TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, veintiséis (26) de septiembre de dos mil dieciséis (2.016)
206º y 157º

ASUNTO: VP01-R-2016-000168

SENTENCIA DEFINITIVA:

Demandante: JOSÉ FAKS FAKS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número. 9.786.840, domiciliado en el Municipio Autónomo de Maracaibo, estado Zulia.
Apoderados Judiciales de la parte demandante: NOE ÁVILA MEDINA, ALONSO SOTO BOHORQUEZ, MACK ROBERT BARBOZA ANDERSON, ESLINEIDYS REYES, KENDRINA TORRES, MARÍA HERNÁNDEZ y KRISTAL BARBOZA, abogados inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 108.504, 114.749, 107.695, 110.736, 10.575, 114.723 y 205.901, respectivamente.
Demandada: COMPAÑÍA ANÓNIMA CERVECERÍA REGIONAL, sociedad mercantil inscrita en el Registro de Comercio que llevó la secretaria del antiguo Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y de Comercio del estado Zulia, en fecha catorce (14) de mayo de 1.929, bajo el número 320, folios 407 al 410.
Apoderados Judiciales de la parte demandada: JUAN JOSÉ ÁVILA, MARÍA CAROLINA YRALA, FRANCISCO ANDRÉS RODRIGUÉZ, LUZ MARÍA CHARME, ELY DAYANA MENDOZA, ANTONIO RAMÓN VICENTELLI, ERIKA DEL VALLE QUINTANA, ANDREA MORENO VIVAS, CÉSAR AUGUSTO DÁVILA, DONAHELSIS PASSARELLI, MARDUNELYN CHANG HONG, JESÚS PORRAS AMUNDARAY, JESÚS CORREA, YENY VELÁSQUEZ, CRIS ANA GARCÍA, JAVIER PORRAS AMUNDARAY, MEDARDO PÁEZ, JOANDERS JOSÉ HERNÁNDEZ, JAVIER ALBERTO GONZÁLEZ, ANDRÉS FEREIRA PINEDA, ALEJANDRO FEREIRA, KAREM JIMENEZ, VÍCTOR ACOSTA, LUÍS ORTEGA, LUÍS PULIDO, CAROLINA DAZA, GERALIDINE DE LIMA, LISSETTE PÉREZ, VICTORIA OLIVEROS, LUÍS ALDANA, MARÍA KATTAR HUECK, LEONEL JIMÉNEZ, KATHERINE YANGALÍ, SILVIA MUNDARIN, IREVIS VÁSQUEZ, ELISA VÁSQUEZ y JULIO MILANO, abogados inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 98.479, 106.976, 111.513, 100.388, 121.997, 6.370, 113.719, 131.915, 25.639, 92.314, 92.412, 84.800, 800, 147.832, 84.799, 97.885, 79.672, 56.872, 117.294, 117.288, 79.847, 168.715, 178.909, 120.257, 98.377, 145.717, 144. 422, 159.727, 144.383, 141.899, 144.339, 101.973, 133.119, 106.573, 9.895, 29.596 y 116.180 respectivamente.

MOTIVO: DESCANSO COMPENSATORIO Y HORAS EXTRAS.

Cursa ante este Superior Tribunal, Recurso de Apelación interpuesto tanto por la parte demandante como por la parte demandada en contra de la sentencia dictada en fecha treinta (30) de junio del año 2016 por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del estado Zulia.

OBJETO DE APELACIÓN

El día nueve (09) de agosto del año 2016, fecha fijada por este Tribunal para la celebración de la audiencia de apelación, en la cual fue ejercido recurso de apelación por ambas partes recurrentes, pasa a señalarse el fundamento denunciado antes este segunda etapa de cognición, bajo los siguientes términos:

Fundamentos de la parte demandante recurrente:

Que la demanda se basa en unos compensatorios adeudados por la patronal al trabajador. Que la demandada es una empresa de producción continua pero solamente en el área de máquinas y según la Convención Colectiva laboran en turnos rotativos de lunes a viernes. Que es una constante que en la empresa se labore los sábados y domingos pese a las prohibiciones que establece la ley debido a que dichos días se dedican al mantenimiento de las máquinas, siendo cancelados los respectivos recargos. Que en los recibos de pago se puede evidenciar que al trabajador le eran cancelados las horas extras laboradas pero también se puede observar que nunca fueron disfrutados los descansos compensatorios. Que la Juez de Juicio dice que de los recibos se evidencia que se trabajo tantos sábados y domingos los cuales fueron cuantificados y totalizados para luego establecer que dichos conceptos han sido cancelados y según su decir se trata de una obligación indivisible es por lo tanto que no existe deuda alguna. En el presente asunto se esta reclamando el disfrute de esos días de descanso compensatorio. En el folio 135 del expediente se dice que la demandada no demostró que el horario fuese rotativo ni que el sábado o domingo formaran parte de su jornada normal de trabajo. En relación a los domingos reclama una diferencia en el pago. En el folio 137 se establece que no hay alegatos ni pruebas de que se haya concedido el descanso lo cual es una incongruencia porque de eso se entiende que dicho concepto se adeuda a la parte demandante. Que el trabajador jamás disfruto el descanso. De los recibos de pago lo único que se pudo demostrar es que al trabajador le fueran cancelados los días. En cuanto al tema de las horas extras hacen referencia a la media hora o a la hora que se suma para completar la jornada de ocho horas, en la sentencia quedó demostrado que las jornadas de trabajo eran de seis de la mañana hasta las dos de la tarde, de dos de la tarde hasta las diez de la noche y desde las diez de la noche hasta las seis de la mañana. Que la jornada de trabajo no se podía dividir de la manera en la que era efectuada la empresa, es decir, en 8 horas porque la jornada nocturna era de 7 horas. En la cláusula 5 de la Convención Colectiva 2.010-2.013 y en las anteriores se establece la jornada de la empresa. Que a los efectos de la demandada la jornada diurna es de 06:00 AM hasta las 06:00 PM y la jornada nocturna es de 06:00 PM hasta las 06:00 AM. Que en la cláusula 5.3 de la citada Convención Colectiva se establece que en los casos que un trabajador preste sus servicios por 04 horas en jornada nocturna se tendrá la misma como tal. Que el A Quo ordenó que el referido cálculo sea efectuado por un perito designado a los efectos pero dentro de los parámetros establecidos señala que se tendrá que calcular una hora en la jornada nocturna y media en la diurna lo cual es un error conforme a lo previsto en la Convención Colectiva. Que todas estas diferencias generan una incidencia sobre la prestación de antigüedad y sobre las utilidades. Por último, solicita que sea declarado Con Lugar el presente Recurso de Apelación.

