TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la
Circunscripción Judicial del estado Zulia
Maracaibo, 28 de Septiembre de 2016
206º y 157º

ASUNTO : VP02-R-2016-000089
CASO INDEPENDENCIA : VP03-R-2016-001154
DECISION NRO.305-16

PONENCIA DE LA JUEZA DE CORTE DE APELACIONES: DRA. RAIZA RAMONA RODRIGUEZ FUENMAYOR

Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por el Abogado JOAQUIN PORTILLO RIVAS, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 57.120, en su carácter de Defensor Privado del imputado JOSÉ WALDINO TORRES FINOL, (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA No. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN); en contra de la Decisión Nro. 1858-16, de fecha 16-08-2016, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; mediante la cual, se decretó al mencionado ciudadano, medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO CON PENETRACIÓN ANAL, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA NO. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN)
Una vez recibido el presente cuaderno de apelación de autos, en fecha 09 de septiembre de 2016, por ante el Departamento de Alguacilazgo del Circuito Especializado en Violencia Contra La Mujer del estado Zulia, es distribuido a esta Alzada en fecha 13 de septiembre de 2016, correspondiéndole la ponencia, según el Sistema de Distribución “Juris 2000” a la DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA. Ahora bien, recibido el presente asunto, en fecha 19 de septiembre de 2016 por esta Corte de Apelaciones, la cual se encuentra constituida por el Juez Presidente DR. JUAN ANTONIO DÍAZ VILLASMIL y por las Juezas DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ y DRA. RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR, en su condición de Jueza Suplente, (en virtud del reposo médico concedido a la DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA), quien suscribe la presente decisión con el carácter de Ponente.
Asimismo, en fecha 21 de septiembre de 2016, se decretó la admisibilidad del recurso de apelación de autos, interpuesto por el Abogado JOAQUIN PORTILLO RIVAS, mediante decisión signada bajo el Nro. 287-16, por lo que estando dentro de la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, se procede a resolver el fondo de la presente controversia, atendiendo a los vicios impugnados, y a constatar la existencia o no de violaciones de rango Constitucional, de conformidad con lo establecido en los artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 de la Norma Procesal Penal, por lo que se pasa a hacer las siguientes consideraciones jurídicas procesales:
I. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
El Abogado JOAQUIN PORTILLO RIVAS, en su carácter de Defensor Privado del imputado JOSÉ WALDINO TORRES FINOL, plenamente identificado en actas, interpuso recurso de apelación, sobre la base de los siguientes argumentos:
Inició la Defensa Privada como primer motivo de su apelación, que el auto de privación de libertad de su defendido es inmotivado, lo que contraría el contenido del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual citó textualmente en aras de fundamentar su denuncia, toda vez que la inmotivación dada por el Juzgado a quo crea incertidumbre jurídica, y no puede producir consecuencias jurídico penal alguna, por cuanto la Juzgadora pasó a resolver la solicitud realizada por la Vindicta Pública, y se limitó en decir únicamente que se encontraban llenos los extremos de ley, y en consecuencia decretó la privación de libertad causándole un gravamen irreparable a su defendido, el cual le resta eficacia jurídica al acto y por ende al decreto de privación de libertad.
Ahora bien, como segunda denuncia enfatizó el apelante, que su defendido no se ha sustraído del proceso, ya que él fue personalmente y de forma voluntaria hasta la sede de la Fiscalía 35 del Ministerio Público, a los fines de ponerse a derecho, no existiendo el peligro de fuga, por lo que no se cumplió con lo establecido en el artículo 237 de la Ley Adjetiva Penal, y en vista de ello su representado tiene arraigo en el país, no posee antecedentes policiales ni penales, y por ende no existe peligro de obstaculización, ya que su defendido no puede influir en la víctima de autos, siendo que es el único testigo, ya que la misma declaró ante la Fiscalía, ante el psicólogo forense y en la prueba anticipada.
Finalmente, señaló como un tercer motivo de su apelación, que la prueba anticipada celebrada en el mismo acto de la presentación de imputados, vulneró el principio del Debido Proceso, consagrado en el artículo 49 Constitucional, la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 y el contenido del artículo 25 ambos establecidos en la Carta Manga; toda vez que de las veintiséis (26) preguntas que aportó la Defensa de actas, solo se realizaron tres (3) de ellas y las demás no se pudieron materializar, ya que la víctima se negó a contestar diciendo que le dolía la barriga, en razón de ello solicitó el accionante se anule la prueba anticipada y se ordene nuevamente la práctica de la misma en condiciones mas favorables para su realización.
PETITORIO: La Defensa Privada solicitó a la Alzada, que admita el presente escrito recursivo, sea declarado Con Lugar en la definitiva y en consecuencia se decrete la Nulidad Absoluta de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, que pesa sobre el ciudadano imputado, y por ende la Prueba Anticipada, ordenándose en consecuencia la práctica de la misma en condiciones mas favorables.
II. DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION:
Esta Alzada evidencia que vencido el lapso legal correspondiente, conforme lo establece el artículo 446 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal, aplicable por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, la Representación Fiscal Trigésima Quinta del Ministerio Público, no ofertó escrito de contestación alguno.
III. DE LA DECISIÓN RECURRIDA:
La decisión apelada corresponde a la dictada en fecha 16-08-2016, publicado el texto in extenso en la misma fecha bajo Resolución Nro. 1858-16, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante la cual, se decretó al mencionado ciudadano, medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO CON PENETRACIÓN ANAL, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio de la niña LUCIA SOFIA ARIAS.
IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:
Analizados como han sido los fundamentos de Derecho explanados por la Defensa Privada en su escrito de apelación, esta Corte Superior, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente manera:
Inició la Defensa Privada como primer motivo de su apelación, que el auto de privación de libertad de su defendido es inmotivado, lo que contraría el contenido del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la inmotivación dada por el Juzgado a quo crea incertidumbre jurídica, y no puede producir consecuencias jurídico penal alguna, por cuanto la Juzgadora pasó a resolver la solicitud realizada por la Vindicta Pública, y se limitó en decir únicamente que se encontraban llenos los extremos de ley, y en consecuencia decretó la privación de libertad causándole un gravamen irreparable a su defendido, el cual le resta eficacia jurídica al acto y por ende al decreto de privación de libertad.
Ahora bien, como segunda denuncia enfatizó el apelante, que su defendido no se ha sustraído del proceso, ya que el mismo se presentó personalmente y de forma voluntaria hasta la sede de la Fiscalía 35 del Ministerio Público, a los fines de ponerse a derecho, no existiendo peligro de fuga, por lo que no se cumplió con lo establecido en el artículo 237 de la Ley Adjetiva Penal, y en vista de ello su representado tiene arraigo en el país, no posee antecedentes policiales ni penales, y por ende no existe peligro de obstaculización, ya que su defendido no puede influir en la víctima de autos, siendo que es el único testigo, ya que la misma declaró ante la Fiscalía, ante el psicólogo forense y en la prueba anticipada.
Al respecto, es oportuno para esta Alzada recordar que la presente causa deviene de la decisión que se dictó en el acto de presentación de imputados, en el cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado JOSÉ WALDINO TORRES FINOL, plenamente identificado en actas, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN ANAL, previsto y sancionado en el primer y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la niña LUCÍA SOFÍA ARIAS.
Ahora bien, para la procedencia de una medida cautelar sustitutiva o privativa de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los supuestos establecidos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Especial de Género, que deben ser observados por el Juez o Jueza Penal, siendo éstos:

