TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA

Barquisimeto, 27 de octubre de 2.016
206º y 157º

ASUNTO: KP02-R-2016-000218

DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

DEMANDANTE: Sociedad mercantil TRASCENDENCIA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 9 de julio de 2008, bajo el N° 23, tomo 44-A, siendo la última acta de asamblea registrada en fecha 8 de abril de 2014, bajo el N° 13, tomo 46-A, representante legal ciudadano Juan Andrés Blavía Gómez, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-11.595.061, de este domicilio, quien funge como presidente.

APODERADOS: LILIANA VASQUEZ PINEDA, ALEJANDRO RAFAEL VILLEGAS CASTILLO y CARLOS ALFREDO SÁNCHEZ CORDERO, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 38.904, 50.821 y 119.476, respectivamente, todos de este domicilio (fs. 112 al 114).

DEMANDADA: Sociedad mercantil CONSTRUCTORA MACREDI, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, actualmente Distrito Capital y estado Bolivariano de Miranda, respectivamente, en fecha 28 de diciembre de 1994, bajo el N° 10, tomo 26-A-4to, representada legalmente por el ciudadano Maico Miozzi Valiante, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 10.867.514, en calidad de presidente.

APODERADOS: VALENTIN CASTELLANOS, CLAUDIA ALEJOS OROPEZA y MIGUEL PADULO MARTÍNEZ, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 5.139, 56.107 y 39.775, el último de los nombrados domiciliado en la ciudad de Caracas y los otros dos de este domicilio (fs. 60 al 62).

MOTIVO: Resolución de Contrato (Cuaderno separado de medidas)

SENTENCIA: Interlocutoria. Expediente Nº 16-2836 (Asunto: KP02-R-2016-000218).

Se recibió en esta alzada el presente cuaderno separado de medida preventiva, aperturado en el juicio por resolución de contrato, seguido por el abogado Alejandro Villegas Castillo, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Trascendencia, C.A., contra la sociedad de comercio Constructora Macredi, C.A., en virtud del recurso de apelación de fecha 4 de marzo de 2016 (f. 242), interpuesto por el abogado Valentín Castellanos, en su condición de apoderado judicial del la sociedad mercantil Constructora Macredi, C.A., contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 2 de marzo de 2016 (fs. 233 al 240), por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara. Por auto de fecha 10 de marzo de 2016 (f. 244), se oyó el recurso de apelación en un sólo efecto y se ordenó remitir el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), a los fines de su distribución entre los juzgados superiores competentes.

En fecha 30 de mayo de 2016 (f. 259), este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, recibió el expediente en virtud de la declinatoria de competencia de fecha 26 de abril de 2016 (fs. 252 al 256), decretada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto y; en fecha 13 de junio de 2016 (fs. 260 al 262), esta alzada se declaró competente para conocer y decir la presente causa. Por auto de fecha 21 de junio de 2016 (f. 263), se fijó el lapso para presentar informes, observaciones y sentencia de conformidad con el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil. Corre agregado desde el folio 264 al 272, con anexos a los folios 273 al 293, escrito de informes presentado por los abogados Claudia Alejos Oropeza y Valentín Castellanos, en representación judicial de la parte demandada, y escrito de observaciones a los informes, presentado por el abogado Carlos Sánchez Cordero, en su carácter de apoderado judicial de Transcendencia, C.A., desde el folio 294 al 297. Mediante auto de fecha 4 de agosto de 2016 (f. 299), estando dentro de la oportunidad procesal, esta alzada acordó oficiar al juzgado de la causa, a fin de que remitiera los recaudos consignados por la parte actora junto a su escrito de demandada, los cuales sirvieron de fundamento para la medida cautelar solicitada, cuya resulta riela a los folios 303 al 368.

Llegada la oportunidad para dictar sentencia,
este juzgado superior observa:

Corresponde a esta sentenciadora pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto en fecha 4 de marzo de 2016, por el abogado Valentín Castellanos, en condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil Constructora Macredi, C.A., contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 2 de marzo de 2016, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, mediante la cual declaró sin lugar la oposición al embargo preventivo, planteada por la parte demandada y recurrente en el presente recurso, en el juicio por resolución de contrato, interpuesto por el abogado Alejandro Villegas Castillo, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Trascendencia, C.A., contra la sociedad de comercio Constructora Macredi, C.A., todos identificados.

