conectar a un cable de red de Internet, el día lunes 25 de julio en hora de la mañana al llegar a las instalaciones me notifican de que la red inalámbrica no estaba funcionando, de inmediato me dirijo a la sala de conferencia donde se encontraba el ACCESS POINT el cual es un Reuter inalámbrico, al llegar a la sala pude observar de que no se encontraba el Reuter y de inmediato pase la novedad que no se encontraba el Reuter, llame al Supervisor de redes JORGEL CACIQUE, quien estaba encargado de las redes para ver si él tenía algún conocimiento de que el Reuter no se encontraba, de igual notifiqué a Leonardo Sanchez quien es de la parte de Seguridad de PETROQUIRIQUIRE a notificar la perdida del equipo pase un informe de perdida a PDVSA sobre la novedad ocurrida…”

.- Acta de Inspección Técnica, de fecha 27 de septiembre de 2016, suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Bolivariana De Venezuela, quienes dejaron constancia donde se colectó las siguientes evidencias de interés ciminalistico para la investigación: un (1) ROUTER inalámbrico marca CISCO SISTEM, modelo ACCESS POINT, 1200 series, serial 9ILP0261, de color GRIS y NEGRO, un (01) monitor marca IENOVO, color NEGRO, modelo THINKVISION, de 19 pulgadas, serial V1CA31

De conformidad con lo anteriormente expuesto, consideran los integrantes de esta Sala de Alzada, que no le asiste la razón al apelante cuando indica que en el caso bajo estudio la aprehensión de su defendido, se realizó violentando las normas y principios de rango constitucional, pues el Juzgador de Instancia actuó en consonancia con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto a solicitud del Ministerio Público, la instancia libró orden de aprehensión en contra de su defendido el ciudadano JOSE LUIS CALDERA, en virtud de las investigaciones previas llevadas por la Fiscalia del Ministerio Publico donde se presumía que estaba involucrado en los hechos que se originaron en fecha 27 de julio del 2016, donde funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nº 11, Destacamento Nº 113, Tercera Compañía, señalan que al Comando se presentó un ciudadano quien se identificó como IRALDO ENRIQUE APARICIO SIBADA, quien informa que en su negocio había llegado un ciudadano ofreciendo un Router Inalámbrico para que lo ofreciera a la venta a través de la página del Facebook, pero que al no entregarle documentos del Router dudó de la procedencia del mismo, debido a ello presenta la denuncia e indica igualmente los datos de la residencia del ciudadano quien le dio a publicar el aparato antes nombrado, una vez en el sitio, localizaron al ciudadano JOSE NARCISO ZAMORA, señalado como la persona que había ofrecido publicar el Router para su posterior venta, luego de ser interrogado por los funcionarios actuantes cooperó con los efectivos militares informando que ese Router se lo había dado un trabajador de PETROQUIRIQUIRE para que lo vendiera, y que sabia donde lo podían localizar, posterior a ello, los funcionarios se dirigieron a la Sede de PETROQUIRIQUIRE, donde logran ubicar al ciudadano JOSE LUIS CALDERA, señalado como el presunto autor del delito; por lo que una vez aprehendido fue impuesto de sus derechos el imputado de autos, y puesto a la disposición del Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, y previo análisis del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez de Instancia con los mismos argumentos que valoró para decretar la medida de coerción que le fue impuesta, en una actuación enmarcada dentro de su competencia funcional, sin que el argumento de tratarse de que es un Router diferente, pues ello se verificará con la experticia respectiva y no en esta etapa incipiente de la investigación, en razón de ello no puede plantearse que existió en el caso bajo estudio una aprehensión ilegítima, ni que se conculcaron derechos y principios constitucionales del ciudadano JOSE LUIS CALDERA, por cuanto hasta este estadio procesal, el presente proceso se encuentra enmarcado dentro de lo pautado en el ordenamiento jurídico.