“…Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

De la citada norma legal, se colige, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; asimismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada, ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le atribuye; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho, de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.
En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 655, expediente Nro. 10-0334, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:

“… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)”, (resaltado nuestro).

Así las cosas, precisa esta Sala en señalar que la presente causa, se originó en virtud de la denuncia que realizara la ciudadana MIREIDA RAMONA FINOL VILLALOBOS, quien es abuela de la victima la niña LUCÍA SOFÍA ARIAS, en contra del hoy imputado, por ante la Sede de la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia.
Por lo que este Órgano Colegiado, pasa a verificar que para el decreto de la medida de coerción personal acordada en contra del imputado JOSÉ WALDINO TORRES FINOL, la Jueza a quo plasmó en la decisión impugnada, que los hechos expuesto por el Ministerio Público, se subsumen en el tipo penal de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN ANAL, previsto y sancionado en el primer y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la niña LUCÍA SOFÍA ARIAS, hecho punible de acción pública, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.
Asimismo, que existen fundados elementos de convicción, para estimar que el ciudadano imputado, es el autor o partícipe en el ilícito penal a él atribuido, indicando en el fallo los referidos elementos siendo éstos:
1) Solicitud de Orden de Aprehensión Judicial, de fecha 07-07-16, realizada por la Fiscalía Trigésima Quinta (35°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. (Folios 1 al 4 de la causa principal).
2) Acta de Denuncia, de fecha 13-06-2016, realizada por la ciudadana MIREIDA RAMONA FINOL VILLALOBOS, abuela de la niña LUCÍA SOFÍA ARIAS, víctima de autos, por ante la Sede de la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual narra los hechos de los cuales tiene conocimiento. (Folio 5 de la causa principal).
3) Evaluación Psicológica, de fecha 23-06-2016, practicada a la niña LUCÍA SOFÍA ARIAS, víctima de autos. (Folios 6 y 7 de la causa principal).
4) Examen Medico Forense, de fecha 13-06-2016, practicada a la niña LUCÍA SOFÍA ARIAS víctima de autos. (Folio 08 de la causa principal).
5) Acta de Entrevista, de fecha 06-07-2016, realizada por el ciudadano LUIS ENRIQUE ARIAS ARIZA, progenitor de la niña LUCÍA SOFÍA ARIAS, víctima de autos, por ante la Sede de la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual narra los hechos de los cuales tiene conocimiento. (Folio 9 de la causa principal).
6) Resolución Nro. 140-2016, emanada del Juzgado de Instancia, mediante la cual se ordenó la aprehensión judicial del ciudadano JOSÉ WALDINO TORRES FINOL. (Folios 10 al 15 de la causa principal).
7) Acta Policial, de fecha 15-08-2016, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Maracaibo- Este, mediante la cual se deja expresa constancia de las circunstancia de modo, tiempo y lugar como sucedieron los hechos y como resultó aprehendido el imputado de autos. (Folio 18 y su vuelta de la prenombrada causa principal).
8) Acta de Notificación de Derechos, de fecha 15-08-2016, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Maracaibo- Este, en la cual se deja expresa constancia de la lectura e imposición de los derechos y garantías constitucionales del imputado de autos y que el mismo fue presentado dentro del lapso de ley de las 48 horas contadas a partir de su detención. (Folio 19 y su vuelto de la causa principal).
9) Acta de Inspección Técnica, de fecha 15-08-2016, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Maracaibo- Este, mediante la cual se deja constancia del procedimiento realizado. (Folio 20 de la causa principal).
Ahora bien, esta sala, conviene en aclarar a los efectos de la presente decisión, que la investigación en el presente caso, no se encuentra concluida, por ello se habla de elementos de convicción, en consecuencia, hasta el presente estado procesal, está demostrado solo a los efectos de la imposición de una Medida de Coerción Personal, como lo es la prevista en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de elementos de convicción suficientes, para considerar la participación del referido imputado en la comisión del delito a él atribuido.
En este punto, también debe dejarse asentado, que tal situación en ningún momento comporta pronunciamiento sobre la responsabilidad penal del ciudadano JOSÉ WALDINO TORRES FINOL, ya que tales elementos cursantes en autos, y aquí evaluados por esta Alzada, se ciñen estrictamente a establecer la procedencia fundada y ajustada a derecho de la medida de coerción personal impuesta al mencionado ciudadano, por lo que esta Sala observa, que en la decisión se estimaron una serie de elementos, que conllevaron a la Jurisdicente a presumir la participación o autoría del imputado de autos en el tipo penal a él atribuido, elementos que fueron llevados al Juzgado en Funciones de Control Audiencias y Medidas, y considerados suficientes por esta Alzada, en virtud del poco tiempo con el que cuenta el Ministerio Público, desde la aprehensión hasta la presentación del imputado, para recabar la totalidad de las evidencias que se requieren para determinar la responsabilidad penal del ciudadano (por ello se denomina a esta fase como primigenia o incipiente del proceso).
Al respecto, es preciso acotar, que en el presente caso, nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del Proceso Penal, la cual de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral; en consecuencia, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance, no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente. Por tal razón, el Representante Fiscal a cargo de esta fase, debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.
Cabe destacar además, que en el presente caso, el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, como medida cautelar para asegurar las resultas del proceso, no es un acto que cause un gravamen o daño irreparable, ya que, como se señaló ut supra, nos encontramos en una fase incipiente del proceso, y tal medida puede ser examinada y sustituida de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal.
Ahora bien, sobre el gravamen irreparable, esta Alzada considera oportuno citar un extracto de la Sentencia Nro. 466, dictada en fecha 07-04-2011, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón, que señala:
“Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como” gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva” (Destacado de la Sala).

