TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación del Circuito Judicial Penal Sección Adolescentes con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, 30 de Septiembre de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-S-2014-007515
ASUNTO : VP03-R-2015-000450
SENTENCIA No. 011-16
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ.
I.- IDENTIFICACION DE LAS PARTES
ACUSADO: JOSE LUIS CONTRERAS PALOMARES, Nacionalidad Venezolana, fecha de nacimiento 06/11/1973, titular de la Cédula de Identidad No. V.-12.444.335, de estado civil casado, de profesión u oficio Chofer, hijo de Yolanda de Contreras, y José Luís Contreras (D), residenciado en Haticos por Arriba, Sector Corito No. 113-42, punto de referencia cerca de la Iglesia Evangélica, del Municipio Maracaibo del estado Zulia.
DEFENSAS PRIVADAS: ABOG. NELSON MONCAYO OLIVEROS, inscrito en el Instituto de Previsión Social para el Abogado, bajo el No. 42.543, y ABOG. GLORIBEL GARCIA MENDEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social para el Abogado, bajo el No. 105.431, con domicilio procesal en este Municipio Autónomo Maracaibo del estado Zulia.
MINISTERIO PÚBLICO: ABOG. MARÍA LOURDES PARRA, actuando con el carácter de Fiscala Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia.
APODERADO DE LA VICTIMA: ABOG. JESUS ANTONIO RIPOLL, inscrito en el Instituto de Previsión Social para el Abogado, bajo el No. 64.780, con domicilio procesal en este Municipio Autónomo Maracaibo del estado Zulia.
VÍCTIMA: (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN).
II.- CIRCUNSTANCIAS Y HECHOS QUE MOTIVAN LA PRESENTE SENTENCIA
Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva interpuesto por el Abogado JESUS ANTONIO RIPOLL, inscrito en el Instituto de Previsión Social para el Abogado, bajo el No. 64.780, actuando con el carácter de apoderado Judicial de la ciudadana victima (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), en contra de la Sentencia No. 004-15, publicada en fecha 12 de febrero de 2015, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra La Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante el cual condenó al ciudadano JOSE LUIS CONTRERAS PALOMARES, por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), en la cual se declaró entre otros particulares, lo siguiente: Sin Lugar la solicitud de la Defensa Privada, en cuanto a la Nulidad de la Investigación Fiscal, así como al cambio de Calificación Jurídica; del mismo modo fue declarada Sin Lugar la solicitud de Nulidad Absoluta y la excepción opuesta por parte de la Defensa Técnica del ciudadano JOSE LUIS CONTRERAS PALOMARES; Sin Lugar el cambio de calificación jurídica solicitado por el Apoderado Judicial de la víctima; Se admitió totalmente el escrito acusatorio, interpuesto por los Representantes de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público; Se admitieron las pruebas ofertadas por la Representación Fiscal; por otra parte el Tribunal a quo inadmitió las pruebas solicitadas por la Defensa Privada, declarando Sin Lugar tal pedimento, de conformidad con lo estipulado en el artículo 313 ordinal 9 del Código Orgánico Procesal Penal; Con Lugar el procedimiento por admisión de los hechos y condenó al ciudadano JOSE LUIS CONTRERAS PALOMARES, a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS y DOS (02) MESES DE PRISIÓN, más las penas accesorias de Ley establecidas en el artículo 66 de la Ley Especial de Género; Acordando el mantenimiento de las medidas de protección y seguridad dictadas a favor de la víctima de autos, establecidas en el artículo 90. 6 Ejusdem.
Ahora bien, en fecha 22 de julio de 2016, es recibido por este Tribunal de Alzada el presente asunto, procedente de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el cual guarda relación con el Recurso de Casación interpuesto por la Defensa Privada, Abogado NELSON MONCAYO OLIVEROS y Abogada GLORIBEL GARCÍA MENDEZ, el cual fue declarado Con Lugar y en consecuencia, Anuló la Sentencia No. 006-15, dictada por la Corte de Apelaciones Sección Adolescente, con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.
En tal sentido, en fecha 02 de agosto de 2016, se procede a nombrar como Jueza Presidenta para el presente asunto, a la Jueza integrante de Sala Dra. LEANI BELLERA SÁNCHEZ y finalmente en fecha 12 de agosto de 2016, quedó esta Corte Superior, constituida por la Dra. LEANI BELLERA SANCHEZ (Presidenta); por la Jueza Suplente Dra. RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR (en sustitución de la Jueza Dra. VILEANA MELEAN VALBUENA, quien se encuentra de reposo médico) y por la Jueza Insaculada Dra. ALBA REBECA HIDALGO HUGUET, correspondiendo la presente ponencia a la Jueza Presidenta Dra. LEANI BELLERA SÁNCHEZ; quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
III.- DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL APODERADO DE LA VICTIMA
Inicia el recurrente su escrito, manifestando que presenta formal escrito de apelación, en contra de la Sentencia No. 004-2015, publicada en fecha 12 de Febrero de 2015, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en su carácter de apoderado de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN) (victima), en la causa seguida en contra del ciudadano acusado JOSE LUIS CONTRERAS PALOMARES, quien en fecha 11 de Febrero de 2015, admitiera los hechos y fuera condenado a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS y DOS (02) MESES DE PRISION, más las accesorias de Ley establecidas en el artículo 66 de la Ley Especial de Género, en concordancia con el artículo 16 del Código Penal, por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal.
Quien impugna, realiza en su apelación, un breve recuento de los hechos objetos ocurridos el día 30 de Noviembre de 2014, donde aparece como víctima la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), afirmando en este extracto, que el Ministerio Público acusó al ciudadano JOSÉ LUIS CONTRERAS PALOMARES, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, obviando la declaración rendida por la ciudadana víctima, así como lo probado con el informe hematológico realizado a las prendas de vestir de la víctima y al asiento trasero del vehículo en el que presuntamente ocurrieron los hechos.
Continúa señalando que dentro de los elementos de convicción se encuentra el testimonio ofrecido por la ciudadana víctima, y que éste adminiculado con el dicho de los funcionarios policiales aprehensores, generan la convicción que la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), fue sometida bajo amenaza por el ciudadano JOSÉ LUIS CONTRERAS PALOMARES; por lo que en tal sentido, puntualiza el apelante como primera denuncia, que el sentenciador incurrió en una evidente contradicción en la motivación de la sentencia, toda vez que en los párrafos sexto y séptimo de la misma, refirió que desde el inicio del proceso penal fue seguido el protocolo para el aseguramiento de evidencias relacionadas con hechos violentos de naturaleza sexual, mencionando en este sentido, las muestras de fluidos tomadas del cuerpo de la victima, el examen corporal practicado a la misma, y las experticias hematológicas y seminal; y posteriormente proceder a negar la solicitud del apoderado de la víctima, atinente al cambio de calificación jurídica, por considerar que no se encontraba ajustada a derecho y que no era la oportunidad legal, para anunciar dicha solicitud.
Prosigue formulando como segunda denuncia, que de igual manera constata la contradicción o ilogicidad en la sentencia recurrida, por cuanto el contenido del quinto pronunciamiento se contrapone a lo expuesto en la primera parte de la dispositiva, toda vez que el Juez a quo, expresó en la motiva de la sentencia circunstancias de tiempo, modo, lugar, así como sujetos activo y pasivo del delito, distintos al que nos ocupa en el presente proceso judicial.
Plantea como tercera denuncia; la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación del contenido del articulo 13 y el numeral 2 del articulo 313 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, refiriendo en tal sentido, que por cuanto el sistema jurídico no se basa en pronósticos de encontrar futuros elementos de convicción, sino en la existencia cierta y real de los mismos, el Juez de Instancia en el acto de audiencia preliminar, debió desechar la precalificación jurídica anunciada por la Vindicta Publica en su escrito acusatorio y no argumentar que esa no era la oportunidad para la solicitud planteada por la representación legal de la ciudadana víctima.
Por lo que finalmente solicita el accionante, que al momento de emitir pronunciamiento los Jueces y Juezas que integran esta Alzada, tomen en cuenta el descontento de la victima, al considerar que no se le ha brindado la Tutela Judicial Efectiva ante el daño causado por su agresor sexual.
Petitorio: Solicita a esta Corte Superior, decrete la nulidad de la sentencia recurrida, y en consecuencia Anule la Audiencia Preliminar y se reponga la causa al estado de la investigación, para que el Ministerio Publico se pronuncie en el acto conclusivo conforme a la adecuación de los hechos, al tipo penal y la pena que pudiera imponerse conforme al daño causado, asimismo que sean adminiculadas las resultas de las experticias técnicas con lo denunciado por la victima.
IV.- DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Los Abogados MARÍA LOURDES PARRA y FREDDY REYES FUENMAYOR, Fiscala Provisoria y Fiscal Auxiliar Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, da contestación al Recurso planteado de la siguiente manera:
Establece la Vindicta Publica un punto previo, donde asegura que el apoderado de la victima disiente de la calificación jurídica otorgada por la Representación Fiscal en su escrito acusatorio a los hechos objetos de estudio, al considerar que se trata de un delito consumado y no tentado, y que éste cuestionó la pena impuesta, pero sin indicar o aporta alguna operación aritmética que arroje un resultado distinto al de la recurrida; posterior a tales comentarios, afirma la Vindicta Pública, que el escrito de apelación interpuesto por el representante de la ciudadana víctima, es extemporáneo, por cuanto habían transcurrido más de los diez días hábiles posterior a la publicación de la sentencia recurrida, y así solicita a esta Alzada sea declarado.
Posterior a dichos argumentos, empieza a dar debida contestación al fondo del escrito recursivo, manifestando en este sentido, que el eje de la recurrida estriba en determinar si la Violencia Sexual fue consumada o no por el agresor, siendo la tesis del Ministerio Publico la tentativa, el cual a su juicio, se sustenta en el informe No. 10.720, de fecha 01-12-2014, suscrito por la Doctora Yasmín Parra, adscrita al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, sobre la experticia realizada a la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), en la que se determinó que la misma no presentaba lesiones dentro ni fuera del área genital, por lo que en base a ello dicha Representación Fiscal, considera que no existió evidencia física alguna en el cuerpo de la victima de haber sufrido un ataque sexual; haciendo énfasis en que la victima de autos mantuvo relaciones sexuales la noche de los hechos, con su pareja, circunstancias que a consideración del Ministerio Publico conllevaron al hallazgo seminal en la ropa de la referida victima.
En este mismo sentido, continúa el Vindicta Pública con su contestación asegurando que la declaración de la victima adminiculada con la exposición realizada por los funcionarios aprehensores, formó la convicción, que efectivamente el acusado de autos, inicio un ataque sexual contra la victima, pero que no pudo consumarlo, tal y como lo admitió este en la Audiencia Preliminar.
PRUEBAS: La Fiscalia del Ministerio Publico promovió como pruebas, todas las actas que conforman el asunto penal signado bajo el No. VP02-S-2014-007515.
PETITORIO: Solicita a esta Corte Superior, declare SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el representante de la victima y confirme la sentencia definitiva No. 004-2015, dictada en fecha 12-02-2015, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante el cual condenó al ciudadano JOSE LUIS CONTRERAS PALOMARES a cumplir la penal de CUATRO (04) AÑOS Y DOS (02) MESES DE PRISIÓN, más las penas accesorias de Ley establecidas en el artículo 66 de la Ley Especial de Género.
Este Tribunal de Alzada deja constancia que la Defensas Privadas Abogado NELSON MONCAYO OLIVEROS, y Abogada GLORIBEL GARCIA MENDEZ, no presentaron Escrito de Contestación al Recurso de Apelación.
V.- DE LA SENTENCIA RECURRIDA
