REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia Maracaibo, veintiuno de septiembre de dos mil dieciséis 206º y 157º ASUNTO: VP01-L-2015-000993 SENTENCIA DEFINITIVA: PARTE DEMANDANTE: ANDRIO JOSUE PETIT MARQUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 21.354.265 y domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: ESTHER PEÑA, ALEX PADRON inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 140.216, 207.190 respectivamente. PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil PRODUCTOS LACTEOS LA ARGENTINA C.A (PROLACTECA) inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 31 de Agosto de 1997, anotada bajo el Nro 44, Tomo 78. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: JOANLY FERRER, CLAUDIA LUGO, ANNY NUÑEZ, SILVIA BRACHO inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 171.819, 184.933, 169.847 229.124 respectivamente. MOTIVO: ACCIDENTE DE TRABAJO. DE LA CONTROVERSIA. Es una demanda incoada por el ciudadano ANDRIO JOSUE PETIT MARQUEZ en la cual alega en su libelo que inició labores con la demandada en fecha 04 de Junio de 2012, con el cargo de Obrero dentro de la cava a menos de 20 Código Civil, que el día 17 de Septiembre de 2012 en horas de la tarde aproximadamente como a la 1:30 p.m se encontraba despachando un camión cuando se dirigía con 6 cajitas pequeñas de helados nevaditos en dirección a la sala de despacho y en ese momento se resbala y tratándose de sostenerse de algo, se toma de una de las cestas cargadas de helados “sanguis” y es cuando las cestas se le viene encima cayéndoles en su cuerpo, específicamente en el hombro izquierdo, que en el accidente, había un difusor de hielo dañado que botaba agua en todo el pasillo, que al caer el piso hacia una capa de hielo que al pasar cualquier trabajador resbalaban en varias oportunidades, que en muchos casos tenia que picar una montaña de hielo que se hacia en el pasillo. Que debido al accidente de trabajo, le diagnosticaron una luxación traumática inestable de hombro izquierdo sin lesión ósea. Que la empresa lo remitió al Hospital Clínico de Maracaibo hasta que fue intervenido en fecha 14 de Febrero de 2013. Que la relación laboral duró 1 año, 8 meses y 13 días. Que en virtud de la patología acudió al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales el día 23 de junio de 2014 en la cual declaró TRAUMATISMO EN HOMBRO IZQUIERDO LUXACIÓN TRAUMATICA INESTABLE RECIDIVANTE DE ARTICULACIÓN ESCAPULO HUMERAL, con una discapacidad parcial permanente con limitaciones para realizar actividades donde se exponga a manipulación manual de cargas, movimientos repetitivos en flexión y extensión del hombro izquierdo y en consecuencia su brazo izquierdo. Reclama la Indemnización por discapacidad parcial permanente según el artículo 130 de la Lopcymat la cantidad de Bs. 358.849,75, Indemnización por Daño Moral, la cantidad de Bs. 500.000,00 y la indexación. Que el total reclamado es de Bs. 858.849,75. Por su parte, la demandada de autos solo admite la relación laboral, que el cargo era de Cavero II y no de cavero como se indica asociadas a las descargas y despacho de los camiones, admite la jornada laboral, que ciertamente el 17 de Septiembre de 2012, el actor mientras desempeñaba las actividades laborales, resbaló golpeándose su hombro izquierdo, que fue trasladado en fecha 19 de Septiembre de 2012 al Centro Cilicio Zulia donde se le ordenó la realización de un estudio y reposo medico con el diagnostico de luxación traumática sin lesión ósea, todo cubierto por la demandada, que luego de ser intervenido quirúrgicamente el actor, regresó a su puesto de trabajo en fecha 25 de Mayo de 2013 y en fecha 12 de Febrero de 2014, renunció voluntariamente y que efectivamente el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales certificó TRAUMATISMO EN HOMBRO IZQUIERDO LUXACIÓN TRAUMATICA INESTABLE RECIDIVANTE DE ARTICULACIÓN ESCAPULO HUMERAL, así pues niega el salario indicado por el actor, que haya sufrido un accidente laboral, que en el momento del mismo, haya existido un difusor de hielo dañado, que en varias ocasiones los trabajadores se resbalaban en el hielo, que debían picar la montaña de hielo, que el actor se haya encontrado en reposo durante varios meses, que haya sido reubicado en el departamento de servicios generales, que haya supuesta conducta incongruente de la empresa y que el actor le sea imposible desempeñarse en otra actividad. Niegan que se haya generado la patología durante la relación laboral, que la demandada sea la responsable del accidente, por cuanto el decir de la demandada, fue un hecho fortuito, por una caída imprevisible e inevitable, asumiendo la entidad de trabajo, el auxilio inmediato cubriendo los gastos al tratamiento clínico. Niega la emisión del Informe de Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, la demanda, las indemnizaciones reclamadas, los cálculos efectuados por el actor en su demanda, la fecha indicada como termino de la relación laboral, el supuesto incidente, la discapacidad, que le haya generado problemas físicos y mentales, que se condene a lo peticionado. Que en relación al accidente, lo que se trató fue de un caso fortuito y no generado por la ejecución de las actividades, por lo que no existe relación de causalidad. Que se le proveyó de botas de seguridad antiresbalantes al demandante y demás implementos de seguridad. Que no existe hecho ilícito por parte de la demandada, por lo cual son improcedentes las indemnizaciones reclamadas. Finalmente se solicita sea declarada sin lugar la demanda. DELIMITACIÓN DE LOS HECHOS CONTROVERTIDOS Y DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA Expuestos los hechos en los cuales el demandante fundamenta su pretensión, así como los hechos en los cuales la demandada fundamenta su defensa; evidencia este Tribunal que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, en cuanto a la pretensión deducida por el actor en su libelo y las defensas opuestas por la parte demandada en su contestación, están dirigidos a determinar el carácter ocupacional del accidente ocurrido al actor y la existencia o no de un hecho ilícito, para en consecuencia establecer si le corresponden las indemnizaciones que se encuentran especificadas y reclamadas en el escrito libelar; por lo que las pruebas en el presente procedimiento por accidente de trabajo se centraron en la demostración de tales hechos. Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado dé contestación a la demanda, es decir, que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. Así pues, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese presentado en la contestación el fundamento del rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. (Sentencia dictada en fecha 11 de Mayo de 2004 por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia). Acatando este Tribunal la jurisprudencia antes referida, de acuerdo con lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y conforme al régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, el cual establece que la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos; se puede determinar en el presente caso, que le corresponde demostrar a la parte actora el carácter ocupacional del accidente y la existencia de un hecho ilícito, todo lo cual ya ha sido establecido previamente por vía Jurisprudencial por nuestro máximo Tribunal de Justicia; para en consecuencia establecer la procedencia de las indemnizaciones que reclama en el escrito libelar. Ahora bien, observando el Tribunal que durante el desarrollo del debate probatorio, oral y público, las partes intervinientes en este proceso, evacuaron en la Audiencia de Juicio que se fijó al efecto, todas y cada una de las pruebas que fueron promovidas, ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución; quien tiene la carga probatoria es el demandante, por lo que pasa de seguidas esta Juzgadora a analizar, en forma detallada y minuciosa las mismas, en virtud de que han quedado establecidos y señalados anteriormente, los hechos controvertidos en este procedimiento. MOTIVACIÓN: En tal sentido, habiendo pronunciado esta Juzgadora su fallo en forma oral en la oportunidad correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a pronunciar de manera escrita y motivada el respectivo fallo definitivo, dando cumplimiento con lo establecido en el artículo 159 ejusdem, comenzando por analizar todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes en el debate probatorio. PRUEBAS DEL PROCESO: -PRUEBAS DOCUMENTALES: -Informe Medico emitido por la Unidad de Diagnostico Zulia, del Centro Clínico Materno Pediátrico Zulia, de fecha 17 de Agosto de 2012 en copia simple. Visto que fue impugnada por cuanto debió ser ratificada en juicio, este Tribunal la desecha del acervo probatorio, por cuanto la misma no fue ratificada mediante la testimonial. Así se decide. -Informe Medico emitido por la Unidad de Diagnostico Zulia, del Centro Clínico Materno Pediátrico Zulia de fecha 20 de Septiembre de 2012 en copia simple. Visto que fue impugnada por cuanto debió ser ratificada en juicio, este Tribunal la desecha del acervo probatorio, por cuanto la misma no fue ratificada mediante la testimonial. Así se decide. -Informe Medico emitido por Resonancia Magnética Resomedca, de fecha 22 de Septiembre de 2012, en copia simple. Visto que fue impugnada por cuanto debió ser ratificada en juicio, este Tribunal la desecha del acervo probatorio, por cuanto la misma no fue ratificada mediante la testimonial. Así se decide. -Copias simples de los Informes Médicos emitidos por el Hospital Clínico de Maracaibo de fechas 05 de Diciembre de 2012, 10 de Enero de 2013 y 22 de Enero de 2013. Visto que fueron impugnados por cuanto debió ser ratificada en juicio, este Tribunal la desecha del acervo probatorio, por cuanto la misma no fue ratificada mediante la testimonial. Así se decide. -Copia simple del Informe Medico emitido por Resonancia Magnética Resomedca, de fecha 23 de Enero de 2013. Visto que fue impugnada por cuanto debió ser ratificada en juicio, este Tribunal la desecha del acervo probatorio, por cuanto la misma no fue ratificada mediante la testimonial. Así se decide. -Se deja constancia que en el escrito de promoción de pruebas no se indica el folio 38, al cual este Tribunal no hace pronunciamiento al respecto. Así se decide. -Copia simple de la constancia medica emitida por el Hospital Clínico de Maracaibo de fecha 14 de Febrero de 2013. Visto que fue impugnada por cuanto debió ser ratificada en juicio, este Tribunal la desecha del acervo probatorio, por cuanto la misma no fue ratificada mediante la testimonial. Así se decide. -Original del Informe Medico emitido por la Unidad de Imágenes ubicado en el Hospital Clínico de Maracaibo de fecha 04 de Marzo de 2013. Al verificar que no fue sujeto de ataque, este Tribunal le otorga valor probatorio demostrando que el demandante en fecha 04 de Marzo de 2013, se le diagnosticó la presencia de tornillo de fijación proyectado a nivel del acromio izquierdo sin lesiones líticas, blasticas ni de fractura, con espacio articular gleno humeral libre de calcificaciones. Así se decide. -Original del Informe Medico emitido por la Unidad de Imágenes ubicado en el Hospital Clínico de Maracaibo de fecha 16 de Diciembre de 2013. Al verificar que fue impugnada por cuanto debió ser ratificada en juicio, este Tribunal la desecha del acervo probatorio, por cuanto la misma no fue ratificada mediante la testimonial. Así se decide. -Copia simple del Informe Medico de Egreso emitido por el Hospital Clínico de Maracaibo de fecha 16 de Diciembre de 2013. Al verificar que fue impugnada por cuanto debió ser ratificada en juicio, este Tribunal la desecha del acervo probatorio, por cuanto la misma no fue ratificada mediante la testimonial. Así se decide. -Copia simple de la constancia emitida por la Unidad de Cardiología del Zulia, del Centro Clínico Materno Pediátrico Zulia de fecha 17 de Septiembre de 2012, se puede constatar que en el escrito de promoción de pruebas no fue señalada, sin embargo, la parte demandada lo reconoció, la cual este Tribunal le otorga valor probatorio, demostrando el diagnostico del actor, a saber una luxación traumática inestable de hombro izquierdo. Así se decide. -Copias simples de los reposos médicos emitidos por la Unidad de Diagnostico Zulia, del Centro Clínico Materno Pediátrico Zulia de fechas 17 de Octubre de 2012 hasta el 30 de Octubre de 2012 y 01 de Octubre de 2012 hasta el 21 de Octubre de 2012. Se deja constancia que solo se evidencia en actas del periodo del mes de octubre de 2012 y visto que fue impugnada por cuanto debió ser ratificada en juicio, este Tribunal la desecha del acervo probatorio, por cuanto la misma no fue ratificada mediante la testimonial. Así se decide. -Copia simple de la constancia medica de reingreso emitido por el Hospital Clínico de Maracaibo de fecha 07 de Mayo de 2013. Al verificar que no fue sujeto de ataque, este Tribunal le otorga valor probatorio demostrando que el demandante como paciente para la fecha del 07 de mayo de 2013 se le ordenó su reintegro a las labores de trabajo a partir del 08 de Mayo de 2013. Así se decide. -Constancias emitidas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales sobre certificación de incapacidad de fechas 17 de Septiembre de 2012 hasta el 30 de Septiembre y 01 de Octubre de 2012 hasta el 21 de octubre de 2012. Al verificar que no fue sujeto de ataque, este Tribunal le otorga valor probatorio demostrando que el demandante estuvo sujeto a incapacidad desde el día 17 de Septiembre hasta el 30 del mismo mes, con fecha de reintegro el 01 de octubre de 2012, volviéndolo a suspender desde el 01 de Octubre hasta el 21 del mismo mes. Así se decide. -Copia simple de la certificación de informe de Accidente Ocupacional emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales. Al verificar que no fue sujeto de ataque, este Tribunal le otorga valor probatorio demostrando que el demandante le fue diagnosticado TRAUMATISMO EN HOMBRO IZQUIERDO LUXACIÓN TRAUMATICA INESTABLE RECIDIVANTE DE ARTICULACIÓN ESCAPULO HUMERAL. Así se decide. -Copias simples de recibos de pagos del demandante. Al verificar que no fue sujeto de ataque, este Tribunal le otorga valor probatorio demostrando el salario percibido por el actor a razón de Bs. 4.343 con el cargo de Cavero II en el departamento de almacén. Así se decide. -Original de la notificación de riesgos por puesto de trabajo. Al ser impugnadas por el actor y no siendo el medio de ataque idóneo, por cuanto rielan en originales, es por lo que este Tribunal les otorga