En tal sentido, de la investigación que efectúe el Ministerio Público, se determinará si los hechos atribuidos al ciudadano JOSÉ WALDINO TORRES FINOL, se subsumen en el delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN ANAL, previsto y sancionado en el primer y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la niña LUCÍA SOFÍA ARIAS, por ello, en criterio de esta Sala, no se vulneran derechos y garantías procesales y constitucionales. Así se decide.
Luego, en relación al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia a la presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, la Jurisdicente refirió que en el caso concreto, éste se cumplía, en virtud de la posible pena a imponer en el caso de una condena y por la magnitud del daño causado, ya que el tipo penal es de alta gravedad dañosa; afirmando igualmente la Jueza de mérito, que la obstaculización de la investigación, podría surgir por el contacto que bien pudiere tener el imputado tanto con la niña víctima, como con los posibles testigos del proceso.
En cuanto a éste presupuesto, es de acotarse que el peligro de fuga y/o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, deviene de la apreciación de las circunstancias del caso particular, el cual, no se presume solamente por el quantum de la pena, que prevé el delito imputado a una persona incursa en un proceso penal, sino a una serie de circunstancias, que el Texto Adjetivo Penal hace referencia, que no se relacionan al mencionado parámetro, a saber, el arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; sino también la magnitud del daño causado; el comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal y; la conducta predelictual del imputado o imputada.
En el caso concreto, la Jurisdicente se basó en la magnitud del daño causado y la posible pena a imponer, estimando que el imputado podía poner en riesgo la investigación, apreciando así las circunstancias del caso particular, para considerar cumplido el presupuesto relativo a la presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos.
Así las cosas, conviene la Sala en señalar, que la magnitud del daño, deviene del hecho, que el tipo penal de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN ANAL, previsto y sancionado en el primer y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la niña LUCÍA SOFÍA ARIAS, es concebido como un delito pluriofensivo, toda vez que se ponen en peligro bienes jurídicamente tutelados por el legislador y la legisladora, tales como, la libertad sexual y la indemnidad sexual de un ser humano en formación. El primero de ellos, entendido como la libertad que tiene cada persona de decidir lo relacionado a su propio sexo, mientras que la indemnidad sexual, se relaciona con la formación sana de los niños, niñas y adolescentes en cuanto a su libertad sexual futura se refiere y es lo que precisamente el legislador protegen como bien jurídico.
Aunado a ello, la magnitud del daño, se produce por el hecho de la condición de la víctima, quien es una niña de 4 años de edad, por lo tanto debe respetarse el Principio del Interés Superior del Niño y de la Niña, previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, las Niñas y los Adolescentes. Así tenemos que si bien, dicho principio, que forma parte de la Doctrina de la Protección Integral, sobre la cual descansa el actual derecho de los niños, niñas y adolescentes, debe ser observado en todas las decisiones concernientes a ellos, para asegurarse su desarrollo integral, prevaleciendo sus derechos e intereses, en caso de existir conflicto entre éstos y otros derechos e intereses igualmente legítimos, en virtud de ser personas humanas en desarrollo, deben necesariamente apreciarse ciertos aspectos para su procedencia, tales como, la opinión de los mismos; la necesidad de equilibrio entre sus derechos y garantías y sus deberes; la necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías de ellos y; la necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los suyos; por ello, en el caso concreto, al versar la causa sobre un ilícito penal donde la víctima tiene 4 años de edad, conlleva a que, precisamente, sobre la base de tal principio, se resguarden los derechos que le asisten a los niños, las niñas y los adolescentes, garantizándole así el Estado sus derechos.
Visto así, es necesario señalar, que contrario a lo denunciado por la Defensa de actas, no solo se determina el presupuesto relativo al peligro de fuga, por el quantum de la pena, sino por otras circunstancias que prevé el legislador y la legisladora, como sucedió en el caso concreto, por ello, en criterio de esta Alzada, en el caso en análisis, existe tanto la presunción del peligro de fuga como el de la obstaculización en la búsqueda de la verdad, por lo que no le asiste la razón a la Defensa Privada al señalar que la Jueza de Instancia no cumplió con los requisitos de ley, previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ni tampoco existe trasgresión de principios, garantías y/o derechos, evidenciando este Tribunal Superior que la Juzgadora de Control en todo momento resguardó los derechos procesales y constitucionales del procesado.
Por otra parte, denunció el apelante, que el auto de privación de libertad de su defendido es inmotivado, lo que contraría el contenido del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la Juzgadora pasó a resolver la solicitud realizada por la Vindicta Pública, y se limitó en decir únicamente que se encontraban llenos los extremos de ley, y en consecuencia decretó la privación de libertad de su defendido; al respecto es preciso para esta Sala Superior, referir a las partes que a nivel estrictamente jurisdiccional, el proceso se plantea como el único instrumento fundamental para la realización de la justicia, con un eminente sentido de orden público, que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas por el Juez o la Jueza de la causa, donde siempre debe imperar el respeto a las garantías constitucionales.
De allí, la importancia de contar con fallos debidamente motivados, que preserven los derechos y las garantías legales con que cuentan las partes intervinientes en el proceso penal; pues el Órgano Jurisdiccional debe ofrecer a las partes confianza jurídica a través de sus decisiones, lo que conmina a precisar que los fallos ya sean interlocutorias o definitivas deben estar debidamente motivados y revestidos de lógica, puesto que la motivación y logicidad, constituyen requisitos esenciales que atienden a la seguridad jurídica, y permite determinar con exactitud y claridad a las diferentes partes intervinientes en un proceso, cuales han sido los motivos de orden fáctico y jurídico, que en su respectivo momento han determinado al jurisdicente, para que acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencias, la sana crítica y el conocimiento científico, declare el derecho a través de decisiones debidamente fundadas en la medida que se acompañan de la expresión de todas las razones de hecho y de derecho en que se fundó, además de una enumeración congruente y armónica de los elementos que se eslabonan entre sí y que converjan a un punto o conclusión seguro y por tanto perfectamente ajustada a la soberanía jurisdiccional de la que gozan los jueces y juezas a la hora de apreciar lo que ponen a su alcance.
Ante tales consideraciones, se hace imprescindible citar el extracto de la Recurrida, ello a objeto de determinar si efectivamente el Tribunal a quo dictó una decisión debidamente motivada, o por el contrario, la misma carece de motivación tal y como lo asegura la Defensa Privada:
“…PUNTO PREVIO: A continuación, antes de dictar la dispositiva del presente acto procesal, este Tribunal hace las siguientes consideraciones: Como se observa, tanto la doctrina como la elaboración legislativa y la política criminal en general, han activado la búsqueda de nuevos conceptos y estructuras dogmáticas, en la actual dimensión que hoy enfrenta el derecho penal, con el afán de exteriorizarlo y habilitarlo para el cumplimiento de sus funciones sociales. Dentro de este punto de vista se sitúa el caso de la violencia ejercida en contra de las mujeres, donde el desencadenamiento fáctico originado por el peligro abarca, entre otros, fenómenos o sucesos de índole social en los que intervienen como protagonistas los varones colectivamente considerados, amparados por un poder históricamente reconocido como opresor y marginador de las mujeres. Y ello es así, lógicamente, porque los bienes protegidos por la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, son intereses de entidad social, a los que la misma sociedad atribuye un valor. Es decir, se replantea la teoría del bien jurídico desde una dimensión sociológica del derecho, por ende, desde un enfoque externo, incluso, al sistema jurídico. Es este el papel que juega la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, demandando del o la intérprete de la norma, una visión clara, objetiva y amplia del fenómeno de la violencia y el reconocimiento de las características particulares, tanto de las figuras delictivas, como del procedimiento especialísimo dado e incluso de la actuación de los actores que participan en la elaboración investigativa, desde el