TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Maracaibo, veintiuno (21) de septiembre de dos mil dieciséis (2.016)

Expediente No. VP31-N-2016-000101

Mediante escrito presentado en fecha veintisiete (27) de Julio de 2.016 por el abogado ERNESTO ENRIQUE RINCÓN TORREALBA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 7.610.535 y domiciliado en el Municipio Maracaibo del estado Zulia, actuando en su condición de apoderado judicial asociación civil sin fines de lucro denominada “ASOCIACIÓN DE GANADEROS Y AGRICULTORES DEL MUNICIPIO COLON”, debidamente inscrita por ante la Oficina de Registro Inmobiliario de los Municipios Colon, Catatumbo, Jesús Maria Semprum y Francisco Javier Pulgar del Estado Zulia, en fecha 19 de enero de 1.968, bao el No. 22, folios del 49 al 57 y su vuelto, Protocolo Primero, Tomo Segundo, Primer Trimestre; Acta Constitutiva y Estatutaria la cual acompaña en el libelo de la demanda contentivo en pieza principal, en el cual interpone recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra acto administrativo bajo la figura de Resolución No. D.A.05-2016-001, de fecha treinta y uno (31) de mayo de 2016.
Siendo la oportunidad, pasa este Juzgado a pronunciarse acerca de la medida cautelar, para lo cual observa previamente:
I
DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR:

Afirmó el querellante, que el acto administrativo que se impugna a través del presente recurso, afecta directamente los intereses legítimos de los asociados de su apoderado la sociedad civil “ASOCIACIÓN DE GANADEROS Y AGRICULTORES DEL MUNICIPIO COLÓN” (AGANACO), los cuales son: “a) La protección de todos sus asociados sin distinción alguna y su representación ante los poderes públicos constituidos. b) La protección de todos los productos de ganadería, mediante la procuración de precios justos y marcados estables. c) La procuración de mercados interiores y exteriores para la compra y venta de ganado. e) Tratar de que se reformen, modifiquen o revoquen las leyes, decretos, reglamentos, resoluciones y medidas que sean perjudiciales a los intereses de la ganadería y de los ganaderos, especialmente a los del Distrito Colon del Estado Zulia, f) Fomentar las relaciones de la sociedad y de sus miembros con los Poderes Públicos constituidos en la República. g)………”(Omisis).
Que en fecha treinta y uno (31) de mayo de 2.016, la Alcaldía Bolivariana del Municipio Colón del Estado Zulia, dicta acto administrativo, bajo la figura de Resolución No. D.A.05-2016-001, suscrito por la ciudadana Elsida Elena Malpica Pinto, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 7.775.023, actuando con el carácter de Presidenta de la “Fundación Comunitaria Greddy de Montesinos”.