valor probatorio evidenciándose la firma del actor, al cual en la audiencia manifestó ser su firma pero indicar que la empresa los hacían firmar cuando iban a ser inspeccionados por organismos del trabajo, por lo que se tienen como validas las documentales referidas. Así se decide. -Copia simple de los Programas de Seguridad y Salud en el Trabajo, marcados con las letras C y D. Al ser impugnadas por el actor, este Tribunal las desecha del acervo probatorio. Así se decide. -Impresión del Plan de Trabajo, carga y descarga manual de materiales. Al ser impugnadas por el actor, este Tribunal las desecha del acervo probatorio. Así se decide. -Copia simple de la estructura organizacional de la Coordinación de Seguridad y Salud Laboral de PROLACTECA. No siendo atacado en ninguna forma legal, este Tribunal le otorga valor probatorio evidenciándose que existe en la entidad de trabajo, una coordinación de seguridad y salud y un medico ocupacional. Así se decide. -Copia simple de la Política Ambiental de PROLACTECA. No siendo atacado en ninguna forma legal, este Tribunal le otorga valor probatorio evidenciándose que existe en la entidad de trabajo, una política de protección de vida y salud de los trabajadores. Así se decide. -Copia simple de la Política de No discriminación de PROLACTECA. No siendo atacado en ninguna forma legal, este Tribunal le otorga valor probatorio evidenciándose que existe en la entidad de trabajo, una política de promover la igualdad de oportunidades de los trabajadores. Así se decide. -Original de la inscripción y acta de dotación de uniformes deportivos para la participación de los trabajadores en el Torneo de Fútbol Sala de PROLACTECA. Siendo impugnado, este Tribunal la desecha del acervo probatorio, por cuanto no tiene relevancia en lo controvertido. Así se decide. -Originales de las constancias de la Planilla para el Registro de Comités de Seguridad y Salud Laboral y las constancias de Registro de los Delegados de Prevención. No siendo atacado en ninguna forma legal, este Tribunal le otorga valor probatorio evidenciándose que existe en la entidad de trabajo, la conformación de los comités de higiene y seguridad laboral, que de las documentales referidas, se relacionan a la actualización de los mismos. Así se decide. -Control de Asistencia a varios cursos denominados Plan de emergencia y manejo de cargas, seguridad en el trabajo cerca de los montacargas, cuida tus manos, manejo de sustancias químicas, ergonomía, uso y manejo de sustancias químicas, actas de dotación de equipos de protección personal. Siendo impugnado, este Tribunal considera que no siendo el ataque correspondiente, el otorga valor probatorio evidenciándose la firma del actor, al cual en la audiencia manifestó ser su firma pero indicar que la empresa los hacían firmar cuando iban a ser inspeccionados por organismos del trabajo, por lo que se tienen como validas las documentales referidas. Así se decide. -Copia simple del certificado entregado al trabajador demandante sobre curso y manejo de equipos de protección personal. Siendo impugnado, este Tribunal la desecha del acervo probatorio, por cuanto no tiene relevancia en lo controvertido. Así se decide. -Originales de las actas de dotación de equipos de protección personal emitidas al ciudadano demandante. No siendo atacado en ninguna forma legal, este Tribunal le otorga valor probatorio evidenciándose que el demandante fue provisto de implementos de seguridad en el cargo de Cavero en el departamento de Almacén. Así se decide. -Original de la declaración de accidente de trabajo ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales en relación al infortunio sufrido por el actor. No siendo atacado en ninguna forma legal, este Tribunal le otorga valor probatorio evidenciándose que se declaró el accidente en fecha 18 de Septiembre de 2012. Así se decide. -Copia simple del Informe de Investigación de Accidente emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales en fecha 07 de Marzo de 2014. No siendo atacado en ninguna forma legal, este Tribunal le otorga valor probatorio evidenciándose que se llevó a cabo la investigación correspondiente. Así se decide. -Copia simple del Plan de Trabajo: Adaptación del Puesto de Trabajo o reubicación laboral. No siendo atacado en ninguna forma legal, este Tribunal la desecha del acervo probatorio dado que no es de relevancia para la controversia. Así se decide. -Original del resumen de Evaluación para Adaptación de Puesto de Trabajo o reubicación laboral. No siendo atacado en ninguna forma legal, este Tribunal le otorga valor probatorio evidenciándose que en fecha 24 de Enero de 2014, al demandante se le hizo saber de la reubicación de puesto por la previa evaluación obtenida del medico ocupacional de la entidad de trabajo. Así se decide. -Copia simple del expediente administrativo del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales de fecha 01 de Julio de 2014. No siendo atacado en ninguna forma legal, este Tribunal le otorga valor probatorio evidenciándose que la certificación del diagnostico a saber: TRAUMATISMO EN HOMBRO IZQUIERDO LUXACIÓN TRAUMATICA INESTABLE RECIDIVANTE DE ARTICULACIÓN ESCAPULO HUMERAL. Así se decide. -Original de la Historia Clínica y Examen Físico del demandante. No siendo atacado en ninguna forma legal, este Tribunal la desecha del acervo probatorio dado que no es de relevancia para la controversia. Así se decide. -Originales de los Informes Médicos del demandante. No siendo atacado en ninguna forma legal, este Tribunal le otorga valor probatorio evidenciándose que para el ingreso a la entidad de trabajo, el demandante estaba en optimas condiciones para su ingreso, que para la fecha del 04 de Junio de 2012, se le recomendó al demandante por intermedio del medico ocupacional de la entidad de trabajo, la reubicación de puesto con recomendaciones de evitar levantamiento de cargas encima del hombro. Así se decide. -Copias simples de las comunicaciones dirigidas a la demandada por el Corredor de Seguros ciudadano Paolo Tomáis y por la compañía Estar Seguros C.A relacionadas al siniestro del demandante. No siendo atacado en ninguna forma legal, este Tribunal la desecha del acervo probatorio dado que no es de relevancia para la controversia. Así se decide. -Copia simple de la factura Nro 003576 de fecha 18 de Febrero de 2013. Siendo impugnado, este Tribunal la desecha del acervo probatorio, por cuanto no tiene relevancia en lo controvertido. Así se decide. -Copia simple de la forma 14-01 y 14-02 relacionada a la constancia de registro de trabajador y constancia de egreso del trabajador. No siendo atacado en ninguna forma legal, este Tribunal la desecha del acervo probatorio dado que no es de relevancia para la controversia. Así se decide. -Copias simples y originales de los certificados de incapacidad emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. No siendo atacado en ninguna forma legal, este Tribunal le otorga valor probatorio evidenciándose que para el mes de Septiembre de 2012, meses de Febrero, Marzo, Abril y Mayo de 2013, el actor estaba suspendido por el Seguro Social debido al post operatorio de la luxación del brazo izquierdo. Así se decide. -Original de la constancia de notificación de descripción de cargos. No siendo atacadas conforme a derecho, siendo