La sentencia apelada corresponde a la dictada en fecha 12-02-2015, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; mediante la cual se declaró entre otros particulares, lo siguiente: Sin Lugar la solicitud de la Defensa Privada, en cuanto a la Nulidad de la Investigación Fiscal, así como al cambio de Calificación Jurídica; del mismo modo fue declarada Sin Lugar la solicitud de Nulidad Absoluta y la excepción opuesta por parte de la Defensa Técnica del ciudadano JOSE LUIS CONTRERAS PALOMARES; Sin Lugar el cambio de calificación jurídica solicitado por el Apoderado Judicial de la víctima; Se admitió totalmente el escrito acusatorio, interpuesto por los Representantes de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público; Se admitieron las pruebas ofertadas por la Representación Fiscal; por otra parte el Tribunal a quo inadmitió las pruebas solicitadas por la Defensa Privada, declarando Sin Lugar tal pedimento, de conformidad con lo estipulado en el artículo 313 ordinal 9 del Código Orgánico Procesal Penal vigente; Con Lugar el procedimiento por admisión de los hechos y condenó al ciudadano JOSE LUIS CONTRERAS PALOMARES, por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el articulo 80 del Código Penal, a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS Y DOS (02) MESES DE PRISIÓN, más las penas accesorias de Ley establecidas en el artículo 66 de la Ley Especial de Género; y Se Acordó el mantenimiento de las medidas de protección y seguridad dictadas a favor de la víctima de autos, establecidas en el artículo 90. 6 Ejusdem.
VI.- DE LA AUDIENCIA ORAL Y RESERVADA
Dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 115 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en fecha 29 de septiembre de 2016, se llevó a efecto ante este Tribunal Colegiado, audiencia oral y reservada, verificando la Secretaria la presencia de las partes, dejando constancia que se encuentran presentes el acusado de autos ciudadano JOSE LUIS CONTRERAS PALOMARES, titular de la cédula de identidad No. V-12.444.335, quien se encuentra detenido en el Centro Penitenciario Santa Ana de Coro, acompañado del Defensor Privado, ABG. NELSON MONCAYO, el ciudadano Fiscal Segundo (A) de Ministerio Publico ABG. FREDDY REYES, la ciudadana víctima (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), titular de la cédula de identidad No. V-24.957.314, acompañada por el apoderado judicial ABG. JESUS RIPOLL, asimismo, se deja constancia de la presencia de la Psicóloga YUNAY CHACIN, adscrita al Equipo Multidisciplinario con competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer, debido a que la ciudadana víctima presentó una crisis nerviosa antes de la celebración de la audiencia, requiriendo su presencia en esta Sala.
En la citada audiencia, se le concedió el derecho de palabra al ABOGADO JESUS ANTONIO RIPOLL, en su condición de APODERADO JUDICIAL de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN); por ser el recurrente en el presente asunto y en consecuencia expuso:
“Buenos días, el motivo de haber interpuesto el recurso de apelación es en ocasión a la audiencia preliminar, dado por el escrito de acusación del Ministerio Público, en cuanto a la calificación jurídica dada a los hechos, ya que dentro del escrito acusatorio se fundamentó en unos medios probatorios, de los cuales el análisis de los mismos, se puede llegar a la conclusión de que el acto fue consumado, y la calificación establecida por el Ministerio Público, fue por tentativa de abuso sexual violento, lo cual por lo dificultoso de la situación planteada no es correcta tal calificación, ya que no existe jurisprudencia alguna relacionada con el abuso sexual en grado de tentativa, ya que este delito se consuma o no se consuma, por eso existe la figura de actos lascivos, y eso se trata de un abuso sexual, como en el caso que nos ocupa de violación, y es por lo que en vista de esa calificación jurídica esta defensa se opuso a la figura de admisión de hechos en la audiencia preliminar, ya que el juez de la causa, es decir, el Juez de Control, omitió el análisis de la supremacía de los hechos, obvió el articulo 55 constitucional, en los casos de violencia existe jurisprudencia, y debe el juzgador, apartarse y verificar las realidad de los hechos en caso de que sea demostrada la inculpabilidad del imputado, el juris dicente no evaluó ninguno de los elementos de convicción planteados en el escrito acusatorio, asimismo, el Ministerio Público dejo desasistida a la victima, ya que no creo que ella haya inventado nada, violando de esta manera el principio de legalidad, en cuanto a la tentativa de abuso sexual, como lo manifestó la defensa se sentía premiado, ya que la admisión de hechos le podía dar una pena menos pesada, en cuanto a pagar un hecho consumado como tal, en el argot profesional, en el cual me desenvuelvo como defensor, comparto la buena intención como defensor, más no comparto el criterio de pasar por encima de la víctima, ya que el Ministerio Público, es quien debe velar por los intereses de la víctima, presentando un escrito acusatorio compensatorio, donde la calificación fue por una presunta violación, la defensa se hace la presunta si hubo algo que motivara a esa representante del Ministerio Público para que presentara un escrito acusatorio que le favorezca al acusado, es por lo que solicito declaren con lugar el recurso, ratifico todo el contenido del escrito de apelación, asimismo, incito a que se de lectura y que se declare con lugar, es todo.”
Seguidamente se le concedió el derecho de palabra a la Representación Fiscal Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia ABOGADO FREDDY REYES, quien expuso lo siguiente:
“Buenas tardes, ciertamente el Ministerio Publico fue notificado del recurso de apelación, y más que una contradicción al mismo, la Fiscalía quiso explicar una vez más porque se utilizo esa calificación jurídica, en la cual se señala que la victima no tiene ningún tipo de lesiones, la Fiscalía explica que hubo hechos que precedieron antes, así como una narrativa que realizó la víctima, que esta plasmada en las actas, desde el punto de vista anterior, existe la violación, ante la reforma del Código Penal, todavía existe para cuando un sujeto pasivo sea un hombre, bajo esos viejos esquemas como lo señala el código, bajo el nuevo esquema, el establecido en el Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ese esquema es distinto, todavía existe el artículo 374, igualmente en cuanto al sujeto pasivo del delito, pero ya en lo que respecta este nuevo esquema considera que pueda existir una tentativa o una frustración, en los actos lascivos, la intención no es penetrar, ni siquiera por ninguna de las tres vías, y en el presente caso, la intencionalidad del sujeto no era tocar, era penetrar, y por eso es que la fiscalía mantiene que es la calificación jurídica adecuada al caso concreto, asimismo, quiero mencionar que existe un criterio por parte de la Dirección del Ministerio Público, signado con el No. DRD-19-136-2006, de fecha 28/06/2016, en la que esa Dirección del Ministerio Público, nos hace saber a todos los Fiscales, cual es la posición, de la Fiscalía, en cuanto a la de autogestión, que esta auxiliando a los órganos de justicia, debido a la crisis económica en la cual estamos inmersos en nuestro país, por los aportes que hacen los penados para auto gestionarse, no tiene nada que ver con este caso, pero todos sabemos que el Sistema de Justicia Penal no se escapa de esta situación y estamos saturados, y tenemos que mantener una posición critica, ya que por retrotraer procesos, van llegando nuevos, y seguimos saturando el sistema, por motivos meramente de Derecho, el Tribunal Supremo de Justicia, pudo haber decidido esto, porque es un problema de mero derecho, y realizar nuevamente esta audiencia de corte, lo que hace es crear una expectativa al señor o a la víctima, nos devuelven a una audiencia tampoco podemos probar de los hechos o sobre el derecho, ellos pudieron haber dado esa decisión allá, la decisión de la Fiscalía es la misma que establece en el escrito acusatorio, mantiene la precalificación jurídica dada a los hechos. Es todo”
Acto seguido se le concedió el derecho de palabra al ABOGADO NELSON MONCAYO, en su condición de Defensor Privado del acusado JOSE LUIS CONTRERAS PALOMARES, quién expuso lo siguiente:
“Buenas tardes, para dar un breve resumen de lo acontecido, yo fui el que realice el recurso ante el Tribunal Supremo de Justicia, la cual ordeno la constitución de esta Corte, el Ministerio Público, hizo un punto en referencia, en cuanto a la admisión o no del recurso, si el mismo fue introducido, de acuerdo a la ley especial debe ser interpuesto dentro de los 3 días siguientes, y éste fue introducido en el día 90, el Ministerio Público presenta una acusación, con una calificación, por la cual mi defendido admite los hechos, primero el examen médico forense, el cual determinó que no existe lesión en la esfera genital, tenemos la experticia médico espermaticida, así como la declaración rendida por la victima, por la cual el Ministerio Público se valió para presentar el escrito acusatorio, mi defendido admitió los hechos, en virtud, de la acusación, y nos dieron la razón en el Tribunal Supremo de Justicia, de haber admitido los hechos, los cuales fueron declarados sin lugar, lo promovido por el defensor de la victima, basado en los hechos y estoy de acuerdo con la acusación presentada, y por lo cual, solicito la anulación interpuesta por el representante de la víctima, en yuxtaposición de los derechos de la victima y el imputado y se mantenga la decisión, y por último solicito copia simple de la presente acta, es todo”
De seguidas la Jueza Presidenta se dirige a las partes, a los fines de otorgar el derecho a replicas, en ese sentido el ABOGADO JESUS ANTONIO RIPOLL, en su condición de Apoderado Judicial de la victima, manifestó lo siguiente:
“En relación con lo argumentado por el representante del Ministerio Público, esta representación ha observado que se trata de justificar lo injustificable, quien se atrevió a presentar acusación violando los principios de legalidad, y está obviando que acá se esta buscando justicia no economía, no se está hablando de los recursos de la administración de justicia, se esta hablando de justicia intachable, en cuanto a lo que está planteando la defensa, se esta violentando los principios fundamentales, como el principio de legalidad, la tutela judicial efectiva, al permitir que se de este tipo de comportamiento de forma acomodaticia, por una mala interpretación de la norma afectando a las victimas, no solamente de la consumación, con la misma administración de justicia, que debe resarcir el daño causado a la víctima, esto esta sucediendo, y establece la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que la admisión de los hechos, puede ser anulada, ya que debe prevalecer la seguridad jurídica y los intereses de la victima, por lo que solicito se anule el acto de audiencia preliminar, y en consecuencia la acusación, y retrotraiga la causa, y los actos realizados por el Ministerio Público, quien oso presentar una acusación con falta de legalidad, es todo”
Del mismo modo, se le permitió el derecho de palabra al Fiscal del Ministerio Público, quien expuso:
La Fiscalía al momento de presentar un escrito acusatorio, se proyecta la realización de un juicio oral, que pueda ser validada la calificación del Ministerio Público, la que pueda ser debatida en el juicio oral, y la cual pueda ser debatida en el correspondiente Tribunal de Juicio, la fiscalía no se va a conectar pensando que el imputado vaya o no a admitir los hechos, la causa se va a la fase de juicio, y en ese momento el juez implícitamente le pregunta que trae usted y que puede probar, y en base a eso se formula la acusación fiscal, es todo”.
Acto seguido, la Defensa Privada ABG. NELSON MONCAYO, ejerce el derecho a réplica manifestando lo siguiente:
“Se están ventilando cuestiones de derecho, por lo cual el recurrente vino a esta sala, los cuales están debidamente dilucidados, quiero recordar que estos hechos fueron ventilados en el Tribunal Supremo de Justicia, donde hubo una Fiscal de sala, los cuales fueron ventilados y debatidos en ese acto, lo que ordeno y la sentencia que dejo a mi defendido, sobre el recurso, y los hechos que se presentaron, el Tribunal Supremo de Justicia manifestó en su decisión, el cual considera esta defensa es extemporáneo, o en el tiempo del cual paso para la interposición en su tiempo oportuno, vale recordar que ya se tomo, por lo que solicito declare sin lugar el recurso interpuesto por el recurrente, y se declare lo que a bien tenga, es todo”