En tal sentido consta a las actas procesales que, en fecha 12 de agosto de 2015, el abogado Alejandro Villegas Castillo, en su condición de apoderado judicial de la sociedad de comercio Trascendencia, C.A., interpuso demanda por resolución de contrato, contra la sociedad mercantil Constructora Macredi, C.A., mediante la cual solicitó medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la demandada, así como medida innominada de resguardo de una grúa propiedad de la accionada, en el área de la obra, y en tal sentido alegó que, la apariencia del buen derecho emana del contrato de mano de obra de estructura y suministro de concreto premezclado, celebrado entre su representada sociedad de comercio Trascendencia, C.A. y la sociedad mercantil Constructora Macredi, C.A., así como del presupuesto emitido por la demandada, del cual se evidencia –a su decir- las prestaciones a cargo de los contratantes, especialmente los que correspondían a la accionada, cuyo incumplimiento dio origen a la presente demanda; que de las comunicaciones que anexó marcado “E”, “G”, “H” e “I”, se evidencia que su representada le exigió a la demandada la continuación de los trabajos contratados, la incorporación de nuevos trabajadores para que no se siguiera paralizando la obra, así como la actitud de la demandada al querer modificar las obligaciones contractuales por no ser conveniente para ella, con el objeto de no cumplir con lo originalmente pactado; que el periculum in mora, se evidencia por el hecho que la demandada ha hecho caso omiso a sus obligaciones, así como continuar con la ejecución de la obra y suministro de concreto, buscando las formas de no responsabilizarse en el cumplimiento del contrato objeto de la demanda y; porque han sido inútiles todas las gestiones realizadas por su mandante para que la demandada cumpla con su obligación, tal como las misivas y correos electrónicos enviados por sus ingenieros de obra, mediante los cuales le informaron continuar con la obra; que del contenido de las disposiciones contractuales se sigue que, la demandada mal podía retirarse de las instalaciones en donde se llevaba a cabo la obra, sin que ello supusiera un grave perjuicio para su representada, por cuanto las ejecuciones de obras civiles están sujetas a cronogramas, cuyo incumplimiento puede generar consecuencias perjudiciales en términos económicos, al tiempo en que puede verse sometida a procedimientos judiciales de diferentes índoles en virtud de los retrasos y demoras que por la irresponsabilidad de la contratista se generan en el caso de especie (fs. 1 al 32).

En fecha 29 de septiembre de 2015 (fs. 35 y 36), el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, decretó medida de embargo preventivo, sobre bienes de la parte demandada, y en tal sentido providenció:

“…En razón de la solicitud de medida cautelar en el escrito libelar; este Tribunal (sic) habida consideración que en materia civil ordinaria el dispositivo contenido en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil autoriza al Juez (sic) de mérito para poner en marcha el poder cautelar del Órgano (sic) Jurisdiccional (sic), máxime si se asume que, de los instrumentos acompañados como fundamento de la pretensión deducida el Tribunal (sic) observa que el solicitante señaló que el periculum in mora se demuestra debido a que la demandada ha hecho caso omiso a sus obligaciones y ha buscado las formas de no cumplir con el contrato objeto de esta demanda, y que han sido inútiles todas las gestiones realizadas como las misivas y correos electrónicos, donde se exhortaba continuar la obra, asimismo el solicitante insistió en que la actitud de la demandada en la no ejecución de sus obligaciones acarreo un perjuicio en las obras, siendo contratadas demostrando la mala fe de está hacia su representada. Igualmente indicó que el fumus bonis iuris se evidencia con las comunicaciones de correo electrónico, marcadas con las letras “E” “G” “H” e “I”, que existe vinculación entre las partes intervinientes en el proceso y que las hacen sujeto de un negocio jurídico, que le imponen determinadas obligaciones, además expresó que se evidencia la actitud de su representada al exigirle la continuación de los trabajos contratados, asimismo la incorporación de trabajadores para que no siga paralizando la obra, y que igualmente se evidencia la actitud de la demandada al querer modificar las obligaciones contractuales por no ser convenientes para ella, buscando de esta manera no cumplir con lo pactado.
En este sentido, habiéndose demostrado, cuando menos presuntivamente, lo (sic) extremos exigidos por la legislación procesal adjetiva este Tribunal (sic) administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de Ley, decreta medida preventiva de embargo, sobre BIENES MUEBLES propiedad de la parte aquí accionada hasta cubrir la suma de CUARENTA Y CINCO MILLINES (sic) DE BOLIVARES (Bs. 45.000.000,00), si la medida recae en dinero en efectivo o en su defecto hasta cubrir la suma de NOVENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 90.000.000,00) doble de la cantidad demandada en calidad de “anticipo no amortizado”, si la medida recae sobre bienes muebles propiedad de la parte demandada, más la suma de las costas del presente procedimiento hasta su terminación, calculadas al 25% sobre lo demandado…”