señalado por la parte actora que deben coincidir con los años de emisión, este Tribunal considera darle valor probatorio y con la misma se demuestra que el cargo del demandante era de Cavero 3, que fue instruido en las funciones del cargo. Así se decide. -Copias simples de los recibos de pago. Téngase como reproducida su valoración en los mismos términos que antecedieron en su oportunidad. Así se decide. -PRUEBA DE INSPECCIÓN JUDICIAL: Que se efectuare en la sede de la entidad de trabajo, en el área de cava de producto terminado. Cumplida la constitución del Tribunal en la sede indicada se pudo constatar lo siguiente: Inicialmente el AREA DE ALMACENAMIENTO DE PRODUCTOS TERMINADOS de ruta o nacional identificada como cava número 1: manifestó el señor NAYID SAYEGH que la cantidad de trabajadores es dependiendo del turno máximo de 8 trabajadores acompañados de un supervisor. Se verifico el despacho agranel identificada como cava número 2 la cual tiene una temperatura de menos de 25 grados en el área se verifico una ventanilla de cortina plástica donde llega el producto (Helado) para el almacenamiento en frió, la cual llegan en la mesa de recepción, hay un difusor del sistema de enfriamiento, son ventiladores activos compuestos por tres (03) de ellos y están ubicados en el frente de la ventanilla de producción, constato que esos ventiladores (difusores) presenta en sus alrededores hielo producto del frió del área. El piso o pasillo es de cemento o concreto; asimismo se pasó por el pasillo hasta el área del despacho con una temperatura de menos de 25 grados, se verifico el área de almacenamiento final y se pudo constatar los productos grandes en esa misma área, hay ventiladores con mucho hielo a sus alrededores igualmente las paredes del sitio y las piezas de los ventiladores. Se le pregunto al ciudadano NAYID SAYEGH que tiempo tarda en remover el hielo del piso la cual manifestó que es en cada turno y son dos guardia una en la mañana a las 06:00am y el otro turno a las 06:00pm, indican que para remover el hielo utilizan barras o barretones y/o barras de construcción pala y escoba, que el hielo removido se deposita en una cesta para llevarlo a una alcantarilla y luego de derretirse en dicha alcantarilla se recogen los desperdicios y llevados finalmente a la basura, esto al final del área inspeccionada. Manifestaron que la estadía en el área es de 15 minutos, luego evacuan el área y lo remplazan otros trabajadores y retornan vencidos los 15 minutos. Este tribunal pudo constatar los implementos de seguridad que son gomas de seguridad anti resbalante, guantes tipo carolina dobles, chaquetas y pantalón térmico, se pudo verificar a un trabajador con chaqueta térmica y otro con jean y por encima de éste el pantalón térmico, fuera del área inspeccionada pudo constatar el área de almacenamiento de equipos de protección personal con las chaquetas y pantalones térmicos y gomas de seguridad; manifestó el notificado que las gomas se las pueden llevar fuera del área de trabajo, que cada uniforme está identificado con las siglas del trabajador y el área del trabajo al que pertenecen y que asimismo es en cada área de la entidad de trabajo. A potestad de este tribunal fueron llamados el ciudadano YOHANDRI GONZALEZ y JEAN ARAUJO a quienes les hizo una serie de preguntas y el primero de los mencionados manifestó que las funciones de los difusores es mantener la temperatura adecuada de la cava que ellos hacen un cierto descanso cuando llegan a la temperatura y es donde condensa el agua; el agua condensa por una tubería que está por detrás de la cava, que llega a un sumidero fuera de la misma, el segundo de los nombrados manifestó que su función como supervisor es verificar la ruta y coordinar al personal con las guardias y ubicar al personal de las líneas que van a recibir, manifestó que el personal de esa área sale cada 15 minutos, que en relación a los difusores mantienen congelados los helados y que en ocasiones por ejemplo, en caso de que se presente una falla mecánica como una quema de resistencia del equipo difusor, puede haber un derrame de agua que cae en una bandeja ubicada debajo del difusor, pero que inmediatamente recurre el personal de mantenimiento a la reparación. Fue todo, a la cual se le otorga valor probatorio. Así se decide. -PRUEBA DE INFORMES: De conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, promovió pruebas de informes al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, A LA COMPAÑÍA ASEGURADORA ESTAR SEGUROS C.A, A LA COMPAÑÍA ASEGURADORA MAPFRE LA SEGURIDAD C.A. Admitidas las mismas cuanto ha lugar en derecho se ordenó oficiar en el sentido solicitado; observando que al momento de celebrarse la Audiencia Oral y Pública las resultas solicitadas no habían sido consignadas a excepción de las ultimas nombradas, por lo que la parte promovente desistió de las mismas y así lo tiene este Tribunal. Así se declara. -En relación a la emitida a LA COMPAÑÍA ASEGURADORA MAPFRE LA SEGURIDAD C.A., se desprende de actas que la entidad de atrabajo Productos La Argentina C.A, no suscribió póliza de responsabilidad civil patronal en los años 2012, 2013 y/2014, por lo que el demandante no aparece como beneficiario de la póliza y en consecuencia, no cuenta con indemnizaciones; siendo que las resultas no conllevan a resolver el hecho controvertido, es por lo que se desecha del acervo probatorio. Así se decide. -PRUEBA TESTIMONIAL: Del ciudadano JAIRO MARÍN a los fines de ratificar los informes medico ocupacional realizados al trabajador. Vista la incomparecencia del referido ciudadano, se declara el desistimiento de dicha prueba. Así se decide. -PRUEBA DE EXPERTICIA: En la persona del ciudadano Andrio Petit y en su historia Medica. Al desistir la parte promovente de dicha prueba en la Audiencia de Juicio, este Tribunal no emite criterio al respecto. Así se decide. USO DEL ARTÍCULO 103 DE LA LEY ORGÁNICA PROCESAL DEL TRABAJO: Este Tribunal deja expresa constancia que hizo uso de la facultad que le confiere dicho artículo, al tomar declaración del ciudadano ANDRIO PETIT en la cual manifestó: Que le daban implementos de seguridad como guantes y chaquetas, que al momento del accidente hay unos difusores que goteaban a temperatura de 18 grados bajo cero y se hace una capa de hielo, que eso es lo que le produjo la caída. Que tenían que remover el hielo para seguir trabajando, que manifestó que ese difusor estaba dañado. Que lo llevaron a la Clínica Zulia, que no sabía lo que tenia pero que se le salía el hombro. Que le sugirieron al dr. Camarillo del hospital Clínico y que cuando le dan la consulta, le manifestaron que era una operación sencilla desde la tarde hasta en la noche donde le colocaron un tornillo. Que la empresa cubrió todos los gastos. Que el accidente fue dentro de la cava donde llevan los helados en una ventanilla y lo agarraron. Que cuando se habla de despacho es para entregárselo a otro trabajador, es como una lista de pedido y se pasan por la ventanilla los productos (helados). Que el accidente fue dentro de la cava y no fuera de ésta. Que al señor Hendry Pirela como supervisor, le manifestó para que declara en el juicio pero está activo y no puede traer testigos. Que el accidente fue ocurrido y que había una capa de hielo y hasta la fecha lo pudieron haber removido, porque