TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo
Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio
EN SEDE CONSTITUCIONAL
Sentencia No.: PJ0012016000162.
Asunto No.: VP31-O-2016-000003.
Motivo: Amparo constitucional.
Parte accionante: ciudadana Dani Josefina Estupiñán Yánez, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. V-3.721.376.
Abogado asistente: Arturo José Bonomie Medina, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 65.344.
Parte accionada: Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio San Francisco del estado Zulia.
PARTE NARRATIVA
I
Consta en los autos que en fecha 17 de agosto de 2016, la ciudadana Dani Josefina Estupiñán Yánez, antes identificada, asistida por el abogado en ejercicio Arturo José Bonomie Medina, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 65.344, interpuso una acción de amparo constitucional en contra del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio San Francisco del estado Zulia.
Por auto de fecha 18 de igual mes y año, este tribunal le dio entrada, formó expediente y registró en el libro correspondiente.
Por resolución dictada en ese mismo día, con el objeto de poder formarse mejor criterio y en aras de dictar una decisión ajustada a Derecho con respecto a la admisión de la solicitud de amparo constitucional, conjuntamente con medida cautelar presentada, siendo que en su escrito la querellante alega violaciones que presuntamente infringen el orden público y que no se le ha permitido la revisión, lectura y examen del expediente administrativo; antes de pronunciarse sobre la admisibilidad, este tribunal estimó necesario y pertinente solicitarle al Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio San Francisco del estado Zulia que remitiera copia certificada de la totalidad de las actuaciones contenidas en el expediente administrativo signado con las letras y números A-29-942, dentro del lapso de cinco (5) días contados a partir de su notificación, de conformidad con lo previsto en el artículo 17 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
En ese sentido, se acordó oficiar al Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio San Francisco del estado Zulia para ordenarle dar cumplimiento, apercibido de desacato.
En fecha 22 de agosto de 2016, la Unidad de Actos de Comunicación del Alguacilazgo de este Circuito Judicial dejó constancia de que el oficio fue recibido por el órgano administrativo accionado.
Consta que el día 29 del mes y año en curso, se recibió el oficio signado con el No. C.P.S.F. No. A-17.424-16 de la misma fecha, emanado del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio San Francisco del estado Zulia, a través del cual remitieron las copias certificadas del “asunto administrativo No. A-29.942” donde constan las actuaciones realizadas por ese órgano administrativo.
Una vez realizada la lectura individual del expediente, este tribunal de juicio procede a dictar decisión, previas las siguientes consideraciones:
II
DE LA PRETENSIÓN DE LA PARTE ACTORA
FUNDAMENTOS DEL AMPARO
1. Alegó la parte actora:
1.1. Que es la abuela de los niños (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), quienes son hijos de los ciudadanos Walmerth José Pinto Estupiñán y Rossana Spera.
1.2. Que esta última realizó una denuncia en su contra por ante el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio San Francisco del estado Zulia, por la presunta violación de los derechos a la integridad personal y al buen trato, en perjuicio de los niños antes mencionados, en unos hechos acaecidos el día sábado 18 de junio de 2016.
1.3. Que le fue impuesta, en procedimiento espurio, una medida de protección de alejamiento de los niños, la cual le fue notificada y ejecutada el día lunes 20 de junio de 2016, a poco más de una hora de consignada la denuncia en su contra.
1.4. Que procedieron a desalojarla de su casa de habitación, la cual compartía con la denunciante y los niños.
1.5. Que en el momento de la notificación la desalojaron.
1.6. Que la medida la ejecutó la denunciante en su condición de madre de los niños y su cualidad de funcionaria de la Defensoría del Pueblo, en compañía de los miembros del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, apoyados por seis (6) funcionarios de la Policía del municipio San Francisco.
1.7. Que le indicaron que si no se marchaba la declararían en desacato a la medida e iría presa de inmediato, procedieron a sacarla y cambiar las cerraduras de la casa, dejándola en la calle, sin sus muebles, ropa, enseres de cocina, dinero, prendas de valor, electrodomésticos y un número de objetos que en su gran mayoría dentro de esa vivienda eran o son de su propiedad.
1.8. Que la dejaron en total indefensión ante la abrumadora actuación de dichos funcionarios y policías.
1.9. Que el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio San Francisco del estado Zulia, incurrió en vías de hecho cuya gravedad justifica y posibilita el ejercicio de acción de amparo constitucional.
1.10. Que le llama poderosamente la atención que la denuncia se originó el lunes 20 de junio de 2016, y se procedió casi dos horas después a notificarla de la medida y practicar el desalojo ese mismo día.
1.11. Que en la notificación que le fue entregada con la medida de protección se evidencia que no están identificados plenamente con los nombres de los funcionarios actuantes, como los dispone el numeral 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (en adelante LOPA).
2. Denunció:
2.1. Que se violentó el debido proceso, ya que el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescente del municipio San Francisco del estado Zulia se fundamentó en una denuncia llevada en un solo expediente, donde no se abrió un expediente para cada menor y para cada situación, quedando un vicio administrativo bastante grave a la hora de que se quieran individualizar los hechos a cada niño o niña afectado.
2.2. Que el Consejo de Protección tenía que seguir lo pautado por la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNNA) en los artículos 284, 285, 286, 287 y 288, lo cual trae la ilegalidad de lo actuado, en pro de los derechos de acceso a la justicia de los particulares, a la tutela judicial efectiva y el principio pro actione.
2.3. Que el procedimiento tiene que ser garantista, tanto por el que acude a denunciar y espera una oportuna respuesta orientación o procedimiento, como para contra quien se abre el referido procedimiento si es de seguirlo por esta vía, porque en caso contrario tiene que pasarlo a la vía idónea correspondiente.
2.4. Que han solicitado en varias oportunidades ante el Consejo de Protección la revisión y lectura del expediente No. A-29-492, pero no se les ha permitido tal revisión, lectura y examen para ejercer las defensas y recursos que les otorga la Ley, por lo que se les violentó de manera flagrante y grosera el debido proceso y el derecho a la defensa, así como diversas normativas legales y contenidas en tratados internacionales.
2.5. Que hubo vulneración de la igualdad procesal e indefensión parcial en materia probatoria, por cuanto el control de la prueba no se dio, y no se puede convalidar lo inconvalidable, y que violentó el derecho a la defensa y por lo tanto procede la nulidad de lo actuado.
2.6. Que presentó formal recurso de reconsideración en los lapsos de ley, en fecha 21 de junio de 2016, no habiendo obtenido respuesta alguna ese recurso de reconsideración por parte del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de municipio San Francisco del estado Zulia.
2.7. Que actualmente hay un conflicto por la propiedad de la casa.
2.8. Que presentan el recurso de amparo contra las actuaciones y omisiones del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio San Francisco del estado Zulia, por la grave, grosera y cuasi delictiva subversión del proceso en la que ha incurrido, cuya gravedad le ha ocasionado la violación de sus derechos constitucionales al debido proceso, a la defensa y al derecho de recurrir del fallo (derecho a la doble instancia) previstos en el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de su derecho al juez natural previsto en el numeral 4 del mismo artículo, violación del derecho a la cosa juzgada previsto en el numeral 7, de su derecho a la seguridad jurídica derivado de los artículos 2, 3, 22 y 29 de la Constitución, y de los derechos de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses y a la tutela judicial efectiva de los mismos, previstos en el artículo de la Constitución, y el derecho a que su protección integral se asegure con prioridad absoluta previsto en los artículos 76 y 78 de la Constitución.
3. Pidió:
3.1. De conformidad con lo previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales solicitó la nulidad de la medida de protección dictada por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio San Francisco del estado Zulia, se ordene su regreso inmediato a su casa de habitación y se le permita retornar a su hogar, pues no tiene a donde vivir y lo hace en estos momentos en una iglesia cristiana en abrigo.