Seguidamente se procede a identifica al acusado como: JOSE LUIS CONTRERAS PALOMARES, Nacionalidad Venezolana, titular de la Cédula de Identidad No. V.-12.444.335, fecha de nacimiento 06/11/1973, residenciado en Haticos por Arriba, Sector Corito Nº 113-42, punto de referencia cerca de la Iglesia Evangélica, del Municipio Maracaibo del estado Zulia. Teléfono: 0261-7644560/0424-6602270, a quien le pregunta si desea declarar en esta audiencia sin juramento alguno, exponiendo lo siguiente: “No, me acojo al Precepto Constitucional. Es todo”
Finalmente, se le otorga el derecho de palabra a la víctima la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), titular de la cédula de identidad No. V-24.957.314, quien expone:
“Yo lo que quiero es que hagan justicia, el si abuso de mi, yo me acuerdo de todo, si yo no estaría así como estoy, yo quiero ser normal, yo no puedo estar cerca de muchas personas, porque no se que me van a hacer, yo no se si van a hacer como el, lo que intento hacer, yo lo único que quiero es justicia, yo no lo quería ver, yo no quería estar aquí, estoy aquí sin quererlo ver, para que le den los años que le tienen que dar yo no quiero saber más de esto, ya yo estoy cansada de esto, y solamente saber que hay otra apelación me puso mal, que tenia que volverlo a escuchar, ya yo no puedo más, ya yo he atentado varias veces contra mi vida, quiero sentir paz, quiero sentirme tranquila necesito respirar, ya yo no quiero saber que ese hombre vive cerca, porque el lo hizo, lo que el declaro en el comando, todo lo dijo mal, porque intento decir una cosa luego dijo otra, una mentira nunca va a estar bien, nunca se va a decir una mentira concreta, si ustedes ven las declaraciones que el hizo no tienen sentido, porque no tienen base porque no tiene nada que decir, porque el sabe que si lo hizo porque sabe que si lo hizo. Es Todo”