Fundamentos de la parte demandada recurrente:

En el presente asunto nos encontramos hablando de un trabajador que prestaba sus servicios en el cargo de “Montacarguista” para la Cervecería Regional pero no para Cervecería Regional Planta que era la de producción continua, y que no era en el área de envasados sino en un centro de distribución de la empresa cuyo horario de trabajo era de 08:00 AM a 05:00 PM. Que en la sentencia del A Quo quedó demostrado tuviera una rotación de tres turnos y de los recibos de pago que rielan en el expediente se determina que el trabajador prestaba sus servicios en el Centro de Distribución Norte, en consecuencia, no tiene una rotación de turnos ni tiene que laborar después de las 05:00 PM salvo ciertas excepciones. Que el trabajador tenía los sábados y domingos libres para su descanso. El A Quo establece en su sentencia se debe hacer una consulta sobre aquellos turnos trabajados en la noche y sobre aquellos turnos trabajados en horario mixto. Solicita que se modifique este punto por no existir suficientes elementos de convicción que permitan determinar que el ciudadano José Faks trabajó durante dichos turnos. Afirma que la parte actora pretende inducir a esta Alzada a un error al afirmar que en los casos de trabajar 04 horas o más se tendrá la jornada como nocturna. Que en el libelo de la demanda no se pide la diferencia de prestaciones sociales por lo que están modificando las condiciones en las que pretende reclamar un derecho del trabajo al alegar ante esta instancia nuevos hechos. En el caso de los domingos, en cuanto a la diferencia salarial del domingo el A Quo determinó que había una diferencia salarial por supuestamente haber trabajado los domingos, la empresa ha sido muy respetuosa de las condiciones pautadas dentro de las Convenciones Colectiva que por más de 30 años ha negociado en condiciones más favorables que la Ley del Trabajo vigente, en consecuencia, el tema del domingo fue pagado por la Cervecería Regional. En tal sentido, solicita que sea anulado todo lo relativo a estas diferencias y a las incidencias que hayan ocasionado. Solicita que se ratifique el fallo en cuanto al descanso compensatorio por cuanto el Juez determinó que se le habían pagado los descansos compensatorios. Que apela de las diferencias salariales, de las horas nocturnas y de lo condenado en utilidades. Por último solicita que sea declarada Sin Lugar la demanda.

FUNDAMENTOS DEL ESCRITO LIBELAR

Que en fecha 22 de abril de 1.996 inició la prestación del servicio, directa, ininterrumpida y subordinada para la demandada desempeñándose en el cargo de chofer de montacarga, el mencionado cargo se encuentra perfectamente estipulado en el tabulador de salarios anexo a la Convención Colectiva de Trabajo 2.010-2.013 de la Cervecería Regional y que se encontraba vigente al término de la relación laboral. Dentro de sus funciones en la empresa se encontraba el proceso de transporte, distribución y entrega de mercancía comercializada por la empresa, así como el mantenimiento de vehículos y el almacenaje de mercancía a través del montacarga. El horario de sus labores era de carácter rotativo y dividido en tres turnos, es decir, cada semana cambiaba su horario, una semana laboraba en la mañana entre las 06:00 am hasta las 02:00 pm, la siguiente semana laboraba de tarde de 02:00 pm a 10:00 pm y la tercera semana laboraba de noche entre las 10:00 pm hasta las 06:00 am, comenzando nuevamente el ciclo a la cuarta semana de conformidad con lo estipulado en la cláusula 5.4 de la Convención Colectiva 2.010-2.013. Afirma haber realizado guardias de lunes a domingos y que laboraba siempre durante los días libres que de conformidad con la cláusula 5.4 de la Convención Colectiva 2.010-2.013 eran los sábados y domingos. Que en la fecha del 19 de octubre del 2.012 la relación de trabajo culminó debido a motivos personales que lo forzaron a retirarse de la empresa, y posteriormente la demandada procedió a cancelarle las prestaciones sociales reconociéndole un salario integral de Bs. 278,98 y de Bs. 144,00 de salario normal diario para el final de la relación de trabajo como puede evidenciarse en la planilla de liquidación final. En enero del 2.014 se enteró de que a algunos compañeros les había sido cancelado lo adeudado por unos días de descanso compensatorio no otorgados desde 1.989 hasta 2.013 y que dicho pago había sido posible gracias a la mediación del sindicato por lo que no tuvieron que acudir a la vía jurisdiccional. En la sede de la empresa la licenciada María Artuza le manifestó que a los jubilados no se les debía nada y que hiciera lo que considerara necesario si consideraba que estaba afectaba su derecho. Entre otros incumplimientos se encuentran el no haber cancelado las cláusulas 24.2 y 24.4 que tienen que ver con el pago de un salario cuando haya coincidencia de un día de descanso con un feriado y el pago adicional cuando además de coincidir han sido laborados por el trabajador. Las citadas cláusulas han formado parte de diferentes convenciones colectivas pero con diferentes numeraciones desde el año 1.992. Señala que los días domingos han sido considerados como feriados desde 1.997, y además han sido reconocidos como tales en todas y cada una de las convenciones. Que al coincidir los domingos como feriado y descanso la empresa esta en la obligación de pagar dos salarios y medios adicionales calculados a promedio cuando el trabajador labore el domingo por ser este tanto feriado como de descanso, que dichos pagos nunca han sido cancelados. Que a lo largo de la relación de trabajo la empresa venía cancelando las horas extras de forma incorrecta lo que generó una diferencia salarial adeudada por cuanto la misma al momento de realizar los cálculos lo hacía en base a una división de 8 horas cuando en realidad debía dividirlo entre 7 ya que se trataba de una jornada nocturna. Según la cláusula 5 de la Convención Colectiva 2010-2013 la demandada mantendrá para todos sus trabajadores la jornada de trabajo semanal diurna de 40 horas y la jornada de trabajo semanal nocturna de 35 horas. Que la empresa según sus necesidades de producción y de ventas fijará el horario de trabajo en el entendido que la jornada laboral de que la jornada semanal diurna nocturna se laborara en 5 días hábiles, evidenciándose que la empresa posee dos jornadas de trabajo. Que en el caso de trabajar dos semanas en el turno diurno, una en turno vespertino y una en nocturno, eso hubiera generado 7,5 horas extras ese mes, lo que refleja una diferencia de 7,5 x 6,04 Bs. = Bs. 45,3 menos en su ingreso salarial de ese mes. Por tal motivo, a través de los 16 años de servicio acumulado arroja una suma significativa y que reclama a través de la presente demanda por tratarse de un derecho adquirido. Afirma que el salario que devengaba al final de la relación de trabajo fue el de Bs. 144,00 y que la duración del contrato fue de 16 años, 05 meses y 27 días comprendidos desde el 22 de abril de 1.996 hasta el 19 de octubre de 2.012. Que la empresa nunca le otorgó los días de descanso remunerados por trabajar los días de descanso tanto contractuales como legales, es decir, sábados y domingos por tanto adeuda la cantidad de 1.704 días calculados a salario básico diario de Bs. 144,00, y cuyo monto reclamado por este concepto es de Bs. 245.376,00. En el caso de los feriados con descanso trabajados de conformidad con las cláusulas 24.2 y 24.4 del contrato colectivo 2.010-2.013 la empresa le adeuda la cantidad de 852 días calculados a tres y medio salarios mensuales, en resumen le adeudan por este concepto la cantidad de Bs. 429.408,00. En relación a las diferencias de utilidades por los feriados que coinciden con descansos trabajados según las cláusulas 24.2 y 24.4 le adeudan la cantidad de Bs. 143.121,68. En cuanto a las diferencias de las horas extras le es adeudada la cantidad de Bs. 12.986,00. En total reclama que la empresa convenga en cancelarle la suma de Bs. 3.422.233,28, que se calcule y ordene el correspondiente pago de la indexación de los montos referidos.

FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Niegan y rechazan que el demandante de autos, se haya hecho acreedor al pago de Bs. 245.376,00 por concepto de 1.704 días de descanso tanto contractuales como legales, por cuanto de los recibos de pago del salario durante toda la relación laboral emitidos por el Sistema Nómina de la empresa y promovidos en la oportunidad legal correspondiente, se desprende que el demandante no laboró en sus días de descanso durante toda la relación laboral, por ende la empresa no le adeuda ningún concepto, ya que en las pocas y esporádicas oportunidades que pudo haber laborado en día de descanso, la empresa además de cancelarle con el recargo correspondiente, el canceló su respectivo día de descanso compensatorio. Que se evidencia la temeridad del actor al afirmar que el mismo laboró todos los días de descanso durante la vigencia de la relación de trabajo (16 años, 05 meses y 27 días) sin descanso semanal alguno, lo cual por máximas de experiencias es humanamente imposible, poniendo en evidencia la improcedencia de dicha pretensión. Que en todo caso el demandante tiene la carga de la prueba de demostrar que efectivamente trabajó cada uno de esos 1.704 días de descansos tanto legales como contractuales, es decir, sábados y domingos. Que en el supuesto negado de que exista algún Convenio o acuerdo en el cual se le haya reconocido a otros trabajadores la existencia de una deuda por concepto de días feriados que coinciden con descanso trabajados, no aplica de forma alguna al presente caso, por cuanto no solo la empresa no ha reconocido en ningún momento alguno que le adeuda al actor dicho concepto, sino que además la Jurisprudencia ha señalado lo contrario. Que la demandada, mediante acta de fecha 08 de noviembre de 2013 suscrita con el Sindicato STICACEZ, convino en otorgarle a sus trabajadores los días de descanso compensatorios producto del trabajo en días de descanso, pero en la misma acta se establece que se levantará la información para conocer la cantidad de días de descanso laborados por cada trabajador, es decir, que el otorgamiento de tales días compensatorios se encuentran supeditados a la determinación de los días que los trabajadores pudieron laborar en días domingos, y por vía de consecuencia en el caso de no haber laborado ningún domingo o día de descanso, por supuesto no les corresponde el descanso compensatorio. Niegan y rechazan que el demandante se haya hecho acreedor al pago de Bs. 429.408,00 por concepto de 852 días domingos que según el demandante de autos, son feriados y de descanso a la vez. Que el artículo 16 del Reglamento (ex artículo 91) establece que cuando en una misma fecha coincidan un día feriado con un día de descanso semanal obligatorio, el patrono solo estará obligado a pagar la remuneración correspondiente a 1 día de trabajo, salvo que se hubiere convenido un régimen más favorable. Que por ello, insisten en que es ilógico interpretar que el día domingo tenga una doble condición de día de descanso y feriado a la vez, como si se tratara de dos días distintos y mucho menos bajo el supuesto que al laborar en día domingo tenga que hacerse un doble recargo por ser día de descanso y por ser día feriado, ya que eso sería violentar lo dispuesto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo 1997, vigente durante la relación laboral del demandante. Que lo dispuesto en las cláusulas contractuales 24.2 y 24.4, lo que establecen es un recargo, cuando coincida el día de descanso con un día feriado distinto al domingo, como es el caso del 1 de enero, lunes y martes de carnaval, jueves y viernes santo, y el 24, 25 y 31 de diciembre, así como los señalado por la Ley de Fiestas Nacionales. Que si bien es cierto, existe un Contrato Colectivo que establece el pago de dicho día de descanso/feriado en mejores condiciones que las señaladas en la Ley, no es menos cierto que la intención de las partes en dicho contrato, fue establecer el día domingo como día de descanso más no feriado. Que por consiguiente, la empresa no adeuda al demandante el pago de los días domingos trabajados, haciéndose así improcedente dicho concepto, y en consecuencia las incidencias que ese pago pudiese tener en las utilidades, vacaciones, bono vacacional y prestaciones sociales del mismo. Que cabe destacar la temeridad del demandante al afirmar que el mismo laboró todos los días de descanso durante la vigencia de la relación de trabajo, sin descanso semanal alguno, lo cual por máximas de experiencias es humanamente imposible, poniendo en evidencia la improcedencia de dicha pretensión. Que el actor reclama una supuesta diferencia en el pago de las utilidades por cuanto debió haberse tomado en cuenta lo supuestos días feriados que coinciden con días de descanso trabajados como parte del ingreso generado anualmente, a los efectos de calcular el 33,33% correspondiente por utilidades de acuerdo a las convenciones colectivas. Que al no adeudarle la empresa al demandante cantidad alguna por concepto de días feriados que coinciden con descansos trabajados, no se ha generado diferencia alguna en el pago de las utilidades, ni en algún otro beneficio derivado de la relación de trabajo, por lo que no adeuda el pago reclamado por supuesta diferencia de utilidades. Que es falso que la empresa le adeude al demandante 717,5 horas extraordinarias laboradas en las 287 semanas que laboró en el horario de tarde, y 1.435 horas extraordinarias laboradas las 287 semanas que trabajo en el horario nocturno; por cuanto de los recibos de salario emitidos por el sistema nómina de la empresa, se desprende que el demandante no laboró las horas extraordinarias reclamadas, y en el supuesto que el demandante hubiera prestado servicios por encima de su jornada normal, la empresa le pagó dicha actividad extraordinaria con el recargo propio de la hora extraordinaria, de conformidad con lo previsto en las normas aplicables, por lo que no se adeuda ningún concepto. Que en el reclamo de horas extraordinarias, cabe destacar que es el demandante quien tiene la carga de demostrar uno a uno las condiciones de forma, lugar y tiempo en que supuestamente se causaron dichas horas extras fuera de su jornada laboral ordinaria, por ser las mismas un beneficio extraordinario. Que en el supuesto negado de que exista algún convenio o acuerdo en el cual se le haya reconocido a otros trabajadores la existencia de una deuda por concepto de cálculo de horas extraordinarias nocturnas, no aplica de forma alguna al presente caso, por cuanto no solo la empresa no ha reconocido en ningún momento deuda con el demandante, sino que además la jurisprudencia ha señalado que para que exista un acuerdo de voluntades entre las partes, debe verificarse la intención inequívoca de la empresa de así reconocerlo. Admite que el ciudadano actor ingresó a prestar servicios el día 27 de abril de 1996, desempeñando como último cargo el de CHOFER DE MONTACARGA, hasta el día 19 de octubre de 2012, fecha en la cual renunció a sus labores habituales de trabajo. Asimismo, admite que la empresa le canceló lo correspondiente por sus prestaciones sociales y demás beneficios laborales derivados de la culminación de la relación de trabajo. Por su parte, niega rechaza y contradice todos y cada uno de los conceptos y cantidades discriminadas en el escrito libelar, alegando que nada se le adeuda al actor. Por último, y con fundamento en los hechos y el derecho plasmados en el presente escrito de contestación de demanda, solicita se declara SIN LUGAR la presente acción.

HECHOS CONTROVERTIDOS
Estudiados como han sido tanto el libelo de la demanda, como el escrito de contestación, así como los alegatos formulados por las partes en la audiencia oral pública y contradictoria de apelación, se establece en esta segunda instancia de cognición lo siguiente:
1- Analizar la procedencia de los conceptos reclamados, es decir, la procedencia de lo denunciado sobre los descansos compensatorios, descansos que coincidan con días feriados, horas extra ley y las incidencias de utilidades.

DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA
Dentro del proceso, existe procedímentalmente la carga de la prueba, en este sentido, establece el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que:
“Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.” (Negrilla y subrayado nuestro)
Por otra parte; la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, ha reiterado en sentencia de fecha 15 de marzo de 2000, en lo que respecta a la Inversión de la carga de la prueba, lo siguiente:
“Habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.”

En observancia a la distribución de la carga probatoria, en el presente asunto corresponde a la parte demandada demostrar la cancelación de los salarios caídos y demás conceptos reclamados o de lo contrario, la improcedencia de la presente pretensión. Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE
Invocó el mérito favorable que arrojan las actas, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar.

