LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: EL JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA Maracaibo, Martes veinte (20) de Septiembre de 2016 206º y 157º ASUNTO: VP01-R-2016-000182 PARTE DEMANDANTE: EDUARDO SEGUNDO SOLARTE QUINTERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 14.863.545, domiciliado en el Municipio Maracaibo, Estado Zulia. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: CARLOS LEON, LEANDRO MORA, ROSA PORTILLO, MARIBEL RAMOS Y MARIA LEÓN, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 96.069, 95.949, 96.837, 133.29, 210.626 y 155.052, respectivamente, de este domicilio. PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA MULTIINDUSTRIAL, S.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 09 de Noviembre de 2009, bajo el No. 18, Tomo 75-A- RM1. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: MIGUEL SUAREZ y LUIS AÑEZ, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 105.481 y 56.835, respectivamente. PARTE RECURRENTE EN APELACIÓN: AMBAS PARTES (ya identificadas). MOTIVO: RECLAMO DE INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL. SENTENCIA DEFINITIVA: Subieron los autos ante este Juzgado Superior, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por ambas partes en el presente procedimiento, en contra de la decisión dictada en fecha 11 de julio de 2016, por el Juzgado Cuarto de Primera de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio que sigue el ciudadano EDUARDO SEGUNDO SOLARTE QUINTERO en contra de la SOCIEDAD MERCANTIL CONSTRUCTORA MULTIINDUSTRIAL S.A., Juzgado que mediante sentencia definitiva declaró: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, OTORGANDO A LA PARTE DEMANDANTE SOLO EL CONCEPTO DE DAÑO MORAL. Contra dicho fallo, ejercieron Recurso de Apelación ambas partes -como se dijo-, cuyo conocimiento correspondió a esta Alzada por los efectos administrativos de la distribución de asuntos. Celebrada la audiencia de apelación, oral y pública, se dejó constancia de la comparecencia a ese acto de la Representación Judicial de la parte demandante recurrente, quien adujo que su apelación se basa en el falso supuesto de hecho y de derecho ya que hay una falta de aplicación del artículo 130, numeral 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT) derivado de la falta de aplicación de los artículos 39, 40, 46, 53 numerales 1,2,3,4,10,56, numeral 1,2,3,4,7,11,12,y 14, 59 numeral 1,2,3,7,,61,62, numeral 1,2,3,7,73, en perfecta relación con lo dispuesto en los artículos 20, 21, numerales 1,12,22,23,24,25,26,27,76,80,81,82,83 del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), en concordancia con lo dispuesto en la norma técnica del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) (int-01-2008 ) en sus capítulos I y III Cláusulas 2.1.1, 2.1.2, 2.1.3 y 2.1.4. ,y los artículos 197, 222 y 223 del Reglamento de dicha Ley; así como los artículos 1.1.85 y 1.193 y 1.273 del Código Civil y por violación del artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 2 y 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT). Que incurre la recurrida en dicho vicio al declarar Improcedentes las reclamaciones en base a la responsabilidad subjetiva establecida en el artículo 130, numeral 4 de la LOPCYMAT, por cuanto la empresa había cumplido a cabalidad la normas de prevención, salud y seguridad laboral, errando el Tribunal al considerar en el folio (128) de la sentencia que al trabajador al inicio, se le haya determinado la descripción de su puesto de trabajo, ya que las inspecciones realizadas en sede administrativa, específicamente el día 09 de marzo de 2015, la parte notificada determinó que no existía una descripción de cargo del puesto de trabajo, es decir, que sólo existía en la convención colectiva de la construcción, cosa que no es así, tal y como lo indica en el folio (258) del expediente. Que en la segunda inspección que fue donde prestó el servicio en la obra Lago Country de fecha 20 de abril de 2015 el notificado indicó que no existía una descripción administrativa de la utilización de herramientas ni de las labores de los trabajadores, que mal podía el Tribunal declarar que existía una descripción de cargo, más aún indica que se notificó al trabajador desde el momento en que inició sus servicios de los riesgos a los cuales se sometía. Que la fecha de inicio fue el 21 de junio de 2011, y así quedó demostrado en el folio (31) del expediente por la prueba informativa que emitió el Seguro Social, indicando que la fecha de ingreso lo fue el 22 de junio de 2011, lo admitieron en la contestación de la demanda y en la inspección realizada de fecha 09 de marzo de 2015, tanto en el sistema computarizado como en los recibos de pago consignados que corren insertos en el expediente, que indican la fecha de ingreso 21-06-2011, la fecha en que lo notificaron de los riesgos, de las condiciones disergonómicas, que el trabajador era ayudante, obrero de la construcción, movía carretillas, bloques, movilizaba piedra, hacía esfuerzo físico; que todo eso quedó demostrado, que se le suspendió fue el 08 de noviembre de 2012, laboró 1 año y 7 meses, la notificación se la dieron posteriormente, ya cuando no estaba trabajando, pues había sido suspendido por el diagnóstico de una enfermedad ocupacional determinada por certificación del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), que yerra la recurrida al considerar que cumplió con la normativa, tal como lo establece el artículo 53 y 56 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), pues se verifica en los folios (246) y (247), así como en la pieza de pruebas, folios (284) y (285), donde dice que el 17 de diciembre lo notificaron de los riesgos, que él comenzó el 21 de junio de 2011, posterior la empresa cumplió con lo que es el Comité de Higiene y Seguridad, que no estuvo presente en todo el proceso de trabajo en que estuvo el trabajador, que la fecha de constitución del comité demostrado y registrado por el Inpsasel, fue el 27 de septiembre de 2012, y el trabajador inició el 21 de junio de 2011, transcurriendo 1 año, 3 meses y 6 días, para que la empresa realizara el comité, que la ley es de 1986, que el patrono debe tener conocimiento de toda esta normativa, para prevenir y minimizar los riesgos, lo notificó tarde, el trabajador fue suspendido de sus labores habituales el 8 de noviembre de 2012, el comité fue formado el 27 de septiembre de 2012, pasó 1 mes y escasos días, que la empresa nunca estuvo pendiente de sus labores, entonces, no puede la recurrida de autos haber probado el cumplimiento de esta normativa, notificando de manera verbal la protección de los equipos, debió ser por escrito como lo establece la Ley. Que también incurre en falso supuesto al indicar que se le realizaron los exámenes pre-empleo, cuando no hay instrumental que demuestre tal afirmación, que el trabajador en su deposición no indicó que existe un examen pre ni post vacacional, todos estos procedimientos deben ser por escrito, que nuevamente yerra la recurrida al considerar que la empresa cumplió con el régimen ocupacional, no lo trajo al proceso, y las instrumentales que consignó en copia simple las impugnó; que todas las normas y notificaciones que pretende cumplir la parte demandada las hizo después de la suspensión médica del trabajador. Insiste la parte actora, que logró demostrar una relación causal entre la labor desempeñada por el trabajador y la lesión ocurrida por la discapacidad que padece, así lo determino la recurrida en autos. Que la empresa incumplió con la normativa contenida en el artículo 130 de la LOTCYMAT, que no existía la descripción de cargos, no notificó del riesgo al trabajador, no durante el tiempo que estuvo expuesto a los riesgos peligrosos, no le suministraron los equipos de protección adecuados a la labor que desempeñaba en aplicación de los artículos 5 y 6, que comenzó a laborar en la empresa en diferentes construcciones. Solicitando se declare con lugar el recurso de apelación y con lugar la demanda. Presente la representación judicial de la parte demandada, alegó que el objeto de apelación básicamente está en que el Tribunal sentenció otorgando ultrapetita, es decir, concedió más de lo pedido, que de una somera revisión de sentencias de 2015 hasta la fecha, la cantidad condenada por daño moral supera la cantidad que han condenado otros Tribunales, que el actor estaba asegurado por la empresa, que este tipo de protusión o hernias discales, enfermedades degenerativas, congénitas, son muy comunes, que en relación a las pruebas de Inspecciones Judiciales, cuando se evacuaron ya la obra había terminado, no existía documentación, ya esta construido todo; por lo que solicita sea revisado el daño moral que fue condenado. Oídos los alegatos de las partes en la audiencia de apelación, oral y pública celebrada, y habiendo dictado su fallo en forma oral, esta Alzada pasa a reproducirlo por escrito previo a las siguientes consideraciones: ALEGATOS FORMULADOS POR LA PARTE DEMANDANTE: Alegó la parte demandante, que en fecha 21-06-2011 comenzó a prestar sus servicios personales, directos e ininterrumpidos para la demandada, en el cargo de OBRERO (AYUDANTE DE PLANTA). Que sus labores consistían en que luego que la retroexcavadora agrega en la toba la arena y la piedra picada el ayudante debe remover, utilizando una paleta de hierro la arena y piedra picada que queda pegada en los ángulos de la tolva; que debía subir a la tolva del cemento y golpear sus paredes con un martillo de goma para ayudar al cemento a bajar por las tuberías, esta actividad puede ser una vez por mes; subir al camión cementero para chequear si aún está crudo el concreto y darle el visto bueno; que cuando no había concreto en las tolvas se tenían que utilizar sacos de cemento en la planta, en cuyo proceso 4 trabajadores entre ellos su persona, vaciaban 15 sacos de cemento en la pala de la retroexcavadora, que luego era llevado a la planta en un total de mezcla de 450 sacos de cemento por día, por lo que en los 10 meses efectivos de trabajo de exposición se realizó esta actividad en 13 oportunidades; limpiar internamente el trompo del camión concretero para