Que a través del referido acto administrativo se realiza la creación de una obligación tributaria de una tasa, la cual no cuenta con una autorización o respaldo del organismo competente en la materia, indicando el querellante, que es el Instituto Nacional de Salud Agrícola y Tierras (INSAI), adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras, arguyendo además “ (…) el cual de forma operativa cuenta con una alta capacidad técnica con servidores públicos capaces de cumplir un rol estratégico en la misión de coadyuvar la obtención de la soberanía y seguridad alimentaría de la Nación como norte y en causa común con los productores del Municipio Colón, en contra posición con la única atribución funcional que se acredita la Fundación de donde emana este ominoso acto de la administración municipal cuyo único objetivo es la exacción tributaria ilegítima, ilegal e inconstitucional, recaudando de manera por lo demás arbitraria, a través de procedimientos de detención de vehículos y la confiscación de sus cargas efectuados de una resolución que no obedece a principios dictados sobre bases legales normativas y constitucionales (…)”.
Que su representada en busca de soluciones sostuvo conversaciones con la Cámara Municipal del Municipio Colón, los cuales manifiestan su desconocimiento absoluto de dicha resolución y en tal sentido que la misma haya sido objeto del debido debate legislativo, respectivamente con su posterior aprobación, haciendo énfasis en el ilícito y la violación de las atribuciones que confiere la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, según lo establecido en su artículo 95, numeral cuarto (4to).
Que la Resolución que decreta “la estipulación como valor en las guías de movilización de los rubros y especies que en ella se determina a partir del 06 de junio del 2016” derivados de la actividad primaria del sector agropecuario que se desarrolla en el Municipio Colón del Estado Zulia, la cual fue dictada por la Fundación, cuya naturaleza se desprende que el régimen jurídico aplicable, es igual al de asociaciones civiles, que al ser creadas de acuerdo con el sistema establecido en el Código Civil Venezolano adquieren carácter privado, aun cuando su constitución derive de la voluntad de una persona pública que puede ser el Estado, siendo en este caso el Municipio.
Que la FUNDACIÓN COMUNITARIA GREDDY DE MONTESINOS, es una institución creada por decreto emanado de la Alcaldía del Municipio Colón del Estado Zulia, la cual adquiere su personalidad jurídica con la Protocolización del Acta Constitutiva por ante la Oficina de Registro Civil Inmobiliario de los Municipios Colón, Catatumbo, Jesús María Semprun y Francisco Javier Pulgar del Estado Zulia, en fecha once (11) de marzo de 2.010, inscrito bajo el No. 38, folio 186, tomo 2 del Protocolo de Trascripción del año respectivo, siendo el caso que la respectiva FUNDACIÓN fue creada por una autoridad de carácter público mediante decreto, según las normativas civiles legales correspondientes, lo cual arguye el querellante que la inhabilita de dictar actos administrativos.
Refirió que la ciudadana Elsida Elena Malpica Pinto, quien desempeña la Presidencia de la FUNDACIÓN COMUNITARIA GREDDY DE MONTESINOS, siendo un cargo de carácter netamente privado, es quien dicta la Resolución que se busca impugnar, asimismo señala luego de citar el contenido del artículo 146 de la Constitución Nacional que “(…) se consideran como cargos de la Administración Pública, los cargos de carrera y los que así califique el Estatuto de Funcionario Público (…)”.
Arguye que se constituye una usurpación de autoridad, en virtud de un vicio originario de incompetencia de la supuesta autoridad que dicta el acto administrativo, por partir de un falso supuesto.
Denunció la parte querellante que la forma impositiva de la recaudación de la denominada tasa tributaria sobre los productos y derivados de una actividad agropecuaria por la “FUNDACIÓN COMUNITARIA GREDDY DE MONTESINOS”, a través de resolución No. D.A.05-2016-001, de fecha treinta y uno (31) de mayo de 2016, vulnera flagrantemente el principio de la no confiscación de los tributos establecido así en el articulo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalando que de esa manera, que no sólo presenta este carácter confiscatorio al violar la disposición de la legalidad de impuestos, tasas y demás contribuciones, sino que además conculca la norma expresa de prohibición establecida en el artículo 183 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por todo lo cual solicita al Tribunal “Decrete Medida Cautelar de Suspensión de los efectos del Acto Administrativo impugnado, Resolución No. D.A. 05-2016-001, de fecha 31 de mayo de 2016, a los fines que las autoridades municipales del Municipio Colón a través de la Fundación Comunitaria Greddy de Montesinos, se abstenga mientras este vigente esta medida a solicitar del sector productor guías de movilización emanadas de ella, así como de la paralización del libre tránsito de los vehículos que contengan carga provenientes de la actividad agropecuaria primaria por carecer de la expresada guía de movilización, así como de dar curso a actuaciones que contradigan lo decretado.
Admitido como fue el presente recurso en fecha veintinueve (29) de julio de 2016, pasa esta Juzgadora a resolver lo atinente a la medida de suspensión de los efectos del acto solicitada, previas las siguientes consideraciones:
I
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 del 16 de junio de 2010, en sus artículos 104 y 105, establece:
“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.