Promovió las siguientes documentales
• Marcada con el número “1” consignó original de la planilla de liquidación emitida por la sociedad mercantil C.A. CERVECERÍA REGIONAL y suscrita por el ciudadano José Faks Faks, la documental riela en el folio ochenta y cuatro (84) de la pieza principal del expediente. En este sentido, esta Alzada observa que la referida documental fue igualmente promovida por la parte demandada por lo que en consecuencia de ello le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-
• Marcada con el número “2” consignó original del recibo de pago emitido por la sociedad mercantil C.A. CERVECERÍA REGIONAL en beneficio del ciudadano José Faks Faks, la documental riela en el folio ochenta y cinco (85) de la pieza principal del expediente. Al efecto, esta Alzada observa que la documental no fue objeto de ataque alguno por lo que se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-
• Marcada con los números “3, 4 y 5” consignó copia simple del acuerdo celebrado entre la sociedad mercantil C.A. CERVECERÍA REGIONAL y el SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA CERVECERA, AFINES Y CONEXOS DEL ESTADO ZULIA (STICACEZ), la documental riela en el folio ochenta y seis (86) de la pieza principal del expediente. En este sentido, esta Alzada observa que la documental fue igualmente promovida por la parte demandada por lo que le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-
-Prueba de Exhibición

• De conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo solicitó la exhibición de los recibos de pago emitidos por la sociedad mercantil C.A. CERVECERÍA REGIONAL a favor del ciudadano José Faks Faks. Ahora bien, esta Alzada observa que la parte demandada consignó los recibos de pago emitidos a favor del acto por lo que le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-
• Solicitó la exhibición del acuerdo firmado entre la sociedad mercantil C.A. CERVECERÍA REGIONAL y el SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA CERVECERA, AFINES Y CONEXOS DEL ESTADO ZULIA (STICACEZ) en fecha 08 de noviembre del año 2.013. En tal sentido, esta Alzada pudo verificar que dicho acuerdo fue consignado por la parte demandada por lo que le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

-Prueba de Inspección Judicial

• Solicitó de conformidad con lo establecido en el artículo 111 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que se acodara la Inspección Judicial con el propósito de dejar constancia y corroborar el estudio del sistema de nóminas y administración de personal que lleva la demandada para así verificar que el ciudadano José Faks Faks prestó sus servicios para la demandada entre el 22 de abril del año 1.996 hasta el 19 de octubre del año 2.012, determinar los días de descanso laborados durante la relación laboral, determinar los días feriados que coincidan con descanso, emitir un listado de las semanas laboradas por el actor en el turno de la tarde, en el turno de la noche y determinar el método de pago de las horas extras. En tal sentido, esta Alzada pudo constatar que en fecha quince (15) de junio del año 2.016, se dejó constancia de la incomparecencia de la parte promovente, en consecuencia; es desechada del acervo probatorio por no existir material alguno sobre el cual se pueda pronunciar. Así se establece.-

-Prueba Testimonial

• De conformidad con lo establecido en los artículo 98 y 99 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, promovió la declaración jurada de los ciudadanos JAVIER MONTILLA, HERNANDO ZAMBRANO, RAFAEL BARBOZA, JANIO BARROSO, LEONEL ARAUJO, EDUARDO GONZALEZ, JOEL ALMARZA, JOSE FEREIRA, JUAN CASTILLO, HEIDERBER RAMIREZ, RENNY HERNANDEZ, JORGE CABRERA, ALIRIO ZAMBRANO, JESUS BARBOZA, JOSE PORTILLO, MIGUEL URDANETA, ROBERTO GARCIA, JULIO FRANCHI, WILMER MANZANILLA, ABDENAGO SANCHEZ, CARLOS ATENCIO, JOHANNY LOPE, HENRY GONZÁLEZ, JOSÉ FUENMAYOR, LUÍS OSORIO, JHAN PARRA, ARNOLDO ARAPE, RAIMUNDO FERNÁNDEZ y EDUARDO PIRELA. En tal sentido, esta Alzada observa que durante la celebración de la Audiencia de Juicio, se dejó constancia de la incomparecencia de los referidos ciudadanos; en consecuencia, es desechada del acervo probatorio por no existir material alguno sobre el cual se pueda pronunciar. Así se establece.-
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Promovió las siguientes documentales
• Marcadas con la letra “A, B, C, D, E, F, G, H, I, J, K, L, M y N” consignó copias simples de los recibos de pago emitidos por la sociedad mercantil C.A. CERVECERÍA REGIONAL en beneficio del ciudadano JOSÉ FAKS FAKS desde el año 1.996 hasta el año 2.012, las mencionadas documentales rielan desde el folio seis (06) hasta el folio trescientos cuarenta y ocho (348) de la pieza de pruebas de la parte demandante y desde el folio tres (03) hasta el folio trescientos setenta y uno (371) de la pieza de pruebas “B”. En este sentido, esta Alzada pudo observar que dicho medio de prueba no fue objeto de ataque alguno por la parte contra quien fueron opuestas por lo que se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-
• Marcada con la letra “Ñ” consignó copia simple del acuerdo celebrado entre la sociedad mercantil C.A. CERVECERÍA REGIONAL y el Sindicato de Trabajadores de la Industria Cervecera (STICACEZ), la documental riela desde el folio trescientos setenta y tres (373) hasta el folio trescientos setenta y cinco (375) de la pieza de pruebas “B”. Al respecto, esta Alzada pudo verificar que dicho acuerdo fue consignado por la parte demandante por lo que le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

• Marcadas con la letra “O” consignó en original la planilla de liquidación de prestaciones sociales y demás beneficios emitida por la sociedad mercantil C.A. CERVECERÍA REGIONAL a favor del ciudadano JOSÉ FARKS FARKS, las documentales rielan desde el folio trescientos setenta y siete (377) hasta el folio trescientos ochenta y uno (381) de la pieza de prueba “B”. Al efecto, esta Alzada observa que la referida documental fue igualmente promovida por la parte demandante por lo que en consecuencia de ello le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-
• Marcada con la letra “P” consignó copias y originales de los recibos de pago de vacaciones emitidos por la sociedad mercantil C.A. CERVECERÍA REGIONAL en beneficio del ciudadano JOSÉ FAKS FAKS, las documentales rielan desde el folio trescientos ochenta y tres (383) hasta el folio cuatrocientos treinta y dos (432) de la pieza de pruebas “B”. En tal sentido, esta Alzada evidencia que las mismas no fueron objeto de ataque alguno por la parte contra quien fueron opuestas por lo que le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-
• Marcadas con la letra “Q” consignó copias simples de los recibos de pago de utilidades emitidos por la sociedad mercantil C.A. CERVECERÍA REGIONAL en beneficio del ciudadano JOSÉ FAKS FAKS, las mencionadas documentales rielan desde el folio cuatrocientos treinta y cuatro (434) hasta el folio cuatrocientos cuarenta y cinco (445). Al respecto, de las referidas documentales se evidencia que no fueron objeto de ataque alguno por la parte contra quien fueron opuestas por lo que esta Alzada le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

-Prueba de Inspección Judicial

• De conformidad con lo establecido en el artículo 111 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo promovió la prueba de Inspección Judicial sobre el sistema informativo de nómina de la sociedad mercantil C.A. CERVECERÍA REGIONAL a los fines de que se determinara el monto de los salarios básicos e integral, las horas extras, el monto de vacaciones, el bono vacacional, las utilidades, la cantidad de días de descanso y feriados efectivamente trabajados, la cantidad y el monto de días compensatorios, el monto de los anticipos por prestación de antigüedad y el monto por prestaciones sociales y demás beneficios derivados de la culminación de la relación de trabajo devengados por el actor durante la relación de trabajo. Al efecto, esta Alzada pudo verificar que dicho medio de prueba fue desechado en el auto de admisión de pruebas de fecha 23 de mayo del año 2.016; en consecuencia, es desechada del acervo probatorio por no existir material alguno sobre el cual se pueda pronunciar. Así se establece.-