Mediante escrito de fecha 17 de octubre de 2015, los abogados Claudia Alejos Oropeza y Valentín Castellanos Suarez, en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada, se opusieron a la medida de embargo preventivo decretado sobre los bienes propiedad de su representada, y en tal sentido alegaron que, en relación al fumus boni iuris, la accionante señaló que el mismo se constata de la existencia de la relación contractual, el pago total del anticipo acordado en el referido contrato, la conducta omisiva por parte de su representada en la continuación de la ejecución de la obra y en la finalización del contrato suscrito; que de la clausula primera del contrato celebrado entre las partes, se evidencia la existencia de dos tipos de prestaciones para la accionante, la primera representada por una prestación de pagar el precio total de la obra ejecutada y aprobada por la dirección de la obra; y la segunda signada por la prestación de suministrar a su representada, tanto el acero, como el suministro de servicios públicos, ambas obligaciones importantes para la ejecución de la obra; que la demandante a incumplido en forma reiterada, continua, consuetudinaria, desde el inicio de la ejecución del contrato, con su obligación de suministrar el acero en el sitio de la obra, lo cual, ha convertido en imposible la ejecución de la obligación de su representada, de edificar el Centro Mallorca en los términos y condiciones previstos en el contrato, por lo que, el retraso de su representada en la ejecución de la obra, lejos de obedecer a una actitud omisiva, negligente o contumaz, o de estar motivada por la mala fe, la intención de modificar el contrato original o de incumplir con sus obligaciones, responde a una circunstancia de hecho que escapa a su voluntad, a su capacidad técnica-organizativa, y a su fortaleza económica-financiera, imputable privativamente a la parte accionante, situación que –a su expresar- se puede evidenciar de las actas que conforman el presente expediente, específicamente de las pruebas incorporadas; que en cuanto al alegato planteado por la accionante, referente a la voluntad de su representada de modificar las condiciones originalmente prevista en el contrato, resulta temeraria e infundada, debido a que de la misiva presentada por la parte accionante marcada con la letra “H”, y de la carta de fecha 11 de febrero de 2015, se evidencia que su mandante formuló una serie de propuestas impelidas por el deseo y el compromiso de honrar la obligación contraída, para lo cual sugirió una serie de ajustes, especialmente, en el aspecto de los precios unitarios, motivado por el espiral inflacionario y consecuentemente, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda venezolana, lo que impone la necesidad de ajustar hacia el alza los precios originalmente convenidos, solicitud que –según sus dichos- no fue rechazada por su contraparte, tal como se evidencia de correo electrónico enviado por el ingeniero Juan Andrés Blavia, en representación de Trascendencia, C.A., al ciudadano Maico Miozzi, representante legal de su mandante; que los hechos señalados en modo alguno pueden ser entendidos como voluntad de no cumplir con el contrato, o de dilatar injustificadamente la terminación de la obra, o de querer modificar las condiciones originalmente estipuladas, al contrario, son la evidencia categórica del deseo, la intención y la voluntad inquebrantable de su mandante de ejecutar y cumplir con sus obligaciones en las condiciones, características y especificaciones pactadas en el contrato; que el autor de la cautela no tiene la apariencia del buen derecho, debido a que actuó en forma negligente, con desidia y displicencia en la entrega del acero, incumpliendo con su obligación a la cual esta supedita la obligación de su representada. Para finalizar su escrito de oposición, señaló que la demandante se encuentra vinculada estrechamente con el Grupo Hispano, ya que conformar un Holding integrado por varias sociedades mercantiles, y que en el año 2007, el Grupo Hispano fue adjudicatario de un lote de terrenos en el Triangulo del Este, para constituir un edificio con fines residenciales denominado Plaza Mayor, cuya construcción transgredió –a su decir- los límites impuestos por las autoridades prestadoras de servicios, además de alterar sin perjuicio alguno, las características y especificaciones del proyecto original, cuyo resultado perjudicó trescientos veintisietes (327) compradores, situación que mencionó con el objeto de denotar que la parte actora no ha actuado de forma diligente, licita y correcta, al contrario su desempeño como empresa esta signado a la transgresión del orden público, por lo que, a la accionante no le asiste el derecho que reclama en la demanda; que en relación al periculum in mora, adujó que no se cumple en el presente caso, por cuanto, al carecer la accionante de la posibilidad de ser la titular del derecho cuya protección se demanda, mal puede exigir el peligro de que la duración del procedimiento judicial pueda afectar la eficacia de la sentencia, por lo que solicitó sea levantada la medida (fs. 42 al 58).

El Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 2 de marzo de 2016, declaró sin lugar la oposición al embargo preventivo, planteada por la representación judicial de la parte accionada, en los siguientes términos:

“…Consta en autos que, en cuanto a la oposición de la parte demandada a las medidas cautelares, existen por las consideraciones previas acude a la oposición del decreto de medida cautelar de embargo sobre bienes muebles, con base en los artículos 588 parágrafo segundo en concordancia con el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, tal oposición es sustanciada y valorada por la parte demandada en las pruebas promovidas.
A objeto de ilustrar cuanto aquí refiere, este Tribunal estima oportuno transcribir el contenido del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, que, dispone:
(omisis)
En ese orden de ideas, la opositora consignó como medio de prueba, junto al escrito de oposición copias fotostáticas simples, de un instrumento presuntamente expedido en papel común, denominado “Diario de Obra”, que además de no parecer suscrito por ninguno de los contratantes, tampoco existe autenticidad respecto a su contenido, pues según lo establecido por la norma anteriormente transcrita tales fotostatos no son de aquellos cuyas copias pueden ser promovidas válidamente en el proceso, y en consolidación de esa proscripción de (sic) pronuncia también la legislación común en el artículo 1.368, cuyo extracto pertinente establece “El instrumento privado debe estar suscrito por el obligado, y, además debe expresarse en letras la cantidad en el cuerpo del documento, en aquéllos en que una sola de las partes se obligue hacia otra a entregarle una cantidad de dinero u otra cosa apreciable en dinero”.
Esta aclaratoria resulta crucial para comprender que la pretendida utilización probatoria de los instrumentos promovidos por cualquiera de las partes, debe ceñirse a las prescripciones legislativas antes apuntadas, por lo que idéntica suerte debe correr el instrumento que cursa inserto a los folios 141 y 142 de autos, por medio del que un “auditor independiente” que no es parte en la causa emite un informe que ha debido ser ratificado por vía testifical, conforme enseña el artículo 431 del Código (sic) adjetivo, y por ello este sentenciador considera que debe ser desechado ese medio probatorio utilizado por la parte demandada en alusión a la oposición. Así se decide.
II.
Igualmente, resulta necesario esclarecer cuál debe ser la repercusión dentro de esta incidencia de los medios probatorios producidos por la parte demandada en cuanto a las publicaciones del diario de circulación regional, específicamente El Impulso, en donde se pretende obtener como medio probatorio una opinión subjetiva de los hechos controvertidos, a tal consideración este Tribunal considera oportuno traer a colación la siguiente sentencia Nº 98 del 15 de marzo del 2000 (caso: Oscar Silva Hernández), por medio de la que (sic) Sala Constitucional del supremo Tribunal estableció que:
(omissis)
Dicho de otra manera, para que puedan ser procesalmente apreciables las publicaciones contenidas en tales medios, debe tratarse de hechos y no de opiniones, así como que ellos deben ser incorporados a la conciencia colectiva, por lo que la emisión de opiniones no puede erigirse en esa categoría señalada.
Por tanto, queda comprometida la eficacia probatoria los argumentos usados y publicados por una opinión particular subjetiva, y no se trata de un hecho notorio sino de un parecer de índole personal, no puede tomarse en cuenta la opinión sola de un conjunto de personas sin tener la notoriedad que caracteriza al hecho que es objeto de prueba, como consecuencia de ello, tales instrumentos también deben ser desechados. Así se decide.
III.
Por último, habiendo la parte demandada traído a los autos lo que a su juicio constituían elementos probatorios suficientes, constituidos por los documentos que rielan en autos a los folios 167 al 172 del presente asunto, que fueron consignados por el abogado Valentín Castellanos, en virtud de la prueba de informes requerida por éste y acordada por el Tribunal mediante auto de fecha 1°/12/2.015, debe recordase que acerca de la pertinencia de los medios probatorios, la doctrina de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de octubre de 2004, bajo ponencia del Magistrado Tulio Álvarez Ledo tiene dicho:
Ahora bien, el examen de la pertinencia o impertinencia de la prueba supone un juicio del juez acerca de la relación entre el hecho que se pretende probar con el medio promovido, y el hecho articulado en la demanda o en la contestación, que es objeto de prueba en el caso concreto. (Rengel-Romberg Arístide. [sic.] Tratado de derecho procesal civil venezolano. Caracas, Editorial Arte, Volumen III, 1994, p. 375). En otras palabras, la pertinencia contempla la relación que el hecho por probar puede tener con el litigio (Echandia, Hernando Devis. Teoría General de la Prueba Judicial. Argentina, Victor P. De Zavalía Editor, Tomo I, Quinta Edición, 1981, p. 342).
Por tanto, la prueba impertinente se caracteriza porque los hechos que se llevan al juicio por el medio promovido, no tienen relación con los hechos controvertidos, siendo necesario que el juez explique suficientemente con un examen comparativo entre los hechos a probar con los que son objeto de esas pruebas, las razones por las cuales lo considera así.
En cambio, la conducencia tiene que ver con la aptitud del medio para establecer el hecho que se trata de probar (Rengel-Romberg Arístide. [sic.] Tratado de derecho (sic) procesal (sic) civil (sic) venezolano (sic). Caracas, Editorial Arte, Volumen III, 1994, p. 373), o como dice Hernando Devis Echandia, “la conducencia se refiere a la aptitud legal de la prueba respecto del medio mismo o en relación con el hecho por probar”.
Así, la prueba será inconducente cuando el medio es ineficaz para demostrar el hecho que se desea probar, como por ejemplo utilizar el testimonio para demostrar la composición química de una sustancia cuando el medio adecuado para ello sería la experticia. (Rengel-Romberg Arístide, [sic.] Ibid, pp. 373 y 374). (Negrillas del texto citado)
En aplicación de ese criterio al sub examine, las relaciones comerciales satisfactorias que haya podido experimentar la opositora en el pasado reciente, no tienen trascendencia alguna en la etiología de la cautelar decretada en autos, como tampoco esa circunstancia puede incidir en modo directo en la apreciación de los elementos que en modo concurrente fueron apreciados por este Juzgado (sic) para el decreto de la medida preventiva de embargo en contra de la que hoy se alza la representación judicial de la demandada. Así se establece.
En consonancia con lo anteriormente expuesto, la oposición planteada por la parte demandada debe ser desechada. Así se decide.
DECISIÓN:
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara SIN LUGAR, la oposición a la Medida Preventiva de Embargo decretada en el Juicio que por RESOLUCIÓN DE CONTRATO tiene intentado la FIRMA MERCANTIL TRASCENDENCIA C.A, en contra de la SOCIEDAD MERCANTIL CONSTRUCTORA MACREDI C.A.,, previamente identificadas.
En consecuencia, se ratifica la medida de embargo preventivo decretada por este Juzgado en fecha 29 de septiembre de 2015.
Se condena en costas a la parte opositora por haber resultado totalmente vencida, conforme ordena el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil…”