quitar el cemento que queda adherido a las paredes del trompo utilizando un martillo y cincel o martillo eléctrico, colar el gasoil cada 2 días a la planta eléctrica con una bomba manual, 200 litros aproximadamente. Que era ayudante en el armado del sinfín de la tolva de cemento. Que todas esas tareas eran realizadas con levantamiento de porras con un peso aproximado de 8 a 9 kilos, mandarrias con peso de 13 a 25 kilos, palas de 3 a 4 kilos, picos de 5 a 6 kilos, barras de 6 a 7 kilos, carretones de 15 kilos vacías y concreto de 85 kilos, martillos 1 kilo, paleta de hierro 4 kilos, martillo eléctrico 80 kilos, formaleta para columnas peso aproximado 55 kilos, formaletas para encofrado de losa, tablones de fibra para encofrar placas con un peso aproximado de 68 kilos, burros y puntales con peso aproximado de 170 kilos, carretón con concreto con mandarria 80, limpieza de concreto con mandarria 25 y 35 kilos, porra 10 kilos, martillo eléctrico 85 kilos. Que todas estas actividades implicaban bipedestación prolongada, desplazamiento corporal dinámico, manejo de carga (levantar, cargar y trasladar pesos de hasta 42,5 kilos), movimientos de flexión, torsión del tronco y cabeza, con o sin levantamiento de carga a nivel, debajo y por encima de los hombros, con una frecuencia diaria, de lunes a viernes de 10 horas, con un horario de trabajo desde las 06:00 a.m. a 12:00 m. y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m., jornada ésta laborada en la obra Lago Country Sur, ubicada en el kilómetro 5 1/2 de la carretera vía Perijá, Municipio San Francisco del Estado Zulia, la cual ejerció hasta el 08-11-2012, fecha desde la cual se encuentra suspendido de sus labores de trabajo por causa de dolencias médicas. Que su salario básico mensual era de Bs. 4.915, 50, su salario diario normal de Bs. 196, 62 y un salario integral de Bs. 279, 90, siendo beneficiario de la Convención Colectiva de la Construcción. Que el día 08-11-2012, en horas de la mañana, cuando se encontraba laborando en el puesto de trabajo como OBRERO (AYUDANTE DE PLANTA), en la obra Lago Country Sur, armando el sinfín de la torva del cemento, la cual tiene un peso aproximadamente de 95 kilos, estaba con los compañeros de trabajo, el mecánico y su ayudante, para armar el sinfín y luego de armarlo tuvieron que levantarlo manualmente para colocarle un mecate, pero el mecate era muy corto, al momento de bajarlo sintió un dolor muy fuerte y quedó doblado, a la media hora se trasladó para su casa en vista que el dolor seguía y ninguno de los jefes se encontraban en la obra, pero al transcurrir las horas el dolor se hacía más intenso hasta el punto que tuvo que trasladarse al Hospital “Dr. Manuel Noriega Trigo, donde fue atendido por el Dr. José Antonio Gómez, quien ordenó un Rx de Columna Lumbosacra y RMN de Columna Lumbosacra, diagnosticándole, EXTRUCCION POSTEROLATERAL IZQUIERDA, MIGRACIÓN CAUDAL EFECTO COMPRENSIVO ESTUCHE DURAL DISCO L4-L5. Que posteriormente como el dolor cada día se hacía más intenso agarrándole la pierna izquierda, pues casi no podía caminar, en fecha 16-11-2012, acudió al Hospital Clínico de esta ciudad de Maracaibo, donde fue atendido por el Dr. David Hernández, Neurocirujano, diagnosticándole DISCOPATIA L4-5, HERNIA DISCAL, reposo por 15 días y Cirugía Diretomia L4-5. Que el 13-12-2012, acudió nuevamente al Hospital Dr. Manuel Noriega Trigo, donde fue atendido por el Dr. Juan López, Neurocirujano, quien le diagnosticó, HERNIA DISCAL L4-L5 EXTRIMIDA y DISCOPATIA L5-S1, que amerita intervención quirúrgica, por lo que se solicitó la colocación de 2 espaciadores interespino lumba dinámico, colocando reposo médico hasta el 03-01-2013, intervención quirúrgica que fue realizada el 19-07-2013, colocándose posterior tratamiento fisiátrico y reposo médico. Posteriormente al examen físico presenta cicatriz quirúrgica a nivel de la columna lumbosacra, maniobra de lasegue (+) 60° (izquierda) y 60° (derecha), evaluación funcional de columna lumbar con limitación de flexión 50° intensión 25°, inclinación lateral izquierda 25° y derecha 30°, rotación derecha 40° e izquierda 40° con diagnóstico de DISCOPATIA LUMBOSACRA: EXTRUSION DISCAL L4-L5 constituyendo un estado patológico agravado con ocasión al trabajo. Que acudió el 02-04-2013 ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), toda vez que la patronal demandada no había llevado a efecto la notificación de la enfermedad ocupacional de la cual padecía ante el referido organismo, como tampoco había realizado la respectiva investigación de la enfermedad. Que en el referido Instituto fue atendido por la Dra. Francisca Nucette, quien le aperturó el expediente médico con historia médica ocupacional No. ZUL-2013-0157 y remitió memorandos a los servicios de Neurología, Ortopedia y Traumatología de los diferentes centros médicos asistenciales donde acudió solicitando al médico tratante, el diagnóstico, tratamiento, evolución y recomendaciones médicas de él como paciente. Que el día 15-05-2013 se realizó la inspección en la empresa demandada, con la finalidad de conocer las condiciones de trabajo en las que se desarrollaba la labor realizada en el puesto de trabajo como OBRERO (AYUDANTE DE PLANTA), en la obra Lago Country Sur, que según su decir, se pudo constatar el incumplimiento por parte de la accionada en la normativa de prevención, salud y seguridad laboral, en el proceso de trabajo realizado en el incumplimiento de sus labores como ayudante en la planta. Que para el 11-02-2014 se obtiene la certificación del INPSASEL por parte de la Dra. Francisca Nucette, en su carácter de Médico Ocupacional II, adscrita a DIRESAT Zulia, quien certificó que se trata de DISCOPATIA LUMBAR: EXTRUCCION DISCAL L4-L5 (código CIE10:M510) CONSIDERADA COMO ENFERMEDAD OCUPACIONAL (AGRAVADA CON OCASIÓN DEL TRABAJO), que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE. Que las labores eran realizadas bajo condiciones de riesgos y peligros como: “físicos (ruido, vibración, electrocución, temperatura); químicos (polvo, humo, vapores, gases); mecánicos (atropamiento, cortes, golpes, caídas a un mismo y a diferente nivel) disergonómicos (posturas forzadas y sostenidas, uso repetitivo de herramientas manuales con aplicación de fuerza). (Bipedestación prolongada, repetitividad de las tareas, posturas inadecuadas, levantamiento de carga movimiento de flexo-extensión constante)”, tal como se evidencia del informe abierto de evaluación de puesto de trabajo emitido por el INPSASEL. Que la enfermedad ocupacional que padece, además le originó limitaciones para actividades que impliquen manejo manual de carga, esfuerzo postural, movimientos repetitivos de flexoextensión, inclinación lateral y rotación de tronco, subir y bajar escaleras, movimientos de impacto y vibraciones de cuerpo entero. En consecuencia, es por lo que demanda a la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA MULTIINDUSTRIAL, S.A., la responsabilidad subjetiva por la cantidad de Bs. 403.046; por daño moral Bs. 100.000,00; total Bs. 503.046,00, por los conceptos que se especifican en el escrito libelar. FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA PARTE DEMANDADA CONTESTACION DE LA DEMANDA: La pretensión de la parte actora fue controvertida por la demandada con fundamento en los siguientes alegatos: Admite que el actor trabaja actualmente para la empresa, desempeñándose como OBRERO, pero niega la descripción del cargo realizado en el libelo de demanda, pues lo cierto es que la descripción de su cargo y según el Contrato de la Construcción es el siguiente: Excavar con el pico y la pala o con otras herramientas siguiendo el nivel y los alineamientos que se le indiquen; cargar y movilizar carretillas con los materiales para la preparación del concreto; esta operación incluye el pasaje de la carretilla cargada en la balanza dosificadora; separar las piedras demasiado grandes del material de relleno en los terraplenes o engranzonados; romper pavimentos y excavar en toco con martillo neumático; en general, toda labor que requiera un esfuerzo físico acompañado con discernimiento elemental. Que no es cierto el horario de trabajo antes señalado, ya que el horario real es: de lunes a jueves de 07:00 a.m. a 12:00 m., y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m.; con 1 hora de descanso entre las 12:00 m y la 1:00 p.m. y los días viernes de 07:00 a.m. a 12:00 m. Tal horario es el ajustado a partir del mes de Mayo de 2012, conforme a la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción. Niega que el actor padezca de una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE, producto de una Enfermedad Ocupacional (AGRAVADA CON OCASIÓN AL TRABAJO) producida en su humanidad a consecuencia de las labores desempeñadas por orden y cuenta de la empresa, que le haya traído serias consecuencias con el campo laboral hasta el punto que en la actualidad se encuentra suspendido de sus actividades laborales, debido a que no puede caminar por un trayecto prolongado, ni hacer fuerza, ni movimientos de flexión, torsión del tronco y cabeza, con o sin levantamiento de carga a nivel debajo y por encima de los hombros, debido a la discapacidad que presenta, ya que el ciudadano EDUARDO SOLARTE, nunca presentó alguna queja o padecimiento de enfermedad, nunca le ocurrió un accidente en las instalaciones de la empresa que le ocasionara la discapacidad que éste reclama, nunca se presentó a reclamar ninguna indemnización relacionada a una enfermedad ocupacional. Que le notificó al actor sobre la advertencia de riesgos por puesto de trabajo y por instalación mediante la entrega de un documento donde se le especifican los riesgos inherentes a las actividades que desempeña, así como las medidas preventivas que debe cumplir para prevenir accidentes y/o enfermedades ocupacionales, daños al ambiente, a las instalaciones y a las comunidades vecinas, cumpliendo con ello a cabalidad, con todas las normas y procedimientos establecidos tanto por la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo como por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL). Que el reclamante de autos participó en la elaboración del Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo que tiene constituido la empresa, cumpliendo con ello a cabalidad, con todas las normas y procedimientos establecidos tanto por la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo como por el INPSASEL. Niega que al actor le cancele como salario básico mensual según la cláusula 41 del Contrato Colectivo de la Construcción, la cantidad de Bs. 4.915,5, para un salario básico de Bs. 163,85, obteniendo un salario normal mensual de Bs. 5.898, 60, incluyendo en el mismo el concepto de bono de asistencia de Bs. 983, 10, tal como lo tipifica la Cláusula 38 del Contrato Colectivo de la Construcción, un salario normal de Bs. 196,62 y un salario integral para el cálculo de las indemnizaciones correspondientes de Bs. 279, 90, lo cierto es que el salario devengado por el trabajador es el salario reflejado para ese cargo (obrero) por el tabulador del contrato de la construcción. Niega que el día 08-11-2012, el actor en horas de la mañana, cuando se encontraba laborando en el puesto de trabajo como OBRERO (AYUDANTE DE PLANTA), en la obra Lago Country Sur, armando el sinfín de la torva del cemento, la cual tiene un peso aproximadamente de 95 kilos, sintió un dolor muy fuerte y quedó doblado. Que lo cierto es que el actor, nunca presentó alguna queja o padecimiento de enfermedad, nunca le ocurrió un accidente en las instalaciones de la empresa que le ocasionara la discapacidad que este reclama, nunca se presentó a reclamar ninguna indemnización relacionada a una enfermedad ocupacional. Niega que el 13-12-2012 el actor, acudió nuevamente al Hospital Dr. Manuel Noriega Trigo, donde fue atendido por el Dr. Juan López, Neurocirujano, quien le diagnosticó, HERNIA DISCAL L4-L5 EXTRIMIDA y DISCOPATIA L5-S1, que amerita intervención quirúrgica, que lo cierto es que el actor, nunca presentó alguna queja o padecimiento de enfermedad. Negando en consecuencia, todos y cada uno de los hechos alegados por el actor en su libelo, así como los conceptos y montos reclamados. Solicitando se declare con lugar la demanda. MOTIVACION: DELIMITACION DE LA CARGAS PROBATORIAS: Sustanciado conforme a derecho el presente procedimiento, y siendo que en la Audiencia de Apelación, Oral y Pública celebrada se pronunció oralmente la sentencia declarando PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante; SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada y PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano EDUARDO SEGUNDO SOLARTE QUINTERO, en contra de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA MULTIINDUSTRIAL, S.A., conteste este Tribunal con lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que dispone: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”. Asimismo, el artículo 135 eiusdem establece: “Concluida la audiencia preliminar…, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso…”. Ha sido reiterada la doctrina de la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos. La circunstancia de cómo el accionado dé contestación a la demanda fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-. Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros, que no es el caso bajo examen. Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, en criterio de la Sala, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el Tribunal, labor ésta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador; pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. (Sentencias Nº 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, ampliada en sentencia Nº 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmada posteriormente en las sentencias Nº 35 de 5 de febrero de 2002; Nº 444 de 10 de julio de 2003; Nº 758 de 1° de diciembre de 2003, Nº 235 de 16 de marzo de 2004, entre otras y que en esta oportunidad se reiteran). Por otro lado, si el trabajador también demanda la indemnización de daños materiales por hecho ilícito del patrón causante del accidente o enfermedad ocupacional, el sentenciador para decidir la procedencia de dichas pretensiones deberá aplicar la normativa del derecho común. Es decir, el trabajador que demande la indemnización de daños materiales superiores a los establecidos en las leyes especiales, deberá probar de conformidad con el Artículo 1.354 del Código Civil los extremos que conforman el hecho ilícito que le imputa el patrón, criterio éste mantenido por la Sala de Casación Civil, ratificado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y que a continuación se transcribe: “…Es criterio de ésta Sala de acuerdo a la acción intentada por el trabajador con base en los Artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, El Tribunal Superior ajustó su decisión a los extremos que exige el Código Civil en materia de hecho ilícito demandado conforme a esas normas, por lo que correspondía a la parte actora demostrar en la secuela del juicio si el accidente se produjo por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora, extremos que configuran el hecho ilícito que da lugar a la acción por daños y perjuicios morales o materiales, a tenor de los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil. En lo que respecta al Artículo 1.354 de Código Civil, considera esta Corte que El Juzgado Superior Sí le dio correcta aplicación (sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 3 de junio de 1.987, en el caso ISIDRO ARIAS SUAREZ contra MANUFACTUIRAS ORYAM C. A.). Con relación a la indemnización por daño moral proveniente de un Infortunio Laboral, La Sala de Casación Civil mantuvo el criterio de que esta Indemnización le correspondía al trabajador siempre que probara que el accidente o enfermedad fue ocasionado por el hecho ilícito del patrón (responsabilidad subjetiva), por cuanto dicha acción por daño moral no está prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, la cual prevé sólo una responsabilidad objetiva producto del riesgo profesional, para indemnizar los daños materiales, expresamente tarifados en dicha Ley. Tanto la doctrina como la Jurisprudencia han sido uniformes al señalar que en materia de infortunios de trabajo, se aplica LA TEORIA DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA O DEL RIESGO PROFESIONAL. Para ello podemos citar lo siguiente: “…Consiste en que el patrón de una empresa está obligado a pagar una indemnización a cualquier obrero victima de un accidente de trabajo o a sus familiares, sin que haya que investigar en principio, si éste Accidente proviene, ya de culpa del patrono, ya de caso fortuito, ya inclusive de un hecho culpable del obrero. El accidente de trabajo es un riesgo de la profesión: amenaza a todos los que trabajan. No hay hombre prudente, por atento que sea, que pueda jactarse de escapar a él. No hay que buscar la causa que lo produce porque, en virtud de la costumbre profesional, los actos de negligencia de un patrono, y sobre todo, los de un obrero, son inevitables y hasta excusables SE CONSIDERA POR LO TANTO, EL ACCIDENTE COMO ALGO ALEATORIO UNIDO AL OFICIO. ESTE ALGO ALEATORIO PESARA SOBRE LA EMPRESA MISMA; ES ELLA LA QUE PRODUCE EL RIESGO Y ES ELLA LA QUE DEBE REPARARLO. El que hace trabajar por su cuenta, mediante salario debe sufrir las consecuencias de los riesgos inherentes a dicho trabajo, porque es él quien los origina y además, porque es él quien obtiene el principal beneficio del trabajo. (Colin y Capitant; curso elemental de derecho civil, Tomo 3°, Editorial Reus, Madrid, 1.960, pp. 873 y 838). En materia de Accidentes de Trabajo, es sabido que nuestra Ley Laboral sustantiva recoge en su Artículo 140 (hoy 560 de la Ley Orgánica del Trabajo) LA DOCTRINA DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA, también denominada DOCTRINA DEL RIESGO PROFESIONAL que hace procedente a favor del trabajador accidentado o enfermo, el pago de las indemnizaciones contempladas por el propio legislador, independientemente de LA CULPA O NEGLIGENCIA DEL PATRONO, pero siempre condicionado a la presencia de un ineludible requisito de procedencia o presupuesto de hecho, como lo es la circunstancia de que el accidente o enfermedad a indemnizar, provengan del servicio mismo o con ocasión directa de él (MILLE MILLE, Gerardo; Comentarios sobre Jurisprudencia laboral y la Ley Orgánica del Trabajo, Editores paredes, caracas 1.9991, p.131). Recibe así aplicación en el campo de los accidentes de trabajo, la teoría de la responsabilidad objetiva. Conforme a ésta el patrón es responsable exista o no culpa de su parte en el accidente de que resulta victima su trabajador. Se trata simplemente del riesgo profesional que la legislación laboral pone a cargo del patrono y a favor del trabajador”. (Sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 22 de mayo de 1.974 en el juicio JUSTINA VARGAS contra INDUSTYRIAS QUIMICA CHARALLAVE C. A.). De las precedentes transcripciones se evidencia que en materia de infortunios de trabajo (accidentes o enfermedades ocupacional), se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también llamada del riesgo profesional, la cual hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños, independientemente de la culpa o negligencia del patrono. Ahora bien, el legislador previó expresamente en virtud del riesgo profesional que asume el patrón, una responsabilidad objetiva por daños provenientes de accidente o enfermedad profesional del trabajador. Para ello debe ir a la fuente de la teoría del riesgo profesional, la cual se basó desde sus principios en la responsabilidad objetiva, producto de las ideas jurídicas de Francia, influenciadas por la legislación alemana por cuanto la doctrina de la responsabilidad civil cubría sólo la culpa del patrono, y las acciones por indemnización de daños productos de accidentes o enfermedades profesionales estaban destinadas al fracaso por la dificultad para el trabajador de probar el hecho culposo del patrón. Es así como nace la teoría de la responsabilidad objetiva y para mayor comprensión se cita a MARIO DE LA CUEVA Y GUILLERMO CABANELLAS, quienes sobre dicha tesis, señalan: “…El trabajador lesionado en su trabajo profesional debe ser indemnizado por aquel en cuyo provecho realizaba el trabajador. El accidente es para el