-Prueba de Informe:
• Solicitó de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que se oficiara a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario a los fines de que informe sobre si existe o existió en la entidad financiera BANESCO, C.A. una cuenta bancaria signada con el número 0134-0257-41-2572007106 cuyo titular es el ciudadano JOSÉ FAKS FAKS, de igual modo solicitó que se indicara los montos depositados por la sociedad mercantil C.A. CERVECERÍA REGIONAL en dicha cuenta durante el período entre el 22 de abril del año 1.996 hasta el 19 de octubre del año 2.012. Por último, solicitó a la citada entidad financiera que remitiera copias certificadas de los documentos donde constan los hechos anteriormente señalados. Al efecto, esta Alzada observa que en fecha 24 de mayo del año 2.016 fue librado el oficio dirigido a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), sin embargo, una vez llegado el día para la celebración de la audiencia de juicio no constaban en actas las resultas de lo peticionado, en consecuencia, es desechada del acervo probatorio por no existir material alguno sobre el cual se pueda pronunciar. Así se establece.-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizados como han sido las probanzas del proceso y escuchado como fue el objeto de las Apelaciones de ambas partes, primeramente, corresponde a esta Alzada dilucidar el punto controvertido relativo a la procedencia o no del disfrute de los DESCANSOS COMPENSATORIOS reclamados en el libelo de la demanda, los cuales fueron declarados improcedentes por el Tribunal a quo, por parecerle una obligación indivisible.
Ahora bien, con relación a la figura del descanso compensatorio, tenemos que se trata del derecho que tiene todo trabajador que labore el día domingo o el día que corresponda su descanso semanal, tendrá derecho a un día completo de salario y de descanso compensatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) actualmente artículo 188 de la LOTTT (2012).
De esta manera, teniendo en cuenta que el descanso compensatorio no tiene un contenido patrimonial, visto que lo que se pretende es que el trabajador descanse al ausentarse en el desempeño de su faena de trabajo y repose luego de una larga semana de trabajo, este respectivo descanso es remunerado cuando efectivamente se disfruta durante el transcurso de la relación laboral y conforme a lo previsto en el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en la actualidad el artículo 119 de la LOTTT, dicho salario se encuentra comprendido en la remuneración cuando se haya convenido un salario mensual.
En las relaciones laborales en que los trabajadores devengan un salario “semanal”, como en el presente caso, tal circunstancia es distinta a lo establecido en el artículo 119 eiusdem y la remuneración de dicho día no se encuentra comprendido en dicho salario por cuanto la patronal debe detallar en los recibos de pago semanal el día de descanso compensatorio, por cuanto es un día de descanso remunerado, y tal concepto fue cancelado por la demandada, pero el trabajador no los disfrutó, siendo deber de la demandada concederle obligatoriamente el descanso compensatorio, y una vez terminada la relación de trabajo, a pesar de que el actor no puede disfrutar esos días de descanso compensatorios por razones obvias, tal caso, no es razón suficiente para eximir a la demandada en el pago de dicho beneficio, por cuanto no se evidencia de las pruebas que la patronal haya cumplido con la obligación de otorgarle dicho descanso al trabajador durante el transcurso de toda la relación laboral.

Es de notar que el artículo 89 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (2006), preveía que:
“Artículo 89.- Cuando un trabajador o una trabajadora preste servicios en el día que le corresponda su descanso semanal, tendrá derecho a disfrutar, en el transcurso de la semana siguiente, de un día de descanso compensatorio remunerado, sin que pueda sustituirse por un beneficio de otra naturaleza. (…)” (Subrayado de esta Superioridad)

De manera que, adicionalmente al recargo por laborar un día de descanso y feriado, se le debe otorgar un día adicional por descanso compensatorio, siendo en consecuencia, PROCEDENTE la reclamación relativa al disfrute de los descansos compensatorios por la parte demandante recurrente. Así se decide.-

Ahora bien, esta Alzada pasa a calcular los días de disfrute de descanso compensatorios adeudados por la patronal, los cuales se tiene que de los recibos de pago se verifica que laboró: del año 1996 al año 1998 no constan en las actas recibos de pago de salario; en el año 1999: 6 sábados y 5 domingos (folios 308, 337, 366, 367, 368, 369, 370 y 371 de la pieza de pruebas B); año 2000: 25 sábados y 5 domingos (folios 272, 273, 274, 275, 277, 278, 279, 280, 281, 282, 283, 285, 286, 287, 291, 294, 295, 296, 297, 298, 299, 302, 303, 304 y 305 de la pieza de pruebas B); año 2001: 35 sábados y 4 domingos (folios 197, 198, 199, 200, 201, 202, 204, 206, 208, 209, 210, 211, 212, 216, 217, 218, 219, 220, 221, 222, 223, 224, 225, 226, 227, 229, 230, 231, 233, 234, 235, 238, 239, 240, 241 y 242 de la pieza de pruebas B); año 2002: 34 sábados y 7 domingos (folios 148, 151, 152, 153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 161, 164, 168, 169, 171, 172, 173, 174, 175, 176, 177, 178, 179, 180, 181, 182, 183, 184, 185, 186, 187, 188, 189, 191 y 192 de la pieza de pruebas B); año 2003: 35 sábados y 6 domingos (folios 106, 107, 108, 109, 110, 111, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 119, 120, 121, 127, 128, 129, 130, 131, 132, 133, 134, 135, 136, 137, 138, 140, 141, 142, 143, 144, 145 y 146 de la pieza de pruebas B); año 2004: 42 sábados y 5 domingos (folios 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 72, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 98 y 99 de la pieza de pruebas B) año 2005: 41 sábados y 7 domingos (folios 4, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 18, 20, 21, 22, 23, 24, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 44, 45, 46, 48, 49, 50, 51 y 52 de la pieza de pruebas B); año 2006: 45 sábados y 13 domingos (folios 298, 299, 300, 301, 302, 303, 304, 305, 306, 307, 308, 309, 310, 311, 312, 314, 315, 316, 319, 320, 321, 322, 324, 325, 326, 327, 328, 329, 330, 331, 332, 333, 334, 335, 336, 337, 339, 340, 341, 342, 344, 345, 346, 347 y 348 de la pieza de pruebas A); año 2007: 31 sábados y 4 domingos (folios 250, 251, 252, 253, 266, 267, 268, 269, 270, 271, 272, 273, 274, 275, 277, 278, 279, 280, 281, 282, 283, 284, 285, 286, 287, 289, 290, 291, 292, 294 y 295 de la pieza de pruebas A); año 2008: 40 sábados y 8 domingos (folios 197, 199, 200, 201, 202, 203, 204, 205, 206, 207, 208, 210, 211, 212, 215, 219, 220, 221, 224, 225, 226, 227, 229, 230, 232, 233, 234, 235, 236, 237, 238, 239, 241, 242, 243, 244, 245, 246, 247 y 248 de la pieza de pruebas A); año 2009: 39 sábados y 8 domingos (folios 146, 148, 149, 150, 151, 153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 161, 162, 163, 165, 167, 168, 169, 170, 171, 172, 173, 175, 176, 177, 178, 179, 180, 181, 182, 183, 186, 187, 189, 190, 192, 193, 194 y 195 de la pieza de pruebas A); año 2010: 22 sábados y 3 domingos (folios 99, 100, 101, 102, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 109, 110, 112, 113, 116, 127, 135, 136, 137, 138, 140 y 142 de la pieza de pruebas A); año 2011: 7 sábados y 1 domingo (folios 63, 65, 67, 68, 76, 81 y 87 de la pieza de pruebas A) y año 2012: 12 sábados (folios 8, 10, 22, 26, 28, 35, 36, 37, 40, 42, 43 y 45 de la pieza de pruebas A).
En este orden de ideas, como lo estableció el Tribunal a quo, “que entre el año 1999 y 2012, proceden 490 días de descanso compensatorio para el demandante, a saber 414 sábados y 76 domingos”, en consecuencia, le corresponde el disfrute de este concepto, siendo un total de 490 días de descanso compensatorios que deben ser remunerados debido a dicha omisión de la patronal en el otorgamiento de los mismos. Así se decide.-
De manera que al demandante le proceden 490 días de descanso compensatorio. En consecuencia, de acuerdo con la convención colectiva (Cláusula 24.7), se realiza dividiendo de los últimos recibos lo pagado por la jornada ordinaria de trabajo (últimos salarios semanales), entre la cantidad efectiva de horas laboradas en cada semana, arrojando una fracción de 18 que multiplicada por 8 y por 2, da un total de 288 por 490 días de descanso compensatorio= arroja una suma total de CIENTO CUARENTA Y UN MIL CIENTO VEINTE BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 141.120,00). Así se decide.-
Asimismo, en cuanto al punto de apelación relativo a la DIFERENCIA DE DÍAS DE DESCANSO TRABAJADOS QUE COINCIDEN CON FERIADOS, resulta necesario determinar la procedencia legal de tal concepto previsto en las Cláusulas 24.2 y 24.4, del Convenio Colectivo de Trabajo celebrado entre el Sindicato de Trabajadores de la Industria Cervecera Afines y Conexos del Estado Zulia (S.T.I.C.A.C.E.Z.), en cuanto al pago del día domingo como día feriado.
Respecto al pago de los días de descanso que coincide con el día feriado, de conformidad con las cláusulas 24.2 y 24.4 del Convenio Colectivo de Trabajo celebrado entre el Sindicato de Trabajadores de la Industria Cervecera Afines y Conexos del Estado Zulia (S.T.I.C.A.C.E.Z.) y Cervecería Regional, C.A. del periodo 2010-2013; las mismas establecen a tenor lo siguiente:

“Cláusula 24.2. Si el día de descanso semanal coincide con un día feriado, legal o contractual, la empresa pagará doble, ósea, un salario correspondiente al día de descanso determinado, de conformidad con la cláusula precedente y un salario adicional correspondiente al día feriado, al trabajador que haya laborado no menos de 32 horas, durante la respectiva semana y siempre que haya justificado sus faltas a satisfacción de la empresa, el doble salario se calculará por salario básico…”

“Cláusula 24.3. En el caso de que el TRABAJADOR preste servicios en su día de descanso, tendrá derecho a percibir el salario descrito en el punto 24.1 de esta cláusula y además, dos (2) salarios adicionales por haber trabajado en ese día de descanso, calculado en la misma forma, esto es, promedio o básico según el caso, de conformidad con el referido punto 24.1 de esta cláusula.”

“Cláusula 24.4. En el caso de que el trabajador preste servicio en un día de descanso, que coincida con un feriado legal contractual supuesto al cual se refiere el numeral 24.2 de esta cláusula, percibirá los dos (2) SALARIOS indicados en dicho numeral 24.2, y además, otro dos y medio (2 ½) salarios adicionales por haberlo trabajado, calculado tal como se indica en los puntos 24.1., 24.2 y 24.3, a SALARIO PROMEDIO o SALARIO BÁSICO según el caso…”

Del mismo modo, el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, y el artículo 184 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras de 2012, señalan que:

“Artículo 212. Son días feriados, a los efectos de esta Ley: a) Los domingos. b) El 1° de enero, el jueves y viernes santo; el 1° de mayo y 25 de diciembre; c) Los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales; y d) Los que se hayan declarado o se declaren festivos por el Gobierno Nacional, por los Estados o por las Municipalidades hasta un limite total de tres (03) por año.”

“Artículo 184. Todos los días del año son hábiles para el trabajo con excepción de los feriados. Son días feriados, a los efectos de esta Ley: a) Los domingos b) El 1° de enero, el jueves y viernes santo; el 1° de mayo y el 24, 25 y el 31 de diciembre c) Los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales; y d) Los que se hayan declarado o se declaren festivos por el Gobierno Nacional, por los Estados o por las Municipalidades, hasta un limite total de tres por año. Durante los días feriados se suspenderán las labores y permanecerán cerradas para el público las entidades de trabajo sin que se pueda efectuar en ellos trabajos de ninguna especie, salvo las excepciones previstas en esta Ley.

En este sentido, el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo del 25 de enero de 1999, en su artículo 118, establecía que “cuando en una misma fecha coincidan dos o más feriados, o uno de estos días con el de descanso semanal obligatorio, el empleador sólo estará obligado a pagar la remuneración correspondiente a un día de trabajo, salvo que se hubiere convenido un régimen mas favorable al trabajador.” Asimismo, el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo del 28 de abril de 2006, en su artículo 91, establece que “cuando en una misma fecha coincidan dos o más días feriados, o uno de estos días con el de descanso semanal obligatorio, el patrono o patrona sólo estará obligado a pagar la remuneración correspondiente a un día de trabajo, salvo que se hubiere convenido un régimen mas favorable al trabajador o trabajadora.” (Resaltado de esta Alzada)
Ahora bien, el Reglamento parcial del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras del 30 de abril de 2013, en su artículo 16, establece que “cuando en una misma fecha coincidan dos o más días feriados, o uno de estos días con los de descanso semanal obligatorio, el patrono o patrona sólo estará obligado a pagar la remuneración correspondiente a un día de trabajo, salvo que se hubiere convenido un régimen más favorable al trabajador o trabajadora.”
Del estudio de estos instrumentos normativos se puede afirmar, que el contrato colectivo nunca puede eludir lo dispuesto en la norma sustantiva (artículo 212 y 184 de la norma sustantiva laboral), todo conforme al principio de progresividad de la normas colectivas del trabajo, por lo que se entiende que si una convención colectiva no regula o pasa por alto un derecho que se encuentra en la norma fundamental (el domingo como un día feriado), tal derecho debe resultar estrictamente reconocido por el convenio colectivo.

Por lo tanto, el domingo debe resultar reconocido como un día feriado, y la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12 de agosto de 2014 (Caso: WILLIANS OSMAR ARAGÓN PÁEZ, y otros contra HOTEL TAMANACO C.A., donde fue decidido lo siguiente:

“En el caso bajo estudio, aduce la formalizante que cuando la cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo del Hotel Tamanaco, C.A. y el Sindicato Bolivariano de Trabajadores Hoteleros del Distrito Metropolitano (SINBOLTRAHOTEL), refiere el día feriado, debe ser entendida, que incluye todos los señalados en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) y Ley de Fiestas Nacionales, a excepción de los domingos.

A tal efecto, el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), dispone lo siguiente:

(Omisis….)

Del estudio efectuado por esta Sala al contenido de la cláusula en referencia que regula los días feriados, transcrita íntegramente al capítulo I correspondiente al escrito recursivo de la demandada, se constata, contrario a lo alegado por la formalizante, que la disposición contractual no contiene exclusión alguna a los días feriados establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), por lo que atendiendo a los dispositivos legales citados, no resulta ajustado a derecho considerar que las partes hayan pactado excluir de los días feriados, los domingos, porque sería una premisa errada; en tal sentido, concluye la Sala que el Juez Superior no incurrió en la infracción por falta de aplicación de los artículos 68 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), 29 del Reglamento de dicha Ley y 1160 del Código Civil. Así se declara.” (Subrayado del Tribunal).

