TSJ Regiones - Decisión

Exp. 48.767

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Maracaibo, veintiuno (21) de septiembre de 2016
206º y 157º

Visto el anterior escrito presentado por los ciudadanos JOSE ALVARADO e IBET LOZANO, venezolanos, mayores de edad, portadores de las cédulas de identidad números 1.686.085 y 2.865.842 respectivamente, domiciliados en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, actuando en su propio nombre y representación, y debidamente asistidos por el Abogado en ejercicio LUIS NAVARRO ROJAS, inscrito en el Inpreabogado con el número 34.602, el Tribunal pasa a resolver lo conducente tomando en cuenta las siguientes consideraciones:

Exige el solicitante el dictamen de una Medida Innominada que conlleve a la inmovilización de la cuenta corriente N° 0116-0128-67-2128016255 perteneciente a la entidad financiera Banco Occidental de Descuento, cuyo titular es la ASOCIACIÓN DE MAESTROS JUBILADOS Y PENSIONADOS DE LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL ESTADO ZULIA (ASOJUZ), constituida mediante documento inscrito ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia en fecha 9 de noviembre de 1987, con el N° 39, Protocolo 1°, Tomo 12 de los libros respectivos, todo en anuencia a los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a saber del FUMUS BONIS IURIS, o verosimilitud del buen Derecho, PERICULUM IN MORA, condición que traduce el temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho, por conductas inherentes a la parte demandada y además, el PERICULUM IN DAMNI, que constituye el peligro inminente del daño que pudiere ocasionársele si el Juez no adoptare la medida en cuestión.
Bajo esta óptica, los extremos exigidos en la disposición cuyo tenor se aplica, comportan igualmente las condiciones necesarias para el uso del poder cautelar general reconocido al Juez por el parágrafo primero del Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el cual circunscribe o delimita la potestad jurisdiccional, al cumplimiento de los requisitos exigidos por la vía de causalidad. Es por ello que se requiere de la ponderación de los elementos necesarios para el otorgamiento de la cautela, sin que ello suponga emitir opinión sobre la procedencia del derecho que se reclama.

Establecido lo anterior, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, mediante criterio reiterado ha asentado lo que a continuación se reproduce:
“Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”.

Así pues, esta Juzgadora pasa a analizar detenidamente y de manera puntualizada los requisitos materiales o de fondo necesarios a los fines del otorgamiento de las medidas preventivas innominadas solicitadas en la presente causa:

FUMUS BONIS IURIS
DE LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO QUE SE RECLAMA.

Erigido el dictamen cautelar en el juicio hipotético realizado en sede jurisdiccional, sobre el eventual éxito de la pretensión del demandante in iuditio deductae, requiere, como bien lo advirtió el autor PIERO CALAMANDREI, en su imperecedera obra PROVIDENCIAS CAUTELARES, de una sumaria cognición que le permitiere al titular del Oficio Jurisdiccional, obtener elementos probatorios que hicieren emerger en su conciencia cognoscente verosimilitud o mera apariencia de la atendibilidad en derecho de la pretensión debatida. Con respecto al cumplimiento de este requisito, el solicitante allega a su escrito de solicitud los siguientes medios probatorios:

- Copia fotostática simple de una comunicación dirigida al ciudadano RAFAEL MORILLO, Director de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Zulia.

Bajo los argumentos precedentemente transcritos, esta operadora de justicia observa que la verosimilitud del derecho invocado, a saber, el “fumus boni iuris”, no constituye un “juicio preliminar de verdad”; en todo caso, alude a un cálculo de probabilidades de que quien invoca el derecho, sea su titular. En otras palabras, corresponde a la presunción otorgada al juzgador del buen derecho reclamado. De modo que, siendo necesaria la sola “presunción” sobre la posible atendibilidad de la pretensión, y no certeza sobre la misma, esta Juzgadora ponderando los medios probáticos aportados en anuencia a la argumentación fáctico jurídica realizada por los solicitantes en su escrito cautelar concluye que los mismos no crean convicción suficiente sobre el presupuesto antes mencionado, por lo que, este Órgano considera que no se encuentran llenos los extremos exigidos por la Ley tendientes a la existencia de verosimilitud del buen derecho (Fumus Bonis Iuris). Así se declara.-

PERICULUM IN MORA
DE LA VEROSIMILITUD EN LA FRUSTRACIÓN DE LA PRETENSIÓN
POR EL DECURSO PROCEDIMENTAL.