primer acto del proceso, todo lo cual intenta desmembrar los diferentes ciclos que evolucionan en el tiempo, tanto en recurrencia como en intensidad. En efecto, ante la carencia de cualquier elemento probatorio, el carácter protector de la Ley especial, le otorga primacía al dicho de la víctima, invisibilizada en el pasado con procesos ortodoxos diseñados para exculpar al varón opresor; dicho que puede ser expresado haciendo presencia en la audiencia o a través de la denuncia reproducida para su lectura, lo que generará elementos suficientes para el juzgador o la juzgadora a la hora de acoger o apartarse de una precalificación jurídica realizada por el Ministerio Público. Sobre el particular, la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia pretende dar cumpliendo al mandato Constitucional que impone al estado, garantizar el goce y ejercicio irrenunciable e interdependiente de los derechos humanos de las mujeres sin ningún tipo de limitaciones. Es por ello que estamos las Juezas y Jueces Especializado en materia de Violencia Contra la Mujer, obligados en brindar la protección frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la tranquilidad física y psicológica de la Mujer. En el presente caso esta Juzgadora debe aplicar el Test de la racionalidad y proporcionalidad. En tal sentido, no puede verse desde la óptica del agresor; sino que debe verse desde la óptica de la mujer victima, que invoca su derecho a la vida libre de Violencia con fundamento en los artículos 55 y 22 ordinal 1° ambos de la Constitución Nacional, debiendo esta Juzgadora ponderar los aludidos bienes Jurídicos y aquilatar la efectividad de la Medida positiva de protección. Los Jueces y Juezas especializadas estamos en la obligación de instruir los Procesos Penales de forma tal que propenden al esclarecimiento de los hechos en la comisión del hecho punible, así como la responsabilidad penal de las personas señaladas como autores o participes, en fiel acatamiento a la Sentencia No. 09-0891 de fecha 08 de Diciembre de 2010, de la Sala Constitucional bajo la ponencia de la DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHAN. SEGUIDAMENTE EL TRIBUNAL HACE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS Y FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO CONSIDERADOS EN EL PRESENTE ACTO: De conformidad con lo establecido en el articulo 44 ordinal 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez escuchadas todas las partes, y vistas las actas y verificándose que en fecha 07 de Julio de 2016, según RESOLUCIÓN Nro. 1640-2015, dicto orden de aprehensión en contra del imputado de autos, este Tribunal la considera ajustada a derecho la detención del mismo. En cuanto a las medidas de coerción personal se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Publico, En consecuencia se DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado JOSE WALDINO TORRES FINOL -de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto quien aquí decide considera que es un delito que merece pena privativa de la libertad y que el delito no se encuentra prescrito, que se debe tomar en consideración que el imputado de autos, es el primo de la victima y existe el peligro latente de fuga y obstaculización de la verdad y considerando que el delito excede de diez años y atenta contra la integridad e indemnidad sexual de los niños, niñas y adolescentes aunado a ello los elementos de convicción tales como ACTA POLICIAL DE FECHA: De fecha 15/08/2016, realizada por los funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, en la cual expone las circunstancias de modo, tiempo y lugar de como sucedieron los hechos. PRIMERO: ACTA DE DENUNCIA: De fecha 13 de Junio del 20156 realizada por la ciudadana MIREIDA RAMONA FINOL VILLALOBOS titular de la cédula de identidad Nº V- 9.722.811 por ante la Fiscalía 35 del Ministerio Publico, en la cual expone lo siguiente: “Yo el sábado lleve a mi nieta a casa de mi hijo. La llevo al baño a orinar y me dice que le arden sus partes, la lleve al marite y me dieron un papel par que la llevara a la medicatura forense pero de allá me dijeron que viniera para acá. Mi nieta me dice que JOSE TORRES quien es su padrastro la toca.”SEGUNDO: EVALUACION PSICOLOGICA, de fecha 23/06/16, suscrito por la Dra. ZUNY MARTÍNEZ, adscrita al departamento de ciencias forenses realizado a la niña LUCIA SOFIA ARIAS, de 03 años de edad, donde la misma concluye lo siguiente: “Posterior a la evaluación se concluye que existen indicadores que sugieren la presencia de alteración psicológica.”TERCERO: EXAMEN GINECOLOGICO Y ANO RECTAL, de fecha 13/06/16, suscrito por la Dra. LORENA LORUSSO, adscrita al Departamento de ciencias forenses realizado a la niña LUCIA SOFIA ARIAS, de 03 años de edad, donde la misma concluye lo siguiente: “1.- Examen Ginecológico: Genitales Externos de aspecto y configuraron Normal. Himen de forma Anular. Bordes lisos. Sin lesiones fuera de la esfera genital. 2.-Examen Ano Rectal: Estado de los Pliegues: Borrados. Tono de la Esfínter: Tónico. Fisura reciente a las 7 según las agujas del reloj. Conclusión: 1.- No hay desfloración. Ano Rectal: La lesión descrita es compatible con relación Per Amnur con objeto duro romo semejante a pena en erección y/o palo o dedo con una data menor de setenta y dos horas.”CUARTO: ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 06/07/16 por el ciudadano LUIS ENRIQUE ARIAS ARIZA titular de la cédula de identidad N° V-18.282.704 progenitor de la víctima oportunidad en la que narró las circunstancias del hecho, por ante la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, donde procede a pone de forma mas detallada su conocimiento de los hechos En consecuencia se acoge este juzgador al criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 77, de fecha 02-02-2011, con ponencia de la Magistrado Ninoska Queipo, “ la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto Excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, solo puede ser dictado en todos los casos entre emanada de a tal como queda reflejado en la sentencia Nº 113, de fecha 25-02-2011, emanada de a Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia “ El primer análisis que hace el juez, en virtud de la solicitud de privación judicial de libertad del imputado que hace el Ministerio Publico, es absoluto dado que puede surgir una circunstancia que alegue el imputado en la sede judicial, cuando sea capturado y oído en a audiencia oral.”, En este sentido En consecuencia se DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado JOSE WALDINO TORRES FINOL, venezolano, titular de la Cedula de Identidad Nro. 10.420.866, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. SE RATIFICAN LAS MEDIDAS DE PROTECCION Y SEGURIDAD, DECRETADAS A FAVOR DE LA VICTIMA, contempladas en los numerales 5° y 6° del artículo 90 de Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, consistentes en: ORDINAL 5. -Prohibición para el presunto agresor de acercarse a la victima, en su lugar de trabajo, de estudio y residencia. ORDINAL 6.-Prohibición para el presunto agresor, de realizar por si mismo o por terceras personas, actos de persecución, intimidación o acoso en contra de la victima de autos o algún integrante de su familia.. Se acuerda fijar la PRUEBA ANTICIPADA PARA EL DIA MARTES (16)DE AGOSTO DE 2015 A LAS 06:00 PM. Cúmplase ASI SE DECIDE.-DISPOSITIVA.Por los fundamentos antes expuestos, este Tribunal Tercero en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con competencia en materia de delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECIDE: De conformidad con lo establecido en el articulo 44 ordinal 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, vistas las actas y verificándose que en 07 DE JULIO DE 2016, según RESOLUCIÓN Nro. 1640-2016, dicto orden de aprehensión en contra del imputado de autos, por este Juzgado Tercero de Control, este Tribunal la considera ajustada a derecho. PRIMERO: Se DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado JOSE WALDINO TORRES FINOL, venezolano, titular de la Cedula de Identidad Nro. 10.420.866 de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual el mismo permanecerá recluido en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas,. TERCERO: SE DECRETAN LAS MEDIDAS DE PROTECCION Y SEGURIDAD, DECRETADAS A FAVOR DE LA VICTIMA, contempladas en los numerales 5° y 6° del artículo 90 de Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, consistentes en: ORDINAL 5.-Prohibir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida, en consecuencia no podrá acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida, ORDINAL 6.-Prohibir al presunto agresor, por si mismo o por segunda personas, realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia y TERCERO: Se acuerda fijar la PRUEBA ANTICIPADA PARA EL DIA MARTES (16)DE AGOSTO DE 2015 A LAS 026:00 PM, CUARTO se ordena OFICIAR AL DIRECTOR DEL CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA MARACAIBO ESTE ,a los fines de informarle de lo aquí decidido a los fines de que sea recluido el imputado de autos en su sede de manera provisional. Ofíciese. Cúmplase. Se acuerda proveer las copias solicitadas. ASI SE DECIDE”. (Negrillas y Subrayado del Tribunal de Instancia).