En consecuencia, resulta menester indicar que en la relación laboral surgida entre el ciudadano JOSE FAKS FAKS con la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA CERVECERÍA REGIONAL, el domingo debe reconocerse estrictamente como un día feriado, tal como lo establece el actor en su escrito libelar, de esta manera pasa esta Superioridad a totalizar los mismos y discriminar la diferencia, de la siguiente forma:

PERIODO C.C. CLÁUSULAS
RETRIBUCIÓN
CONVENIDA DIFERENCIA EN PAGO DÍAS DE
DESCANSO FERIADOS TRABAJADOS
DÍAS DE SALARIO A CANCELAR
1998-2001 24.2 y 2.4 2 días + 2 días 2 días 20 40
2001-2004 24.2 y 2.4 2 días + 2 días 2 días 27 54
2004-2007 24.2 y 2.4 2 días + 2 días 2 días 23 46
2007-2010 24.2 y 2.4 2 días + 2,5 días 2,5 días 26 65
2010-2013 24.2 y 2.4 2 días + 2,5 días 2,5 días 3 7,5
Total: 99 212,5

Del cuadro que antecede se procede a establecer los días que corresponden al pago de los días de descanso trabajados que coinciden con feriados, a razón de 2 o 2,5 días por domingo laborado, conforme a las cláusulas 24.2 y 24.4 de las Convenciones Colectivas de Trabajo vigentes para el periodo respectivo, y ello multiplicado por la cantidad de días de descanso trabajados que coinciden con feriados (99 domingos trabajados), derivando en 212,5 y subsecuentemente este monto debe ser multiplicado por el salario básico tal como lo expresan tales cláusulas, que a saber es de Bs. 144,00, arrojando una suma total de TREINTA MIL SEISCIENTOS BOLIVARES (Bs. 30.600,00) por diferencia en los días de descanso trabajados que coinciden con feriados, en consecuencia, es por lo que se encuentra ajustado a derecho lo establecido el a-quo, y visto que de las actas no se evidencia el pago integral de dicho concepto, debido a que solo y únicamente se deriva el pago efectivo de los descansos correspondientes a dichos domingos, omitiendo así la patronal el pago de 2 o 2,5 días dependiendo del período por día de descanso que coincide con feriado (domingos trabajados), es por lo que, en consecuencia, resulta IMPROCEDENTE lo denunciado por la representación judicial de la parte demandada, quedando así firme los establecido por el a-quo en relación a este concepto. Así se decide.-

De seguidas pasa esta Alzada a determinar la procedencia del concepto de HORAS EXTRA LEY reclamado por el actor y otorgado por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, es menester precisar que si bien es cierto que del horario rotativo alegado por la parte actora en su escrito libelar, que en ningún caso la parte demandada desvirtuó bajo ningún elemento probatorio, se evidencia entonces que la parte actora laboró en tres horarios, los mismos comprendidos de 6:00am a 2:00pm, de 2:00pm a 10:00pm y de 10:00pm a 6:00am, teniendo en cuenta que la cláusula 5.3 de la contratación colectiva establece que la jornada nocturna comprenderá también aquellas jornadas mixtas en las cuales el trabajador labore 4 o mas horas nocturnas, y estableciendo también que las horas nocturnas serán de 6:00pm a 6:00am, en consecuencia, entendiendo así que la jornada comprendida entre 2:00pm a 10:00pm, es nocturna por comprender 4 horas nocturnas en si misma, resultando así una hora extra nocturna en la jornada vespertina y otra hora extra nocturna en la jornada nocturna comprendida de 10:00pm a 6:00am, ahora bien, corresponde a esta Sentenciadora determinar si los mismos son efectivamente adeudados por la patronal, y para ello se realiza una revisión de los recibos de pago consignados en actas, de los cuales serán recalculadas las horas extras laboradas al recargo que corresponda dependiendo el periodo en que rige cada contratación colectiva ya sea 130% o 135%, y subsecuentemente confrontar con lo pagado en el recibo para verificar si hay una diferencia que surge de los mismos, a continuación se pasa al análisis de algunos de los recibos:

Periodo Valor hora % Hora Extras sobretiempo nocturno Recargo Hora Extra Total a Pagar Total pagado Diferencia
22-12-1999 al 28-12-1999 0,79 130% 14,5 1,82 26,35 25,97 0,38
08-12-1999 al 14-12-1999 0,79 130% 12,5 1,817 22,71 22,38 0,33
17-11-1999 al 23-11-1999 0,79 130% 2,5 1,817 4,54 4,48 0,06
15-09-1999 al 21-09-1999 0,79 130% 2 1,817 3,63 3,58 0,05
14-04-1999 al 20-04-1999 0,79 130% 2 1,817 3,63 3,58 0,05
07-04-1999 al 13-04-1999 0,79 130% 4 1,817 7,27 7,16 0,11
24-03-1999 al 30-03-1999 0,79 130% 3 1,817 5,45 5,37 0,08
10-03-1999 al 16-03-1999 0,79 130% 6 1,817 10,90 11,64 -0,74
03-03-1999 al 09-03-1999 0,79 130% 8 1,817 14,54 14,33 0,21
24-02-1999 al 02-03-1999 0,79 130% 5 1,817 9,09 8,95 0,14
17-02-1999 al 23-02-1999 0,79 130% 3 1,817 5,45 5,37 0,08
10-02-1999 al 16-02-1999 0,79 130% 4 1,817 7,27 7,16 0,11
03-02-1999 al 09-02-1999 0,79 130% 6 1,817 10,90 10,74 0,16
27-01-1999 al 02-02-1999 0,79 130% 3 1,817 5,45 5,37 0,08
27-01-1999 al 02-02-1999 0,79 130% 3 1,817 5,45 5,37 0,08
20-01-1999 al 26-01-1999 0,79 130% 1 1,817 1,82 1,79 0,03
13-01-1999 al 19-01-1999 0,79 130% 4 1,817 7,27 8,06 -0,79
06-01-1999 al 12-01-1999 0,79 130% 1 1,817 1,82 1,79 0,03
13-12-2000 al 19-12-2000 1,09 130% 10,5 2,507 26,32 25,85 0,47
29-11-2000 al 05-12-2000 1,09 130% 18,5 2,507 46,38 45,54 0,84
25-10-2000 al 31-10-2000 1,09 130% 6 2,507 15,04 14,77 0,27
27-09-2000 al 03-10-2000 1,09 130% 8,5 2,507 21,31 20,93 0,38
30-08-2000 al 05-09-2000 1,09 130% 10 2,507 25,07 24,62 0,45
26-07-2000 al 01-08-2000 1,09 130% 7 2,507 17,55 17,23 0,32
28-06-2000 al 04-07-2000 0,99 130% 3,5 2,277 7,97 7,83 0,14
05-04-2000 al 11-04-2000 0,99 130% 2,5 2,277 5,69 5,6 0,09
01-03-2000 al 07-03-2000 0,99 130% 4,5 2,277 10,25 10,07 0,18
19-12-2001 al 25-12-2001 1,5095 130% 5 3,47185 17,36 17,36 0,00
31-10-2001 al 06-11-2001 1,5097 130% 9 3,47231 31,25 31,25 0,00
29-08-2001 al 04-09-2001 1,25 130% 7,5 2,875 21,56 21,23 0,33
11-07-2001 al 17-07-2001 1,25 130% 9 2,875 25,88 25,48 0,40
09-05-2001 al 15-09-2001 1,25 130% 11 2,875 31,63 31,14 0,48
21-03-2001 al 27-03-2001 1,25 130% 2,5 2,875 7,19 7,08 0,11
03-01-2001 al 09-01-2001 1,25 130% 6,5 2,875 18,69 18,4 0,29
23-10-2002 al 29-10-2002 1,8 130% 6 4,14 24,84 25 -0,16
24-07-2002 al 30-07-2002 1,8118 130% 6,5 4,16714 27,09 27,09 0,00
20-03-2002 al 26-03-2002 1,8118 130% 7,5 4,16714 31,25 31,25 0,00
16-01-2002 al 22-01-2002 1,811 130% 3,5 4,1653 14,58 14,58 0,00
02-01-2002 al 08-01-2002 1,811 130% 3 4,1653 12,50 12,5 0,00
22-10-2003 al 28-10-2003 2,2734 130% 5,5 5,22882 28,76 28,76 0,00
20-10-2004 al 26-10-2004 2,6145 130% 3,5 6,01335 21,05 21,05 0,00
28-04-2004 al 04-05-2004 2,6145 130% 3,5 6,01335 21,05 21,05 0,00
31-08-2005 al 06-09-2005 3,3935 130% 6,5 7,80505 50,73 50,73 0,00
23-02-2005 al 01-03-2005 3,3935 130% 2 7,80505 15,61 15,61 0,00
05-01-2005 al 11-01-2005 3,3935 130% 4,5 7,80505 35,12 35,12 0,00
27-09-2006 al 03-10-2006 3,9025 130% 4 8,97575 35,90 35,9 0,00
19-04-2006 al 25-04-2006 3,9022 130% 3 8,97506 26,93 26,93 0,00
04-01-2006 al 10-01-2006 3,9025 130% 4 8,97575 35,90 35,9 0,00
08-08-2007 al 14-08-2007 5,1512 130% 1 11,84776 11,85 11,85 0,00
18-04-2007 al 24-04-2007 4,2928 130% 4,5 9,87344 44,43 44,43 0,00
03-01-2007 al 09-01-2007 4,2927 130% 1 9,87321 9,87 9,87 0,00
24-09-2008 al 30-09-2008 5,6665 130% 4 13,03295 52,13 52,13 0,00
19-03-2008 al 25-03-2008 5,6662 130% 4 13,03226 52,13 52,13 0,00
16-01-2008 al 22-01-2008 5,6662 130% 0,5 13,03226 6,52 6,51 0,01
07-10-2009 al 13-10-2009 6,5162 130% 0,5 14,98726 7,49 7,49 0,00
15-04-2009 al 21-04-2009 6,5162 130% 2,5 14,98726 37,47 37,47 0,00
07-01-2009 al 13-01-2009 6,5162 130% 1,5 14,98726 22,48 22,48 0,00
27-10-2010 al 02-11-2010 12,125 135% 1 28,49375 28,49 28,49 0,00
28-04-2010 al 04-05-2010 7,4937 135% 0,5 17,610195 8,81 8,62 0,19
20-01-2010 al 26-01-2010 7,4 135% 1 17,39 17,39 17,24 0,15
05-10-2011 al 11-10-2011 15,7502 135% 2,5 37,01297 92,53 92,53 0,00
27-04-2011 al 03-05-2011 14,6252 135% 1,5 34,36922 51,55 51,55 0,00
05-01-2011 al 11-01-2011 13,2502 135% 0,5 31,13797 15,57 15,57 0,00
01-08-2012 al 07-08-2012 18,0002 135% 1 42,30047 42,30 42,3 0,00
09-05-2012 al 15-05-2012 16,8752 135% 1,5 39,65672 59,49 59,49 0,00
25-04-2012 al 01-05-2012 16,8753 135% 3 39,656955 118,97 118,97 0,00
28-03-2012 al 03-04-2012 16,8752 135% 2,5 39,65672 99,14 99,14 0,00
15-02-2012 al 21-02-2012 16,875 135% 2,5 39,65625 99,14 99,14 0,00
04-01-2012 al 10-01-2012 16,8752 135% 2,5 39,65672 99,14 99,14 0,00