Concluido como fue la audiencia, la Jueza Presidenta anuncia a las partes, que debido a la complejidad del caso, esta Corte Superior se acoge al lapso prudencial de cinco (05) días hábiles, a los fines de dictar la correspondiente Sentencia tal como lo señala el artículo 115 de la Ley Especial de Género.
VII.- DE LOS FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR
Analizados como han sido los fundamentos de Derecho explanados por el Apoderado de la victima en su escrito de apelación, así como lo argumentado por el Ministerio Publico en su escrito de contestación, y los fundamentos esgrimidos por las partes en la Audiencia celebrada en esta Corte Superior, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
Observa esta Alzada que el presente recurso de apelación de sentencia es interpuesto por el Abogado JESUS ANTONIO RIPOLL, apoderado judicial de la victima (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), en contra de la Sentencia No. 004-15, publicada en fecha 12 de febrero de 2015, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra La Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; en el cual plantea sus denuncias dentro de los motivos establecidos en los numerales 2ª y 4ª del artículo 112 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; denunciando específicamente que existe contradicción o ilogicidad en la sentencia recurrida, por cuanto en principio el a quo, explanó la existencia de suficientes elementos de convicción para demostrar los hechos violentos de naturaleza sexual cometidos en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), y posteriormente asegurar, que la solicitud planteada por el representante de la víctima referida al cambio de calificación, no era ajustada a derecho, por no ser propuesta en la oportunidad procesal oportuna para ello.
Asimismo argumentó el recurrente, la contradicción o ilogicidad en la sentencia, cuando el a quo, en la motiva de la misma, refirió circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como sujetos procesales distintos a los que son objeto de estudio en el caso en concreto.
Denunciando finalmente, la violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, afirmando en tal sentido, que la Instancia violentó el contenido de los artículos 13 y 313.2 de la Ley Adjetiva Penal, por cuanto, ante el pedimento del cambio de calificación jurídica por él peticionado, la Instancia sólo manifestó que no era la oportunidad procesal para tal solicitud.
Así las cosas, este Tribunal Colegiado a los fines de valorar la recurrida y determinar si efectivamente le asiste la razón al apelante en las denuncias planteadas, considera procedente en derecho dar repuesta a la primera y tercera denuncia de manera simultanea, por versar sobre las mismas circunstancias de derecho.
De este modo, ante los alegatos formulados por el apelante, es oportuno para este Tribunal Colegiado resaltar, que la Recurrida, deviene de una sentencia condenatoria con ocasión a la Admisión de Los Hechos en la Audiencia Preliminar, es decir, que la presente causa procede de la fase intermedia del proceso penal, por ello es menester referir, que dentro del ámbito de competencia de la o el Jurisdicente en funciones de Control, se encuentra la realización de la Audiencia Preliminar, que es el acto oral más importante de dicha etapa, con el cual finaliza la misma, donde quien juzga, ejerce el control formal y material sobre la acusación, que ha sido presentada como acto conclusivo, señalando además la pertinencia, necesidad y utilidad de todas y cada una de las pruebas presentadas por las partes intervinientes en el proceso y es concretamente en la fase de juicio donde se le dará valor probatorio, si se considera procedente.
Sobre esta actividad jurisdiccional, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado que:
“…Es el caso, que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo…” (Sentencia No. 728, Expediente No. 08-0628, de fecha 20-05-11, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López). (Resaltado de esta Sala)
Por su parte, la doctrina enseña lo siguiente:
“…La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...)
Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones…” (Roxin, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª Edición Alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires. 2000. Pagina 347).