III
DE LAS ACTUACIONES DEL CONSEJO DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DEL MUNICIPIO SAN FRANCISCO DEL ESTADO ZULIA
Corren insertas del folio 21 al 114, las copias certificadas del expediente administrativo signado con el alfanumérico A-29.942, remitidas por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio San Francisco del estado Zulia, en cumplimiento a lo ordenado por este tribunal en la resolución dictada en fecha 18 de agosto de 2016.
De una revisión exhaustiva y pormenorizada que se ha realizado del expediente administrativo, a los efectos de la presente decisión, es pertinente destacar las siguientes actuaciones:
Consta que en fecha 20 de junio de 2016, se presentó ante el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes la ciudadana Rossana Spera, portadora de la cédula de identidad No. V-7.823.694, quien expuso sobre una situación que desde noviembre se viene presentando con la ciudadana Dani Josefina Estupiñán Yánez, portadora de la cédula de identidad No. V-3.721.376, quien es la abuela paterna de sus hijos.
Mediante el “auto de apertura” de igual fecha, el Consejo de Protección formó expediente, numeró y registró la denuncia interpuesta, y resolvió: 1) Iniciar el procedimiento administrativo de conformidad con lo establecido en los artículos 288 y 295 de la LOPNNA por la presunta amenaza o violación de los derechos a la integridad personal y al buen trato, por parte de la ciudadana Dani Josefina Estupiñán Yánez “a favor” de los niños (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA). 2) La notificación de la ciudadana Dani Josefina Estupiñán Yánez para que alegue sus razones y exponga sus pruebas. 3) Oficiar a inspección social y orientación psicológica.
A través de actas de exposición de esa misma fecha se dejó constancia de que los niños (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA) ejercieron el derecho a opinar y ser oídos.
Ese mismo día el órgano administrativo dictó las siguientes medidas de protección fundamentado en el interés superior del niño previsto en los artículos 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño y 8 de la LOPNNA, en uso de las atribuciones previstas en los artículos 160, literal b), 126 literal g) y última parte y 296 de la LOPNNA dictó la siguientes medidas de protección provisionales: 1) Separación de la persona que maltrata a un niño, niña o adolescente de su entorno a la ciudadana Dani Josefina Estupiñán Yánez. 2) Cuidado de los niños antes mencionados bajo la responsabilidad y en el hogar de la ciudadana Rossana Spera. 3) Inclusión de los referidos niños y su progenitora en orientación psicológica. Ordenó la notificación de todos los interesados de conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (en adelante LOPA). Se ofició a la psicóloga Zoraya Hinestroza bajo el No. CPSF 17.162-16.
Riela “notificación” de fecha 20 de junio de 2016, dirigida a la ciudadana Dani Josefina Estupiñán Yánez donde se lee: “día: martes 21/06/2016, hora 9:00 a.m., sede Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, terminal Simón Bolívar”.
Consta el “acta de incidencia” de la misma fecha donde se deja constancia del traslado de los consejeros de protección en compañía de oficiales del Instituto Autónomo Policía del municipio San Francisco, hasta la vivienda de la denunciante para hacer la imposición de la medida de protección a la ciudadana Dani Josefina Estupiñán Yánez, quien se negó “a firmar la medida de protección”. Asimismo, de que se comunicó por teléfono con el ciudadano Walmerth José Pinto, portador de la cédula de identidad No. V-14.033.940, hijo de la denunciada y progenitor de los niños “para informarle de la medida de protección en contra de su madre” y “se le informó que debería comparecer [en el] lapso de (05) días hábiles para ejercer su derecho a la defensa, alegar sus razones y exponer sus pruebas según lo establecido en el artículo 297 de la LOPNNA”.
En fecha 21 de junio de 2016, compareció el ciudadano Walmerth José Pinto y rindió exposición.
En fecha 21 de junio de 2016, compareció la ciudadana Dani Josefina Estupiñán Yánez y rindió exposición.
En el “acta de incidencia” de fecha 22 de junio de 2016, los consejeros de protección dejaron constancia de la presencia de la ciudadana Dani Josefina Estupiñán Yánez para hacer entrega del recurso de reconsideración.
Riela el escrito recibido en esa misma fecha, a través del cual la ciudadana Dani Josefina Estupiñán Yánez interpuso el recurso de reconsideración.
En fecha 23 de junio de 2016, se dejó constancia de haber recibido el informe social elaborado por el Departamento de Trabajo Social del órgano administrativo.
Por medio del acto administrativo dictado en fecha 27 de junio de 2016, el Consejo de Protección ratificó las medidas de protección dictadas en fecha 27 de junio de 2016 (se entiende 20 de junio de 2016) y dictó la medida de protección de inclusión de la ciudadana Dani Josefina Estupiñán Yánez en orientación psicológica según lo establecido en el literal e) del artículo 126 de la LOPNNA. Ordenó la notificación de todos los interesados de conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la LOPA. Se ofició a la psicóloga Zoraya Hinestroza bajo el No. CPSF 17.209-16.
En los “autos” (Rectius: actas) de la misma fecha se dejó constancia de la llamada hecha a la denunciada para que fuera a retirar el oficio y darle a conocer la ratificación de la medida de protección, pero fue imposible la comunicación.
En los autos de fecha 29 de junio de 2016, el Consejo de Protección decidió “ratificar la medida de protección dictada en fecha 20 de junio de 2016 (…) con el fin de dar respuesta al recurso de reconsideración solicitado por Dani Josefina Estupiñán Áñez (…) hasta que las investigaciones por este órgano administrativo sean terminadas”.
Consta diligencia de fecha 8 de agosto de 2016, suscrita por el ciudadano Walmerth José Pinto donde solicita copia certificada o simple del expediente administrativo.
Ese mismo día en el “acta de incidencia” suscrita por los consejeros de protección dejaron constancia de que le explicaron al progenitor que la entrega de las copias en cinco (5) días hábiles.
Luego, riela escrito con fecha 9 de agosto de 2016, suscrito por el ciudadano Walmerth José Pinto, asistido por abogado, donde solicita de manera urgente poder revisar y leer las actas y actuaciones del expediente.
Ese mismo día en el “acta de incidencia” suscrita por los consejeros de protección dejaron constancia de que le explicaron al progenitor que la entrega de las copias en cinco (5) días hábiles y que el abogado no presentó poder “requisito indispensable”.
Mediante diligencia de fecha 17 de agosto de 2016, suscrita por el ciudadano Walmerth José Pinto, asistido por abogado, solicita que le permitan la revisión del expediente y copias certificadas de todo el expediente.
Consta el “acta de incidencia” de esa misma fecha, suscrita por los consejeros de protección dejaron constancia de que ese órgano administrativo entregó copias simples del expediente.
En los “autos” (Rectius: actas) de fechas 25 y 26 de agosto de 2016, se dejó constancia de haber recibido los informes psicológicos de los niños de actas.
De esta forma quedan resumidas las actuaciones administrativas relacionadas con los alegatos de la parte solicitante.
Ahora bien, conforme al criterio fijado por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia No. 01257, dictada el 11 de julio de 2007, con ponencia del magistrado Hadel Mostafá Paolini, este tribunal de juicio le concede mérito probatorio a las copias certificadas del expediente administrativo, por ser pertinentes para la solución de la presente acción, y así se aprecia.
IV
DE LA COMPETENCIA DE ESTE TRIBUNAL DE JUICIO
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia No. 1438 dictada en fecha 10 de agosto de 2011 (caso: Francisco Alberto Martínez Rondón), actuando como máxima intérprete de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con carácter vinculante estableció que el conocimiento de las demandas de amparo interpuestas en contra de los Consejos de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se les atribuye los tribunales de los Circuitos Judiciales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como una excepción a la norma general contenida en el artículo 259 ejusdem.
Siendo así, visto que la acción de amparo constitucional interpuesta tiene por objeto la revisión de las supuestas vías de hecho en las que la quejosa alega que incurrió el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio San Francisco del estado Zulia, en la sustanciación del expediente signado con el alfanumérico A-29.942, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio se declara competente para conocer y decidir el presente amparo constitucional; todo ello en concordancia con los artículos 2 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se declara.