Artículo 105: Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes.
En los tribunales colegiados el juzgado de sustanciación remitirá inmediatamente el cuaderno separado. Recibido el cuaderno se designará ponente, de ser el caso, y se decidirá sobre la medida dentro de los cinco días de despacho siguientes.
Al trámite de las medidas cautelares se dará prioridad”.
En tal sentido, se destaca el criterio que al respecto ha venido sosteniendo por la Sala Político Administrativa, referente a que la suspensión de efectos constituye una medida cautelar mediante la cual -haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad- se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse un acto que eventualmente resultare anulado, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En estos casos, el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un alegato de gravamen, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real.
A juicio de este Juzgado resulta procedente la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, los cuales consisten en que sea presumible la procedencia de la pretensión procesal principal, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y eventuales gravedades en juego, siempre que no se prejuzgue sobre la decisión definitiva, tal como lo prevé el citado artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Por ello resulta necesario comprobar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
Al respecto, tal como lo ha reiterado pacíficamente la Sala Político Administrativa, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar requiere, además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como mero supuesto de procedencia por el paso del tiempo que pudiese resultar dañoso; en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 104 antes citado, para acordar, en este caso, la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que no se prejuzgue sobre la decisión definitiva (ver sentencia Sala Político Administrativa N° 995 del 20 de octubre de 2010).
En cuanto a las exigencias anteriormente mencionadas, cabe destacar que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar, tales probanzas deben acreditarse en autos. Al respecto, el juzgador debe verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, pues no bastarán los simples alegatos sobre la apariencia de derecho, o sobre la existencia de peligros derivados por la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del querellante.
Bajo estos lineamientos, le corresponde a este Juzgado determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos para la procedencia de la medida cautelar solicitada:
Encontrándose la presente causa en estado de resolver sobre la petición cautelar, en tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del querellante, a fin de verificar la verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito en la demanda, sin que el análisis de esta Juzgadora suponga un pre-juzgamiento del fondo del asunto, por lo que también es menester resaltar que tampoco puede exigirse la certeza del derecho invocado –solo alcanzando una presunción-.
En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. (Ver sentencia de la Sala Político Administrativa No. 01050 de fecha 3 de agosto de 2.011). Asimismo, esta Juzgadora, de lo establecido en la Ley resalta que esta última solo exige un mínimum de probanza.
Igualmente, se reitera que debe bastar al juez en sede constitucional, a los fines de decidir sobre la medida cautelar solicitada, la sola confrontación de la situación de hecho con el derecho o garantía que se pretenden lesionados, y si de ello se evidencia la efectiva existencia de la violación que se alega, es procedente, por tanto, la protección constitucional.
En el presente caso, la parte actora invoca como fumus boni iuris, la contrariedad a derecho de la actuación por parte de la FUNDACIÓN COMUNITARIA GREDDY DE MONTESINOS, toda vez que la resolución impugnada viola los artículos 316, 317 y 183 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, los cuales indica el quierellante “prohíbe expresamente dichos gravámenes a imponer por el Municipio, por lo que se trata de un vicio que afecta la causa del acto administrativo (…)”, además del articulo 95 de la Ley del Poder Público Municipal, indicando que entre los deberes y atribuciones del Consejo Municipal, esta ejercer la potestad normativa tributaria del Municipio, el articulo 54 de la misma Ley, el cual establece que el Municipio ejercerá sus competencias mediante resoluciones, los cuales deberán ser dictados por el Alcalde, Contralor Municipal y demás funcionarios competentes, en el mismo sentido indica el articulo 146 de la Constitución Nacional el cual establece que los cargos de los órganos de la Administración Publica son de carrera, los cuales deberán ser por concurso público, conjuntamente con los artículos 137 y 138 de la Constitución Nacional los cuales establecen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, y por último que toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos; arguyendo además la incompetencia del ente emisor del acto administrativo, y la ausencia de base legal, en consecuencia, esta Juzgadora de una lectura de las actas que conforman el presente expediente, incluyendo los considerados de la Resolución que se busca impugnar puede constatar que no se logra verificar in prima facie, la invocación de una norma o instrumento legal que le otorgue competencia a la Presidenta de la “FUNDACIÓN COMUNITARIA GREDDY DE MONTESINOS” para crear obligaciones tributarias, tales como tasa, contribuciones, entre otras de igual carácter, amén que este tipo de obligaciones se encuentra limitada por el principio de reserva legal establecido en el artículo 317 de la Constitución Nacional, consideración que realiza la Juzgadora de manera preliminar y dejando a salvo que la parte demandada pueda posteriormente en autos demostrar a través de documentación pertinente dicha competencia y sin que esta deducción se tenga como una afirmación de pre-juzgamiento, por cuanto es solo una reflexión que realiza esta juzgadora a fin de verificar la presunción del buen derecho, requisito que se considera satisfecho. Así se decide.
En el mismo sentido, del folio veintiocho (28) y vuelto de la pieza principal, se verifica que mediante Resolución No. D.A.05-2016-001 de fecha treinta y uno (31) de mayo de 2016, la ciudadana Elsida Elena Malpica Pinto en su condición de Presidenta de la fundación sin fines de lucro “FUNDACIÓN COMUNITARIA GREDDY DE MONTESINOS”, decretó lo siguiente:
(Omisis)
“Que con la fijación de la nueva tasa de recaudo por rubro la fundación podrá recaudar mas dinero el cual será reinvertido para así poder desempeñar su función y lograr ayudar a mas personas que necesiten de sus servicios ampliando su función y el objeto de esta fundación.
(Omisis)
ARTÍCULO PRIMERO: Se estipula como valor en las guías de movilización de los siguientes rubros y especies a partir del 06 de Junio de 2016:
• Bovinos…………………………………...6 U.T. (Bs. 1.020,00 C/U)
• Búfalo……………………………………..6 U.T. (BS. 1.020,00 C/U)
• Equino ……………………………………350,00 Bs. C/U
• Aves Pequeñas………………………….200.00 Bs. C/U
• Aves grande de Beneficio………………250.00 Bs. C/U