En cuanto al argumento incluido en este punto, donde el apelante sostienen que su defendido no fue aprehendido bajo la figura de flagrancia, en virtud que no fue aprehendido en función de la comisión del algún delito flagrante ni existen orden de aprehensión en su contra, por cuanto los hechos ocurrieron fueron el día 23 de julio y su defendido fue aprehendido el día 27 de julio, por lo que no se encuentran llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; considera este Tribunal Colegiado que a aprehensión del ciudadano JOSE LUIS CALDERA, se realizó en razón de la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO , previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio de la empresa PETROQUIRIQUIRE, en virtud que el mismo fue señalado por el imputado JOSE NARCISO ZAMORA, como la persona que el día 31-05-2016, LE HABIA DADO EL Rauter para venderlo; por lo que de acuerdo con lo señalado en el acta de investigación penal, tal situación esta dentro de uno de los supuestos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, en relación a la denuncia relacionada con la falta de flagrancia, es preciso señalar que conforme lo dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad constituye un derecho humano fundamental que como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida (Vid. Sentencia N° 1916 de fecha 22.07.05); y precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental, que el constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, sólo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones, como lo son: 1) la existencia previa de una orden judicial que autorice la aprehensión; 2) o bien que la captura del procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Supuestos de procedencia sobre los cuales, además, se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar ante el Juez competente al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas contados a partir de la detención.
En tal sentido, el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:
1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno…”. (Negritas de la Sala)

En ese orden de ideas, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, establece una serie de lineamientos de carácter restrictivo, que definen lo que se debe entender como delito flagrante cuando dispone que:

“Artículo 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora…”. (Negrilla de Sala).

Del contenido de la presente definición, evidentemente son cuatro los momentos o las situaciones en las cuales puede apreciarse la comisión de un hecho delictivo en flagrancia: 1) aquel en el cual el sospechoso sea sorprendido en el momento que está cometiendo el delito; 2) acaba de cometerlo; 3) aquel en el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, y finalmente, 4) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
En consecuencia, la noción de flagrancia, versa sobre situaciones que ocurren en el mundo exterior, en las que se percibe sensorialmente la comisión de un hecho punible que se comete, se está cometiendo o acaba de cometerse, y sobre situaciones y circunstancias en los que se presuma que una persona poco antes ha cometido un hecho punible o ha participado en él, se corresponde con una situación fenomenológica de naturaleza fáctica y objetiva, bien por estar referida a hechos externos, como a presunciones de estado relacionadas con la cuasiflagrancia, en las que puede encontrarse una persona con respecto a la realización de un hecho punible o de su participación en él, requiere de la existencia o verificación de ciertos elementos, que de no existir, hacen imposible su configuración.
En relación a lo anteriormente planteado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 272, de fecha 15.02.2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, ha establecido:

“…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).
(…Omissis…)
La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.
El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata…”. (Destacado de la Sala)
Hechas las observaciones anteriores, considera este Tribunal Colegiado, que en el caso bajo examen no se verifica violación legal alguna respecto a las circunstancias en que se realizó la aprehensión del ciudadano JOSE LUIS CALDERA; la cual se produce a poco de haberse cometido el delito siendo señalado como la persona que lo había sustraído, por lo que considera esta Instancia Superior que la aprehensión del imputado de autos, cumple lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y no vulnera lo establecido en el numeral 1 del artículo 44 ni el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por lo que de conformidad con lo explicado, y evidenciado por esta Alzada que la aprehensión del imputado de autos, se realizó dentro del marco legal, lo que ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR, este primer particular contenido en el recurso de apelación. ASÍ SE DECIDE.
En el segundo motivo contenido en el recurso de apelación, ataca la defensa técnica, la calificación jurídica atribuida a los hechos objeto de la presente causa, ya que en su criterio, el delito imputado no pueden ser atribuidos al ciudadano JOSE LUIS CALDERA, pues no se aplica a los supuestos hechos cometidos, aunado a que su representado no es Funcionario Público, ya que solo es un obrero dedicado al mantenimiento de las áreas verdes de la Empresa, violentando con ello los artículos 2 y 3 de la Ley Contra la Corrupción; en tal sentido estiman, quienes aquí deciden, necesario realizar las siguientes consideraciones:
La fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, por lo que esta etapa se tiene por objeto, en opinión de la autora Luz Maria Desimoni (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pag 360):

“a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto”.
En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo”. (Las negrillas son de la Sala).

Igualmente, resulta interesante traer a colación a la autora Magaly Vásquez en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pag 221.

“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…”. (Las negrillas son de la Sala).