El cálculo realizado en el cuadro que antecede, fue realizado dividiendo lo pagado por tiempo ordinario trabajado entre la cantidad de horas trabajadas en dicho concepto, para así arrojar el valor hora, al mismo se le realizó el respectivo recargo de 130% o 135% dependiendo el caso de conformidad con las contrataciones colectivas, posteriormente se sumó el resultado del porcentaje (recargo de 130% o 135%) con el valor hora para dar como resultado la hora con el respectivo recargo de bono nocturno, y luego se comparó con las horas efectivamente canceladas por “sobretiempo nocturno”, a los fines de dar con alguna diferencia entre lo que se le pagó y lo que realmente se le debió haber pagado, arrojando en la totalidad de los casos una ínfima diferencia de decimales, toda vez que resulta insuficiente para declarar la procedencia de las mismas, la cual incuestionablemente se ve causada incluso por omisión en decimales en el calculo, y que en muchos casos la diferencia resultó en Bs. 0,00, y siendo estos resultados prueba suficiente de que las horas extras nocturnas fueron pagadas de manera correcta por la patronal, visto que nada adeuda la demandada en lo relativo a horas extra ley, es por lo que, en consecuencia, esta Alzada se ve forzada a declarar IMPROCEDENTE las mismas, visto que se desprende que la patronal pagó debidamente dicho concepto. Así se decide.

Resuelto los anteriores conceptos, y resultando improcedente la reclamación de horas extras no existe incidencia mayor que no sea la generada por los días de descansos que coinciden con feriados (domingos trabajados), corresponde entonces vista la procedencia de los días de descansos que coinciden con feriados, establecer que es el único concepto que incide sobre las utilidades, diferencia ésta que fuera reclamada en el escrito libelar; teniendo en cuenta que el monto condenado por días de descanso que coinciden con feriados es la cantidad de TREINTA MIL SEISCIENTOS BOLIVARES (Bs. 30.600,00), al cual se le saca el 33.33%; resultando así una diferencia a favor del demandante por el concepto de utilidades de DIEZ MIL CIENTO NOVENTA Y OCHO BOLIVARES CON NOVENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 10.198,98), tal como lo expresara el a-quo en la recurrida. Así se decide.-
Como corolario todos los conceptos condenados en el caso de marras, arrojan una suma total de CIENTO OCHENTA Y UN MIL NOVECIENTOS DIECIOCHO BOLIVARES CON NOVENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 181.918,98), que se ordena pagar la patronal C.A. CERVECERÍA REGIONAL a favor del ciudadano JOSE FAKS FAKS. Así se decide.
De este modo, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por esta Sala en sentencia nº 1841 de fecha 11 de noviembre del año 2008 (caso: José Surita, contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena el pago del interés de mora los cuales serán establecidos mediante experticia complementaria del fallo, debiendo calcularse desde la fecha de terminación del vínculo laboral, hasta la oportunidad del pago efectivo; de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo (Tasa promedio entre la activa y pasiva) y a partir del 7 de mayo de 2012 hasta la oportunidad del pago efectivo de conformidad con el artículo 142 literal f) de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores. (Tasa activa). Así se decide.-
Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia Nº 1.841 de 2008, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral, y desde la notificación de la demanda, para el resto de los conceptos laborales acordados, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-
En caso de incumplimiento voluntario, se ordena la corrección monetaria e intereses de mora del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

DISPOSITIVO:
Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente, en contra de la decisión de fecha treinta (30) de Junio de 2016, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.
SEGUNDO: Parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente, en contra de la decisión de fecha treinta (30) de Junio de 2016, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.
TERCERO: Parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano JOSE FAKS FAKS, en contra de C.A. CERVECERÍA REGIONAL.
CUARTO: Se modifica el fallo apelado.
QUINTO: No se condena en costas procesales a las partes recurrentes dada la parcialidad del fallo.

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 21 numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veintiséis (26) días del mes de septiembre de 2016. Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

THAIS VILLALOBOS SÁNCHEZ
LA JUEZ SUPERIOR

BRISJAIDA GOMEZ
LA SECRETARIA

Publicada en el mismo día siendo las 02:38 p. m., quedando registrada bajo el No. PJ0642016000072.

BRISJAIDA GOMEZ
LA SECRETARIA