la investigación no se hizo de una vez. Que el como trabajador no va a querer que se produzca un daño. Que en la cava no se hielo solo cuando hay un difusor dañado. Que solo se hace hielo en la puerta. Que había barretones para remover el hielo, que en la cava donde se produjo el accidente no se producía hielo. Que había una montaña de hielo pero era removida, un departamento de los implementos de seguridad y los guantes de tela se los cambiaban. Que usaba un par de guantes en cada mano. Que hubo un testigo cuando el accidente ocurrió que fue David Aguilar. Que en relación al difusor funcionaba con goteras de agua, que se resbaló fue con el hielo y le cayó una cesta de helados con un peso de 30 kilos aproximadamente. Que posterior al accidente se reintegró al trabajo pero laborando, le dolía el brazo, que lo aislaron en la oficina del comité junto con el señor Nayid Sabed, que no le ofrecieron ninguna indemnización. Que lo liquidaron y le prometieron pagar una indemnización pero no le dieron nada y por eso es que demanda. Que la exposición de tiempo en el área era hasta que pudieran aguantar entre 30 a 40 minutos. Que prestó servicios en Acuáticos Urdaneta. Fue todo. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Ahora bien, analizadas como han sido las pruebas promovidas y evacuadas por las partes en el presente juicio, éste Tribunal pasa a emitir su pronunciamiento al fondo previo a las siguientes consideraciones: A tal efecto, se permite éste Tribunal hacer las siguientes consideraciones: En materia de seguridad, higiene y ambiente de trabajo la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, en su artículo 43 establece: “Todo patrono o patrona garantizará a sus trabajadores o trabajadoras condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuado, y son responsables por los accidentes laborales ocurridos y enfermedades ocupacionales acontecidas a los trabajadores, trabajadoras, aprendices, pasantes, becarios y becarias en la entidad de trabajo, o con motivo de causas relacionadas con el trabajo. La responsabilidad del patrono o patrona se establecerá exista o no culpa o negligencia de su parte o de los trabajadores, trabajadoras, aprendices, pasantes, becarios o becarias, y se procederá conforme a esta Ley en materia de salud y seguridad laboral”. Así mismo, es de resaltar que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tiene como objeto regular la parte preventiva de los riesgos laborales, y a tal fin dispone en sus normas de un grupo de sanciones patrimoniales, administrativas y penales para los casos en que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional se produzca como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención; en cuyo caso, el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, siendo siempre preciso que en caso de reclamación de la indemnización correspondiente, el trabajador demuestre que el patrono conocía de las condiciones riesgosas. Sentado lo anterior, se constata que en el presente caso, el accionante demanda por accidente de trabajo las indemnizaciones derivadas del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y Daño Moral, lo cual equivale a solicitar el resarcimiento de los daños sufridos, por responsabilidad subjetiva por hecho ilícito y daño moral Al respecto, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente en el Trabajo prevé en su artículo 69 lo que ha de entenderse por “accidente de trabajo”, señalando: “Se entiende por accidente de trabajo, todo suceso que produzca en el trabajador o la trabajadora una lesión funcional o corporal, permanente o temporal, inmediata o posterior, o la muerte, resultante de una acción que pueda ser determinada o sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión del trabajo. Serán igualmente accidentes de trabajo: 1. La lesión interna determinada por un esfuerzo violento producto de la exposición a agentes físicos, mecánicos, químicos, biológicos, psicosociales, condiciones meteológicas sobrevenidos en las mismas circunstancias. 2. Los accidentes acaecidos en actos de salvamento y en otros de naturaleza análoga, cuando tengan relación con el trabajo. 3. Los accidentes que sufra el trabajador o la trabajadora en el trayecto hacia y desde su centro de trabajo, siempre que ocurra durante el recorrido habitual, salvo que haya sido necesario realizar otro recorrido por motivos que no le sean imputables al trabajador o trabajadora, y exista concordancia cronológica y topográfica en el recorrido. 4. Los accidentes que sufra el trabajador o la trabajadora con ocasión del desempeño de cargos electivos en organizaciones sindicales, así como los ocurridos al ir o volver del lugar donde se ejerciten funciones propias de dichos cargos, siempre que concurran los requisitos de concordancia cronológica y topográfica exigidos en el numeral anterior. Según Guillermo Cabanellas, se entiende también por accidente de trabajo, suceso imprevisto, sobrevenido en el acto o con motivo del trabajo, que produce una lesión o perturbación funcional transitoria o permanente. Todo acontecimiento que, por razón de su trabajo, ocasione un daño fisiológico o psicológico al obrero o empleado, y que le impida proseguir con toda normalidad sus tareas, constituye accidente. Puede originarse éste por culpa del mismo trabajador, por la del patrono, por la de ambos, por la de un tercero, por circunstancia o naturaleza del trabajo y por causas indeterminables. Así las cosas, partiendo del hecho que en la presente causa no está en controversia la ocurrencia del accidente sino el carácter ocupacional de éste, cabe destacar, que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha venido sosteniendo en forma pacifica que, los supuestos que permiten calificar un accidente como de carácter laboral, se reducen en determinar si este se produjo “en el trabajo” o “con ocasión del trabajo”, en el entendido que la expresión “en el trabajo” debe interpretarse no sólo en cuanto a la circunstancia de tiempo y la actividad realizada durante la jornada efectiva de trabajo, sino también cuando el trabajo es la concausa, es decir, cuando sin la ocurrencia de la prestación de servicio, el accidente no se hubiere producido. A tal efecto, se tiene que, la doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, pues es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima el empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa – concausa y condición. Es este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a los estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleada en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina). Así las cosas, para que un accidente pueda ser catalogado como laboral, éste necesariamente, debe producirse en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión al trabajo; a tal efecto se evidencia de las pruebas que fueron evacuadas y valoradas por este Tribunal, que el actor efectivamente sufrió un accidente el día 18-09-2012, siendo aproximadamente a las 1:30 p.m., en el momento que el actor se encontraba despachando un camión cuando se dirigía con 6 cajitas pequeñas de helados nevaditos en dirección a la sala de despacho y en ese momento se resbala y tratándose de sostenerse de algo, se toma de una de las cestas cargadas de helados “sanguis” y es cuando