En tal sentido, el legislador y la legisladora han dispuesto que al finalizar la Audiencia Preliminar, el o la Jurisdicente debe decidir además de las peticiones efectuadas por las partes en el referido acto, sobre la admisión o no del escrito acusatorio, interpuesto por el Ministerio Público o del o la querellante, ordenando en consecuencia la apertura a juicio, de igual modo, puede el Juez o la Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la prevista en la acusación Fiscal o de la víctima, verificando si los elementos de convicción traídos al proceso guardan estrecha relación con los hechos determinados en la misma, es decir que exista congruencia entre los hechos y el derecho; a su vez dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley; igualmente resolver las excepciones opuestas; decidir acerca de medidas cautelares; sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos; aprobar los acuerdos reparatorios; acordar la suspensión condicional del proceso y decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral; todo ello en atención al artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con lo establecido en el articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del articulo 67 de la Ley Especial de Genero. (subrayado de la Sala).
Ante ello, esta Sala considera conveniente traer a colación los argumentos esgrimidos por el a quo a los fines de resolver las denuncias planteadas por el recurrente, en la cual se estableció:
“…PRIMERO en cuanto a la revisión de medida, una vez que el sistema procesal penal venezolano es repensado y se adopta el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas estipulaciones reproduce, adapta y perfecciona los Principios y Garantías consagrado en Convenios y Tratados Internacionales suscritos por Venezuela, se llega a una construcción de un derecho procesal que reconoce y garantiza los derechos humanos. Dicha afirmación, es sumamente importante dado que es en el hecho del proceso penal, donde se manifiesta de manera más rotunda el enfrentamiento de los derechos. Puesto que debe el Juzgador preservar los elementos y asegurar el reo, para lograr una justicia efectiva para la víctima y a la vez preservar la Presunción de Inocencia y Afirmación de libertad del procesado, principios que conjuntamente con la finalidad del Proceso constituyen los pilares fundamentales que el Juzgador ha de considerar.
…Omissis…
El Tribunal Tercero en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, DECRETÓ EN LA AUDIENCIA DE PRESENTANCIÓNPOR FLAGRANCIA, efectuada en fecha 01 de Diciembre de 2014, MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, en contra del ciudadano JOSE LUIS CONTRERAS PALOMARES, a los fines de garantizar las resultas del proceso, de conformidad a lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando como centro de Reclusión del Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite.
Ahora bien, la Defensa solicita de éste Juzgador, la modificación de la medida que sobre su defendido pesa, sustentando la defensa Publica en su solicitud, que el presente proceso se inicia en contra del hoy imputado, sin mediar ningún tipo de elementos de prueba.
En razón de ello, éste Juzgador pasa a determinar si existen elementos suficientes, capaces de mantener bajo Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano JOSE LUIS CONTRERAS PALOMARES, qué bien pudieren aplicar en el caso de revisar la Medida Cautelar de Privación Judicial que afecta al acusado, en el entendido de que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 44, refiere que “La Libertad personal es inviolable”.
…Omissis…
Este Juzgador considerando que no existen los suficientes medios probatorios aportados por la defensa pública, en cuanto a los recaudos presentados por parte de la misma; siendo que las declaraciones por parte de la adolescente en el acto de audiencia de prueba anticipada y los elementos de convicción que corren insertos en el expediente hacen presumir la participación de los imputados antes identificados
En este orden de ideas, quien decide, en aras de garantizar la Finalidad del Proceso, tal y como lo establece el artículo 13 de nuestra norma penal adjetiva la cual reza: que el Juez debe velar “...la búsqueda de la verdad de los hechos y la realización de la justicia.”, considera NO PROCEDENTE la solicitud realizada por la defensa Publica del hoy acusado, relacionada a la Revisión de Medida fundamentada en que éste Juzgador, considera, que el hecho en el que las circunstancias se fundamentaron para la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del Agresor, se mantienen, algo que no ha sido desvirtuado por la defensa pública, lo que determina que no han variado los elementos que dieron origen a la misma, siendo que la medida fue acordada a fin de garantizar la comparecencia del acusado de autos en el proceso, en razón de ello, éste Juzgador considera procedente y ajustado a derecho NEGAR la solicitud interpuesta por la Defensa Publica en el sentido que se REVISE la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, impuesta a su defendido el ciudadano JOSE LUIS CONTRERAS PALOMARES, (plenamente identificado en actas), todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECLARA.
SEGUNDO: En cuanto a la nulidad solicitada que hiciere la defensa privada (sic) en este acto, de que se verifique el escrito acusatorio para su posterior admisión, esta juzgadora de la revisión de las actas puede evidenciar que el ciudadano FREDDY MOLINA ARENAS fue presentado en audiencia de presentación el día 01 de Diciembre de 2014 la jueza CAROLINA GRACIELA MOGOLLON SAAVEDRA acordó la medida de privación judicial preventiva de libertad y las medidas de protección y de seguridad previstas el numeral 6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, (…), el Ministerio Publico interpone como conclusión de la investigación, una acusación fiscal el día 23 de diciembre de 2014, (…), En relación a la petición de la defensa de que no se admita el escrito acusatorio fiscal por cuanto de las pruebas se desprende que la victima había tenido relaciones sexuales con su novio entre las 9 y 3 de la mañana descartando lo del edema de vulva, así mismo refiere la defensa la nulidad del escrito acusatorio por cuanto existen gravísimas contradicciones existentes entre la declaración de la victima y el acta policial, así mismo expresa que el Ministerio Publico no tomo los elementos de exculpación como lo son los resultados arrojados por el Examen medico forense, la práctica de experticias para determinar semen que perteneciera al defendido, así como que la victima no presenta ningun signo de violencia aunado a que supuestamente el ministerio Publico no realizo el barrido al vehiculo para verificar apéndices pilosos esta juzgador LA DECLARA SIN LUGAR, tomando en cuenta por una parte, que una de las diligencias de investigación que ordeno el Ministerio Publico fue precisamente la experticia seminal y hematologica la cual consta en el informe N° 1849 de fecha 16-11-2014 asi mismo se evidencia que en el informe pericial de fecha 01-12-2014 y el informe pericial N° 3360 de fecha 22-12-2014 consta una experticia con lámparas forenses, activaciones especiales y barrido practicado al vehiculo, por lo que el Ministerio Publico practico dichas diligencias de investigación, por lo que este Tribunal declara sin lugar dicha solicitud por lo antes expuesto. Ahora bien de las contradicciones que alega la defensa y por tratarse de un asunto que implicaría ir al fondo, que conllevaría a la valoración tanto del dicho de la victima como de la declaración policial, siendo que ello es competencia exclusiva de juez único de juicio, lo que corresponde a este juzgador en esta fase intermedia y en este acto, es ejercer el control formal y material de la acusación, (…) por lo que este juzgado de control le esta vedado valorar e inmiscuirse en funciones que son propias del juez de juicio.
TERCERO: En cuanto al cambio de calificación jurídica solicitado por la defensa privada a criterio de este juez de instancia la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Publico como VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el articulo 80 del Código Penal, se corresponde con los medios de prueba y los elementos de convicción que se encuentran descritos en los capítulos III y V del escrito acusatorio, pues victima en las declaraciones que constan en las actas, hace referencia a hechos para esclarecimiento de la verdad, lo que significa que indagar a profundidad para determinar la veracidad o no de esos dichos, implicaría tocar el fondo del asunto facultad que no le esta dada a esta Jueza de Control, pues en el contradictorio de la fase de juicio se podrá determinar con claridad si efectivamente el imputado de autos incurrió o no en los hechos que le fueron atribuidos por el Ministerio Publico, por lo que se declara sin lugar la solicitud de la defensa privada en relación a un cambio de calificación jurídica.
CUARTO: La defensa privada manifiesta en la parte segunda de su escrito que el Ministerio Publico no imputo formalmente a su defendido ya que la audiencia de presentación de los imputados no constituye un acto de imputación sino que dicha audiencia esta condicionada a ratificar o no la medida privativa de libertad a la medida sustitutiva de privativa de libertad. Con respecto a este punto es importante resaltar que en la audiencia de presentación por flagrancia de conformidad con el articulo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de vIolencia (sic) el imputado es aprehendido por flagrancia por la comision de un delito y debe ser presentado dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la aprehensión en concordancia con el articulo 44 ordinal 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela ante un juez de control que decidirá en cuanto a los perdimientos de las partes y no se circunscribe a mantener o no una medida cautelar, también puede decidir acerca de nulidades en la propia audiencia ya que todo juez es garante de los derechos constitucionales en cualquier fase y estado del proceso. El Ministerio Publico en la audiencia de presentación presenta al imputado y expone las circunstancias de modo tiempo y lugar que llevo a la detencion (sic) del ciudadano, explicándole los motivos que llevaron a imputarle una presunta actividad delictiva de otra forma la detencion seria ilegal ya que nadie puede ser arrestado en virtud de una orden judicial a menos que sea sorprendido in fraganti, Es criterio vinculante y reiterado de la Sala Constitucional en sentencia N° 276 del 20 de Marzo de 2009 lo siguiente “(…)”
QUINTO: En cuanto al cambio de calificación jurídica de Violencia Sexual a Violencia sexual en grado de Tentativa a Violencia Sexual a actos lascivos, solicitado por la defensa privada este juzgado considera que no existen elementos de convicción suficientes para realizar un cambio de calificación de jurídica por cuanto se observa que los hechos y las circunstancias que llevaron a precalificar en audiencia de presentación al Ministerio Publico hasta esta fase de audiencia preliminar no han cambiado, si bien es cierto el juez de control tiene la facultad de realizar cambios de calificación jurídica, no es menos cierto que solo lo realizara cuando de los hechos imputados se desprendan circunstancias que hagan presumir al juez que los hechos alegados deben ser encuadrados en una conducta jurídica distinta a la precalificada provisionalmente, De manera que este juzgado observa que los hechos que dieron lugar a la precalificación jurídica se mantuvieron, por lo que se declara sin lugar la solicitud de la defensa publica.
…Omissis…
SEXTO: En cuanto a la excepción opuesta por la defensa privada de que el ministerio Publico no presenta la utilidad, pertinencia y necesidad de los medios probatorios este juzgado observa que la vindicta publica cumple con el requisito establecido en el articulo 308 ordinal 5 ya que observa este juzgador que los medios de prueba descritos en el capitulo V en cada uno de ellos decscribe la necesidad, utilidad y pertinencia, este tribunal por citar algunos de los elementos de convicción traidos por la vindicta publica hacer referenciaq a alguno de llos tales como: “3.- Acta policial de fecha 30-11-14, suscrita por el oficial agregado EDINSON PORTILLO, Este elemento, concatenado con la versión de la víctima, arroja la convicción de que el ciudadano JOSE CONTRERAS PALOMARES fue aprehendido en flagrancia, en el momento que tenía sometida dentro de su vehículo a la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN) con la intención de abusar sexualmente de ella, 4.- Acta de inspección técnica de fecha 30-11-14, suscrita por el oficial agregado EDINSON PORTILLO, En este elemento, se describe el lugar donde ocurrieron los hechos, siendo éste una vía pública en la que fue apreciada poco iluminación para el día y la hora del hecho, circunstancia que fue aprovechada por el ciudadano JOSE CONTRERAS PALOMARES para llevar ese sitio a la víctima, tratando de evitar ser observando por otras personas., 5.- Informe de fecha 30-11-14, emitido por el Hospital General del Sur “Dr. Pedro Iturbe”, suscrito por los médicos LUIS de los Ríos, al ser examinada se le observo edema de vulva doloroso a la palpación, así mismo se toma muestra de región vaginal y perianal, 7.- Informe Nº 1849, de fecha 16-11-14, suscrita por las Licenciadas, DAYHANA DEBOURG y LESMY NAVA, Estos elementos, descritos en los particulares 5, 6 y 7, concatenados entre sí, determinan que desde el inicio del proceso penal se siguió el protocolo para el aseguramiento de evidencias relacionadas con hechos violentos de naturaleza sexual, tal como lo fue la colección de muestras de fluido del cuerpo de la víctima por parte de los médicos tratantes y el examen corporal por parte del médico forense, así como la práctica de experticias hematológica y seminal” Este Juzgado observa que en el capitulo V todos los elementos de convicción están debidamente fundamentados en su utilidad pertinencia y necesidad por lo que se declara sin lugar la excepción opuesta por la defensa privada
SEPTIMO: En cuanto a la solicitud formulada por el apoderado de la victima de realizar un cambio de calificación jurídica considera este juzgador que la misma no se encuentra ajustada a derecho toda vez que no es el momento ni la oportunidad para anunciar dicha solicitud,, de igual manera se evidencia que las actas que conforman la presente causa así como de la investigación realizad por el Ministerio Publico que no existen fundados elementos de convicción para calificar el tipo penal de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia , ya que el apoderado de la victima no aporto nuevos elementos o pruebas que pudiera sostener el delito antes mencionado. (…).…”