Los integrantes de esta Alzada consideran, que la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.
En el caso de autos, una vez puesto el imputado de autos a disposición del Tribunal de Control, en el acto de presentación, con la calificación jurídica que aportara el Ministerio Público, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y donde sus representantes legales tuvieron la oportunidad de exponer todos los argumentos que fundaban su defensa.
Así se tiene que, la precalificación aportada por el Ministerio Público, la cual fue ratificada por el Juez de Control, en el acto de presentación de imputado, constituye un resultado parcial, de la labor de subsunción de los hechos acontecidos, y así lo ha establecido la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, la cual expresa lo siguiente:
“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”. (Las negrillas son de la Sala).

Criterio que fue reiterado mediante decisión N° 856, emanada de la misma Sala, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, en la cual se señaló:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…” (Las negrillas son de la Sala).

Es preciso ratificar entonces, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, y si resultare necesario ajustarla a una nueva imputación, por lo que hasta tanto no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar al ciudadano JOSE LUIS CALDERA, de los hechos que actualmente les son atribuidos.
Por lo que estiman, quienes aquí deciden, que es indudable que si el Juez no pudiere controlar la determinación del hecho contenido en las actas, que fue precalificado por el titular de la acción penal, en esta fase tan incipiente del proceso, no serían más que una simple formalidad, lo que obligaría a aquél a homologar, en todo caso, el pedimento Fiscal o del querellante, planteamiento totalmente incompatible con un sistema procesal acusatorio como el previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, los integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente dejar establecido que la precalificación del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio de la empresa PETROQUIRIQUIRE, mantenida por el Juez de Control en el acto de presentación de imputado, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada en la audiencia preliminar, no obstante, la determinación de que si es correcta o no, será realizada por el Tribunal de Juicio, donde se dilucidará la calificación jurídica definitiva del delito, dado que es éste, quien determinará si efectivamente está acreditada la comisión de esos hechos punibles y si se trata de esos hechos imputados por el Ministerio Público, por lo que en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la calificación jurídica imputada por el Ministerio Público, la cual fue ratificada por el Juez de Control.
Ahora bien, alega quien recurre que se ha violentado los artículos 2 y 3 de la Ley Contra la Corrupción, por cuanto su defendido no es empleado público, por desempeñar cargo de obrero en el área de mantenimiento de la empresa PETROQUIRIQUIRE, en este punto a pesar que las actuaciones se encuentran incipientes y constituye parte de la investigación verificar en primer orden tal circunstancia, considera quienes aquí deciden oportuno aclarar quien es o pude ser considerado funcionario publico y a que sujetos le es aplicable el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra la Corrupción, así tenemos que el artículo 3 de la cita ley regula lo siguientes :

Artículo 3: Sin perjuicio de lo que disponga la Ley que establezca el Estatuto de la Función Pública, a los efectos de este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley se considerarán funcionarios o empleados públicos a:

1. Los que estén investidos de funciones públicas, permanentes o transitorias, remuneradas o gratuitas originadas por elección, por nombramiento o contrato otorgado por la autoridad competente, al servicio de la República, de los estados, de los territorios y Dependencias Federales….” (Comillas y negrillas de la Sala)
Cabe destacar que la administración pública se manifiesta en dos vertientes, uno orgánico y otro funcional, el primero atiende al conjunto de poderes que la conforman, y el segundo corresponde al cúmulo de actividades limitadas por el derecho y sujeta a responsabilidades, lo que viene a constituir la manera como se expresa el Estado. Es así que el concepto de funcionario público se encuentra íntimamente vinculado al de poder público, por lo que la definición de funcionario o funcionaria publica, se generan de desempeño de la función publica, es por ello que el Legislador lo define englobando el termino en todo el que este invertido de funciones publicas, en otras palabras todo el que desarrolle una actividad permanente o no al servicio de un ente público.
En este punto, siendo que la empresa PETROQUIRIQUIRE es una filial de la Petróleos de Venezuela, quien de acuerdo a la sentencias de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 18-03-202, en el exp. No. 01-0926 con ponencia del Magistrado Antonio. J. García, estableció que PDVSA es una empresa enmarcada en la estructura general de la Administración Pública Nacional, y que el imputado de autos trabaja para la mencionada empresa tal como lo expresa la defensa, le es aplicable hasta prueba en contrario la el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra la Corrupción, en consecuencia no se ha violentado la disposición contenida en los artículos 2 y 3 del al mencionada Ley.
Por lo que comparten quienes aquí deciden, en total sintonía con lo anteriormente explicado, los argumentos expuestos en la decisión impugnada por el Tribunal de Instancia, estimando que lo ajustado a derecho es mantener la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público, y avalada por el Juzgado de Control en el acto de presentación de imputado, en consecuencia se declara SIN LUGAR este segundo punto del escrito recursivo. ASÍ SE DECIDE.
En el tercer motivo contenido en el recurso de apelación, relativo a la falta de motivación del fallo impugnado; observan los integrantes de este Órgano Colegiado, que la decisión impugnada a diferencia de lo expuesto por el recurrente, no adolece del vicio de inmotivación, puesto que de ella puede colegirse con claridad, cuáles han sido los motivos que llevaron al Juez de Control, al dictamen de la medida de coerción, ya que plasmó de manera pormenorizada los elementos de convicción que hacían procedente la medida de coerción impuesta, así como también se refirió al peligro de fuga, y de obstaculización, argumentos que en su criterio hacían viable, adecuada y proporcional la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del imputado de autos, desechando el dictamen de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, por cuanto con la misma no podría garantizarse, ni la persecución penal ni las resultas del proceso.
En el mismo orden de ideas, quiere dejar sentado esta Sala de Alzada, que si bien es cierto que por mandato expreso de nuestro legislador las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en la medida que expresan cuales fueron los elementos que llevaron al Juzgador o Juzgadora a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta, que las decisiones que ordenan en una audiencia de presentación, la imposición de una medida de coerción personal como lo es la de privación judicial preventiva de libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso, las mismas condiciones de exhaustividad que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior como lo sería el de audiencia preliminar, o las tomadas en la fase de juicio o en ejecución, pues los elementos con los que cuenta el o la Jueza en estos casos no son iguales ni en su cantidad, ni en comprensión a los que posee en la audiencia de presentación, por tanto, lo ajustado a derecho, de conformidad con lo anteriormente explicado es declarar SIN LUGAR este tercer particular del recurso interpuesto. ASÍ SE DECIDE.
Con respecto, al cuarto motivo contenido en el escrito recursivo, cuestiona el apelante, la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al ciudadano JOSE LUIS CALDERA, por cuanto no se encuentran llenos los presupuestos necesarios para su procedencia; por lo que con el objeto de dilucidar este particular, este Cuerpo Colegiado, trae a colación los fundamentos del fallo impugnado a los fines de determinar si el mismo se encuentra ajustado a derecho:

“…Encuentra este juzgador que del resultado de las preliminares de investigación, a los autos emergen elementos de imputación objetiva que comprometen la presunta responsabilidad penal de los incriminados ciudadanos JOSE LUIS CALDERA…, por estar presuntamente involucrados en la comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción para el primero de los nombrados ciudadano JOSE LUIS CALDERA…, responsabilidad penal que emerge de los elementos de convicción y de imputación que surgen de: 1.- Acta de denuncia verbal de fecha 27-07-16, formulada por la ciudadana ANGELICA MARI ACOSTA BENITEZ, 2.- acta de Testigo de fecha 27-07-16, 3.- acta de Investigación penal de fecha 27-07-16, 4.- Acta de inspección Técnica de fecha 27-07-16, 5.- Registro de Cadena de Custodia de evidencias físicas de fecha 27-07-16, 6.- constancia de Retención de fecha 27-07-016, 7.- Fijación fotográfica. De las mismas actas surgen fundados elementos de imputación objetiva que comprometen la responsabilidad penal, en los hechos incriminados, para considerar a los imputados JOSE LUIS CALDERA,…, como presuntos autores o partícipes de los hechos investigados que marcan el inicio del proceso penal,…los cuales precisa la instancia siendo prudente en derecho la imposición en contra del imputado ciudadano JOSE LUIS CALDERA, para estimarlo presuntamente responsable en la comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley contra la Corrupción, cometido en perjuicio de la empresa PETROQUIRIQUIRE, para lo cual la instancia le impone sobre el carácter injusto cometido y sobre el daño causado la medida de Privación Judicial Preventiva de libertad contenida en el artículo 236 del texto adjetivo penal, estando en armonía con los artículos 237 y 238 ejusdem referido a la circunstancia de la entidad de los delitos y las penas a imponer, la obstaculización a la investigación y el peligro de fuga….”