las cestas se le viene encima cayéndoles en su cuerpo, específicamente en el hombro izquierdo, que en el accidente, había un difusor de hielo dañado que botaba agua en todo el pasillo, causándole lo que se evidencia principalmente de la certificación emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), a saber TRAUMATISMO EN HOMBRO IZQUIERDO LUXACIÓN TRAUMATICA INESTABLE RECIDIVANTE DE ARTICULACIÓN ESCAPULO HUMERAL. De manera, que el accidente ocurrió cuando el trabajador actor se encontraba en sus labores habituales de trabajo como cavero 3, al cual el cargo siendo negado por la demandada, se demostró que este fue realmente su cargo, en el departamento de Almacen, lo cual conlleva a considerar por ésta Juzgadora que el accidente se produce con ocasión a la prestación de servicios del actor para con la demandada PRODUCTOS LACTEOS LA ARGENTINA C.A (PROLACTECA) por lo que debe ser considerado como un accidente de naturaleza laboral. Así se establece. Ahora bien, de las pruebas valoradas y muy específicamente de la investigación realizada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) y de la Inspección practicada por este Tribunal, quedo también evidenciado lo siguiente: Que se dotó oportunamente al trabajador de los equipos de protección adecuados para minimizar la exposición a los riesgos de caída en el hielo que produce la cava de los productos terminados, los procesos peligrosos presentes en el ambiente laboral, la dotación de calzado de seguridad y chaquetas térmicas, pantalón térmico y guantes tipo carolina dobles; que existían delegados de prevención debidamente registrado ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) para el momento del accidente, la cual existe muy especialmente la actualización de la documentación respectiva; que estaba constituido y debidamente registrado ante el mismo Instituto, el comité de seguridad y salud laboral; que la entidad de trabajo posee servicio de salud y seguridad en el trabajo: servicio externo de asistencia de medicina ocupacional, al cual estuvo bajo la vigilancia de este servicio posterior al accidente ocasionado; que existía el programa de seguridad y salud en el trabajo para el momento de la ocurrencia del accidente; que el programa de seguridad y salud y en el trabajo fue elaborado por el servicio con la participación efectiva de los trabajadores; que existe actualmente el programa de seguridad y salud en el trabajo; que el programa de seguridad y salud en el trabajo estaba adaptado a lo estipulado en la norma técnica (NT-001-08); así mismo se constató espacio cerrado. Dentro de este contexto, se verificó en la inspección practicada, el despacho agranel identificada como cava número 2 la cual tiene una temperatura de menos de 25 grados en el área se verifico una ventanilla de cortina plástica donde llega el producto (Helado) para el almacenamiento en frió, la cual llegan en la mesa de recepción, hay un difusor del sistema de enfriamiento, son ventiladores activos compuestos por tres (03) de ellos y están ubicados en el frente de la ventanilla de producción, constato que esos ventiladores (difusores) presenta en sus alrededores hielo producto del frió del área. El piso o pasillo es de cemento o concreto; asimismo se pasó por el pasillo hasta el área del despacho con una temperatura de menos de 25 grados, se verifico el área de almacenamiento final y se pudo constatar los productos grandes en esa misma área, hay ventiladores con mucho hielo a sus alrededores igualmente las paredes del sitio y las piezas de los ventiladores. Aunado a lo anterior, se constató igualmente como atenuante para la demandada, que poseían constancias de haber practicado examen medico pre empleo, descripción del cargo, notificación de riesgos, al cual se denota que éstas notificaciones fueron presentadas en el proceso en original, impugnado el actor dichas documentales, pero resaltado que debía firmar obligado cuando la entidad de trabajo le hacia inspecciones de organismos, pero constata este Tribunal en líneas generales, que el actor conocía las funciones de su cargo, los riesgos a los cuales estaba expuesto y de toda la notificación que los mismos podrían acarrear en un eventual infortunio. Ahora bien, de las pruebas valoradas por esta Juzgadora, se observa que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales certificó conforme la investigación realizada, la ocurrencia de dicho accidente en los siguientes términos: CERTIFICO que se trata de ACCIDENTE DE TRABAJO de acuerdo a lo señalado en el artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que produce en el trabajador, un diagnóstico de TRAUMATISMO EN HOMBRO IZQUIERDO LUXACIÓN TRAUMATICA INESTABLE RECIDIVANTE DE ARTICULACIÓN ESCAPULO HUMERAL, que le origina al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, según los artículos 78 y 80 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, determinándose por aplicación del Baremo Nacional para la Asignación de Porcentaje de Discapacidad por Enfermedades Ocupacionales y Accidentes de Trabajo un porcentaje por discapacidad de treinta con cero por ciento (35,40%), con limitación para actividades de manejo manual de cargas, esfuerzo postural y movimientos repetitivos de miembro superior y hombro izquierdo. Al respecto cabe resaltar, que el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, dispone: “El Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, previa investigación, mediante informe, calificará el origen del accidente de trabajo o de la enfermedad ocupacional. Dicho informe tendrá el carácter de documento público. Todo trabajador o trabajadora al que se la haya diagnosticado una enfermedad ocupacional, deberá acudir al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales para que se realicen las evaluaciones necesarias para la comprobación, calificación y certificación del origen de la misma”. En tal sentido, conforme a la norma citada se tiene, que si bien es cierto, los informes para los cuales se encuentran facultados los funcionarios a cargo de la supervisión e inspección en materia de seguridad y salud en el trabajo, no constituyen actos definitivos de la Administración, sino que por el contrario son de naturaleza preparatoria, orientadora e iniciadora de los procedimientos que conllevarán el pronunciamiento definitivo de la Administración, no obstante, tienen el carácter de documentos públicos administrativos en cuya virtud contienen una declaración de voluntad, conocimiento y certeza, que goza de una presunción de veracidad, legitimidad y autenticidad, hasta prueba en contrario. Así las cosas, tomando en cuenta que no cursa en actas la Nulidad ni ninguna medida de Suspensión de los efectos del referido dictamen emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales quien certificó, la ocurrencia del accidente alegado por el actor en los términos up supra referidos (CERTIFICO que se trata de ACCIDENTE DE TRABAJO de acuerdo a lo señalado en el artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo tal y como ya antes se dejo sentado, la ocurrencia de dicho accidente de trabajo. Así se decide. De manera que, debe esta Juzgadora pasar a determinar si el accidente ocurrido, se originó por incumplimiento de la normativa de higiene y seguridad (hecho ilícito). Por lo tanto, es importante