patrono, un riesgo profesional. La justicia y la equidad exigen que el empresario creador del riesgo, y quien además aprovecha los beneficios de la producción, tome a su cargo la reparación de los daños que causen sus instalaciones SALEILLES es el autor que con más entusiasmo, defendió esta nueva tesis (responsabilidad objetiva) influenciado por el derecho alemán, recurrió nuevamente al Artículo 1.384 del Código de Napoleón: Artículo 1.384: “Se es responsable no solamente del daño causado por hecho propio, sino también el causado por el hecho de las personas por las que debe responderse, o de las cosas que se tienen bajo su cuidado”. Así pues el patrono responde del accidente, no porque haya incurrido en culpa sino porque su cosa, su maquinaria ha creado el riesgo. La tesis de SALEILLES, fue acogida por la Corte Francesa de Casación en la sentencia del 16 de junio de 1.896. Con esa sentencia se abrieron las puertas a la teoría del riesgo profesional y la transformación de la doctrina de la responsabilidad civil (DE LA CUEVA, MARIO, DERECHO MEXICANO DEL TRABAJO, NOVENA EDICIÓN, Tomo II, Editorial PORRUA S.A., México 1969, pp. 46 y 150). La Tesis de SALEILLES, muy semejante a la de JOSSERAND, surge sobre la base del Contenido de los Artículos 1.384 y 1.386 del Código Civil Francés, conocida con el nombre de Teoría objetiva. Parte del supuesto que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario; es decir, por AQUEL QUE SE BENEFICIA, ABSTRACCIÓN HECHA DE TODA IDEA DE CULPA. La responsabilidad deja de tener su fundamento de la culpa del que obra o posee; es decir, en la culpa subjetiva; el simple daño causado por una cosa o por un acto, o más simplemente el hecho causado por la culpa objetiva, resulta suficiente para originarlo. La teoría de la responsabilidad objetiva precede la teoría del riesgo profesional, basta con establecer que se ha producido un daño y buscar el vínculo de causalidad entre el hecho del trabajo y ese hecho para reclamar, de modo inmediato, la responsabilidad que incumbe al dueño de la cosa, en este caso de la Empresa, por daños producidos. El propietario responde por el sólo hecho de ser propietario de la cosa. La tesis de SALEILLES se basa en que la teoría de la culpa es propia del derecho Individual La Teoría Objetiva es, por el contrario propia del DERECHO SOCIAL, que considera al hombre como parte de una colectividad. Cuando una Empresa acepta a un obrero, acepta los riesgos de la elección. (CABANELLAS, GUILLERMO; Derecho de los Riesgos del Trabajo, ob. Cit. Pp. 291 a la 295). De lo anteriormente expuesto se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria haya creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral. Lo expuesto en el parágrafo anterior es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del vigente Código Civil, el cual dispone: “Toda persona es responsable del daño causado por las cosas que tiene bajo su guarda, a menos que pruebe que el daño ha sido ocasionado por falta de la víctima, por el hecho de un tercero, o por caso fortuito o fuerza mayor”. Sobre la mencionada responsabilidad objetiva por guarda de cosas, la doctrina patria especializada en la materia señala: “El Código Napoleón, en su Artículo 1.384, primer inciso, disponía que una persona era responsable por hecho propio, por el hecho de las personas de que debe responder y por las cosas que estén bajo su guarda. Con la invención de la máquina de vapor, el auge del maquinismo y los primeros atisbos de la revolución industrial, comienzan a suceder con bastante frecuencia accidentes productores de numerosas víctimas. A fin de eliminar estos inconvenientes se ensayaron varios intentos de soluciones, a saber: (.) c) Se pretendió crear una especie de obligación de seguridad a cargo del patrono, en virtud de la cual, y fundamentándose en cláusulas tácitas del contrato de trabajo, se entendía que si un obrero sufría un daño con algunas de las máquinas integrantes de la instalación industrial, el patrono debía indemnizarlo porque estaba obligado a garantizar su seguridad. La redacción del Código Civil (art. 1.193) no deja lugar a dudas que el responsable es la persona que tenía una cosa bajo su guarda. La Doctrina ha reconocido al igual que la jurisprudencia la existencia de una presunción de culpa IURIS ET DE JURE, absoluta e irreparable. Esta presunción cae sobre una culpa IN VIGILANDO, la cual se supone absolutamente en la persona del guardián de una cosa, cuando ésta causa un daño. Es decir no se le permitirá al Guardián demostrar la ausencia de culpa, no se le aceptaría demostrar que ejerció correctamente sus poderes de vigilancia y de control sobre la cosa o que fue diligente en el cumplimiento de sus deberes. Para exonerarse, el guardián sólo puede demostrar que el daño se debió a una causa no extraña (caso fortuito, fuerza mayor, hecho de un tercero, o culpa de la víctima). El guardián responde porque él introduce un riesgo en el seno de la sociedad al usar la cosa y como obtiene un provecho o beneficio de esa cosa, como contrapartida debe soportar el riesgo que esa cosa produzca, de modo que repara el daño causado por la cosa sin que sea necesario que incurra en culpa alguna (MADURO LUYANDO, ELOY: CURSO DE OBLIGACIONES; Décima Edición, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 1.997, pp.662 a la 703). De lo antes expuesto se constata que la responsabilidad objetiva por guarda de cosas hace responder al Guardián, tanto por el daño material como por el daño moral que la cosa ocasione, independientemente que medie la culpa o negligencia del guardián. Es decir, que la teoría del riesgo profesional, tuvo su origen en la conocida responsabilidad objetiva por la guarda de la cosa, y por lo tanto, como bien lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, en virtud de dicha RESPONSABILIDAD OBJETIVA se debe reparar tanto el daño material como el daño moral. Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hacen responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho causador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima (S. C. C. 23-03.92). La Teoría del Riesgo profesional aplicable en materia de accidentes o enfermedades ocupacionales, en la legislación venezolana tiene la particularidad de tarifar la indemnización pagadera al trabajador por daño material en la medida de la incapacidad producida por el accidente o enfermedad ocupacional. Mientras que el daño moral, por cuanto no puede ser realmente cuantificable, ni muchos menos tarifado por la Ley, queda a la libre estimación del Juez Sentenciador. Es decir, que el trabajador que sufra un accidente o enfermedad ocupacional deberá demandar las indemnizaciones que correspondan por ante los tribunales del trabajo ya sea tanto por la responsabilidad objetiva, por daños materiales tarifados y daño moral como por la indemnización establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, así como también si logra probar los extremos que conforman el hecho ilícito, la indemnización material que supera las indemnizaciones antes mencionadas. De probar el trabajador el hecho ilícito del patrono, cuya indemnización repara integralmente el daño material producido, el Juez deberá condenar solamente la diferencia entre la indemnización que procede por daño material tarifado por las leyes especiales y lo demandado por daño emergente y lucro cesante. Tanto la doctrina patria como la Jurisprudencia han señalado como elementos constitutivos del hecho ilícito: 1.- El Incumplimiento de una conducta preexistente; 2.- El carácter culposo del incumplimiento; 3.- Que el incumplimiento sea lícito o sea, viole el ordenamiento jurídico positivo; 4.- Que se produzca un daño; y 5.- La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurando como efecto. De igual forma en sentencia de fecha 17 de mayo de 2005 Nº 505, Expediente Nº 2004-1625, se estableció que para calificar una enfermedad como ocupacional debe existir la relación de causalidad entre la enfermedad en cuestión y el trabajo prestado, igualmente ocurre en los Accidentes de Trabajo, donde el trabajador en el caso de la enfermedad aún demostrada éste tiene la carga de probar esa relación de causalidad. Sobre el particular asentó la siguiente doctrina: “…La doctrina ha sentado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es victima su empleado. La relación de causalidad es, pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. En este orden de ideas, la causa es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente; en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviviente se llama complicación; la condición es empleado, en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender algunas cosa de una condición (PAVESE-GANIBELI. ENFERMEDADES PROFESIONALES EN LA MEDICINA DEL TRABAJO EN EL DERECHO LABORAL)…” Sentado lo anterior, este Tribunal Superior pasa a establecer los hechos controvertidos en la presente causa, así como precisar a quién corresponde la carga de la prueba, todo ello de conformidad con las disposiciones contenidas al respecto en nuestro ordenamiento jurídico procesal. Así, el Thema decidendum en el caso sub examine está circunscrito a determinar, en primer lugar, la naturaleza de la enfermedad padecida por el actor, así como la responsabilidad de la empresa accionada, lo cual conteste con el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde a la parte actora demostrar el nexo de causalidad entre la enfermedad padecida y el servicio prestado, así como probar la existencia del hecho ilícito para estimar las indemnizaciones que correspondan; igualmente deberá demostrar la demandada que cumplió con las normas de higiene y seguridad en el lugar de trabajo, otorgándole al actor la capacitación necesaria para cumplir con la labor encomendada, proporcionándole los implementos de seguridad para su protección personal; pasando de seguidas esta Juzgadora a analizar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes en el presente procedimiento; y en tal sentido se observa: PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE: 1.-En relación al PRINCIPIO DE COMUNIDAD DE LA PRUEBA, ya el Tribunal a quo se pronunció al respecto en el auto de admisión de pruebas de fecha 23-01-2015. ASÍ SE DECLARA. 