V
DE LA ADMISIBILIDAD
Determinada la competencia de este tribunal de juicio para conocer del presente asunto, se observa que la solicitud de amparo interpuesta por la ciudadana Dani Josefina Estupiñán Yánez, cumple con los requisitos de forma que exige el artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Por otra parte, examinada a la luz de las causales de inadmisibilidad que prevé el artículo 6 ejusdem, se aprecia que la solicitud es admisible por no hallarse incursa prima facie en las mismas.
Además, tomando en cuenta que la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en la resolución signada con el No. 2016-0018 dictada en fecha 10 de agosto de 2016 resolvió que “ningún tribunal del país despachará desde el 15 de agosto hasta el día 15 de septiembre de 2016, ambas fechas inclusive”; pero eso no impide que se practiquen las actuaciones que sean necesarias para el aseguramiento de derechos constitucionales, y que este tribunal de juicio se encuentra de guardia.
En consecuencia, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio admite la presente acción de amparo constitucional, y así se decide.
VI
DE LA DECLARATORIA DE MERO DERECHO
Admitida como ha sido la presente demanda de amparo constitucional, este tribunal de juicio procede a realizar las siguientes consideraciones:
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia No. 7, dictada el 1° de febrero de 2000 (caso: José Amando Mejía), ajustó el procedimiento de amparo constitucional a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En ese fallo se mantuvo el criterio de la sentencia de la entonces Corte Suprema de Justicia signada con el No. 644, de fecha 21 de mayo de 1996, con ponencia del magistrado emérito Doctor Humberto J. La Roche, y desde entonces, se instauró un procedimiento en el cual, una vez admitida la solicitud de amparo constitucional incoada contra cualquier hecho, acto u omisión proveniente de un particular, órganos del Poder Público nacional, Estadal o Municipal, o contra una decisión judicial, se debe realizar una audiencia oral en la que se va a debatir todos aquellos hechos que conforman la controversia y evacuar, en caso, de haberse promovidos, los medios de pruebas que sustentan los alegatos de las partes involucradas en la acción de amparo. De esa forma, la celebración de la audiencia oral en el procedimiento de amparo se hizo rutinaria para hacer prevalecer el derecho de la defensa y oír a las partes y a los terceros interesados.
Ahora bien, posteriormente, en la sentencia No. 993 dictada en fecha 16 de julio de 2013 (caso: Víctor Antonio Cruz Weffer), la mencionada Sala estableció que la exigencia de la celebración de la audiencia oral en realidad se justifica en aquellos procedimientos de amparo constitucional en los cuales debe oírse ineludiblemente a las partes intervinientes, lo que coincide además con lo señalado en el artículo 49.3 constitucional que establece: “[t]oda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso”. Sin embargo, en los casos en los cuales se interponga una demanda de amparo contra una decisión judicial, se estableció que la falta de comparecencia a la audiencia oral del juez o de los jueces que dictaron la sentencia considerada como lesiva no significa la aceptación de los hechos, toda vez que el pronunciamiento judicial adversado se basta por sí solo para contradecir los alegatos plasmados en la solicitud de amparo, por lo que el derecho a la defensa de dichos funcionarios judiciales, en este supuesto, no se encuentra cercenado.
Ello así, al reinterpretar esos conceptos esa Sala aseveró que:
De modo que, es la inmediatez y el restablecimiento de la situación jurídica infringida lo que debe prevalecer en la ponderación con otros derechos constitucionales de igual rango como lo sería el derecho a la defensa.
Así pues, tanto la acción de amparo como el derecho al amparo llevan implícita la celeridad y el restablecimiento inmediato de la situación jurídica lesionada constitucionalmente, razón por la cual el artículo 27 constitucional, conforme con el artículo 1 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, refieren que la autoridad judicial competente tendrá la potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella; de allí que pueda o no hacerse exigible el contradictorio en el procedimiento de amparo, dependiendo ello del hecho de que el juez constitucional estime el procedimiento más conveniente para el restablecimiento inmediato de la situación jurídica infringida que es lo medular en la vía del amparo; si ello no fuese así, el amparo carecería de eficacia. Por lo tanto, cuando el mandamiento de amparo se fundamente en un medio de prueba fehaciente constitutivo de presunción grave de la violación constitucional, debe repararse inmediatamente, en forma definitiva, y sin dilaciones la situación infringida, sin que se haga necesario abrir el contradictorio, el cual, sólo en caso de duda o de hechos controvertidos, justificará la realización de una audiencia oral contradictoria. Si ello no fuera así se desvirtuaría la inmediatez y eficacia del amparo.
En efecto, existen situaciones de mero derecho o de tan obvia violación constitucional que pueden ser resueltas con inmediatez y sin necesidad del previo debate contradictorio porque se hace obvia igualmente la situación jurídica infringida; ¿por qué demorar entonces la restitución de los derechos constitucionales infringidos?
La Sala considera que el procedimiento de amparo constitucional, en aras de la celeridad, inmediatez, urgencia y gravedad del derecho constitucional infringido debe ser distinto, cuando se discute un punto netamente jurídico que no necesita ser complementado por algún medio probatorio ni requiere de un alegato nuevo para decidir la controversia constitucional. En estos casos, a juicio de la Sala, no es necesario celebrar la audiencia oral, toda vez que lo alegado con la solicitud del amparo y lo aportado con la consignación del documento fundamental en el momento en que se incoa la demanda, es suficiente para resolver el amparo en forma inmediata y definitiva.
Así pues, la Sala considera que la celebración de la audiencia oral en estos tipos de acciones de amparo constitucional, en las que se planteen la resolución de puntos de mero derecho, sería antagónico con lo señalado en el artículo 27 de la Carta Magna, que establece que: el “procedimiento de amparo constitucional será oral, público, breve, gratuito y no sujeto a formalidad, y la autoridad judicial competente tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella” (destacado de este fallo); debido a que el Juez constitucional debe esperar, aun cuando cuenta con todo lo necesario en autos para dictar la decisión de fondo en forma inmediata, la celebración de la audiencia oral que no va a aportar nada nuevo a la controversia. Se trataría, entonces, de una audiencia inútil o redundante que crearía una dilación innecesaria en el procedimiento de amparo incompatible con su naturaleza.
Ejemplo de ello sería el caso en el cual se interponga una demanda de amparo contra una decisión judicial, firme, que condenó a un ciudadano a la ejecución de una pena de muerte o a cumplir una pena de prisión de cuarenta años. En estos supuestos, esperar la celebración de la audiencia oral para resolver el mérito de la controversia planteada, atentaría contra la posibilidad de la restitución inmediata de la situación jurídica infringida, ya que bastaría, con la sola interposición del amparo y la consignación de la copia de la decisión adversada, que el Juez constitucional concluyera ipso iure, por tratarse el asunto de un punto de mero derecho, que toda condena de muerte o la aplicación de una pena que exceda de treinta años es contrario a lo que disponen los artículos 43 y 44.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.
De modo que, condicionar la resolución del fondo del amparo a la celebración de la audiencia oral sería inútil en aquellos casos en los cuales se intenta el amparo contra una decisión judicial por un asunto de mero derecho o de obvia violación constitucional, toda vez que ello ocasionaría la violación del derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 eiusdem, que se concreta en materia de amparo constitucional en el artículo 27 ibidem, debido a que el Estado no garantizaría, en estos casos, una justicia “expedita”.
Por lo tanto, a pesar de que en anterior oportunidad la Sala, con base en la necesidad de celebrar la audiencia oral contradictoria, negó una solicitud de declaratoria de mero derecho en un procedimiento de amparo (vid. sentencia N° 988 del 15 de octubre de 2010, caso: Clarense Daniel Rusian Pérez), se impone en el presente caso un complemento de la sentencia N° 7/2000 y se establece, con carácter vinculante, que, en las demandas de amparos en las cuales se ventile la resolución de un punto de mero derecho, el Juez constitucional podrá, en la oportunidad de la admisión de la solicitud de amparo, decretar el caso como de mero derecho y pasar a dictar, sin necesidad de convocar y celebrar la audiencia oral, la decisión de fondo que permita restablecer inmediatamente y en forma definitiva la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella. Así se establece.