Los abogados Claudia Alejos Oropeza y Valentín Castellanos, en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad de comercio Constructora Macredi, C.A., parte demandada, en el escrito de informes presentado ante esta alzada, alegaron que, ratifican en todas y cada una de sus partes el escrito de oposición a la medida de embargo decretada por el tribunal de la causa; que consignan anexo al presente escrito, copias certificadas de las comunicaciones y correo electrónico que fueron acompañados junto al libelo de demanda, por la parte actora, marcados “E”, “G”, “H” e “I”, como fundamento de procedibilidad para el decretó de la medida solicitada; que dichos recaudos sirvieron de apoyo y justificación para que el juez decretará la medida, no obstante a que varios de ellos, contienen elementos que desvirtúan la presunción del buen derecho, desestimándolos y tomándolos el juez en cuenta sólo para los fines de dictar las medidas, lo cual denota – a su decir- una actuación realizada con la más amplia discrecionalidad posible, en perjuicio de los intereses de su representada; que no existe otra conclusión en la presente incidencia, y es que la medida de embargo fue decretada en el presente juicio sin que se cumplieran los requisitos de establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de la indebida apreciación de las pruebas; que en relación al libro diario producido por su representación, señaló que el mismo no es un instrumento fabricado como lo dispuso el a-quo, por cuanto fue un instrumento previsto en la clausula 32 del contrato celebrado entre las parte del juicio, vale decir, tiene rango contractual, y por lo tanto vinculante; que es admisible que el apoderado de la parte actora impugne y niegue todo valor probatorio de la prueba antes señalada, lo que no es admisible –a su expresar- que el juez como director del proceso en su tarea de administrar justicia, no haya ordenado alguna diligencia para escudriñar la verdad y constatar si dicho ejemplar fue efectivamente suscrito en sus asientos diarios por la representación de la empresa de la obra, ingeniero José Parra, y por la representación de la contratista, ingeniero Blas Villasmil, caso en el cual los mismo no pueden tener el carácter de terceros sino que deben ser reputados como representantes de cada parte en la obra, debidamente facultados por el contrato para suscribir los asientos que contengan dicho libro; que a los fines de ilustrar a esta alzada, de la inequidad de la que ha sido objeto su representada, arguyó que, el acta de prórroga de la obra de fecha 12 de noviembre de 2014, marcado “f”, si fue valorado por el a-quo, la cual fue firmada por los ingenieros Blas Villasmil, en representación de Constructora Macredi, C.A., parte accionada, y por las ingenieras Milányela Amaro y Marisel Gómez, en representación de Trascendencia, C.A., parte actora, pese a que ninguno funge como representante legal de las mencionadas empresas, toda vez que por el hecho de haber sido suscrita por los responsables de la obra no califica dicha documental como emanada de terceros, por lo cual no fue necesaria su ratificación mediante declaración testimonial para tener validez en juicio; que en el presente caso, el acta de prórroga tiene un valor por sí sola que obliga a lo expresado en ella, y tiene el carácter en consecuencia, de un documento privado derivado de un contrato, con pleno valor y oponible entre las partes, ya que fue suscrito por quienes para esos efectos tienen el carácter de representante del contratista y del contratante; que dicha apreciación, es aplicable al documento que cursa al folio ochenta y dos (82), identificado como acta de inicio, marcado “D”, la cual fue señalada y opuesta en la demanda, nada menos, que para establecer el lapso de duración del contrato, de conformidad con la cláusula 4ta del mismo, por lo que ratificó el valor probatorio del libro diario; que en relación a los ejemplares del diario “El Impulso”, consignados por su representación, el criterio expresado peca de subjetividad en cuanto a que es evidente que se trata de un hecho notorio, público y comunicacional que es conocido por todos y dada su notoriedad, las referidas publicaciones destacan el hecho considerado en sí mismo y no las opiniones que sobre tal hecho se expresan, por lo que si tienen valor probatorio y deben ser apreciadas de conformidad con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que señala que los hechos notorios son objeto de prueba; que el valor de la demanda inicialmente fue calculado en treinta y cinco millones de bolívares (Bs. 35.000.000,00), pero que está suma quedo reducida a la cantidad de diecinueve millones doscientos cincuenta y ocho mil trescientos cincuenta y seis bolívares (Bs. 19.258.356,00), como consecuencia de la subsanación del petitorio, con motivo de la cuestión previa opuesta, por lo que resulta incomprensible que su mandante esté privada del uso de bienes de capital de trabajo de un valor muy superior a la cuantía. Por todos lo expuesto solicitó se declare con lugar el presente recurso (fs. 264 al 272, anexos a los folios 273 al 293).