2.- PRUEBAS DOCUMENTALES: - Recibos de pago que van del folio (08) al (70); - Comprobantes de cheque de cancelación de utilidades de fechas 13-12-2012 y 16-12-2013 que riela a los folios (71) y (72); - Liquidaciones de contrato de trabajo de fechas 20-12-2011, 14-12-2012, 20-12-2013, que riela al folio del (73) al (75). Estas documentales fueron reconocidas por la parte demandada sin embargo, no forma parte de los hechos controvertidos, en consecuencia, se desechan del proceso. ASÍ SE DECIDE. - Original de Solicitud de Evaluación de Discapacidad emitida por el IVSS de fecha 24 de diciembre de 2013, no fue atacada, por lo que esta Alzada le otorga valor probatorio. ASÍ SE DECIDE. - Hojas de consulta/referencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fechas 08-11-2012 y 13-12-2012, emitidas por el Dr. José Gómez y Juan López, respectivamente; - Constancia de atención médica del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 13-12-2012, suscrita por el Dr. Juan López; - Certificados de incapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, suscritos por el Dr. Juan López; - Justificativos médicos emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales suscritos por el Dr. Juan López y certificado de incapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, suscrito por el Dr. Juan López; - Informe médico del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, suscrito por el Dr. Juan López. En la audiencia de juicio, oral y pública, la representación judicial de la parte demandada desconoció estas documentales, por ser copias simples, insistiendo la parte actora en su validez; esta Alzada verifica que si bien las documentales fueron consignadas en copia simple, no es un hecho negado y en consecuencia, controvertido, el padecimiento del actor, sólo resta analizar la relación de causalidad y si existe culpa por parte del patrono; cuestión que quedará dilucidada una vez culmine esta sentenciadora de analizar el material probatorio aportado por las partes y establezca las conclusiones al respecto. ASÍ SE DECIDE. - Original de la certificación de la enfermedad ocupacional. Se le otorga valor probatorio. ASÍ SE DECIDE. - Original del expediente relativo al Recurso de Reconsideración sobre la certificación del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales. No guarda relación con los hechos controvertidos, en consecuencia, se desecha del proceso. ASÍ SE DECIDE. - Informe de investigación de origen de enfermedad, emitido por el INPSASEL. Se le otorga valor probatorio. ASÍ SE DECIDE. - Original del acta de nacimiento del ciudadano Víctor Solarte, hijo del demandante. Se desecha del proceso en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos. ASÍ SE DECIDE. - Facturas de exámenes médicos e informe de electromiografia de miembros inferiores, emitidos por la Clínica Madre María de San José que rielan del folio 123 al 133, ambos inclusive; - Original de la orden para Rx de columna lumbosacra emitida por el Dr. Juan López; - informe médico emitido por el Dr. Juan López; factura por honorarios médicos emitida por el Dr. Juan López; - informe y reposo médico y récipe emitido por el Dr. David Hernández e informe médico de RM columna lumbosacra realizada en UDIMAGEN). Estas documentales que rielan a los folios del (123) al (126) y del (129) al (133), ambos inclusive, son copias simples y en la Audiencia de Juicio la parte demandada las desconoció, y al no haber hecho valer su autenticidad la parte actora, ante este medio de ataque, en consecuencia, se desechan del proceso. y la parte actora insistió en su valor probatorio; ahora bien, esta Alzada les otorga pleno valor probatorio. ASÍ SE DECIDE. 3.- PRUEBA DE EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS: Sobre las documentales marcadas con las letras A, B y C, contentivas de recibos de pagos; comprobantes de pago de utilidades, liquidaciones de contrato de trabajo; como fueron reconocidas por la parte demandada, su exhibición se hizo innecesaria; así como las documentales marcadas con la letra E, contentivas de justificativos médicos, hoja consulta/referencia, constancia de atención y certificado de incapacidad. ASÍ SE DECIDE. 4.- PRUEBA DE INFORMES: De conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, promovió pruebas de informes al HOSPITAL DR. MANUEL NORIEGA TRIGO, ADSCRITO AL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), a la CLINICA MADRE MARÍA DE SAN JOSÉ, al CENTRO MÉDICO PARAISO, al CENTRO HOSPITALIZACIÓN CLINICO, a la UNIDAD DE DIAGNOSTICO POR IMAGEN UDIMAGEN, al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS) y al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL. Admitida las mismas cuanto ha lugar en derecho, se ordenó oficiar en el sentido solicitado; verificándose que consta en actas la dirigida al HOSPITAL DR. MANUEL NORIEGA TRIGO, ADSCRITO AL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS) la cual riela al folio (382) de la pieza 1, en la cual señalan que según información suministrada por el Dr. Alonso Socorro, Jefe del Servicio de Cirugía donde refiere que el actor fue atendido en esa institución por el Dr. Juan López, Neurocirujano, adscrito al servicio de Cirugía desde el 13-12-12, con diagnóstico. DISCOPATIA DEGENERATIVA L4-L5 más Hernia Discal L4-L5 extruida y L5-S1. Que fue intervenido el 19-07-2013 donde se practicó Disectomía L4-L5 más colocación de dos espaciadores interespinoso tipo fulcrum. Así mismo informa que el día 24-12-2013 se le firmó la evaluación de Discapacidad (14-08), a lo cual la parte contraria no realizó ningún tipo de ataque; en consecuencia esta Alzada le otorga pleno valor probatorio. ASÍ SE DECIDE. En cuanto a la información solicitada al INPSASEL, se evidencia que de la asistencia del actor se indica con precisión historia médica, discapacidad e informe de inspección realizado en fecha 15-05-2013, según expediente No. ZUL 47-IE-13-0132, historia médica No. ZUL-2013-0157, remitiendo copia certificada de del expediente; y, que en esa institución reposa historia médica No. ZUL-2013-0157, correspondiente al ciudadano EDUARDO SEGUNDO SOLARTE QUINTERO, como trabajador al servicio de la empresa CONSTRUCTORA MULTINDUSTRIAL, C.A., cuya certificación médica está signada con el No. 0053-2014, de fecha 11-02-2014, remitiendo informe medico de la mencionada historia médica; a lo cual la parte contraria no realizó ningún tipo de ataque, en consecuencia esta Alzada le otorga pleno valor probatorio. ASÍ SE DECIDE. En lo referente a la información solicitada al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), se indicó que la evaluación médica efectuada al actor, arrojó como diagnóstico de incapacidad, hernia discal lumbar L4-L5-L5-S1 intervenida y discopatia cervical según capacidad residual anexa, asimismo la incapacidad residual con una perdida de capacidad para el trabajo del 50%, a lo cual la parte contraria no realizó ningún tipo de ataque; en consecuencia, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio. ASÍ SE DECIDE. En relación a las solicitadas a la CLINICA MADRE MARÍA DE SAN JOSÉ, al CENTRO MÉDICO PARAISO, al CENTRO HOSPITALIZACIÓN CLINICO y a la UNIDAD DE DIAGNOSTICO POR IMAGEN UDIMAGEN; no constan en actas sus resultas, en consecuencia, no se pronuncia esta Juzgadora. ASÍ SE DECIDE. 4.- PRUEBA DE INSPECCIÓN JUDICIAL: - Promovió prueba de Inspección Judicial en su sede; por lo que el Juzgado de la causa, admitida dicha prueba cuanto ha lugar en derecho, se trasladó y constituyó en la dirección indicada, donde dejó constancia de los siguientes recibos 11-07-11 al 17-07-11, 31-10-11 al 06-11-11, 30-01-12 al 05-02-12, 16-07-12 al 22-07-12, 22-07-13 al 28-07-13, 04-03-13 al 10-03-13, 10-11-14 al 16-11-14 y del 28-04-14 al 04-05-14, correspondiéndose los mismos con lo arrojado en el sistema; en cuanto a la descripción del cargo, le fue señalado al Tribunal a quo, que tal como fue verificado en el recibo de pago, el cargo ejercido por el demandante es el de Obrero, sin embargo, fue señalado que no hay descripción de cargo en la empresa, por cuanto el mismo se encuentra establecido en la Convención Colectiva de la Construcción; respecto a la labor desempeñada, fue indicado que la labor era la de Obrero y se las asignaba el ingeniero de la obra; en cuanto a la relación de las herramientas utilizadas por el trabajador en su labor o tarea, como porra, pala, martillo, carretilla, entre otras especificadas en el libelo de demanda, indicándose con precisión el peso estimado de cada herramienta, el procedimiento de trabajo para cada tarea dejándose constancia del peso de un saco de cemento, el proceso para la limpieza de la tolva dejándose constancia del tamaño y anchura de la misma y cuantas veces se limpia al mes, y de no constar las herramientas en la sede de la empresa; la notificada manifestó que en esa sede donde se encontraba constituido el Tribunal sólo funcionaban oficinas administrativas, por lo que fue imposible verificar lo requerido por el promovente, por cuanto la obra para la cual estaba asignado el ciudadano actor era el CONJUNTO LAGO COUNTRY SUR, ubicado en el Km. 6, vía a Perijá, diagonal a Bicolor, la cual está en la etapa final, próxima a entregar todas las viviendas; asimismo, el Tribunal visto lo manifestado por la notificada, acordó fijar en auto por separado día y hora para la práctica de la inspección judicial en la referida obra a los fines de dejar constancia acerca de los particulares que restan por evacuar en la presente inspección. Así, se trasladó y constituyó nuevamente en la sede de la empresa demandada el Tribunal donde dejó constancia, que actualmente la labor que se está realizando en el conjunto residencial ya no es de construcción, sino de acabado y entrega de los apartamentos, asimismo fue manifestado que no existe una descripción administrativa de la utilización de herramientas ni de las labores de los trabajadores, señalando además que las contratistas son las que suministran el personal así como las herramientas utilizadas por el mismo, que actualmente se encuentran dos (02) contratistas que son las de electricidad