En el presente caso, dada la naturaleza de los derechos constitucionales cuya violación alega la accionante, a saber: el debido proceso, a la tutela judicial efectiva y a la defensa, así como, que ha habido desigualdad e indefensión en materia probatoria, y realizado como ha sido un análisis exhaustivo y concienzudo de las copias certificadas de las actuaciones practicadas por el órgano administrativo accionado; en el caso sub lite resulta innecesaria la convocatoria y sucedánea celebración de la audiencia oral para la resolución de fondo de la presente controversia, toda vez que lo alegado en la solicitud de amparo y las copias certificadas de las actuaciones administrativas constituyen elementos suficientes para que este tribunal en sede constitucional se pronuncie inmediatamente sobre el fondo de la presente controversia y decidir el amparo en esta misma oportunidad, debido a que las partes y los terceros involucrados (progenitores) no aportarían nada nuevo en esa audiencia oral, ya que se debe dejar sentado que en el presente fallo los límites de la controversia se limitan a verificar la existencia de la vulneración de los derechos constitucionales durante la sustanciación del procedimiento administrativo, pero no analiza la presunta amenaza o violación de los derechos de los hermanos (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), ni se prejuzga de forma alguna sobre la pertinencia del dictamen de medidas de protección a favor de ellos, por cuanto esa materia es competencia del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio San Francisco del estado Zulia. Así se declara.
VII
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR LA PROCEDENCIA IN LÍMINE LITIS
Declarado el presente caso como un asunto de mero derecho, este tribunal de juicio procede a resolver el mérito del amparo y, a tal efecto, observa:
Establece el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo siguiente:
Artículo 27. Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. El procedimiento de la acción de amparo constitucional será oral, público, breve, gratuito y no sujeto a formalidad, y la autoridad judicial competente tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella. Todo tiempo será hábil y el tribunal lo tramitará con preferencia a cualquier otro asunto. La acción de amparo a la libertad o seguridad podrá ser interpuesta por cualquier persona, y el detenido o detenida será puesto o puesta bajo la custodia del tribunal de manera inmediata, sin dilación alguna.
El ejercicio de este derecho no puede ser afectado, en modo alguno, por la declaración del estado de excepción o de la restricción de garantías constitucionales.
Precisado lo anterior, del análisis de las denuncias que sustentan la querella de amparo se aprecia que la accionante –principalmente– denunció la violación del debido proceso, de la tutela judicial, el derecho a la defensa, a la igualdad y que hubo indefensión debido a que control de la prueba no se dio, alegado que no se puede convalidar lo inconvalidable y que procede la nulidad de lo actuado.
Visto lo anterior, con el propósito de sustentar el presente pronunciamiento, ante todo es importante tener en cuenta que el Consejo de Protección es el órgano administrativo que, en cada municipio y por mandato de la sociedad, se encarga de asegurar la protección, en caso de amenaza o violación de los derechos y garantías de uno o varios niños, niñas o adolescentes, individualmente considerados. Estos Consejos son permanentes y tienen autonomía funcional, en los términos de esta Ley (Vid. artículo 158 de la LOPNNA).
Ese órgano administrativo tiene como atribución principal dictar medidas de protección en caso de amenaza o violación de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes individualmente considerados (Vid. artículo 160, literal “b” ejusdem), con el objeto de preservarlos o restituirlos. Esta vulneración puede provenir de la acción u omisión del Estado, la sociedad, los particulares, el padre, la madre, representantes, responsables o de la propia conducta de los niños, niñas o adolescentes cuando incumplen sus deberes.
Las medidas de protección están definidas en el artículo 125 de la LOPNNA como “aquellas que impone la autoridad competente cuando se produce en perjuicio de uno o varios niños, niñas o adolescentes individualmente considerados, la amenaza o violación de sus derechos o garantías, con el objeto de preservarlos o restituirlos”.
Ahora bien, para el dictamen de las medidas de protección el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes debe iniciar y sustanciar el procedimiento administrativo descrito en la sección Segunda del Capítulo XI de la LOPNNA; cuya violación ha denunciado la parte accionante, en detrimento de los derechos constitucionales denunciados como conculcados.
El procedimiento administrativo se funda en los principios previstos en el artículo 284, entre los cuales resulta necesario destacar: la celeridad, la imparcialidad, la igualdad de partes, la garantía del derecho a la defensa y la garantía del derecho a ser oído u oída (literales b, d, e, f y g), y se rige por las normas que se transcriben a continuación:
Artículo 294. Procedencia: El procedimiento administrativo descrito en esta Sección procede en los siguientes casos:
a) Para la aplicación de las medidas de protección, cuando el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes competente tiene conocimiento o recibe denuncia de la amenaza o violación de los derechos consagrados en esta Ley, en perjuicio de un niño, niña o adolescente o varios de ellos individualmente considerados. (…)
Artículo 295. Iniciación. El procedimiento administrativo a que se refiere esta sección se inicia por el Consejo de Protección o el Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes. Cuando se trate del Consejo de Protección, éste actuará de oficio, a instancia de la persona interesada o por información de cualquier persona o Defensoría de Niños, Niñas y Adolescentes. (…).
Artículo 296. Medidas provisionales de carácter inmediato. Dentro de las veinticuatro horas siguientes al conocimiento del hecho, el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes competente, constatará la situación de ser posible, escuchará a las partes involucradas, al niño, niña o adolescente, y si la urgencia del caso así lo requiere, dictará las medidas provisionales de carácter inmediato que sean necesarias, para garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes.
Artículo 297. Fase probatoria. Iniciado el procedimiento, el Consejo competente notificará a los particulares cuyos derechos subjetivos pudieren resultar afectados, y podrá emplazar a los interesados e interesadas concediendo, en ambos casos, un plazo de cinco días para que aleguen sus razones y expongan sus pruebas. Transcurrido dicho lapso, el Consejo competente seguirá la tramitación del procedimiento, aun cuando las personas notificadas o emplazadas, no hayan concurrido o presentado sus razones o pruebas.
Artículo 299. Audiencia al niño, niña y adolescente. En el curso del procedimiento a que se refiere esta Sección, el niño, niña o adolescente cuya situación sea o pueda ser afectada por la decisión del órgano administrativo tiene el derecho de intervenir, en cualquier estado y grado del proceso, y expresar su opinión.
El Consejo competente debe garantizar el ejercicio de este derecho y para ello debe propiciar que los niños, niñas y adolescentes expresen su opinión sobre el asunto que les concierne. A estos efectos, el niño, niña o adolescente puede hacerse acompañar de una persona de su confianza.
Artículo 300. Duración del procedimiento. La tramitación y resolución de los asuntos no puede exceder de quince días, contados a partir del momento en que el Consejo competente tuvo conocimiento de los hechos.
De la lectura sistemática de estas normas se desprende que ante los casos de amenaza o violación de los derechos de los niños, niñas y adolescentes individualmente considerados, surge el deber de iniciar el procedimiento administrativo de oficio o a instancia de persona interesada o por información de cualquier persona o Defensoría de Niños, Niñas y Adolescentes (vid. art. 295); constatar la situación de ser posible, escuchar a las partes involucradas y al niño, niña o adolescente (vid. art. 296), notificar a los particulares cuyos derechos subjetivos pudieren resultar afectados, y concederles un plazo de cinco días para que aleguen sus razones y expongan sus pruebas (vid. art. 297); para luego obtener un acto administrativo motivado, sin que la tramitación y resolución pueda exceder de quince (15) días, contados a partir del momento cuando se tuvo conocimiento de los hechos.
En este orden del análisis, es preciso destacar que en el capítulo III del presente fallo se analizaron y valoraron exhaustivamente las copias certificadas que contienen las actuaciones practicadas por el órgano administrativo accionado en la sustanciación del expediente administrativo signado con el alfanumérico A-29.942.