• Caninos………………………………......250.00 Bs. C/U
• Porcinos…………………………………..250.00 Bs. C/U
• Ovinos y Caprinos……………………….200.00 Bs. C/U
• Queso……………………………………..0,75Bs. C/U
• Huevos…………………………………....10,00 Bs. Por Cartón
• Pieles………………………………………300,00 Bs. C/U
• Saco de leche para consumo animal…..200.00 Bs. C/U
• Buterol……………………………………..150.00 Bs. C/U
• Mantequilla………………………………..1,25 Kg ó 15,50 Bs. p/saco
• Crema de leche…………………………...0,50 Bs. Kg.
• Leche Liquida……………………………..0,05 Bs. C/U”
(Omisis)

Ahora bien, de lo anteriormente expuesto, pasa esta Juzgadora a verificar el periculum in mora, determinado por el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que le acompaña la presunción de buen derecho; y que en el caso bajo estudio se configura con el pago de una tasa tributaria, en tal sentido, y por cuanto de una lectura de los considerandos de la Resolución impugnada que establece la fijación de una obligación tributaria, no se desprende o verifica el procedimiento de repetición de los pagos efectuados por los productores agropecuarios en cumplimiento lo establecido en la Resolución impugnada, lo cual pudiera constituir un daño patrimonial de difícil o imposible reparación a través de la sentencia definitiva que se emita en la presente causa, por lo que es menester para esta Juzgadora declarar la suspensión de efectos. Así se decide.

En consecuencia, verificados como se encuentran los requisitos procesales para que sea acordada la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, resulta forzoso para ésta Juzgadora declarar la procedencia de la misma. Así se decide.
III
DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PROCEDENTE la medida cautelar solicitada por el ciudadano Ernesto Enrique Rincón Torrealba, abogado en ejercicio, titular de la cédula de identidad No. V- 7.610.535, inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 29.021, con el carácter de apoderado judicial de la asociación civil sin fines de lucro denominada “ASOCIACIÓN DE GANADEROS Y AGRICULTORES DEL MUNICIPIO COLÓN”.
SEGUNDO: SE SUSPENDEN LOS EFECTOS del acto administrativo contenido en la Resolución No. D.A.05-2016-001 de fecha treinta y uno (31) de mayo de 2016, dictada por la ciudadana Elsida Elena Malpica Pinto, en su condición de Presidenta de la “Fundación Comunitaria Greddy de Montesinos”.
TERCERO: SE ORDENA NOTIFICAR a los ciudadanos Síndico Procurador del Municipio Colón, Alcalde del Municipio Colón, a la Presidenta “Fundación Comunitaria Greddy de Montesinos” y al Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público con competencia para actuar en Materia Contencioso Administrativo, remitiéndole a tales efectos copia certificada de la presente decisión.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR PRIMERO ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veintiún (21) días del mes de septiembre de dos mil dieciséis (2.016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

LA JUEZA,
LA SECRETARIA,
DRA. GLORIA URDANETA DE MONTANARI
ABOG. MARIELIS ESCANDELA

En la misma fecha y siendo las tres y diez minutos de la tarde (03:10 p.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevadas por éste Tribunal bajo el Nº I-2016-130.---
LA SECRETARIA,

ABOG. MARIELIS ESCANDELA
GUdeM/mafg.-