y pintura; en tal sentido este Tribunal no obstante lo expuesto por el notificado procedió a realizar un recorrido por las instalaciones, observando una pala, una carretilla, puntales, un burro, sin poder constatar el peso de los mismos, por cuanto no existe documentación de la que se pueda verificar su peso, ni una balanza en las que puedan ser pesados; asimismo se verificó de un empaque de cemento vacío que su peso es de 42.5 kilos; igualmente se observó una grúa marca P&H OMEGA blanca, que según el notificado se utiliza para levantar y trasladar una tolva, entre otros usos, así mismo se observó un camión trompo concretero mezclador blanco marca MACK, ambos encontrándose en la obra en virtud de estar dañados, según el notificado. Respecto al proceso de trabajo para la limpieza de la tolva, se dejó constancia del tamaño, anchura y cuantas veces se limpia, se dejó constancia de la imposibilidad de su evacuación, ya que al realizar el recorrido el Tribunal no evidenció ninguna tolva existente en el lugar; a lo cual la parte demandada manifestó que la misma debía ser desestimada, por cuanto no está de acuerdo con los hechos narrados en la práctica de la misma por el actor, la parte actora insistió en su valor probatorio; no obstante, lo constatado no fue narrado por el actor, el Tribunal verificó los particulares que fueron solicitados, por lo tanto, se le otorga valor probatorio, aunado a que, mediante diligencia presentada en fecha 22 de Junio de 2016, ratifican la practica de la misma. ASÍ SE DECIDE. PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA: 1.- PRUEBAS DOCUMENTALES: - Copia simple de constancia de registro de trabajador (forma 14-02) emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; - Certificado de registro del comité de seguridad y salud laboral de fecha 27-09-2012 emanada del INPSASEL; - Constancia de registro de delegado de prevención de fecha 18-09-2012 emanada del INPSASEL; - Copia simple de autorización para acceder a la declaración de accidentes en línea de fecha 26-11-2012 del INPSASEL y programa de seguridad y salud en el trabajo). Estas documentales a pesar de haber sido atacadas por la parte actora en la audiencia de juicio, oral y pública, las valora esta Juzgadora, pues del resto de las documentales, conjuntamente agregadas se verifica su veracidad. ASÍ SE DECIDE. En lo referente a las pruebas documentales que rielan del folio 246, 247, 249, 250, 251, 252 y 253 (programa de seguridad y salud en el trabajo): información por escrito a los trabajadores sobre las condiciones inseguras o insalubres, aprobación del programa de seguridad y salud en el trabajo; Informe de comité de fecha 31-07-2012 conjuntamente con dos informes del delegado o delegada de prevención); la representación judicial de la parte actora las reconoció, sin embargo manifestó que para la fecha el actor se encontraba suspendido. Esta Juzgadora le otorga valor probatorio, por cuanto queda evidenciado el compromiso de la demandada de instruir a sus trabajadores en todo lo concerniente en materia de Seguridad Industrial, Ambiente e Higiene Ocupacional. ASÍ SE DECIDE. La documental del folio 248, fue impugnada por ser copia simple y no tener sello del Inpsasel, es por lo que este Tribunal la desecha del acervo probatorio. ASÍ SE DECIDE. En lo concerniente a las pruebas documentales, que rielan a los folios del (254) al (279), ambos inclusive; (informes de comité conjuntamente con informes del delegado o delegada de prevención), la parte actora las impugnó por estar en copia simples, así mismo fueron desconocidas en su contenido por el actor, alegando que para las fechas de emisión de las referidas documentales el mismo se encontraba suspendido, a lo cual la parte promovente insistió en su valor probatorio. Igualmente, en la Audiencia de Juicio en fecha 14-03-2016 fueron consignadas, ante el desconocimiento que fuera efectuado en esa oportunidad por la representación judicial de la parte actora, sobre las mismas documentales en esta ocasión atacadas, las cuales coinciden con las que se encuentran en los folios atacados, esta Alzada les otorga pleno valor probatorio. ASÍ SE DECIDE. 3.- PRUEBA TESTIMONIAL: Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos: PEDRO ANTONIO ROJAS, CARLOS ALBERTO VILLALOBOS TELLES y ADAN ENRIQUE VIRLA CARRUYO. No fue evacuado este medio de prueba, en consecuencia, no se pronuncia esta Juzgadora. ASÍ SE DECIDE. 4.- PRUEBA DE INFORMES: De conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, promovió pruebas de informes dirigida AL INSTITUTO NACIONAL DE SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL); y se recibió respuesta en fecha 20 de mayo de 2015, había sido consignada (folios 261 y siguientes de la pieza principal y 14 y siguientes de la pieza No. 2), en la cual señalan que la demandada posee registro en esa institución del comité de seguridad y salud laboral, bajo el No. ZUL-17-F4522-005728, en fecha 27-09-2012, Observa esta Alzada que, las respectivas resultas rielan insertas en las actas procesales, las mismas no fueron impugnadas, y al observar esta Alzada que dicha documental ha sido remitida por el INPSASEL, se le otorga pleno valor probatorio. ASI SE DECIDE. En relación a la prueba informativa solicitada al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, la misma fue consignada antes de la Audiencia de Juicio (folio 31), en la cual indican que el actor aparece registrado por ante su sistema con la empresa demandada, bajo el No. patronal O41114102, con fecha de inscripción el día 22-06-2011 y cuenta con 258 semanas cotizadas, siendo su estatus actual, activo; en consecuencia, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio. Así se decide. DEL USO DE LA FACULTAD QUE CONFIERE EL ARTÍCULO 103 DE LA LEY ORGANICA PROCESAL DEL TRABAJO, APLICADA POR LA JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA: El Tribunal a-quo, haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo interrogó al actor ciudadano EDUARDO SOLARTE QUINTERO; quien manifestó que al comienzo del trabajo no lo colocaron a realizar una labor especifica; que cuando no había trabajo en la planta lo colocaban en cualquier otro sitio a laborar; que a veces solicitaban la retroexcavadora y se la negaban y el caporal del grupo lo amenazaba que no quería trabajar y le decían que tenía que pasar por la oficina; que se tenía que introducir dentro del camión concretero para limpiarlo, que tenía que limpiar debajo de la tolva; tenía que limpiar el cemento de los silos y cuando no había cemento a granel, tenían que romper los sacos de cemento para vaciarlos en la tolva; que no le daban implementos de seguridad, le daban botas y casco, no le daban mascarilla; que los programas de seguridad y los delegados de prevención lo obtuvieron un año después de su padecimiento. Que sus funciones eran múltiples y que los pesos que tenía que alzar eran de 70 a 80 kilos. - DE LAS PRUEBAS PRESENTADAS EN LA AUDIENCIA DE JUICIO: Documentales en original que se les otorga valor probatorio. ASÍ SE DECIDE. CONCLUSIONES: Pues bien, oídos los alegatos de las partes en la audiencia de apelación, oral y pública celebrada, y analizadas las pruebas por ellas evacuadas, observa esta Juzgadora, que el petitum de la pretensión deducida por parte de la actora recurrente, es en relación al falso supuesto de hecho y de derecho y la falta de aplicación de la normas sustantivas previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT); y en relación a los alegatos de la parte demandada indican que la jueza de la causa incurrió en ultrapetita por haber otorgado un monto superior al reclamado por el concepto de daño moral; pasando de seguidas esta Juzgadora a establecer las siguientes conclusiones: PRIMERO: DE LA EXISTENCIA DE LA ENFERMEDAD OCUPACIONAL: Consta en la Pieza I del presente asunto, folios del (288) al (291), Certificación de Discapacidad Parcial Permanente, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), signada con el número CMO: 0053-2014, de fecha 11/02/2014, a través de la cual hizo constar que el demandante padece de “1) Discopatía Lumbar: Extrusión Discal L4-L5 (Código CIE10:M510), considerada como Enfermedad Ocupacional (agravado con ocasión del Trabajo), que le ocasionan al trabajador, una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, según el artículo 78 y 80 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), determinándose por aplicación del Baremo Nacional para la Asignación de Porcentaje de Discapacidad por Enfermedades Ocupacionales y Accidentes de Trabajo un PORCENTAJE POR DISCAPACIDAD de veintisiete con diez por ciento (27,10%) con limitación para realizar actividades que impliquen manejo manual de carga, esfuerzo postural, movimientos repetitivos de flexoextension, inclinación lateral y rotación del tronco, subir y bajar escaleras, movimientos de impacto y vibraciones de cuerpo entero. Fin del informe”. Por lo tanto, al evidenciarse que el aludido Instituto certificó el carácter ocupacional de la enfermedad padecida por el actor, que dicha certificación tiene carácter de documento público y la empresa demandada no recurrió ante las autoridades administrativas y judiciales para atacar la nulidad de dicha certificación, esta Alzada tiene por probada la existencia del origen de la patología sufrida por el demandante, en aplicación de lo preceptuado en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. QUE QUEDE ASI ENTENDIDO. Al respecto, es preciso aclarar que tal determinación lleva implícito el reconocimiento de la relación de causalidad entre la dolencia y las funciones desempeñadas por el trabajador, señalamiento que es necesario en vista de lo alegado por parte de la empresa accionada, con respecto a la negativa de dicho nexo causal. ASI SE DECIDE. SEGUNDO: DE LAS INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE LA ENFERMEDAD OCUPACIONAL: Ha sido reiterado por nuestra doctrina y jurisprudencia patrias, que si el trabajador también demanda la indemnización de daños materiales por hecho ilícito del patrono causante del accidente o enfermedad ocupacional, el sentenciador para decidir la procedencia de dichas pretensiones deberá aplicar la