Antes de pasar a señalar si la decisión Recurrida carece de motivación, resulta imperante, citar a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 215, dictada en fecha 16 de Marzo de 2009, Exp. Nro. 06-1620, con ponencia de la Magistrado Dra. Luisa Estela Morales, quien dejó por sentado que:

“…al formar la motivación del fallo una de las exigencias para que pueda obtenerse una sentencia fundada en derecho como una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, necesariamente tiene carácter constitucional y por ello atañe al orden público, razón por la cual debe concluirse que una sentencia inmotivada es violatorio de lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Al respecto, la sentencia N° 200, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, del 23 de Mayo de 2003, dejó sentado lo siguiente:
“(…) La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva…’.

En armonía con ello, la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, en Sentencia Nro. 198, dictada en fecha 12 de Mayo de 2009, Exp. Nro. 2008-390, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, estableció que:
“…la motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, permite conocer los argumentos que justifican el fallo y, por otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. De ahí que, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario…”. (Resaltado de la Sala)

Por su parte, el procesalista Rodrigo Rivera, en su obra “Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal”, al respecto aduce:
“…El deber de motivación, así, ha sido aceptado por la jurisprudencia, es una auténtica garantía procesal de las partes, que se conecta con el propio derecho a la tutela judicial efectiva y a obtener una resolución fundada en el Derecho. Así las cosas, pude expresarse que la justificación consiste en mostrar la corrección del razonamiento lógico que condujo a la decisión. En este momento el juez debe argumentar, y es aquí en donde la teoría de la argumentación sirve de complemento a la lógica jurídica” (Autor y obra citados. 1° Edición. Barquisimeto. Librería J. Rincón, C.A. 2008. p.p: 514 y 515).