Una vez explanados los basamentos de la resolución recurrida, quienes aquí deciden, acotan lo siguientes:
Los integrantes de este Tribunal de Alzada, estiman pertinente destacar que el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, tomando en consideración los elementos traídos a las actas, determinó en su decisión que se encontraban cubiertos los extremos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis en torno a los elementos de convicción, a la magnitud del daño causado, también refirió el peligro de fuga por la pena a imponer y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, y es en virtud de tales argumentos que surge la convicción para quienes integran esta Sala, que efectivamente se encuentra acreditada la existencia un hechos punibles que merece penas privativas de libertad, cuya acciones penales no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción que comprometen la autoría o participación del imputado de autos en los hechos objeto de la presente causa, estimando además el Juez de Instancia que las resultas del proceso, hasta este estado procesal, sólo podían garantizarse con la medida privativa de libertad dictada, fundamentos que comparten quienes integran este Cuerpo Colegiado.
De igual manera se evidencia, con respecto al ciudadano JOSE LUIS CALDERA, una presunción razonable de peligro de fuga, por la posible pena a imponer, así como por la magnitud del daño causado, por ser de gran relevancia al tratarse de bienes del Estado que de alguna manera perturban el desarrollo de las actividades de una empresa del Estado, no obstante, la Representación Fiscal, debe practicar todas las investigaciones necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por lo que ratifican las integrantes de esta Alzada, el criterio esgrimido por el Juez de Control cuando expresó que en la presente causa se encontraban acreditados los supuestos exigidos para el decreto de la medida privativa de libertad, por cuanto de los fundamentos del fallo, se evidencian los basamentos que utilizó para estimar que se encontraban llenos los extremos estipulados en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Para reforzar lo antes establecido las integrantes de este Cuerpo Colegiado explanan lo expuesto por Luis Paulino Mora Mora, extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor Carlos Moreno Brant, pág 368, quien dejó sentado lo siguiente:

“…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”. (Las negrillas son de la Sala).

En este orden de ideas, resulta propicio traer a colación el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, en la cual se estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Destacado de esta Sala).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 347, de fecha 10 de Agosto de 2011, dejó sentado el siguiente criterio con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad:
“…es evidente, que las medidas de privación judicial preventiva de libertad y en general todas las acciones destinadas a la restricción de libertad, deben ser de carácter excepcional y extremo, y su aplicación deberá ser interpretada y ejercida en forma restringida; debiendo ser en todo momento ajustada o proporcional con la pena o las medidas de seguridad a aplicarse en el caso específico. Es por ello, que la Sala de Casación Penal indica, que las decisiones judiciales de esta naturaleza que acuerdan la limitación al supra citado derecho humano, revelan la tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva”. (Las negrillas son de esta Alzada).

Por lo que se desprende de las actuaciones insertas a la causa y en total armonía con la doctrina y jurisprudencia precedentemente transcritas, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el fallo es producto de la existencia en actas de los elementos de convicción que llenan los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para estimar que el imputado de autos ha sido autor o partícipe en la presunta comisión de los hechos punibles que le fueron atribuidos, así como el peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales circunstancias que el Juez de Instancia procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano JOSE LUIS CALDERA, por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, por tanto, este cuarto particular del escrito recursivo debe ser declarado SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.
En mérito de las razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala de Alzada, estima ajustado a derecho, declarar SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho RICARDO ALBERTO TORRES, en su carácter de defensor privado del imputado JOSE LUIS CALDERA, y por vía de consecuencia CONFIRMA la decisión N° 3c-813-2016, de fecha 28-07-16, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual decreto la aprehensión en flagrancia y medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio de la empresa PETROQUIRIQUIRE. ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho RICARDO ALBERTO TORRES, en su carácter de defensor privado del imputado JOSE LUIS CALDERA,
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 3C-813-2016, de fecha 28-07-16, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas.

Publíquese, regístrese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los Doce (12) días del mes de Septiembre de 2016. Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES

Dra. MAURELIS VILCHEZ PRIETO
Presidenta

Dra. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA Dr. MANUEL ARAUJO GUTIERREZ
Ponencia

EL SECRETARIO,

Abg. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 292-16.

Abg. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ

El Secretario