normativa del derecho común. Es decir, el trabajador que demande la indemnización de daños materiales superiores a los establecidos en las leyes especiales, deberá probar de conformidad con el artículo 1.354 del Código Civil los extremos que conforman el hecho ilícito que le imputa al patrón, criterio éste mantenido por la Sala de Casación Civil, ratificado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Así pues, la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria haya creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral. Lo expuesto en el parágrafo anterior es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del vigente Código Civil, el cual dispone: “Toda persona es responsable del daño causado por las cosas que tiene bajo su guarda, a menos que pruebe que el daño ha sido ocasionado por falta de la víctima, por el hecho de un tercero, o por caso fortuito o fuerza mayor”. Es de advertir, que la presente acción se contrae al cobro de indemnizaciones derivadas de una enfermedad ocupacional, y habiendo sido reiterado y pacífico el criterio jurisprudencial que sostiene que la carga probatoria en los procesos laborales dependerá de la forma como la accionada dé contestación a la demanda, en el caso bajo análisis y tomando en consideración el petitorio del actor, éste debía demostrar la naturaleza ocupacional de la enfermedad que padece, es decir, que tenía la carga de probar el nexo causal entre la labor desempeñada y la dolencia sufrida, así como el hecho ilícito del patrono que la causó. En este contexto, se insiste en que el régimen de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, está signado por el sistema de la responsabilidad subjetiva del empleador. Esto significa que el patrono responde por haber actuado en forma culposa, correspondiendo al demandante la carga de acreditar la responsabilidad patronal subjetiva, demostrando el incumplimiento o inobservancia por parte del empleador de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo. Además, es preciso reiterar el criterio sostenido en la sentencia Nº 549 del 27 de julio de 2015 (caso: Iván Junior Hernández Calderón contra Ford Motor de Venezuela, S.A.), al abordar los requerimientos de la responsabilidad subjetiva –relacionada con el factor subjetivo o psicológico (dolo o culpa)–, especificándose que a los efectos de su procedencia deben considerarse cuatro aspectos, a saber, la ocurrencia de un accidente o enfermedad, el daño o padecimiento de un perjuicio por parte del trabajador, el hecho ilícito –que puede devenir de la culpa del empleador o el dolo– y el nexo causal entre el daño y la culpa del empleador. Al respecto, en el citado fallo se expresó: “(…) Cuando de responsabilidad subjetiva se trata, conviene establecer que a los efectos de determinarle, esta Sala propone la realización de un test en el cual se evalúen los requisitos de procedencia de este tipo de responsabilidad, así: a) La ocurrencia de un accidente o enfermedad profesional que produzca al trabajador una lesión orgánica, perturbación personal o estado patológico permanente o pasajero, derivado del hecho del trabajo (…). b) La ocurrencia de un daño: esta Sala precisa, que dicho perjuicio corresponde a todo menoscabo o detrimento de un interés jurídico lícito, vale decir, un bien o una utilidad que, además de ser interés del derecho no sea contrario al ordenamiento jurídico. En el caso de los accidentes o enfermedades ocupacionales, ese perjuicio lo sufre la salud y la integridad física del trabajador (…). c) El tercer presupuesto se refiere al factor subjetivo de atribución de responsabilidad, más concretamente a la culpa o el dolo del empleador en la irrogación del perjuicio al trabajador, llamada culpa patronal, en el ámbito de la responsabilidad civil derivada de la relación de trabajo, que se patentiza en una actuación del empleador en la que media impericia o negligencia de su parte (actuación culposa) o en la que exista malicia o ánimo de dañar (actuación dolosa). En este orden de ideas, para acreditar cualquiera de los dos tipos de culpabilidad, se hace necesario examinar la intención del empleador que permita determinar el dolo o la pericia o diligencia de su actuación para los efectos de la culpa. Así, tiene esta Sala que analizar si hubo infracciones de los deberes de cuidado, al comportamiento de buena fe, al contenido obligacional que le correspondía y más específicamente en el escenario de la culpa patronal, a las condiciones apropiadas de seguridad, las deplorables condiciones laborales y muy especialmente al cumplimiento de los reglamentos de prevención de riesgos, que en la actualidad es el criterio más fiable en esta materia (…). d) Finalmente, se hace necesario probar que la actuación dolosa o culposa del patrono (culpa patronal) fue la causa del perjuicio sufrido por el trabajador. Se trata de la verificación del vínculo causal o nexo de causalidad. Es decir, si la conducta del empleador fue la causa adecuada del daño cuya indemnización se pretende, o lo que es lo mismo, los presupuestos axiológicos de la responsabilidad (…). En efecto, constituye un hecho no controvertido, que el actor padece de la enfermedad que alega, resta verificar si son procedentes las indemnizaciones reclamadas en su libelo de demanda, constando en las documentales la descripción del cargo desempeñado, se verificó del expediente administrativo emanado del Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), el cumplimiento de la reclamada de las disposiciones establecidas en la LOPCYMAT, esto es, la entrega de los equipos de protección y seguridad para el trabajo; que la empresa cuenta con delegados de prevención; que existe servicio de seguridad y salud en el trabajo; que cuentan con programa de seguridad y salud en el trabajo y que fue presentado ante el Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL). HAY QUE RESALTAR LO ESGRIMIDO POR LA REPRESENTACION JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA EN LA AUDIENCIA DE APELACION: Cuando señala que el trabajador fue suspendido de sus labores habituales el 8 de noviembre de 2012, el comité fue formado el 27 de septiembre de 2012, transcurrió 1 mes y escasos días, no pudiendo alegar la demandada haber cumplido con este requerimiento, notificando de manera verbal la protección de los equipos; que en el expediente no consta que fue notificado y entregado, que la ley dice que constar por escrito tal notificación, y que erró la recurrida al dejar constancia de tal cumplimiento, incurriendo así en falso supuesto. Que también se incurrió en falso supuesto al establecer que se le realizaron los exámenes pre-empleo; no hay instrumental donde conste que al trabajador le practicaron estos exámenes, ni pre ni post vacacional, que todos estos procedimientos deben constar por escrito. Que todos estos cumplimientos de las normas de higiene y seguridad en el trabajo, los hizo la empresa con fecha posterior a la suspensión y diagnóstico de la enfermedad 08/11/12; que quedó demostrada la relación causal entre la labor desempeñada por el trabajador y la lesión sufrida por la discapacidad que padece. Que incumplió la demandada con la normativa, no existía esa descripción de cargos, no notificó del riesgo al trabajador, no durante el tiempo que estuvo expuesto a los riesgos, no le suministró los equipos de protección adecuados a la labor que desempeñaba; razón por la que debe ser condenada. En este mismo orden de ideas, es necesario reiterar que es posible para un trabajador o sus causahabientes, (ha dicho la doctrina), incoar una acción por indemnización de daños materiales derivados de accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, en la que pueden concurrir tres pretensiones claramente diferenciadas, a saber: 1) El reclamo de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, que derivan de la responsabilidad objetiva del patrono; cabe destacar que este régimen tiene una naturaleza supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social, para aquellos casos en que el trabajador esté amparado por el seguro social obligatorio, lo cual se constata en el caso sub iudice; 2) Las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que devienen de la responsabilidad subjetiva por incumplimiento de sus disposiciones legales; y 3) Las indemnizaciones provenientes del hecho ilícito del patrono, la cual supone también una responsabilidad subjetiva por la culpa o negligencia del empleador, prevista, no en la normativa específica del Derecho del Trabajo, sino en el derecho común. Aunado a ello, en cuanto a las reclamaciones del actor con fundamento en la teoría de la responsabilidad subjetiva, no quedó demostrado en autos que la empresa haya incumplido con las obligaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, ni mucho menos el hecho ilícito por parte del patrono, de donde se desprende la imposibilidad para esta Alzada de establecer la responsabilidad subjetiva de éste, lo que deviene en la improcedencia de las referidas indemnizaciones. ASI SE DECIDE. Asimismo, quedó plenamente demostrado que la empresa realizó charlas de Seguridad y Salud Laboral; Seguridad para dar cumplimiento al Art. 56 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT) Temas: enfermedades ocupacionales, costo de los accidentes, índices de factores para evaluar accidentes, extintores de incendio; Conceptos Generales de Seguridad (tal como riela en las documentales promovidas por la demandada en la Pieza Principal y Pieza Única de Pruebas). Además se verificó que la empresa cumple con las políticas de calidad, salud, seguridad y ambiente; la empresa hizo la correspondiente entrega de los equipos de protección personal, se encarga de instruir a lo trabajadores en los respectivos programas de seguridad y salud en el trabajo, lo cual se demostró a través del expediente administrativo emanado del INPSASEL y que la misma cuenta con Delegados de Prevención. Por lo que resulta improcedente el reclamo de estas indemnizaciones, aunado al hecho, que quedó demostrado que el actor está inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. ASÍ SE DECIDE. TERCERO: En lo que respecta a la indemnización por