Congruente con lo anterior, observa esta Alzada, que el recurrente con relación a esta denuncia, asevera la Falta de Motivación en la decisión dictada en la Audiencia de Presentación de Imputados, en contra del ciudadano JOSÉ WALDINO TORRES FINOL. Ahora bien, es necesario para esta Corte de Alzada enfatizar que en reiteradas decisiones esta Sala ha mantenido expresamente, que las decisiones productos de la celebración de las Audiencias de Presentación de Imputados, no se les exige las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros actos, como en el caso de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral; sin embargo, es preciso que la misma sea estructurada de manera lógica, coherente y que brinde debida respuesta a cada uno de los pedimentos hecho por las partes; en consecuencia este Tribunal Colegiado, luego de haber hecho el presente análisis sobre las actas que conforman el presente expediente, así como la interpretación en cuanto a la falta de motivación en una decisión, se evidencia que la Recurrida ha dado debida respuesta a las solicitudes planteadas por las partes, vale decir, Defensa y Ministerio Público, tomando en consideración cada una de las circunstancias del caso, acordándose en consecuencia Con Lugar lo solicitado por la Vindicta Pública y Sin Lugar el pedimento de la Defensa Privada, en razón a la medida menos gravosa, plasmando en efecto el Tribunal a quo las razones de hecho y derecho de su decisión.
En atención a ello, es preciso señalar que la legislación interna ha dejado sentado, que toda decisión proferida por un Tribunal, debe estar suficientemente motivada, revestidas de razón jurídica; por consiguiente, no sólo resulta necesario exteriorizar los motivos del dictamen, sino que la construcción de los mismos desde el inicio, debe responder a criterios racionales y según la sana crítica, establecer los hechos derivados de éstas (Vid. Sentencia No. 186 de fecha 04 de Mayo de 2006, Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia), conformando así un todo armónico que sirva de sustento a dichas decisiones.
Bajo esta premisa, las decisiones deben contar con una motivación apegada al principio de la razón y la lógica suficiente, así como estar organizadas por elementos aptos para producir un convencimiento cierto y probable del asunto; por ello, al evidenciar esta Corte de Alzada, que el Fallo proferido por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, con Competencia en Materia de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, cumple con los requisitos mínimos de exigencia para contar con una decisión motivada y en ningún momento se observa transgresión alguna del artículo 157 de la Ley Adjetiva Penal; por lo tanto esta Alzada declara Sin Lugar la presente denuncia formulada por la Defensa Privada. Así se decide.-
En relación a la tercera denuncia efectuada por la Defensa en su apelación, referente a que la prueba anticipada celebrada en el mismo acto de la presentación de imputados, vulneró el principio del Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva, conforme a los artículos 49 y 26 Constitucional, así como el contenido del artículo 25 de la misma Carta Manga, por cuanto de las veintiséis (26) preguntas que aportó la Defensa de actas, solo se realizaron tres (3) de ellas y las demás no se pudieron materializar, ya que la víctima se negó a contestar diciendo que le dolía la barriga, en razón de ello solicitó el accionante ante esta Alzada, que se anule la prueba anticipada y en consecuencia; se ordene nuevamente la práctica de la misma en condiciones mas favorables para su realización. En tal sentido, este Tribunal Superior, en fiel acatamiento del artículo 51 Constitucional, procede a dar oportuna y adecuada respuesta a la denuncia antes expuesta por la Defensa Privada; evidenciando esta Sala de las actas que integran el presente asunto, que ya existe una prueba anticipada realizada por ante el Tribunal de Control (Folios 39 y 40 de la causa principal), por lo que se hace improcedente la solicitud de la Defensa en cuanto a que se ordene su practica nuevamente.
De este modo, es preciso para este Tribunal Colegiado, entrar a analizar la figura de la prueba anticipada, la cual se encuentra tipificada en el artículo 289 de la norma procesal penal, y refiere:

“… Artículo 289: Prueba Anticipada
Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al juez o Jueza de Control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración.
El Juez o Jueza practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código.
En caso de no haber sido individualizado el imputado, se citará para que concurra a la práctica de la prueba anticipada a un defensor o defensora pública…”

Al analizar dicha norma procesal, observa la Alzada, que la misma refiere los casos exclusivos, bajo los cuales, deberá llevarse a cabo el acto de Prueba Anticipada; es decir, cuando por extrema urgencia y necesidad, deba efectuarse un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características se considere como un acto definitivo e irreproducible; asimismo cuando deba recibirse una declaración, que por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio –como es el caso que nos ocupa-; ó ante alguna y/o todas las circunstancias antes explanadas, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez o Jueza de Control que lo realice.
Dicha norma también refiere, que será el Juez o Jueza quien practique el acto de Prueba Anticipada, siempre y cuando lo considera admisible, para lo cual, deberá citar a todas las partes y estas, tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en la ley bajo análisis.
Corolario con ello, nuestro Máximo Tribunal de la República, perfectamente ha esbozado dicha figura, mediante Sentencia Nro. 200, de fecha 18 de Junio de 2014, Ponencia de la Magistrada Doctora YANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ, Dejando por sentado:
“…el acto de prueba anticipada es un mecanismo procesal que se realiza en la fase preparatoria, y de ahí su nombre, por razones de urgencia y de necesidad de aseguramiento de sus resultados, por lo cual debe ser apreciada como si efectivamente se hubiera practicado en el juicio; esta consiste en tomar esa declaración o hacerle rendir su experticia frente a un juez y con la asistencia de todas las partes del proceso y por ende con la posibilidad de que estas puedan controlar esa prueba o puedan oponerse a ella …”

De allí, que esta Alzada al revisar las actas del caso sub judice, constate, que la prueba anticipada, fue celebrada en fecha 16 de agosto de 2016, en el cual la niña víctima fue interrogada y manifestó lo siguiente:

“… 1) PREGUNTA: ¿ QUIEN ES JOSE ? contesto: ES ESPOSO DE MI MAMA; 2) PREGUNTA: ¿ QUE TE HIZO JOSE ? contesto: ME METIO LA MANO EN EL COCO Y EN EL POMPI; 3 ) PREGUNTA: ¿ DONDE PASO? contesto: EN SU CASA; 4) PREGUNTA: ¿ EN QUE PARTE DE LA CASA ? contesto: ELE SMUY INTELIGENTE; 5) PREGUNTA: ¿ HABIAN PERSONAS EN LA CASA? contesto: NO HABIA NADIE; 6) PREGUNTA: ¿ LUCIANNY PASO DE DIA O DE NOCHE? contesto: DE NOCHE ; 7) PREGUNTA: ¿ CUANTAS VECES PASO? contesto: PASO POCAS VECES,; 8) PREGUNTA: ¿ COMO SE LLAMA TU MAMA? contesto: ELIANNIS; 9) PREGUNTA: ¿ COMO TE TRATA EL SEÑOR JOSE? contesto: EL JUEGA CONMIGO; 10) PREGUNTA: ¿ QUIENES VIVEN EN LA CASA DE TU ABUELA? contesto: 2, MI ABUELA SOLO,; 11) PREGUNTA: ¿ ALGUIEN EN CASA DE TU ABUELA SE HA METIDO CONTIGO, QUIEN SE HA METIDO CONTIGO? contesto: NADIE ; 12) PREGUNTA: ¿ COMO TE SIENTES AHORITA NADA MEJOR , TE SIENTES MAL AHORITA, ME DUELE LA BARRIGUITA? contesto: TU SABES QUE ES UNA VERDAD Y QUE ES UNA MENTIRA, RESPUESTA : NO RESPONDIO 13 ) PREGUNTA: ¿ EN ALGUN MOMENTO EL SEÑOR JOSE TE HA REGAÑADO? contesto: NO QUIERO CONESTARA QUIERO , JUGAR; 14) PREGUNTA: ¿ALGUIEN TE DIJO TODO ESTO, RESPUESTA: NO QUIERO CONTESTAR. Se deja constancia que la victima de autos se encuentra cansada fastidiada no quiere responder mas a las preguntas los pueden escuchara las partes, es todo…” (Negrilla del Tribunal de Instancia).