En el caso concreto, como se señaló ut supra, alega quien recurre, que el Jurisdicente dictó una sentencia contradictoria, por cuanto en la primera parte de la motiva afirmó la existencia de elementos de convicción para determinar que existen suficientes evidencias relacionadas con hechos violentos de naturaleza sexual, y posteriormente aseveró que no constan elementos de convicción contundentes que permitan modificar la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público a los hechos objeto de análisis, y que por ende la Instancia violentó el contenido del artículo 13 y el numeral 2 del articulo 313 ambos del Código Orgánico Procesal Penal; de este modo, afirma igualmente la contradicción que existe en la recurrida, indicando que el a quo, avaló un escrito de acusación contradictorio; y que tal contradicción es igualmente palpable, por cuanto describió circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como sujetos procesales que en nada se relacionan con los hechos que aquí se discuten.
En tal sentido, observan quienes aquí deciden, que en el acto de audiencia preliminar, el a quo admitió el escrito de acusación interpuesto por la Vindicta Fiscal, en contra del ciudadano JOSÉ LUIS CONTRERAS PALOMARES, por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), por cuanto a su consideración, la conducta desplegada por el acusado de marras, encuadra con lo manifestado por la Vindicta Pública en su libelo acusatorio; y en consecuencia dictó sentencia conforme al procedimiento por Admisión de los Hechos, condenando al referido acusado a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS y DOS (02) MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de Ley; por lo que en atención a dicho pronunciamiento judicial, esta Sala considera necesario señalar que en el acto de audiencia preliminar, el o la Jurisdicente verificará que el libelo acusatorio, para su admisión, cumpla con los requisitos de ley, tanto de forma como de fondo, siempre resguardando que cada pronunciamiento sea apegado a derecho, y dictado bajo la sana crítica, el conocimiento científico y las máximas de experiencia; y sustentado en la búsqueda de la verdad y la realización de la justicia que es el fin último que persigue esta Ley Especial.
En el caso en análisis, el Jurisdicente argumentó en cuanto a la acusación interpuesta por la Vindicta Pública, que al concatenar tanto el tipo penal por el cual fue acusado el ciudadano JOSÉ LUIS CONTRERAS PALOMARES, con los hechos y fundamentos legales que conllevaron a la presentación del referido acto conclusivo, y ejerciendo el control formal y material del escrito acusatorio, pudo constatar que los elementos de convicción llevados al proceso, demuestran que los hechos objetos del caso en estudio, pueden ser atribuidos al ciudadano acusado; en consecuencia admitió el líbelo acusatorio y dictó sentencia condenatoria por el Procedimiento de Admisión de los Hechos.
En este sentido, se hace pertinente destacar, que el acusado o la acusada puede manifestar que reconoce los hechos que se le atribuyen, los cuales deben ser conforme con los que consten en la acusación fiscal y a los que se les estableció una determinada calificación jurídica, por lo que el Juez o Jueza que le corresponda deberá imponer inmediatamente la pena aplicable, de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, y en el caso sub judice, concatenarlo con lo previsto en el articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con el artículo 37 y siguientes del Código Penal, por remisión expresa del articulo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, ponderando las circunstancias atenuantes o agravantes que procedan, para reducir hasta el límite inferior o aumentar hasta el superior la pena a imponer, según corresponda, con las accesorias de Ley.
De allí, lo necesario de enfatizar, que los justiciables admiten hechos y no calificaciones jurídicas, ya que el acusado o acusada no tiene por qué conocer de derecho en sentido amplio, sino de los hechos por los cuales se le imputó y se le procesa penalmente, así como las formas legales a través de las cuales puede evitar un juicio donde se deban ventilar los hechos imputados por los cuales está consciente ser responsable penalmente.
Ante ello, se hace necesario para quienes regentan este Tribunal Superior, referir que en relación a la institución de la Admisión de los Hechos, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal ha pronunciado numerosas decisiones al respecto, siendo oportuno para esta Sala citar la sentencia No. 310, de fecha 16 de agosto de 2013, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, quien dejó sentado lo siguiente:
“… esta Sala ha precisado, de manera reiterada, que:
(…) el procedimiento por admisión de los hechos constituye una institución que procede cuando el imputado consiente en ello, reconoce su participación en el hecho que se le atribuye, conllevando así a la imposición inmediata de la pena que haya debido imponerse, atendiendo todas las circunstancias y considerando el bien jurídico afectado, así como el daño social causado…”.