La urgencia en evitar la frustración del eventual derecho aducido por el demandante como fundamento de su pretensión, aunado al sustento mismo de la tutela asegurativa preventiva, a saber, evitar que se frustre o quede ilusoria la tutela jurisdiccional, es la ratio essendi del presente requisito, en otras palabras, es la presunción grave de que la ejecución del fallo pueda resultar ilusoria, en términos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, con el objeto de asegurar la legitimidad del ejercicio de la potestad jurisdiccional preventiva, se exige del solicitante, la acreditación sumaria de elementos probatorios, que hagan emerger en la juzgadora verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica, durante el iter procesal.

Ahora bien, esta Jurisdiscente observa que en lo que respecta a dicho requisito el requirente en sede cautelar no aduce motivaciones ni allega medios probatorios tendientes a la comprobación del mismo, limitándose únicamente a explanar de forma resumida el objeto de su pretensión de Nulidad. Bajo esta perspectiva, este Tribunal observa de un análisis exhaustivo del material probatorio aportado y los hechos alegados al presente proceso, resultan insuficientes a los fines de emerger en esta Juzgadora verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica, durante el iter procesal. ASÍ SE DECIDE.

PERICULUM IN DAMNI
PELIGRO INMINENTE DE DAÑO

Respecto a la inminencia del perjuicio en la cautela innominada, y con particular referencia a las providencias “D’ URGENZA”, en la tutela anticipada del ordenamiento procesal italiano, equivalente a aquella institución del derecho patrio; ENRICO A. DINI y GIOVANNI MANMONE, en su obra I PROVVEDIMENTI D’ URGENZA, Nel diritto processuale civile e nel diritto del lavoro, Settima Edizione. Edit. GIUFFRRÈ EDITORE, Milano, Italia. 1997, asienta:

LA INMINENCIA DEL DAÑO
“El daño será inminente cuando la amenaza se puede verificar de un momento a otro, es decir, el camino que lleva a un evento dañoso aparezca, aunque no se haya aun iniciado, así sea unívocamente preparado, y se presente lesivo o dañoso inmediatamente, y no en vía indirecta o instrumental, del mismo interés que con la acción de conocimiento ordinaria, como se refiere el artículo 700 del Código Civil Italiano, se quiere tutelar, precisando que pocos límites puedan ser fijados en vía abstracta y general, porque es la misma ley que estipula tal determinación a la prudente discrecionalidad del juez.”

A los fines de una esquemática individualidad del concepto del daño inminente, se retiene oportuno distinguir los varios momentos en los cuales pueda intervenir el juez de la urgencia (causa). En la hipótesis en la cual el daño se haya ya realizado, la intervención del juez será directa, de un lado, a eliminar inmediatamente la situación antijurídica determinada y, de otro lado, a prevenir los eventos ulteriores posibles efectos dañosos en el caso en la cual la potencialidad dañosa del hecho no se haya todavía consumada totalmente.

Ahora bien, según lo planteado por el sistema dispositivo, recae sobre las partes a lo largo del desenvolvimiento del proceso la obligación de identificar, señalar y determinar los hechos y elementos alegados que a bien tengan, con el fin de lograr la pretensión incoada con arreglo a lo establecido en la Ley. En tal sentido se ha determinado la obligación para el solicitante de una medida cautelar de allegar a las actas procesales pruebas fehacientes de los requisitos preceptuados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a fin de obtener la medida precautelativa solicitada.