Por su parte, el abogado Carlos Sánchez Cordero, en la oportunidad de presentar las observaciones a los informes en esta alzada, señaló que, en cuanto al argumento planteado por la demandada, en relación a que el contrato ha sido ejecutado irregularmente solo por causas imputable a la empresa Trascendencia, C.A., solicitó se constate todos y cada uno de los documentos que soportan el pago de la pretensión demandada; que en relación a la retención arbitraria de bienes propiedad de Constructora Macredi, C.A., por parte de su mandante, señaló que el personal de la accionada, siempre ha tenido acceso a la obra y no existe ninguna apropiación o retención y mucho menos arbitraria sobre esos bienes; que la demandada, aduce que no se aportó las cabillas en las medidas y cantidades requeridas, sin sustentar o aportar prueba alguna sobre tal alegato; que debe tenerse como una confesión cuando la demandada señala que “la inflación sobrevenida, que hizo que el contrato no pudiera ejecutarse en los mismo términos y condiciones en que fue celebrado…”; que la demandada, señala que su mandante es integrante del Grupo Hispano, que conforma parte de otras empresas, y que estas a su vez son responsables de otras obras, en las cuales los compradores no tienen habitabilidad, por cuanto no cuentan con servicios por parte de Corpoelec e Hidrolara, para lo cual anexó determinados artículos de periódicos como prueba, los cuales resultan – a su decir- inconducentes para demostrar el incumplimiento del contrato, por lo que, en la oportunidad procesal solicitó se desestimaran; que en relación a las obligaciones contractuales de su representada, hizo referencia a que los pagos están convenidos en el juicio principal por la demandada y por otro lado resulta impropio hablar de la no existencia de servicio básicos cuando en el mismo terreno se han ejecutado obras hasta en un 95%; que en relación al diario de obra, presentado por la accionada, debe ser desechado por ilegal e impertinente, además de transgredir el principio de alteridad, por cuanto nadie puede constituir su propia prueba; que si existe la presunción del buen derecho que se reclama, por cuanto su representada realizo pagos que no fueron amortizados por la demandada, debiendo la otra parte cumplir con su obligación de ejecutar la obra; que si existe el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, debido a que la demandada ha hecho caso omiso a sus obligaciones, de continuar la obra y suministrar el concreto, ha buscado las formas por las cuales no responsabilizarse en el cumplimiento del contrato; que en relación a la consignación de publicaciones hechas por diario regionales, adujo que es meritorio precisar que se hacen eco de hechos noticiosos donde existe declaraciones de parte con criterios muy subjetivos, con respectos a otras empresas donde nada tiene que ver su representada; en relación al argumento de que, el monto de los bienes embargados no corresponden con el monto de la demanda, tampoco aporta la accionada –a su decir- elementos según la mecánica procesal establecida por la ley adjetiva y sustantiva con respecto al informe del contador, el cual debió ser ratificado, además resaltó que no existe desproporción porque pese a lo sostenido es un hecho que en el juicio principal se convino la entrega de divisas para el pago del anticipo del contrato y fue aceptado por la representación de Constructora Macredi, C.A., monto que al no ser amortizado lo debe íntegramente a su representada y que conforme a la legislación vigente debe ser pagado a la convertibilidad de los sesenta y cuatro mil cuatrocientos sesenta dólares con veinticinco céntimos (Bs. 64.460,25 $) (fs. 294 al 299).

Establecidos los términos en que quedo planteada la presente controversia, corresponde a esta sentenciadora analizar las pruebas cursantes a los autos, a los fines de determinar si se encuentran llenos los extremos de ley establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a fin de declarar con o sin lugar la oposición planteada por los abogados Claudia Alejos Oropeza y Valentín Castellanos Suarez, en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada, contra el embargo preventivo decretado en fecha 29 de septiembre de 2015, contra bienes pertenecientes a su representada.