Cerciorando esta Corte, que ante la deposición de la niña víctima durante el acto de prueba anticipada, la Defensa Privada, no realizó las preguntas que plantea en este recurso, a los fines de aclarar cualquier duda que tuviese para el momento, y posteriormente plasmó su firma en dicha acta, lo que demuestra a todas luces, su total acuerdo con el desarrollo del acto celebrado.
En sintonía con ello, es preciso para esta Alzada referir al apelante, que no debe olvidar que el acto de prueba anticipada fue creado por el legislador patrio, a los fines de realizar con prontitud aquellas pruebas, que por su naturaleza o complejidad deban ser recabadas en el menor tiempo posible para asegurar la realización de la misma, pues, esta es una excepción que nuestra legislación de manera inteligente y ecuánime, creó dentro de la norma procesal penal, con el único fin de poder recabar de manera transparente, aquellas pruebas que por circunstancias sobrevenidas puedan desaparecer o alterarse con el transcurrir del tiempo.
En el caso que nos ocupa, nos encontramos como se refirió ut supra, ante la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN ANAL, en el cual la niña víctima cuenta con cuatro (04) años de edad, lo que la hace especialmente vulnerable, ya que no goza con la suficiente madurez como en el caso de una mujer en su adultez; y por ende, sería irracional y atentaría en contra de todos los principios legales y procesales, someterla nuevamente a la práctica de la prueba anticipada, la cual ya fue debidamente realizada en presencia de la Defensa y de la Representación Fiscal, siendo éste además el momento idóneo para que las partes aclararan sus dudas; caso contrario, estaríamos ante una doble victimización de la niña LUCÍA SOFÍA ARIAS, y en este sentido la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada en fecha 13-07-2013, Expediente Nro. 11-0145, con ponencia la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, con CARÁCTER VINCULANTE, dejó sentado el siguiente criterio:

“…esta Sala considera de suma importancia fijar criterio en cuanto a las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes en el marco de cualquier proceso penal, ello en virtud del principio del interés superior del niño de aplicación en todos los procedimientos, sean estos judiciales o administrativos, como lo ha dispuesto esta Sala en sentencia vinculante N° 900/2008 (caso: Jesús Armando Colmenares).
Los temas vinculados con la participación de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de accionantes, víctimas o en calidad de testigos, en los procesos judiciales, tienen especial relevancia incluso a nivel internacional.
De tal modo que, en las Directrices sobre la justicia para los niños víctimas y testigos de delitos, adoptadas por el Consejo Económico y Social de la Asamblea General de las Naciones Unidas, entre otras publicaciones e investigaciones efectuadas por múltiples Organizaciones Internacionales se han aportado elementos que coadyuvan a optimizar la justicia en función de la participación de los niños, niñas y adolescentes.
En este mismo sentido, es preciso destacar que también este Máximo Tribunal de Justicia reitera constantemente su interés y preocupación en garantizar la mayor protección en cuanto a la participación de los niños, niñas y adolescentes en los procesos judiciales, y muestra relevante de ello lo constituye el Acuerdo de la Sala Plena, del 25 de abril de 2007, mediante el cual se establecieron las “orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección”, que han sido consideradas por esta Sala Constitucional en reiteradas oportunidades como estándares de orientación para la interpretación constitucional del derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos …(omisisi)…
En tal sentido, y por su especial afectación sobre el infante y adolescente, esta Sala considera propicio hacer consideraciones sobre las consecuencias particulares que se derivan de dos condiciones diferentes: víctima y testigo.
Así, en el caso de los niños, niñas o adolescentes que participan en el proceso penal en condición de víctima, resulta evidente que están expuestos a ser revictimizados como consecuencia de las declaraciones que reiteradamente deben exponer ante diversos funcionarios de la cadena de investigación y en cada una de las etapas del proceso, circunstancia que en muchas ocasiones conduce a que, por ejemplo, los niños, niñas y adolescentes víctimas se resistan a comparecer a los actos procesales por temor de encontrarse con el victimario o, en otras casos, por afectaciones de naturaleza emocional o psicológica al recordar constantemente el hecho lesivo, especialmente, cuando se trata de delitos como abuso sexual, actos lascivos, entre otros de esta especie.
Con ello, indudablemente, no sólo se produce la constante revictimización sino que, además, las reiteradas deposiciones durante el proceso pudieran incidir negativamente en la recuperación emocional de los niños, niñas y adolescentes para superar psicológicamente el hecho lesivo y así poder continuar con el normal desarrollo de su vida personal. …(omisisi)…
Así, sobre la base de estas consideraciones previas, la Sala cree necesario establecer medios idóneos para asegurar que las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, sean preservadas en su esencia primigenia; con la finalidad de evitar, en el primer caso la revictimización, y en el segundo caso la afectación de su aporte efectivo al proceso.
De allí que esta Sala, actuando como máximo intérprete de los derechos constitucionales considera que, en atención al artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es responsabilidad del Estado garantizar la prioridad absoluta de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, con lo cual no puede excluirse el principio del interés superior en ningún proceso judicial, en el que haya participación de niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctimas o en calidad de testigos.
Asimismo, la protección integral de la cual gozan los niños, niñas y adolescentes en nuestra Constitución conduce a la necesidad de aplicar mecanismos que permitan preservar el contenido de sus testimonios, salvaguardando principios fundamentales de licitud y legalidad, disminuyendo a su vez la continua exposición a múltiples actos procesales que afecten el estado emocional y psicológico de los infantes por obligarlos a recordar los hechos reiteradamente.
Es preciso entonces afirmar que, cuando se obliga a un niño, niña o adolescente, que ha sido víctima o testigo de un hecho –generalmente traumático-, a efectuar varias declaraciones ante distintos funcionarios (bien sea el policía, el equipo interdisciplinario, el fiscal o el juez) y, de igual modo, a ser sometido reiteradamente a preguntas efectuadas también por aquellos funcionarios y la contraparte (defensor), incluso, en ocasiones, en presencia del presunto agresor, se le conmina prácticamente a guardar silencio sobre los hechos que puedan generarle vergüenza o sentimientos de culpa y, de tal modo, se afecta su normal desarrollo humano y, concretamente, su derecho a ser oído. . …(omisisi)…
En el caso de los niños, niñas y adolescentes es posible considerar que cuando son víctimas de un hecho traumático o cuando son testigos de acontecimientos impactantes sufren más para comprender y superar los hechos lesivos que no se corresponden a su vida cotidiana.
Tales circunstancias, indudablemente, generan que el niño, la niña o adolescente sienta el rechazo natural a la comparecencia de los actos judiciales que reiteradamente le recuerdan los hechos que, desafortunadamente, presenció o de los cuales fue víctima.
También así, la reiteración de los actos procesales en los cuales el niño, niña o adolescente debe repetir, una y otra vez, su declaración y, además, someterse a constantes interrogatorios directos, muchas veces con la formulación de preguntas inapropiadas o impertinentes, culminan produciendo la intimidación de aquellos, al punto tal que la opción menos traumática termina convirtiéndose en su incomparecencia a un costo muy alto: la impunidad.
A los fines de la adecuada interpretación y aplicación del presente criterio, es preciso señalar que los niños, niñas y adolescentes en condición de víctima, requieren de apoyo inmediato y constante que les permita garantizar la continuidad de su desarrollo personal y emocional, superando el hecho lesivo que vivieron, motivo por el cual la práctica de la prueba anticipada en estos casos tiene como fin preservar su declaración y garantizar su estabilidad emocional evitando su encuentro constante con el acusado…”