De igual forma, el legislador patrio de manera sabia en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, por aplicación supletoria conforme al artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ha tipificado cómo y cuando procede la Admisión de los Hechos, así como la actuación que debe desplegar el o la jurisdicente durante dicho acto judicial, confiriendo al juzgador la facultad de modificar la calificación jurídica:

Artículo 375: Procedimiento
EI procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de pruebas.

EI Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. EI acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva.

En estos casos; el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta.(…)(Resaltado de la sala )

De la norma legal que antecede, puede concebir este Tribunal Colegiado, que eI Procedimiento por Admisión de los Hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de pruebas; caso el cual, eI Juez o Jueza informará al acusado o acusada respecto a éste procedimiento, concediéndole la palabra y éste o ésta podrá solicitar la aplicación del mismo, admitiendo los hechos objeto del proceso en su totalidad. Asimismo contempla esta norma, que el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta.
De igual modo, es oportuno señalar que dentro de las atribuciones o facultades del Juez o Jueza de Control en materia de género en la Audiencia Preliminar están claramente descritas en el artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y por aplicación supletoria de acuerdo al artículo 67 ejusdem, en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal que:
Artículo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.(…)(Negrilla y Subrayado de la Alzada )

Así las cosas precisa esta Sala, que el legislador otorga la potestad al Juez o Jueza de Control, de modificar la calificación jurídica impuesta ad initio por el Ministerio Público, siempre y cuando, ampare las circunstancias específicas del caso, considerando el bien jurídico tutelado, el daño social causado y motivando adecuadamente la pena a imponer valorando de este modo las circunstancias agravantes o atenuantes de cada caso en particular.
Por lo que una vez terminada la Audiencia Preliminar el Tribunal de Control pasa a resolver las solicitudes de las partes y posteriormente a revisar la admisibilidad o no del escrito acusatorio, estando facultado para atribuir a los hechos una calificación jurídica distinta a la prevista en la acusación Fiscal, y ello es así, por cuanto es el Juzgador o la Juzgadora, quien conoce del derecho y es el llamado por imperio de la Ley a encuadrar juridicamente los hechos acreditados (conducta del sujeto activo del delito) y la norma penal quebrantada (tipificación).
Por tanto, no comparte esta Corte de Apelaciones los argumentos esgrimidos por el a quo cuando el recurrente solicitó el cambio de calificación jurídica atribuida a los hechos por la Representación Fiscal, en los siguientes términos “considera este juzgador que la misma no se encuentra ajustada a derecho toda vez que no es el momento ni la oportunidad para anunciar dicha solicitud”, pues, la norma citada ut supra, confiere tal potestad al Juez de Control durante la Audiencia Preliminar, en consecuencia se observa que la Instancia incurrió en la errónea aplicación del artículo 313.2 del Código Orgánico Procesal Penal, partiendo de un falso supuesto al justificar la declaratoria sin lugar de la solicitud del recurrente, con una errada apreciación de la ley, toda vez que de su contenido se aprecia que el Juez o Jueza puede atribuir una calificación jurídica distinta a la adjudicada por el Ministerio Publico en el escrito acusatorio, en la oportunidad de admitir total o parcialmente la acusación fiscal, ejerciendo el debido control formal y material sobre el libelo acusatorio.
Ahora bien, constata igualmente esta Alzada, que la Instancia incurrió en una grave contradicción, cuando establece la no configuración del delito de ACTOS LASCIVOS requerido por la Defensa Privada del acusado; asegurando para ello:
“… este juzgado considera que no existen elementos de convicción suficientes para realizar un cambio de calificación de (sic) jurídica por cuanto se observa que los hechos y las circunstancias que llevaron a precalificar en audiencia de presentación al Ministerio Publico hasta esta fase de audiencia preliminar no han cambiado, si bien es cierto el juez de control tiene la facultad de realizar cambios de calificación jurídica, no es menos cierto que solo lo realizara cuando de los hechos imputados se desprendan circunstancias que hagan presumir al juez que los hechos alegados deben ser encuadrados en una conducta jurídica distinta a la precalificada provisionalmente, De manera que este juzgado observa que los hechos que dieron lugar a la precalificación jurídica se mantuvieron, por lo que se declara sin lugar la solicitud de la defensa publica…”

Es decir, afirmó que desde el acto de audiencia de presentación de imputados hasta la fecha de la celebración del acto de Audiencia Preliminar, no habían variado las circunstancias para que operara el cambio de calificación peticionado por la Defensa Privada (De VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA a ACTOS LASCIVOS); por ello se hace imprescindible referir, que el ciudadano JOSÉ LUIS CONTRERAS PALOMARES, fue puesto a la orden del Tribunal Tercero de Control Especializado en Violencia de Género del estado Zulia, en fecha 01-12-2014, por parte de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, en la que se acordó Con Lugar el pedimento Fiscal y fue decretada la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Especial.
De manera que el a quo, incumplió con su función de controlar el proceso y el libelo acusatorio, al aseverar que las circunstancias se habían mantenido desde el inicio del proceso y en el decurso del mismo; siendo que el hoy acusado, en su oportunidad fue imputado por el delito de VIOLENCIA SEXUAL, y para la celebración de la Audiencia Preliminar, fue juzgado por el Delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, evidenciando a todas luces este Tribunal Superior, que ambas calificaciones jurídicas son distintas, pues la primera se refiere a un delito presuntamente consumado, mientras que la última contempla un delito tentado; lo que a todas luces muestra variación en las circunstancias particulares del caso.
De igual modo, aprecia este Tribunal Colegiado, que el Juzgado de mérito, afirmó la existencia de suficientes elementos de convicción que muestran hechos violentos de naturaleza sexual en perjuicio de la víctima, y que por ello, se hacía impropio el cambio de calificación peticionado por la Defensa del acusado; para posteriormente manifestar en cuanto al cambio de calificación planteado por el Apoderado Judicial de la víctima de autos, que se hacía improcedente, por cuanto no era la oportunidad procesal para tal solicitud, y que no existían fundados elementos de convicción para calificar el tipo penal de VIOLENCIA SEXUAL, ya que éste no había aportado nuevos elementos o pruebas que pudiera sostener el delito antes mencionado; es decir, que ante el pedimento de la Defensa Privada, la Instancia aseguró la existencia de elementos que demuestran hechos violentos de naturaleza sexual; mientras que ante la solicitud del apoderado de la victima, refirió ausencia de tales elementos para considerar la comisión de la Violencia Sexual en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), por lo que constata esta Alzada, la contradicción en que incurrió el Juez a quo, en los pronunciamientos planteados en la sentencia recurrida, circunstancias que inciden en la motivación de la decisión.
Debe este Tribunal de Alzada recordar, que la motivación de un fallo judicial, es la justificación razonada y exteriorizada por parte del Órgano Jurisdiccional, de la conclusión jurídica a la cual ha arribado; lo que quiere decir, que debe plasmarse de manera expresa, directa, correcta y exhaustiva el por qué se adopta determinada decisión. Además, no sólo es necesario exteriorizar los motivos del dictamen judicial, sino que la construcción de los mismos desde el principio, deben ser realizados con criterios racionales, conformando así un todo armónico que sirva de sustento a dicha decisión, ofreciendo a las partes seguridad jurídica.
En tal sentido, es de considerarse que al haber ausencia de dicha fundamentación, se entiende en consecuencia, que existe falta de motivación en la decisión, siendo el caso que en la legislación interna, dicha circunstancia constituye un presupuesto esencial, que toda decisión dictada por un Tribunal deba estar suficientemente motivada, ello en atención a la garantía constitucional relativa a la tutela judicial efectiva (art. 26 Constitucional), la cual comprende el derecho que tienen todas las personas a obtener por parte de los Jueces y Tribunales de la República, una decisión judicial motivada, congruente, que no sea errática en sus planteamientos expuestos y ajustada a derecho, pronunciándose además sobre el fondo de las pretensiones de las partes, aunque sea favorable o no a alguno de ellos.
Sobre la motivación, como elemento esencial de todo pronunciamiento judicial, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nro. 933, dictada en fecha 10 de junio de 2011, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, dejó establecido:
"... En tal sentido, la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondientes, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias (sentencias 4.370/2005, del 12 de diciembre; y 1.120/2008, del 10 de julio), siendo que tal exigencia alcanza a todas las decisiones judiciales, en todos los grados y jurisdicciones, y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal y su sentido favorable o desfavorable.
A mayor abundamiento, la argumentación que precede al pronunciamiento judicial dota a la resolución judicial de la auctoritas y le proporciona la fuerza de la razón (sentencia nro. 1.120/2008, del 10 de julio).
Ahora bien, uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la RACIONALIDAD, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control de sus fundamentos de hecho y de derecho, y además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica, todo a partir del problema planteado en cuanto determina la interpretación para que la decisión sea razonable.
En efecto, la exteriorización de la racionalidad ha de ser guía de todo pronunciamiento judicial, lo cual otorga un respaldo a la potestad de administrar justicia, legitimándola así ética y socialmente, para evitar el decisionismo o voluntarismo…”.