Del contenido de esas actas administrativas –de forma resumida– se aprecia que en fecha 20 de junio de 2016, la ciudadana Rossana Spera compareció ante el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes e interpuso una denuncia en contra de la ciudadana Dani Josefina Estupiñán Yánez por la presunta amenaza o violación de los derechos de sus hijos (nietos de la denunciada).
Ese mismo día el órgano administrativo dictó auto de apertura y resolvió iniciar el procedimiento administrativo de conformidad con lo establecido en los artículos 288 y 295 de la LOPNNA por la presunta amenaza o violación de los derechos a la integridad personal y al buen trato, por parte de la ciudadana Dani Josefina Estupiñán Yánez “a favor” de los niños (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), y se acordó la notificación de la ciudadana Dani Josefina Estupiñán Yánez para que alegara sus razones y expusiera sus pruebas.
En igual ocasión se verificó la audiencia con los niños (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA) y ejercieron el derecho a opinar y ser oídos.
Incontinenti el órgano administrativo dictó varias medidas de protección provisionales de carácter inmediato, entre estas, la separación de la abuela denunciada del entorno de los hermanos (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA) (medida cuya nulidad pretende la quejosa en amparo constitucional), y ordenó la notificación de todos los interesados de conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la LOPA.
Riela “notificación” de fecha 20 de junio de 2016, dirigida a la ciudadana Dani Josefina Estupiñán Yánez donde se lee: “día: martes 21/06/2016, hora 9:00 a.m., sede Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, terminal Simón Bolívar”.
Seguidamente, se verificó el traslado de los consejeros de protección junto con funcionarios de la fuerza pública a practicar la ejecución del acto administrativo contentivo de la medida de protección.
Inmediatamente, en el “acta de incidencia” de igual fecha se observa que los consejeros de protección dejaron constancia de que la ciudadana Dani Josefina Estupiñán Yánez se negó “a firmar la medida de protección”, e igualmente, de que se llamó por teléfono al ciudadano Walmerth José Pinto, hijo de la denunciada y progenitor de los niños “para informarle de la medida de protección en contra de su madre” y “se le informó que debería comparecer [en el] lapso de (05) días hábiles para ejercer su derecho a la defensa, alegar sus razones y exponer sus pruebas según lo establecido en el artículo 297 de la LOPNNA”.
Luego, por medio del acto administrativo dictado en fecha 27 de junio de 2016, el Consejo de Protección ratificó las medidas de protección dictadas en fecha 27 de junio de 2016 (se entiende 20 de junio de 2016) y dictó otra medida de protección. Ordenó la notificación de todos los interesados de conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la LOPA.
Más adelante, en los autos de fecha 29 de junio de 2016, el Consejo de Protección decidió “ratificar la medida de protección dictada en fecha 20 de junio de 2016 (…) con el fin de dar respuesta al recurso de reconsideración solicitado por Dani Josefina Estupiñán Áñez (…) hasta que las investigaciones por este órgano administrativo sean terminadas”.
Ahora bien, revisadas como han sido las actas del expediente administrativo delata este tribunal de juicio que, aun cuando el procedimiento administrativo se inició conforme a lo pautado en los artículos 294 y siguientes de la LOPNNA, luego no se dio estricto cumplimiento al mismo, pues el Consejo de Protección, una vez comenzado el procedimiento, debió practicar –conforme a derecho– la notificación de todos los particulares cuyos derechos subjetivos podían verse afectados, no solo para informarles sobre el inicio del procedimiento, sino también para concederles un plazo de cinco (5) días para que alegaran sus razones y expusieran sus pruebas, tal como lo prevé el artículo 297 ejusdem, dada la naturaleza de los hechos denunciados y controvertidos.
Al respecto, este sentenciador debe acotar que la sustanciación de la fase probatoria a la que se hace referencia en el artículo 297 de la LOPNNA está intrínsecamente relacionada con el ejercicio y garantía del derecho a la defensa, pues en ese lapso la partes pueden alegar sus razones, el denunciado formular sus alegatos de defensa, y los interesados promover los medios de prueba conducentes a la demostración de sus alegatos y desvirtuar los de la contraparte (ejercicio del derecho a probar y hacer contraprueba), independientemente de la facultad probatoria inherente a la Administración; pues solo así se garantizan los principios de igualdad de partes, garantía del derecho a la defensa y garantía del derecho a ser oído u oída consagrados en el artículo 284. De lo contrario, se genera una clara desigualdad de las partes en el proceso, infringiendo lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Y es que si bien el Consejo de Protección tiene potestad probatoria, ello no implica que los administrados o interesados no puedan alegar y probar cuanto estimen conveniente para la mejor defensa de sus derechos, pudiendo incluso impugnar las pruebas aportadas u oponerse a las mismas por ser impertinentes, esto es, ejercer el control y contradictorio de las pruebas.
Empero, se evidencia que durante la sustanciación del expediente administrativo signado con el alfanumérico A-29.942, el órgano administrativo accionado no practicó debidamente las notificaciones de los particulares cuyos derechos subjetivos podían verse afectados; situación lesiva cuya constatación se explica y detalla a continuación:
En primer lugar, en cuanto a la notificación del inicio del procedimiento administrativo dirigida a la ciudadana Dani Josefina Estupiñán Yánez, que riela al folio 38, se lee: “día: martes 21/06/2016, hora 9:00 a.m., sede Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, terminal Simón Bolívar”; pero no se le aporta a la denunciada información sobre el procedimiento administrativo en cuestión y su trámite, ni sobre los hechos que se le imputan, ni alguna orden de comparecencia.
En segundo lugar, con respecto a la notificación del acto administrativo contentivo de la medida de protección provisional de carácter inmediato de fecha 20 de junio de 2016, la cual debió efectuarse conforme a lo dispuesto en los artículos 73 y siguientes de la LOPA, cuya aplicación supletoria permite el artículo 304 de la LOPNNA.
Ese acto comunicacional pudo practicarse en el mismo momento de la ejecución de la medida de protección y dejar constancia de ello en el expediente (Vid. art. 51 de la LOPA), más cuando la denunciada estuvo presente en esa actuación; pero no consta en las actas que haya sido practicada, ni se anexó copia la notificación al expediente.
En tercer lugar, en relación con la notificación del acto administrativo contentivo de la ratificación de la medida de protección provisional de carácter inmediato de fecha 27 de junio de 2016, que también debió verificarse conforme a lo dispuesto en los artículos 73 y siguientes de la LOPA; no se aprecia en las actas que haya sido practicada, ni se anexó copia de la notificación al expediente.
En cuarto lugar, se constata la forma defectuosa como se pretendió practicar la notificación del ciudadano Walmerth José Pinto, pues en el acta de ejecución (llamada acta de incidencia) se dejó constancia que se le informó “de la medida de protección en contra de su madre” y “que debería comparecer [en el] lapso de (05) días hábiles para ejercer su derecho a la defensa, alegar sus razones y exponer sus pruebas según lo establecido en el artículo 297 de la LOPNNA”; cuando ese acto comunicacional igualmente debió cometerse conforme a lo dispuesto en los artículos 73 y siguientes de la LOPA.
No pretende este sentenciador desconocer la simplificación de los trámites administrativos, ni la aplicabilidad de la notificación presunta, la cual opera cuando resulta de autos que la parte ha realizado alguna diligencia en el proceso o ha estado presente en algún acto del mismo; pero, en resguardo del debido proceso y del derecho a la defensa resulta aplicable el artículo 74 de la LOPA que claramente establece: “Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán efecto alguno”.
Además, la notificación tácita eventualmente operaría solo con respecto a los actos administrativos dictados en el expediente, pero nunca con respecto al emplazamiento para la fase probatoria, puesto que, si bien en el auto de apertura del procedimiento administrativo se ordenó practicar la notificación de la denunciada “para que alegue sus razones y exponga sus pruebas”, no se indicó el plazo para hacerlo, ni desde cuándo comenzaría a correr el lapso, ni cómo se computaría, omisión que genera indefensión.