señalar, que cuando el trabajador reclama las indemnizaciones prevista en el la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, es su carga probatoria, la demostración de la responsabilidad subjetiva del patrono. Sin embargo, en sentencia de fecha 26 de Noviembre de 2009, emanada de la Sala de Casación Social, en el caso: JOSÈ RAMÒN RODRÌGUEZ YÈPEZ en contra de la sociedad mercantil ALUMINIO DE VENEZUELA C.A. (ALVEN), quedó sentado: … De este modo, el empleador tiene el deber de proveer a los trabajadores de todos los elementos de seguridad que sean necesarios para preservar su vida y su salud “contra todos los riesgos del trabajo”, y de “instruir y capacitar a los trabajadores respecto a la prevención de accidentes”. El incumplimiento de estas obligaciones supone la creación de un riesgo no permitido hacia el trabajador, que al ser conocido por el patrono, determina que su inacción se valore como una falta intencional, ya que pudiendo representarse la consecuencia dañosa de la materialización de ese riesgo, no realiza una conducta positiva dirigida a eliminarlo. Esta conducta positiva consiste en proveer las condiciones de higiene y seguridad industrial, según las previsiones de la referida Ley, de lo cual puede observarse que las sanciones establecidas en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo sancionan una conducta omisiva del patrono. Lo anterior implica que, cuando el trabajador alega el incumplimiento de las disposiciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, afirma un hecho negativo: la no realización por parte del patrono de las conductas positivas necesarias para satisfacer los deberes de seguridad allí establecidos, por lo que, aun cuando el patrono se limite a negar en forma absoluta que incurre en tales incumplimientos, sin alegar hechos nuevos, tiene la carga de probar las conductas positivas que excluyen el hecho negativo alegado por el trabajador (por ejemplo, que ha realizado lo necesario para instruir y capacitar al trabajador respecto de la prevención de accidentes y enfermedades profesionales), y no constituye una carga probatoria que deba satisfacer el trabajador demandante la falta negativa del empleador. En tal sentido, el artículo 2 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, responsabiliza al patrono del cumplimiento de los objetivos de la Ley, a saber, “garantizar a los trabajadores, permanentes y ocasionales, condiciones de seguridad, salud y bienestar, en un medio ambiente de trabajo adecuado y propicio para el ejercicio de sus facultades físicas y mentales”. Esto, unido al carácter de profesionalización que implica la actividad empresarial para quien incursiona en el tráfico jurídico con miras a obtener los beneficios de una explotación económica, y la consiguiente necesidad de conocer los riesgos que se introducen en la comunidad en virtud de tal explotación, permite establecer una presunción de que el patrono conoce mejor los riesgos a los que están expuestos los trabajadores, por lo que el ordenamiento deduce el deber de notificar esos riesgos al trabajador (artículo 2 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo). Esta notificación de riesgos supone que el empresario actúa “a sabiendas que los trabajadores corren peligro en el desempeño de sus labores”, y si este riesgo se materializa “por no cumplir con las disposiciones ordenadas en la presente Ley”, resultan procedentes las indemnizaciones que se establecen en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo... (Negrilla y subrayado del Tribunal). En este orden de ideas, es preciso también señalar, que cuando el trabajador reclame la reparación de daños y perjuicios que excedan las indemnizaciones previstas en la Ley, fundamentando la misma en la obligación prevista en el artículo 1185 del Código Civil de reparación del daño causado por el hecho ilícito, le corresponde a éste probar que el padecimiento producto del accidente de trabajo se debió a un hecho ilícito imputable al patrono. Así las cosas, en el caso de marras se observa, en relación a la revisión de la procedencia de la responsabilidad subjetiva del empleador sobre el accidente de trabajo en cuestión, que de las copias certificadas del expediente del INPSASEL y de la inspección practicada por este Tribunal, quedó evidenciado específicamente de la investigación realizada que el empleador había dotado oportunamente al trabajador de los equipos de protección personal adecuados para minimizar la exposición a los riesgos presentes en el ambiente laboral, tales como calzado de seguridad y chaquetas térmicas, pantalón térmico y guantes tipo carolina dobles y asumió la responsabilidad de los gastos de la cirugía, que al demandante se le otorgó por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, los certificados de suspensión, pudiendo reubicar la entidad de trabajo, al demandante en otra área de trabajo, como fue demostrado del resumen de Evaluación para Adaptación de Puesto de Trabajo o reubicación laboral que le efectuara el medico ocupacional de demandada; de manera que en la presente causa no se configura la existencia de un hecho ilícito por parte de la patronal; sin embargo la parte demandada alega que es un hecho de la victima por caso fortuito, a la cual este Tribunal debe centrar un poco la atención en cuanto a ello, en el sentido siguiente: Si bien la parte demandada indica que el hecho fue ocurrido por la victima, debido a que tanto los implementos de seguridad como las condiciones de trabajo estuvieron en optimas condiciones, sin embargo, este Tribunal pudo constatar que realmente éste hecho fue real y que a su vez la representación de la demandada en la Audiencia de Juicio, manifestó reconocer que el accidente fue ocurrido, pero que no debe ser imputable ninguna indemnización. En este orden de ideas y retomando las ideas de la no demostración del hecho ilícito, en consecuencia, debe declararse improcedentes las indemnizaciones reclamadas por el trabajador, contenidas en la Ley de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo por responsabilidad subjetiva, tales como la establecida en el numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo; e indemnizaciones establecidas en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil. Así se declara. Establecido que el demandante sufrió un accidente de tipo laboral, pasa esta Sentenciadora a analizar y determinar la procedencia de la responsabilidad objetiva, así como el daño moral demandado. A tal efecto, en el artículo 43 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores se establece la responsabilidad objetiva del patrono. En este sentido, ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que en materia de accidentes de trabajo o enfermedad profesional, se aplica la responsabilidad objetiva del patrono o la teoría del riesgo profesional. La teoría del riesgo profesional es la que hace proceder a favor del trabajador accidentado, el pago de indemnizaciones por daños, independientemente de la culpa o negligencia del patrono, es decir, aunque no haya habido negligencia, impericia, inobservancia o imprudencia por parte del empleador o del trabajador, ésta es aplicable al empleador por los accidentes que sufran sus empleados, esto es, lo hace responder objetivamente, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que