En el mismo orden de ideas, a los fines de fundamentar el PERICULUM IN DAMNI, no allega medios probatorios tendientes a la comprobación del requisito en cuestión. Bajo esta óptica, la Sala Político-Administrativo, en sentencia No. 1.596 de fecha seis (06) de julio de 2000, dejó asentado lo siguiente:
(…) Conforme a lo anterior, esta Sala observa que, en cuanto a los extremos legales que se deben cumplir para que se pueda decretar la medida cautelar innominada, como son el fumus boni iuris y el periculum in mora, no basta alegar un hecho o circunstancia sobre el que verse la demanda como fundamento del peligro de infructuosidad del fallo, sino que corresponde al penitente comprobar la veracidad del hecho que sirve de base a la presunción, como establece el legislador debe aportar “…un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia…artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (…). (Negrillas del Tribunal).

Así pues, constata esta Juzgadora que el solicitante requiere por vía judicial la inmovilización de una cuenta bancaria perteneciente a la entidad financiera Banco Occidental de Descuento, cuyo titular resulta una asociación civil ajena al presente litigio, por cuanto la misma, conforme al auto de admisión de reforma de la demanda que riela en el folio ciento setenta y ocho (178) de la pieza principal, no constituye sujeto pasivo alguno en la presente controversia. Explanado lo anterior, considera esta Jurisdiscente que de dictarse la medida cautelar innominada solicitada, la misma iría en detrimento de los derechos de un tercero que no es parte en el presente litigio, a saber, la sociedad en cuestión y sus integrantes. Por su parte, de los medios probatorios consignados en la pieza cautelar, no se evidencia de manera presuntiva, actitud alguna tendiente a fomentar daños en perjuicio de la demandante requirente de la medida, que en principio suponga la urgente necesidad de adoptar la medida para evitar posibles daños dentro del decurso procedimental.

Asimismo, prevé quien Juzga, que el objeto del dictamen cautelar no admite un daño contra el que ha sido librado, sino mas bien, constituye un medio precautelativo dirigido a resguardar las resultas materiales del litigio, considerando ésta Juzgadora que el pedimento cautelar de ser declarado procedente, originaría tal y como fuere expuesto en el párrafo anterior, daños tanto a la sociedad en cuestión como a sus socios. Siendo así, se evidencia que en el presente caso, no se configura el supuesto necesario a los fines del decreto de una medida innominada, a saber, del PERICULUM IN DAMNI, ya que, como ya ha quedado explanado con anterioridad, el objeto de la medida cautelar innominada es evitar que, en el curso de un proceso, una de las partes pueda cometer una lesión en los derechos de la otra.

En consideración con lo anteriormente expuesto, esta Juzgadora no considera acreditada la existencia de un temor fundado de que la parte demandada pueda causar lesiones graves o de difícil reparación. Así se declara.-

En consecuencia, por los fundamentos doctrinales, jurisprudenciales y los argumentos de hecho y de derecho precitados y siendo que la solicitud cautelar en cuestión fue accionada conforme a lo dispuesto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y observando que no se evidencia de actas el cabal cumplimiento de los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en el referido artículo; esta Juzgadora se encuentra en el deber de negar las medidas innominadas solicitadas, tal cual como se hará constar en el dispositivo que prosigue. Así se declara.-

En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, NIEGA la solicitud de medida cautelar innominada solicitada por la parte actora de la presente causa, ciudadanos JOSE ALVARADO e IBET LOZANO, todo de conformidad con lo anteriormente narrado. Así se decide.-
Déjese copia por Secretaría de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
La Jueza

Abog. Adriana Marcano Montero

La Secretaria

Abog. Anny Diaz Gutiérrez

En la misma fecha se publicó el anterior fallo bajo el No.253-2016

La Secretaria

Abog. Anny Diaz Gutiérrez