De igual forma, no consta que a la denunciante se le haya emplazado para alegar sus razones y exponer sus pruebas, ni que se le haya indicado el plazo para hacerlo, ni desde cuándo comenzaría a correr el lapso, ni cómo se computaría.
En ese sentido, le asiste la razón a la accionante cuando alega que el procedimiento tiene que ser garantista, tanto para quien acude a denunciar y espera una oportuna respuesta, como para aquel contra quien se abre el referido procedimiento.
Por otra parte, tampoco consta en las actas que el órgano administrativo haya ejercido la potestad de autotutela como medio de protección del principio de legalidad que rige la actividad administrativa, y que le permite hacer cesar la situación jurídica infringida en sede administrativa; entendida aquella como la facultad que le permite la posibilidad de revisar de oficio sus actuaciones y los fundamentos fácticos y jurídicos de los actos administrativos, y que comprende varias facultades específicas para revisar sus decisiones, como la convalidatoria, la de rectificación, la revocatoria y la de anulación, más en nuestra materia que el artículo 131 de la LOPNNA permite la revisión permanente de las medidas de protección para verificar si las circunstancias que la originaron se mantienen, hayan variado o cesado, con el fin de ratificarlas, sustituirlas, complementarlas o revocarlas.
Con fundamento en todo lo antes expuesto, observa este tribunal que el artículo 49 constitucional prevé:
El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley. (…)
En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia No. 97 dictada en fecha 15 de marzo de 2000, con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero (caso: Agropecuaria Los Tres Rebeldes C.A.), dejó sentado:
(…) Se denomina debido proceso aquel proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.
Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera que sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos e intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho a la defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva” (…).
El debido proceso es una garantía de orden constitucional que se establece con la finalidad de que un proceso se desarrolle en total ausencia de dilaciones indebidas, con la más expedita posibilidad de ser oído, con todas las garantías y dentro del plazo razonablemente establecido legalmente, así como también disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, de aportar pruebas lícitas y razonables, contradecir las aportadas por la contraparte, y que estas pruebas sean debidamente valoradas, hacer uso de todos los medios de impugnación que le otorga el sistema jurídicamente organizado.
De allí que, en el caso sub lite resulta evidente que esta garantía ha sido vulnerada durante la sustanciación del procedimiento administrativo por el Consejo de Protección accionado al no practicar conforme a Derecho las notificaciones de los particulares cuyos derechos subjetivos se ven involucrados, y generar indefensión al no precisar el lapso para que pudieran comparecer al juicio a alegar sus razones y exponer sus pruebas, es decir, el lapso probatorio previsto en el artículo 297 de la LOPNNA.
Como consecuencia de las violaciones de derechos constitucionales detectadas resulta evidente la vulneración del orden público constitucional, el cual concierne –fundamentalmente– al interés del Estado como sociedad política (garantía de la constitucionalidad de la ley), al interés de la colectividad (uti civis), al resguardo de las buenas costumbres y al interés de los terceros eventualmente interesados en el proceso, correspondiéndole la salvaguarda de todo ello a la magistratura judicial, a objeto de cumplir con la finalidad jurídica y pertinente composición de la litis.
En torno a este concepto se ha pronunciado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia No. 0144 dictada en fecha 7 de marzo de 2002 (caso Distribuidora Nella contra Alpina Productos Alimenticios C.A.), con ponencia del magistrado Antonio Ramírez Jiménez, en los siguientes términos:
(…) todo lo relativo a la defensa de orden constitucional y el debido proceso, imponen al juzgador dar aplicación a los principios procesales de saneamiento, relevancia o trascendencia, de nulidad esencial y el de obligatoriedad de los procedimientos establecidos en la Ley…
En lo referente al concepto de orden público, esta Sala, elaboró su doctrina con apoyo en la opinión de Emilio Betti, así ha señalado:
‘…el concepto de orden público representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de interés público que exigen observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada…
…nada que pueda hacer o dejar de hacer un particular y aun una autoridad, puede tener la virtud de subsanar o de convalidar la contravención que menoscabe aquel interés, lo que equivaldría a dejar en manos de los particulares o autoridades, la ejecución de voluntades de Ley que demandan perentorio acatamiento’ (G.F. Nº 119. V. I., 3ª etapa, pág. 902 y S. Sentencia de fecha 24 de febrero de 1983). (…)
En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia dictada en fecha 8 de octubre de 2013 (caso: Osmar Buitrago Rodríguez y Clemente José Quintero Rojo), ratificó el criterio que había sentado en la decisión No. 1073 de fecha 31 de julio de 2009 (caso: José Manuel Argiz Riocabo y Hjalmar Jesús Gibelli Gómez), con respeto a las consecuencias de la inadecuada tramitación de los procedimientos administrativos y sin la participación del administrado cuando a éste no se le ha emplazado, sentó lo siguiente:
(…) En dicha decisión, se asentó el veredicto de que los actos administrativos que afectan derechos fundamentales no pueden ser dictados sin haberse realizado el respectivo procedimiento que permita la participación del afectado, sin que ese daño constitucional pueda considerarse posteriormente reparado por los recursos administrativos ni contenciosos administrativos. [
En efecto, la decisión invocada por la parte solicitante establece lo siguiente:
“Esta Sala Constitucional se ha pronunciado en múltiples ocasiones sobre el respeto que la Administración debe tener para con los derechos constitucionales de los administrados; respecto que se intensifica ante la sustanciación de procedimientos de naturaleza sancionatoria, como fue el caso de autos, que terminó con una orden de demolición y sanción de multa.
La Sala reitera que la Administración Pública, en cualquiera de sus manifestaciones, no puede imponer ninguna sanción a particular alguno, si antes no sustancia un procedimiento trámite que garantice el pleno ejercicio, por parte del destinatario del procedimiento, de sus derechos a la defensa, debido proceso y presunción de inocencia. La principal garantía de estos derechos lo constituye la puesta en conocimiento del inicio del procedimiento administrativo, lo cual se hace a través de la notificación del acto que ordena el comienzo de la averiguación. Este acto de inicio debe contener, de manera clara y sin ambigüedades, los hechos que dan lugar al procedimiento, así como la indicación precisa de las normas que supuestamente han sido infringidas y, por último, la consecuencia jurídica de encontrarse que la persona que se somete a la investigación resulta el autor del hecho que se averigua y la oportunidad para la presentación de pruebas y alegatos. Todas estas menciones deben plasmarse en el acto que se notifica, pues es lo que permite, y garantiza a la vez, una correcta defensa.
(…)
El derecho establecido en el artículo 68 de la Constitución de 1961, hoy contenido en el artículo 49 de la Constitución de 1999, es garantía aplicable en cualquier procedimiento, para que las partes, puedan demostrar las razones que tengan, los hechos que deben desvirtuar y todos los elementos probatorios a que hubiere lugar, para permitir ejercer el derecho a la defensa consagrado en la Constitución como un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso.
Al tomarse una decisión, sin que la otra parte del convenio tuviera conocimiento de que existía un procedimiento administrativo abierto en su contra, evidentemente que se le ha violentado su derecho a la defensa y al debido proceso, razón por la cual la Sala comparte totalmente el criterio de la Corte Primera de lo Contencioso- Administrativo, de considerar violado con la Resolución Nº 002, con la cual se decidió la rescisión del convenio suscrito el 4 de octubre de 1996, el derecho a la defensa de la accionante y así lo decide’.
De lo precedente, la Sala concluye que por cuanto quedó comprobado que el ciudadano Manuel Argiz Riocabo, propietario del 75% del inmueble sobre el cual recayó una orden de demolición y multa, no le fue notificado el procedimiento administrativo que terminó con la orden de demolición y sanción de multa, se configuró una violación a sus derechos a la defensa y debido procedimiento que no resulta convalidada con su actuación en sede judicial”.