Ante la cita jurisprudencial que precede, encontramos que el estado venezolano, tiene el deber indeclinable, de preservar los derechos de los niños, niñas y adolescentes, que en calidad de testigos o víctimas deban ser partícipes de un proceso penal; los cuales al tener que someterse en reiteradas oportunidades a rendir declaración ante distintos órganos de investigación y órganos jurisdiccionales, se ve expuesto tanto la integridad emocional del menor, como su aporte efectivo al proceso.
Por lo que el Estado Venezolano, en cumplimiento de su deber ha planteado como una excepción, la prueba anticipada, principalmente, en los casos donde los niños, niñas y adolescentes sean objetos de abuso sexual y violación, ello con el fin, que el menor violentado, no se vea en la necesidad de testificar una vez más lo que a bien conoce sobre los hechos, y así poder evitar la doble victimización.
A este tenor, el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:
“… Artículo 78:Los niños, niñas y Adolescentes, son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y Tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención Sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará e cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes…”
El artículo 78 de nuestra Carta Magna, contempla la obligación del estado de proteger los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes, como sujetos plenos de derecho, indicando que estarán resguardados por la legislación, Órganos y Tribunales Especializados, los cuales deben respetar, garantizar y desarrollar los contenidos de la Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo refiere esta norma, que el Estado, las familias y la sociedad asegurarán, la protección integral, para lo cual se tomará e cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. Y finalmente contempla, que el Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes.
Corolario con lo anterior, esta Corte de Alzada considera, que el acto referente a la Prueba Anticipada solicitada por el Ministerio Público en el acto de presentación de imputados, celebrado en fecha 16 de Agosto de 2016, por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Especializado en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, no produce lesión a derechos fundamentales del imputado de autos, toda vez que el referido pronunciamiento jurisdiccional es el producto de la previa valoración del asunto sometido a su consideración, y para ello la Jurisdicente realizó el análisis correspondiente de los elementos de convicción presentados por la Vindicta Pública, quien ostenta las facultades legales y constitucionales que le han sido conferidas como el director de la investigación, y resuelta por el Tribunal de Instancia en la Fase Preparatoria del Juicio Oral y Público, tal y como lo señala el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando establece que dentro de esas facultades del ejercicio del control judicial, le corresponde al Juez o Jueza controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, e igualmente practicar pruebas anticipadas; es por ello que este Órgano Colegiado considera, que el ejercicio de tal deber mal podría comportar infracción al principio del debido proceso, al derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva o bien lesionarse el contenido del artículo 25 Constitucional, denunciados como transgredidos por la Defensa Privada.
Ahora bien, es necesario para esta Superioridad, señalar además que estamos en la primera fase del Proceso Penal; donde la juzgadora a quo, consideró las circunstancias y elementos ut supra señalados presentes en el proceso hasta el momento de la presentación de imputados; así como la pena que podría llegar a imponerse en virtud de la entidad del delito imputado por la Vindicta Pública, el cual origina que la pena exceda en su límite máximo los diez (10) años, de igual forma, es evidente que el imputado de marras es un hombre adulto y padrastro de la niña victima; circunstancias éstas valoradas correctamente por la Juzgadora de Instancia, pues podría influir sobre las resultas del proceso. Por lo que a criterio de quienes aquí deciden, el Tribunal de Primera Instancia, valoró de manera acertada todos y cada uno de los elementos existentes para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano JOSÉ WALDINO TORRES FINOL, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN ANAL, previsto y sancionado en el primer y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la niña LUCÍA SOFÍA ARIAS. Así se Decide.-
De allí, que al no apreciar esta Corte Superior vulneraciones de ningún tipo, sino que por el contrario al imputado de actas le fueron resguardados sus derechos y garantías, asimismo al constatar que la Recurrida cuenta con los requisitos mínimos exigibles a un fallo interlocutorio, es por lo que se acuerda declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el Abogado JOAQUIN PORTILLO RIVAS, en su carácter de Defensor Privado del imputado JOSÉ WALDINO TORRES FINOL, plenamente identificado en actas, en contra de la decisión de fecha 16-08-2016, publicado el texto in extenso en la misma fecha bajo Resolución Nro. 1858-16, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, relativa a la audiencia de presentación de imputados.
DECISION
Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el Abogado JOAQUIN PORTILLO RIVAS, en su carácter de Defensor Privado del imputado JOSÉ WALDINO TORRES FINOL, plenamente identificado en actas.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión de fecha 16-08-2016, publicado el texto in extenso en la misma fecha bajo Resolución Nro. 1858-16, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.
Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vide Libre de Violencia.
Regístrese, diarícese, publíquese la presente decisión, déjese copia certificada en el archivo correspondiente llevado por esta Sala y remítase al Tribunal de origen en su oportunidad legal a los fines legales consiguientes.
EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL

LAS JUEZAS

DRA. RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ
(Ponente)
LA SECRETARIA,

ABOG. LAURA ISABEL FUENTES HERNÁNDEZ
En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el Nro. 305-16 en el libro de Sentencias Interlocutorias llevado por esta Corte Superior.
LA SECRETARIA,
ABOG. LAURA ISABEL FUENTES HERNÁNDEZ

RRF/Jeraldin
ASUNTO : VP02-R-2016-000089
CASO INDEPENDENCIA : VP03-R-2016-001154