el hecho que haya producido el accidente, pueda ocasionar daños materiales y adicionalmente afectar moral o psíquicamente al trabajador. La responsabilidad objetiva tiene su fundamentación en la idea que el patrono, como guardián de los bienes de capital que utiliza para la explotación de una actividad económica que le reporta un lucro, debe reparar las consecuencias dañosas derivadas de la interacción social de los mismos, ya que a través de éstos introduce un riesgo en el tráfico jurídico, de cuya materialización el legislador le hace responsable. Es así, que los daños sufridos por el trabajador (que es quien se encuentra más directamente expuesto a tales riesgos), cuando tienen su causa en el desarrollo de sus labores para la empresa, encuentran el fundamento de su imputabilidad no en la idea de una falta del patrono (que eventualmente pudiera existir), sino en el carácter de guardián de los bienes que éste aplica en su actividad económica, y que pueden provocar daños a sus dependientes. Es por ello, que el artículo 1.193 del Código Civil, establece que toda persona es responsable del daño causado por las cosas que tiene bajo su guarda, y que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.196 eiusdem, la obligación de reparación de esos daños se extiende al daño moral que haya sido causado. Al respecto, la disposición prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores en relación con las indemnizaciones por accidente de Trabajo, está signada por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplada en el Artículo 43 eiusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del servicio mismo o con ocasión de él, exista o no culpa o negligencia de su parte o de los trabajadores. Ahora bien, para la procedencia del reclamo del daño moral, solamente es necesario establecer la responsabilidad objetiva. En otras palabras, basta y sobra con demostrar que la enfermedad profesional o el accidente de trabajo se produjeron con ocasión del trabajo o la exposición al ambiente donde el trabajador estaba obligado a realizar el mismo. En este orden de ideas, tal y como antes se indicó, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, ya sea que el accidente provenga del servicio mismo o con ocasión directa de él, exista o no culpa o negligencia por parte de la empresa o por parte del trabajador, le procede el pago de una indemnización por daño moral a favor de la parte actora, independientemente, de la culpa del patrono, es decir, a pesar de no haber quedado establecido el hecho ilícito del patrono, de conformidad con la doctrina establecida por la Sala de Casación Social, con respecto a la responsabilidad objetiva derivadas de accidentes de trabajo. Así se decide. De manera que, siguiendo el criterio de la Sala de Casación Socia para establecer lo que le correspondería por daño moral a la parte actora, se tiene que tomar en consideración lo siguiente: - La importancia del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales). - La conducta de la víctima. - Grado de educación y cultura del reclamante. - Posición social y económica del reclamante. - Capacidad económica de la parte accionada. - Los posibles atenuantes a favor del responsable. - Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. En el caso de autos se observa que, el ciudadano ANDRIO PETIR, sufrió un accidente de trabajo, el cual ocurrió mientras realizaba labores se rodó causándole una caída que le ocasionó la lesión, la cual le originó una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE. En cuanto a la conducta de la víctima, no se desprende de autos que el trabajador haya realizado algún acto tendiente a generar con intención; todo lo cual debe ser tomado en cuenta a los efectos de fijar una indemnización equitativa. En relación al grado de educación y cultura del trabajador, consta de actas (investigación de INPSASEL) nivel educativo BACHILLER. Respecto a la posición social y económica del trabajador demandante, de acuerdo a los oficios desempeñados por éste y al salario devengado, se aprecia que tenía una condición económica social que puede calificarse como de escasos recursos. Asimismo, es importante señalar que al actor, la lesión causada por el accidente de trabajo le originó una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, con limitación para para actividades de manejo manual de cargas, esfuerzo postural y movimientos repetitivos de miembro superior y hombro izquierdo, tal y como fue certificado por el Instituto competente, con un porcentaje por discapacidad de un treinta con cuarenta por ciento (30,40%), lo cual será tomado en cuenta a los efectos de fijar una indemnización equitativa. En lo referente a la capacidad económica de la parte accionada, si bien, no consta de autos la disponibilidad de recursos o bienes de capital que posee actualmente; no obstante, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, se tiene que la accionada es una entidad de trabajo, dedicada a la producción y distribución de helados, que conlleva a aducir que posee una buena capacidad económica, lo cual será tomado en cuenta al momento de fijar el monto por concepto de daño moral. En consecuencia, este Tribunal, analizado lo anterior; condena a la demandada Sociedad Mercantil PRODUCTOS LACTEOS LA ARGENTINA C.A (PROLACTECA) a cancelar al actor ANDRIO PETIT, por Daño Moral, la cantidad de Bs. 150.000,00, tomando en cuenta la atenuante de haber asumido la entidad demandada, los gastos post operatorios del demandante, así como la reubicación a otro puesto de trabajo. Así se decide. A tal efecto, por concepto de daño moral, la indexación será calculada conforme al criterio reciente de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, 10 de Octubre de 2013, caso Robert José Porto Álvarez Vs. Sociedad Mercantil METAL ARTE, C.A., con ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Esther Gómez Cabrera, en los siguientes términos: “…En relación con la indemnización por daño moral, dicho cálculo debe realizarse desde la fecha del decreto de ejecución hasta la ejecución del mismo debido a que la estimación hecha por el Juez, es actualizada al momento en que dicta el fallo”. Así se decide. Por todo lo antes expuesto, la presente demanda ha prosperado parcialmente en derecho. Así se decide. DISPOSITIVO: Por los fundamentos expuestos, ESTE TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano ANDRIO JOSUE PETIT MARQUEZ, en contra de la Sociedad Mercantil PRODUCTOS LACTEOS LA ARGENTINA C.A (PROLACTECA) por motivo de ACCIDENTE DE TRABAJO. SEGUNDO: Se condena a la parte demandada PRODUCTOS LACTEOS LA ARGENTINA C.A (PROLACTECA) al pago de las cantidades de dinero como se indicaron en la parte motiva del presente fallo. TERCERO: No se condena en costas procesales dada la parcialidad del fallo. PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de este Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los veintiuno (21) días del mes de Septiembre de dos mil dieciséis (2016). Años: 206° e la Independencia y 157° de la Federación. LA JUEZ TEMPORAL ABOG. JOSNELLY ANGARITA FAJARDO. LA SECRETARIA, ABOG. JHOSMARY BRACHO. En la misma fecha siendo las 10:30 a.m. se dictó y publicó el anterior fallo. LA SECRETARIA, ABOG. JHOSMARY BRACHO. JAF.- Sentencia No. 2016-70.-