En este sentido se observa, que el abogado Alejandro Villegas Castillo, en su condición de apoderado judicial de la sociedad de comercio Trascendencia, C.A., con el objeto de demostrar la actitud de su representada al exigirle a la contratista la continuación de los trabajos contratados, la incorporación de trabajadores para que no se siguiera paralizando la obra, así como la actitud de la demandada al querer modificar las obligaciones contractuales por no ser convenientes para ella, y el periculum in mora, debido a que han sido inútiles todas las gestiones realizadas como las misivas y correos electrónicos de los ingenieros de la obra de su representada, donde le informaban y le exhortaban continuar la obra, junto a su escrito de demandada, promovió las pruebas siguientes: Marcado “B”, contrato de Mano de Obra de Estructura y Suministro de Concreto Premezclado (Etapa I) para Cetro Mallorca, celebrado entre la sociedad mercantil Trascendencia, C.A, en calidad de contratante, y la sociedad mercantil Constructora Macredi, C.A., en calidad de contratista, autenticado en fecha 5 de junio de 2014, ante la Notaría Pública Cuarta de Barquisimeto, bajo el N° 15, tomo 142, folios 67 al 78, promovido con el objeto de demostrar que el fumus bonis iuris dimana de la relación contractual existente entre las partes, así como las prestaciones a cargo de los intervinientes (fs. 303 al 315, con anexos a los folios 316 y 317), instrumento que se valora de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil y el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; marcado “E”, impresiones de comunicaciones a través de correos electrónicos, remitidos por la ciudadana Milanyela Amaro, desde la dirección electrónica milanyela.amaro@grupohispania.com.ve, al ciudadano Blas Villasmil, blas.villasmil@gmail.com, de fechas 16 y 23 de octubre de 2014, y de fechas 4 y 12 de noviembre de 2014 (fs. 331, 332, 333 y 334), las cuales se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fueron impugnadas por la contraparte; memorándum de fecha 13 de noviembre de 2014, emitido por la sociedad mercantil Trascendencia, C.A., y dirigido a la sociedad mercantil Macredi, C.A. (f. 335), el cual se valora de conformidad con los establecido en el artículo 1.371 del Código Civil y el artículo 430 del Código de Procedimiento Civil; marcado “G”, memorándum de fecha 20 de noviembre de 2014, emitido por la sociedad mercantil Transcendencia, C.A., y dirigido a la sociedad mercantil Macredi, C.A., (f. 338), el cual se valora de conformidad con los establecido en el artículo 1.371 del Código Civil; impresiones de comunicaciones desde correos electrónicos, entre los ciudadanos Marisel Gómez, desde la dirección electrónica marisel.gomez@grupohispania.com.ve, Milanyela Amaro, desde la dirección electrónica milanyela.amaro@grupohispania.com.ve, y Blas Villasmil, desde la dirección electrónica blas.villasmil@gmail.com, de fechas 16 y 22 de enero de 2015, (fs. 339 y 340), las cuales se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fueron impugnadas por la contraparte; marcado “H”, comunicado de fecha 2 de febrero de 2015, suscrito por el ciudadano Maico Miozzi, en calidad de presidente de la sociedad mercantil Constructora Macredi, C.A., y dirigido a la sociedad mercantil Transcendencia C.A. (fs. 341 al 343), el cual se valora de conformidad con los establecido en el artículo 1.371 del Código Civil; acta de reunión de fecha 30 de noviembre de 2014, con la asistencia de los ciudadanos Maico Miozzi y Blas Villasmil, en representación de la sociedad mercantil Constructora Macredi, C.A., las ciudadanas Marisel Gómez y Milanyela Amaro, en representación de Trascendencia, C.A., cuya agenda era según lo suscrito por las partes, fianzas presentadas y acuerdos de intercambio, firma de acta de inicio y pendientes para inicio según lo contratado (f. 344), la cual se valora de conformidad con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil; comunicado emitido por la sociedad mercantil Transcendencia C.A., dirigido a la sociedad mercantil Constructora Macredi, C.A., dando respuesta al comunicado de fecha 2 de febrero de 2015 (f. 345), el cual se valora de conformidad con los establecido en el artículo 1.371 del Código Civil; marcado “I”, comunicado de fecha 11 de febrero de 2015, suscrito por el ciudadano Maico Miozzi, en su carácter de presidente de la sociedad mercantil Constructora Macredi, C.A., y dirigido al Ing. Juan Andrés Blavia (fs. 346 al 348), el cual se valora de conformidad con los establecido en el artículo 1.371 del Código Civil; impresiones de comunicaciones desde correos electrónicos, entre los ciudadanos Marisel Gómez, desde la dirección electrónica marisel.gomez@grupohispania.com.ve, Milanyela Amaro, desde la dirección electrónica milanyela.amaro@grupohispania.com.ve, y Blas Villasmil, desde la dirección electrónica blas.villasmil@gmail.com, de fechas 11 y 26 de enero y 9 de febrero de 2015, (fs. 349 y 350), las cuales se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fueron impugnadas por la contraparte.

Por su parte, los abogados Claudia Alejos Oropeza y Valentín Castellanos Suarez, en su carácter de apoderados judiciales de la parte accionada, promovieron junto al escrito de oposición las pruebas siguientes: Marcado “1”, copia simple del libro diario de obra, desde la fecha 4 de noviembre de 2014 hasta la fecha 12 de diciembre de 2014, el cual se encuentra firmado por dos (2) personas, con un sello húmedo del cual se lee Ing. Blas Villasmil, C.I.V.6.578 (sic), con el objeto de demostrar el incumplimiento por parte de la accionante, en su obligación de suministrar el acero en el sitio de la obra, en forma suficiente y oportuna (fs. 63 al 92), las cuales se desechan en virtud del principio de alteridad de la prueba, en razón de que aun cuando las partes contratantes estipularon en la clausula 32 del contrato que la contratista debía llevar un libro diario de obra, para que éste surta efecto probatorio debe estar suscrito por los obligados; Marcado “2”, copia simple de minuta de fecha 10 de septiembre de 2014, la cual se celebró con la asistencia de los ingenieros Maico Miozzi, Blas Villasmil, Marisel Gómez, Milanyela Amaro, José Parra, promovida con el objeto de demostrar el incumplimiento por parte de la demandante, en el suministro del acero, y la poca existencia de barras de acero 3/8 y 3/4 (f. 93), de la cual se solicitó mecánica de exhibición a los fines de que la contraparte exhibiera el original de dicha minuta, de la cual no consta en auto la intimación del adversario a fin de que exhibiera o entregara el documento dentro del plazo señalado por el tribunal de la causa en el auto de admisión, por lo que no produce ningún valor probatorio, y es desechada por esta superioridad; copia simple de información dada por el Grupo Hispano, en el periódico el “El Impulso”, en fecha 16 de agosto de 2015, mediante la cual informa a la opinión pública, que instauró demanda, contra el Municipio Iribarren ante la Sala político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por considerar como oferta engañosa el concurso público para el cual fue convocado y en el que resultó ganador (f. 94), la cual se desecha por irrelevante e impertinente; cinco (5) recortes de prensa del diario regional “El Impulso”, de fechas 17, 18, 26, 28 de agosto y 4 de septiembre de 2015, respectivamente, referente a la situación del Grupo Hispano, promovidos con el objeto de demostrar el incumplimiento por parte del Grupo Hispano, en la entrega de apartamentos residenciales y oficinas a trescientos veintisiete (327) compradores de los proyectos Torre Mayor y Torre Iberica, debido a que no tienen permiso de habitabilidad por carecer de agua y electricidad (fs. 95 al 100), las cuales se desecha por irrelevantes; Asimismo, en la oportunidad de presentar pruebas en la incidencia aperturada con motivo a su oposición, lo hicieron en los términos siguientes: 1) Informe de auditor independiente, contentivo del inventario de plantas y equipos propiedad de Constructora Macredi, C.A., al 11 de noviembre de 2015, con el objeto de demostrar que el mayor valor de los muebles embargados exceden por mucho, la cantidad por la cual se decretaron las medidas (fs. 141 y 143), la cual se desecha de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto emana de un tercero que no es parte en el juicio y no consta en auto su ratificación; 2) promovió la mecánica de informe a los fines de que, el juzgado de la causa, informará sobre los juicios que cursan en el mismo, en los cuales sea parte demandada o demandante H.G Nuevo Triangulo, C.A., con indicación de la otra parte, motivo, cuantía y estado del juicio, la cual fue inadmitida por el tribunal, por lo tanto esta superioridad no tiene prueba que valorar; 3) mecánica de informe con el objeto de que se oficiara a las instituciones siguientes: a) Asociación Civil Parapente; b) Clínica Atia Hospitalización y Servicios C.A., c) Desarrollos Aviflor 305 C.A., a Imercorn C.A.; d) Vista Avila, C.A., a proyectos 1010 C.A., e) Fabrica de Pasta Alegri, C.A., y f) Inversiones LC012, C.A., a los fines de que informen si su representada ha ejecutado cabal y fielmente todos y cada uno de los contratos que ha suscrito con las empresas indicadas, cuyas resultan rielan a los folios 168 al 173, la cual se desecha, por cuanto, aun cuando son pertinentes, resultan irrelevantes para la dirimir la presente incidencia. Así se decide.