Sobre este punto, esta Sala ha considerado que el derecho a la defensa y al debido proceso tienen plena prevalencia en todo procedimiento administrativo, sin que pueda entenderse de modo alguno que el retiro de las posibilidades para ejercer esa defensa, y menos, dictar actos en ausencia total de procedimiento, puedan solventarse con la intervención posterior del particular, ante los tribunales de la jurisdicción contencioso de la materia.
Aclarado lo anterior, la Sala debe señalar con base en sus principios jurisprudenciales, que la teoría de la “convalidación” de los actos administrativos dictados sin mediación del procedimiento administrativo exigido por la ley, o con plena negación de la intervención del interesado, no se comparecen de modo alguno con los principios fundamentales que condicionan el derecho a la defensa y al debido proceso.
No puede entenderse por subsanado un daño constitucional por el solo hecho de realizarse una posterior participación del administrado si la Administración in audita altera pars dicta un acto que de por sí ya es generador de gravamen, el cual se encuentra viciado de nulidad absoluta desde un principio debido a que el afectado no pudo presentar, en su debido momento, elementos relevantes en contra de la decisión, omisión que determina la nulidad absoluta y reputa su inexistencia conforme lo dispone el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que prevé dentro de esa causal, aquellos proveimientos dictados, precisamente, en ausencia de procedimiento.
En ese caso, el daño se hace aún más notable cuando se profiere la decisión administrativa sin haberse llevado la tramitación procedimental correspondiente, pues no solo se hacen nugatorias las primeras oportunidades de defensa –que no pueden ser saneadas mediante una intervención posterior por cuanto se le ha anulado de por sí la primera oportunidad para la defensa-; sino que se conforma un acto en el cual no se encuentra antecedido por las razones y las pruebas -los motivos del acto- sobre las cuales se conoce la causa que fundamenta el por qué se justifica la alteración de la situación jurídica del particular. Este elemento (la motivación) también forma parte de los derechos analizados, por cuanto es inherente al debido proceso que toda decisión –judicial o administrativa- debe estar precedida de las razones de hecho y derecho, debidamente constatables en su procedimiento correspondiente, que permitan conocer las causas que dieron origen al acto administrativo o a la conclusión arrojada en la sentencia judicial.
Por tanto, a partir del momento en que se dicta un acto administrativo írrito en ausencia absoluta de procedimiento y sin la participación del administrado cuando a éste no se le ha emplazado, genera una vulneración constitucional del derecho a la defensa y al debido proceso en los términos establecidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; determinando una inmediata contravención a la norma fundamental que no puede ser reparada mediante intervenciones posteriores del propio afectado. Su obligatoria y tardía intervención por razones ajenas a su voluntad no pueden modificar, de modo alguno, ese daño que previamente se le ha ocasionado, tanto por la ausencia forzada de defensa como por la consecuencia derivada de los efectos perniciosos de un acto administrativo dotado de ejecutividad y ejecutoriedad desde el primer momento de su promulgación cuya nulidad absoluta se encuentra prevista en el referido artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (Negrillas añadidas).
En la misma sintonía, en relación con la violación del derecho a la defensa y al debido proceso en los procedimientos administrativos, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia No. 00737 dictada en fecha 22 de julio de 2010, que ha sido acogida por la Sala de Casación Social en diversos fallos, estableció:
La jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa ha sido consistente en señalar que el debido proceso constituye una de las manifestaciones más relevantes del derecho a la defensa y, por tanto, la ausencia de procedimiento vicia de nulidad los actos dictados por la Administración, pues, en ese caso, el administrado se ve imposibilitado de hacer valer sus derechos e intereses contra la actuación administrativa. De manera que los postulados constitucionales (derecho a la defensa, debido proceso y presunción de inocencia) implican la posibilidad de ser oído, dado que en caso contrario, no puede hablarse de defensa alguna; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a efecto de presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar el administrado al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado de la causa las actuaciones que la componen; el derecho del administrado a presentar pruebas tendentes a enervar las actuaciones administrativas que se le imputan; el derecho a ser informado de los recursos y medios de defensa que le asisten y, por último, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes.
En virtud de todo lo precedentemente expuesto, considera este juzgador que al haber quedado constatado que en el procedimiento administrativo se vulneraron claramente los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva, a la defensa y se afectó el debido proceso, derecho fundamental de contenido amplio, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, definido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como aquél que persigue que los derechos que poseen las partes dentro del proceso permanezcan incólumes sin que los mismos se vean limitados o restringidos de manera tal, que impida el ejercicio pleno y efectivo de otros derechos relevantes dentro del proceso, que menoscaben las garantías que el mismo debe ofrecer, esto es, que no exista una limitación insoportable en una de las partes, que restrinja el libre y seguro ejercicio de los derechos del justiciable dentro del proceso por una actuación antijurídica dentro de sus componentes (sentencia del 1º de junio de 2001, expediente No- 01-0409); este tribunal debe reestablecer inmediatamente y en forma definitiva la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella, en aras de permitirle a la accionante que en sede administrativa pueda ejercer sus derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva. Así se declara.
Conforme al hilo argumentativo que se viene desarrollando, no puede este sentenciador dejar de advertir otras infracciones de orden constitucional aun cuando no hayan sido alegadas, en virtud de las amplias facultades que tiene el juez en sede constitucional para hacerlo.
En esa labor se observa que el órgano administrativo en la oportunidad de pronunciarse sobre el recurso de reconsideración interpuesto por la ciudadana Dani Josefina Estupiñán Áñez, en fecha 29 de junio de 2016, dictó un “auto” donde se limitó a “ratificar la medida de protección dictada en fecha 20 de junio de 2016 (…) con el fin de dar respuesta al recurso de reconsideración solicitado por Dani Josefina Estupiñán Áñez (…) hasta que las investigaciones por este órgano administrativo sean terminadas”.
En ese sentido, el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, norma adjetiva aplicable por remisión del artículo 304 de la LOPNNA, prevé:
Los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados, excepto los de simple trámite o salvo disposición expresa de la Ley. A tal efecto, deberán hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto.
Y en el artículo 18 señala:
Todo acto administrativo deberá contener: (…)
5. Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes;
6. La decisión respectiva, si fuere el caso (…).
Ahora bien, es importante destacar que en los actos administrativos la motivación se debe fundamentar en las razones de hecho y de derecho que constituyen la causa del acto administrativo (Vid. art. 18, numeral 5° de la LOPA).
Esa motivación exigida por el artículo 9 de la LOPA, consiste en hacer públicas las razones de hecho y de derecho en las que se basa el acto administrativo. Es allí donde el órgano administrativo hace una interpretación racional y razonable que sirve de basamento para la decisión, lo que a su vez, sirve como mecanismo de interdicción de la arbitrariedad y control de la discrecionalidad administrativa.
Sobre eso, la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa ha señalado:
Que la motivación cumple dos finalidades: 1. permitir a la autoridad competente el control de la legalidad de los motivos del acto y, 2. otorgar a los destinatarios del acto la oportunidad para ejercer eficazmente su derecho a la defensa. (CSJ/SPA del 08-11-1998).
Que la motivación no implica la necesaria exposición analítica, descriptiva y extensa de los datos o razones que fundamentan al acto administrativo. Basta la buena indicación del móvil o causa de la decisión, la mención a la normativa aplicada y la remisión a datos específicos del expediente (TSJ/SPA del 07-04-1999).
Que la insuficiente motivación de los actos administrativos, sólo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de la sucinta motivación, ciertamente, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario (TSJ/SPA del 22-042004 y 05-05-2005).
Que la motivación no exige la descripción de cada una de las pruebas existentes, ni de su evaluación individualizada (TSJ/SPA del 03-08-2000).