daño moral, ha sido criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, a partir de la sentencia Nº 116 de fecha 17 de mayo de 2000 (caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.), que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad ocupacional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual el pago del resarcimiento por daño moral procede con independencia de la culpa o negligencia del patrono. En lo que concierne a la indemnización por daño moral, la doctrina y jurisprudencia patria han señalado que se deben dejar al juez amplias facultades para su apreciación y estimación; ahora bien, no obstante que pertenece a la discreción y prudencia del juez la calificación, extensión y cuantía del daño moral, la Sala ha señalado una serie de hechos objetivos que el juez debe analizar en cada caso concreto, para establecer la procedencia del pago de dicha indemnización y determinar su cuantificación. Ha sostenido nuestro máximo Tribunal en Sala de Casación Social, que el fallo que declare con lugar una pretensión por daño moral, debe motivar expresamente, so pena de incurrir en la infracción del ordinal 4º del artículo 243 del vigente Código de Procedimiento Civil, el proceso lógico que lo llevó a declarar procedente dicho pedimento y en base a qué hechos objetivos cuantificó dicho daño moral. En otras palabras, si bien ha sido criterio pacífico y reiterado que la estimación del daño moral lo debe realizar el juez sentenciador a su libre arbitrio, y por tanto, está autorizado para “obrar discrecionalmente de modo equitativo y racional procurando impartir la más recta justicia” (TSJ, SCC, 10-08-2000), éste -el respectivo juzgador- debe exponer en su decisión -motivar- el análisis de los hechos concretos que le permiten declarar la procedencia del daño moral, y los parámetros que utilizó para cuantificar dicho daño moral, el cual es objetivamente incuantificable, porque el pretium doloris no es periciable, ni valuable en dinero, el perjuicio moral no es de naturaleza pecuniaria, sin embargo, “no es imposible, porque no se trata de calcular la suma necesaria para borrar lo que es imborrable, sino para procurar algunas satisfacciones equivalentes al valor moral destruido”. (CSJ, SCC, 24-04-1998). Lo señalado en la parte in fine del precedente párrafo, tiene su base en que el pago que se dispone como reparación de los daños morales, no tiende a compensar el perjuicio extrapatrimonial sufrido, sino que éste sirve para acordar una satisfacción al damnificado, es por ello que el Juez debe otorgar al damnificado una suma de dinero “que tenga en cuenta el desasosiego, sufrimiento, molestias, etc., pero no como una compensación al dolor físico o psíquico, sino como una retribución satisfactoria de tales quebrantos”. En consecuencia, aplicando lo establecido ut supra, en el presente asunto, tenemos: - La importancia del daño: Se encuentra acreditado en las actas, habida cuenta que el actor padece actualmente una discapacidad parcial permanente para su trabajo habitual, lo que lo obligará en lo sucesivo a realizar actividades lucrativas diferentes a las que venía desempeñando. - Grado de culpa del patrono: Se tiene que en la presente causa no quedó demostrado el incumplimiento de la empresa demandada de las normas establecidas en la Ley Orgánica del Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. - Conducta de la víctima: No se evidencia de las actas que mediara responsabilidad del accionante o culpa de la víctima, causante de los padecimientos sufridos por ella. - Grado de instrucción y cultura de la víctima: Se observa que el actor posee un nivel académico de Bachiller. - De la capacidad económica del accionante: La misma no se verifica de actas, sin embargo, tomando en cuenta la actividad desarrollada por el demandante y el salario que percibiera, se tiene que éste no cuenta con fondos suficientes para afrontar las consecuencias de su enfermedad. - De las cargas familiares: No constan en las actas las cargas familiares que tiene la accionante. - Las posibles atenuantes a favor de la patronal accionada: Se observa de actas que la demandada cumplió con las normas de higiene y seguridad industrial, que proveyó a la demandante de las herramientas requeridas para el ejercicio de sus funciones, así como también la actora fue inscrita en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). - De la edad de la victima: Cuenta con 39 años de edad actualmente. En virtud de las anteriores consideraciones, y en consecuencia de haber quedado firme la certificación del Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), en la cual se le declara al actor una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, esta Alzada para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto, y tomando en cuenta que es un hecho notorio que la demandada es una empresa con una capacidad económica sólida, se establece una indemnización por concepto del daño moral de DOSCIENTOS MIL CON 00/100 BOLÍVARES (Bs. 200.000,00), TODA VEZ QUE ES ESTIMATIVO Y POTESTATIVO DEL JUEZ SIN INCURRIR EN ULTRAPETITA, la cual se condena a pagar a la demandada. ASI SE DECIDE. En cuanto a la indexación, se reitera el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 549 del 27 de julio de 2015 (caso: Iván Junior Hernández Calderón contra Ford Motor de Venezuela, S.A.) –igualmente aplicable para los intereses de mora–, en la cual se expresó lo siguiente: “(…) el pago que se dispone como reparación del daño moral, no tiende a compensar el perjuicio extra patrimonial sufrido, sino que éste sirve para acordar una satisfacción al damnificado, es por ello que el Juez debe otorgar una suma de dinero en la que el juzgador tome en consideración el desasosiego, sufrimiento, molestias, entre otros aspectos, pero no como una compensación al dolor físico o psíquico, sino como una retribución satisfactoria de los mencionados quebrantos, por lo que en consecuencia, el daño moral no es de carácter patrimonial por cuanto no deriva de una obligación dineraria. Ahora bien, indexar es la acción encaminada a actualizar el valor del daño sufrido al momento de ordenar su liquidación, corrigiendo así, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda por su envilecimiento como efecto de los fenómenos inflacionarios, es decir, adecuar el monto reclamado al costo de la vida al tiempo en que efectivamente es liquidado, por ello, algunos lo denominan corrección monetaria, pues implica actualizar el monto requerido según determinados índices, básicamente índices inflacionarios. En suma, las reglas de indexación recaen sobre obligaciones dinerarias, es decir, de naturaleza patrimonial muy distintas al daño moral que son de carácter extrapatrimoniales, donde el sentenciador bajo criterios subjetivos percibe cuál es la importancia del daño sufrido y atendiendo a la escala de sufrimiento estima una cantidad razonable y equitativa para retribuir el daño sufrido por el trabajador; en cambio la indexación constituye un fenómeno autónomo que obedece a circunstancias objetivas respecto de las obligaciones económicas, totalmente distinto a las características expuestas sobre daño moral. En consecuencia de lo anteriormente expuesto, la indexación laboral o corrección monetaria no resulta procedente en la responsabilidad objetiva donde se condene el daño moral, como es el presente caso (…)”. En consonancia con dicha decisión, no procede la corrección monetaria del monto acordado por concepto de indemnización del daño moral sufrido por el actor. ASÍ SE DECLARA. Sin embargo, si la demandada no cumpliere de manera voluntaria, en aplicación del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Tribunal deberá calcular, mediante experticia complementaria del fallo, los intereses moratorios y la corrección monetaria de la cantidad condenada a pagar, a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo. Así se declara. Conteste con lo expuesto, visto que se determinó la procedencia de uno de los conceptos pretendidos por la actora, en el dispositivo del presente fallo, se declarará parcialmente con lugar la presente demanda y se confirmará el fallo apelado. QUE QUEDE ASI ENTENDIDO. DISPOSITIVO: Por los fundamentos expuestos, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, Administrando Justicia y por autoridad de la Ley, declara: 1) PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho CARLOS LEON, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en contra de la sentencia dictada en fecha 11 de JULIO de 2016, por el Juzgado Cuarto de Primera de Juicio Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con Sede en Maracaibo, en el juicio que sigue el ciudadano EDUARDO SEGUNDO SOLARTE QUINTERO en contra de la SOCIEDAD MERCANTIL MULTINDUSTRIAL S.A., 2) SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho LUIS MANUEL AÑEZ, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia dictada en fecha 11 de JULIO de 2016, por el Juzgado Cuarto de Primera de Juicio Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con Sede en Maracaibo, en el juicio que sigue el ciudadano EDUARDO SEGUNDO SOLARTE QUINTERO en contra de la SOCIEDAD MERCANTIL MULTINDUSTRIAL S.A. 3) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano EDUARDO SEGUNDO SOLARTE QUINTERO en contra de la SOCIEDAD MERCANTIL MULTINDUSTRIAL S.A. 4) SE CONDENA a la parte demandada SOCIEDAD MERCANTIL MULTINDUSTRIAL S.A. , a pagar a la parte actora, ciudadano EDUARDO SEGUNDO SOLARTE QUINTERO, a cancelar la cantidad la cantidad de Bs. 200.000, por concepto de indemnización por daño moral. 5) SE MODIFICA el Fallo Apelado. 6) NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS PROCESALES en el presente procedimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO. Dada, firmada y sellada en la sala de AUDIENCIAS del JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veinte (20) días del mes de Septiembre de dos mil dieciséis (2016). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación. LA JUEZ, MONICA PARRA DE SOTO. LA SECRETARIA, NAIRETTE MARQUEZ En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo la una y quince minutos de la tarde (01:15 p.m.). LA SECRETARIA, NAIRETTE MARQUEZ