Por su parte, la doctrina patria refiere:
"La motivación es parte esencial de todo fallo judicial, y es aquí donde entra a jugar su papel fundamental la Teoría de la Argumentación, lo cual funciona en aquellos campos donde no se manejan verdades racionales sino que discuten punto de vistas, donde se enfrentan dos o más posiciones, y en donde cada uno de los que argumenta pretende convencer a un determinado auditorio de que su posición es la mas razonable, justa o conveniente, es decir, expone los argumentos que, en su opinión, le servirán para hacer prevalecer sus puntos de vista sobre los eventuales puntos de vista concurrentes. El juez cuando motiva su sentencia, lo que persigue, en primer lugar, es convencer a las partes que litigaron en el proceso, en segundo término, si un juez de instancia, va a tratar también de convencer al tribunal superior o de casación que, eventualmente, tendrá que revisar su decisión, y, en última instancia, buscará convencer a la opinión pública especializada, es decir, los va a querer convencer de que su sentencia no sólo es conforme al derecho positivo, que está obligado a aplicar, sino también de que esa sentencia es razonable, es conveniente, que es adecuada al caso concreto, y, en especial que es justa, o sea, que está de acuerdo con lo que en esa sociedad considera justo, es decir, que su decisión no choca con las valoraciones colectivas y contribuye a realizar el ideal de justicia socialmente vigente” (Herman Petzold-Pernía. Una Introducción a la Metodología del Derecho. Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2008, p: 72).

En consecuencia, al existir falta de motivación del fallo apelado, se vulneró la garantía constitucional relativa a la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 Constitucional, en concordancia con el artículo 157 del Texto Adjetivo Penal, además una violación flagrante del principio del debido proceso, que lleva inmerso el derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49.1° Constitucional; de este modo, al haber una transgresión de derechos, garantías y principios constitucionales, para cualquiera de las partes, la consecuencia directa es la nulidad de dicho acto, así como de los subsiguientes, a aquel donde se configuró el mismo, ya que el legislador, ha dejado establecido que de existir una vulneración de derechos y garantías previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha de procederse inmediatamente a la nulidad del acto que lo produjo, para así poder sanear el mismo.
En consecuencia, se declara Con Lugar la presente denuncia formulada por el Profesional del Derecho JESUS ANTONIO RIPOLL, en su carácter de Apoderado legal de la ciudadana víctima (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), lo que acarrea la Nulidad de la Sentencia No. 004-15, publicada en fecha 12 de febrero de 2015, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra La Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; y en consecuencia se hace innecesario valorar el resto de las denuncias por él planteadas, por cuanto guardan relación entre sí y conducen a la misma consecuencia jurídica.
Debe entenderse entonces, que la nulidad ha de manifestarse como efecto de una lesión esencial al acto procesal, ello en atención a lo expuesto en el artículo 174 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece que no podrá fundarse una decisión judicial, ni utilizar como presupuesto para ella, los actos cumplidos “…en contravención a las normas que prevé el Código, la Constitución Venezolana, las leyes tratados y convenios suscritos por la República”, esto es, que estaríamos en presencia de una evidente declaratoria de nulidad absoluta. Asimismo, el artículo 175 del referido Código Penal Adjetivo, prevé que serán consideradas nulidades absolutas las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en dicho código y en la Constitución.
Constatándose en consecuencia, la conculcación de derechos, garantías y principios constitucionales, debe concluirse en la declaratoria de la nulidad absoluta de tales actos, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por ser violatorio de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En el caso concreto, el decreto de nulidad absoluta dictado por esta Sala de la Corte de Apelaciones, está referido a: 1) La Sentencia No. 004-15, publicada en fecha 12 de febrero de 2015, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra La Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, y el Acto de Audiencia Preliminar, dejándose vigente el escrito acusatorio, y que sea el Órgano Jurisdiccional llamado a conocer, quien verifique si los hechos narrados en el mismo, guardan estrecha relación con los elementos de convicción traídos al proceso y a su vez determinar la calificación jurídica correspondiente. Y 2) Todos los actos subsiguientes a ella.
En tal virtud, se declara CON LUGAR el Recurso de Apelación de Sentencia interpuesto por el Profesional del Derecho JESUS ANTONIO RIPOLL, en su carácter de Apoderado legal de la ciudadana víctima (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN); Se ANULA La Sentencia No. 004-15, publicada en fecha 12 de febrero de 2015, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra La Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia y el Acto de Audiencia Preliminar; dejándose vigente el escrito acusatorio; y se REPONE la presente causa, al estado que un Juez distinto al que dictó el fallo aquí anulado, realice un pronunciamiento ajustado a derecho, en cuanto al Acto de Audiencia Preliminar, en el que deberá ejercer el control formal y material sobre el libelo acusatorio, verificando que los hechos narrados en el mismo, guarden estrecha relación con los elementos de convicción traídos al proceso y a su vez determinar la calificación jurídica correspondiente; ello a los fines de resguardar y brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en el proceso judicial, y preservar los derechos, garantías y principios constitucionales que les asisten a las partes, en atención al artículo 425 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
DECISION
Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación de Sentencia interpuesto por el Profesional del Derecho JESUS ANTONIO RIPOLL, en su carácter de Apoderado legal de la ciudadana víctima (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN).
SEGUNDO: ANULA, La Sentencia No. 004-15, publicada en fecha 12 de febrero de 2015, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra La Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia y el Acto de Audiencia Preliminar; dejándose vigente el escrito acusatorio; por existir violación de la garantía relativa a la Tutela Judicial Efectiva y del principio del Debido Proceso, previstos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo ello, en atención a lo establecido en el artículo 257 Constitucional, en concordancia con los artículos 13, 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, así como al criterio jurisprudencial establecido por nuestro Máximo Tribunal de la República.
TERCERO: Se REPONE la presente causa, al estado que un Juez distinto al que dictó el fallo aquí anulado, realice un pronunciamiento ajustado a derecho, en cuanto al Acto de Audiencia Preliminar, en el que deberá ejercer el control formal y material sobre el libelo acusatorio, verificando que los hechos narrados en el mismo, guarden estrecha relación con los elementos de convicción traídos al proceso y a su vez determinar la calificación jurídica correspondiente; ello a los fines de resguardar y brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en el proceso judicial, y preservar los derechos, garantías y principios constitucionales que les asisten a las partes, en atención al artículo 425 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
Regístrese la presente decisión en el libro respectivo, diarícese, publíquese, déjese copia certificada en archivo de este Tribunal Colegiado y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.
LA JUEZA PRESIDENTA,

DR. LEANI BELLERA SÁNCHEZ
(Ponente)
LA JUEZA (S), LA JUEZA (A),

DRA. RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR DRA. ALBA HIDALGO HUGUET

LA SECRETARIA,

ABOG. LAURA ISABEL FUENTES
En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el No. 011-16, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte.
LA SECRETARIA,

ABOG. LAURA ISABEL FUENTES

LBS/naileth.-
ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2016-00054
ASUNTO : VP03-R-2016-000450