En ese sentido, se debe traer a colación las sentencias Nos. 00551 de fecha 30 de abril de 2008 y 00732 de fecha 27 de mayo de 2009, proferidas por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en las cuales se establece lo siguiente:
(…) todo acto administrativo, excepto los de simple trámite, debe contener expresión sucinta de los hechos que lo justifican y sus fundamentos legales. En este sentido, en jurisprudencia de esta Sala, se ha señalado que la motivación es un requisito esencial para la validez del acto administrativo; que basta para tener cumplido el mismo, que ésta aparezca en el expediente formado con ocasión de la emisión del acto administrativo y sus antecedentes, siempre que su destinatario haya tenido acceso y conocimiento oportuno de éstos, resultando suficiente en determinados casos, la simple referencia de la norma jurídica de cuya aplicación se trate.
En relación a la inmotivación como vicio de forma de los actos administrativos, se reitera que la misma consiste en la ausencia absoluta de motivación; mas no aquella que contenga los elementos principales del asunto debatido, y su principal fundamentación legal, lo cual garantiza al interesado el conocimiento de las razones sobre las cuales se basa la decisión. Resultando así suficiente que puedan colegirse cuáles son las normas y hechos que sirvieron de base a la decisión.
De allí que, el vicio de inmotivación aparece ante la falta absoluta de fundamentos, pues, se entiende que la motivación está vinculada con la defensa de los administrados y con la posibilidad de que la autoridad judicial pueda revisar su legalidad con posterioridad a su emisión; pues, conforme lo ha interpretado la doctrina y la jurisprudencia patria, la motivación consiste en el señalamiento de las diferentes razones (de hecho y de derecho) que la Administración tomó en cuenta para manifestar su voluntad y configurar así la decisión administrativa.
Ello así, la decisión contenida en el acto con el cual se pretendió dar respuesta al recurso de reconsideración interpuesto por la denunciada (folios 73 al 75), sin lugar a dudas adolece del vicio de inmotivación y contraviene el derecho a petición desde la óptica de obtener una respuesta motivada, pues de forma alguna toma en cuenta los argumentos esgrimidos en el escrito donde se interpuso el recurso, ni señala las razones de hecho y de derecho que fundamentan la decisión, lo cual resulta un obstáculo tanto para que los órganos competentes ejerzan el control de legalidad sobre dicho acto, como para que los interesados puedan ejercer cabalmente su derecho a la defensa. Así se declara.
Como consecuencia de todos los razonamientos que anteceden, este tribunal en sede constitucional declara nulas todas las actuaciones administrativas del expediente identificado con el alfanumérico A-29.942 que hayan sido dictadas con posterioridad al auto de apertura del procedimiento administrativo y a la medida de protección provisional de carácter inmediato dictada en fecha 20 de junio de 2016, y en resguardo de los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva se le ordena al Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio San Francisco del estado Zulia competente practicar conforme a Derecho la notificación de todos los particulares cuyos derechos subjetivos pudieren resultar afectados y emplazarlos para que aleguen sus razones y expongan sus pruebas en defensa de sus derechos e intereses, lo cual podrán hacer dentro del plazo de cinco (5) días hábiles contados a partir de que conste en actas la última notificación practicada, así mismo, para que practique debidamente la notificación de las medidas de protección de carácter provisional de carácter inmediato dictadas en fecha 20 de junio de 2016, surgiéndole así a la accionante la posibilidad de recurrir de los actos administrativos conforme a lo establecido en los artículos 305 al 307 de la LOPNNA, y obtener dentro de los lapsos legalmente preestablecidos oportunas y motivadas respuestas. Así se decide.
No obstante lo anterior, a criterio de este sentenciador en el caso específico sometido a consideración, no resulta procedente declarar la nulidad de las medidas de protección de carácter provisional de carácter inmediato dictadas en fecha 20 de junio de 2016, específicamente la medida de separación de la parte accionante del entorno de sus nietos, puesto que, como supra se afirmó, los límites de la controversia se circunscriben a restituirle a la accionante el ejercicio de los derechos constitucionales y los principios a la celeridad, la imparcialidad, la igualdad de partes, la garantía del derecho a la defensa y la garantía del derecho a ser oído u oída consagrados en el los literales b), d), e), f) y g) del artículo 284 de la LOPNNA, conculcados durante la sustanciación del procedimiento administrativo.
Empero, no le está dado a este tribunal en sede constitucional descender al análisis de la existencia de la presunta amenaza o violación de los derechos de los hermanos (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), ni prejuzgar de forma alguna sobre la pertinencia del dictamen de medidas de protección a favor de ellos, por cuanto esa materia es competencia del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio San Francisco del estado Zulia, órgano administrativo que, con resguardo de la celeridad y la imparcialidad y dentro de los lapsos legalmente preestablecidos, debe garantizar el derecho de petición a todos los involucrados, dando oportunas y motivadas respuestas, sin que ello implique necesariamente una respuesta favorable a sus peticiones.
Además, al Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes le compete también pronunciarse –en acto administrativo motivado– sobre el eventual recurso de reconsideración que la denunciada (en el procedimiento administrativo) puede ejercer una vez que haya sido debidamente notificada de las medidas de protección provisionales de carácter inmediato, o recurrir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en caso que esté disconforme con las medidas de protección o haya abstención del Consejo de Protección, por ser el medio procesal ordinario previsto en los literales b) y c) del parágrafo tercero del artículo 177 de la LOPNNA, que otorgan al órgano jurisdiccional competencia revisoria como contencioso administrativo del órgano especializado y que tiene como finalidad confirmar, revocar o modificar la medida de protección dictada por el ente administrativo e igualmente dictar la medida de protección en caso de abstención según lo establecido en el 326 ejusdem. Con fundamento en lo anterior, se niega el decreto de la medida cautelar solicitada. Así se declara.
Como corolario de la presente decisión este tribunal debe advertirles a los consejeros de protección implicados que sus actuaciones siempre deben estar ceñidas al cumplimiento del procedimiento administrativo, el resguardo de las garantías constitucionales y legales a los particulares e interesados involucrados en cada caso, y el derecho de los administrados a alegar sus razones y exponer sus pruebas, y a obtener respuestas motivadas, y así se hace saber.
IX
DECISIÓN
Por todos los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la ley, actuando en sede constitucional declara:
1. SU COMPETENCIA para conocer de la presente acción de amparo constitucional.
2. ADMITE la acción de amparo constitucional interpuesta por la ciudadana Dani Josefina Estupiñán Yánez, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. V-3.721.376, en contra del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio San Francisco del estado Zulia.
3. DE MERO DERECHO la resolución del presente amparo.
4. PROCEDENTE IN LÍMINE LITIS la presente acción de amparo constitucional.
5. ANULA las actuaciones administrativas dictadas en el expediente identificado con el alfanumérico A-29.942 con posterioridad al auto de apertura del procedimiento administrativo y a la medida de protección provisional de carácter inmediato dictada en fecha 20 de junio de 2016, y ordena al Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio San Francisco del estado Zulia competente practicar conforme a Derecho la notificación de todos los particulares cuyos derechos subjetivos pudieren resultar afectados y emplazarlos para que aleguen sus razones y expongan sus pruebas en defensa de sus derechos e intereses, lo cual podrán hacer dentro del plazo de cinco (5) días hábiles contados a partir de que conste en actas la última notificación practicada, así mismo, para que practique debidamente la notificación de las medidas de protección de carácter provisional de carácter inmediato dictadas en fecha 20 de junio de 2016.
6. ACUERDA OFICIAR al Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio San Francisco del estado Zulia remitiéndole copia certificada de la presente decisión a los fines de que cumplan de forma inmediata e incondicional la orden impartida, conforme a lo establecido en los artículos 30 y 31 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
7. NO HAY CONDENATORIA en costas de la parte accionada vista la naturaleza de la decisión.
Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada para el archivo de este tribunal.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, a los dos (2) días del mes de septiembre de 2016. Año 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El juez primero de juicio,
Gustavo Alfonso Villalobos Romero
La secretaria temporal,
Milagros del Carmen García Suárez
En la misma fecha, a las dos y cincuenta y siete minutos de la tarde (2:57 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior sentencia definitiva, registrada bajo el No. PJ0012016000162, en la carpeta de control de sentencias definitivas. La secretaria temporal,
Asunto No.: VP31-O-2016-000003.
GAVR/