En relación a las medidas preventivas, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece que “Las medias preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama” (subrayado nuestro). De lo que se infiere, que las medidas preventivas sólo la decretara el operador de justicia en uso de su facultad discrecional, siempre y cuando cursen en auto, prueba suficiente de la presunción grave del derecho que se reclama.

Por otra parte, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 27 de julio de 2004, dejó sentado que:

“…De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).
Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil…” (Resaltado de esta alzada).

En este sentido, se observa de las actas procesales que el abogado Ajejandro Villegas Castillo, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Transcendencia, C.A., en su escrito de demandada a los fines de probar la presunción grave del derecho que reclama señaló, que del contrato de mano de obra de estructura y suministro de concreto (etapa I) para el Centro Mallorca, celebrado entre las partes del presente juicio, se evidencia la relación contractual existente entre las mismas, así como las prestaciones a cargo de los intervinientes, especialmente las que correspondían a la demandada, cuyo incumplimiento es el que ha dado origen a la demanda y a la correspondiente solicitud de medida cautelar, más cuando su representada cumplió en pagar el total correspondiente a un anticipo, que no está amortizado, que se emitieron presupuestos, se iniciaron trabajos, y que es un hecho irrefutable que además exista una conducta omisiva en la continuación de las obras y por ende la finalización del contrato suscrito entre las partes. Ahora bien, de las pruebas cursantes en auto, específicamente del contrato se evidencia que, efectivamente existe una relación contractual entre las partes del presente juicio, más cuando a lo largo del iter procesal ha sido reconocida por ambas partes, así como que ambas partes se obligaron recíprocamente en las condiciones y términos establecidos en el contrato, por lo que, considera esta juzgadora que evaluando está circunstancia como un hecho aislado e independiente a las demás circunstancia del juicio, si surge certeza para quien juzga del derecho que se reclama, y así se declara.

Por otra parte, en cuanto al riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, se puede constatar de las comunicaciones consignadas por la parte actora, marcadas con las letras “G”, “H”, “F” e “I”, que efectivamente a la fecha la sociedad mercantil Constructora Macredi, C.A., parte demandada, no ha cumplido con su obligación contractual, y que efectivamente recibió por parte de la sociedad mercantil Transcendencia, C.A., un anticipo por contratación de mano de obra, por lo que si surge para quien juzga presunción del riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y así se establece.

En consecuencia de lo expuesto, y visto que de los autos surge para esta juzgadora la certeza del derecho invocado, y existen argumentos y pruebas de que pueda quedar frustrado dicho derecho por causas atribuibles a la parte contra cuyos bienes se solicita recaiga la medida preventiva de embargo, y en atención a lo establecido en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a que el juez podrá decretar las medidas cautelares en aquellos casos en los que considere cumplidos de forma concurrente los extremos exigidos en el artículo 585 eiusdem, quien juzga considera que lo procedente en la presente causa, es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha 4 de marzo de 2016, por el abogado Valentín Castellanos, en condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil Constructora Macredi, C.A., contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 2 de marzo de 2016, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, y así se decide.
D E C I S I Ó N

En virtud de las anteriores consideraciones, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto en fecha 4 de marzo de 2016, por el abogado Valentín Castellanos, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Constructora Macredi, C.A., parte demandada, contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 2 de marzo de 2016, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, mediante la cual declaró sin lugar la oposición al embargo preventivo, planteada por la representación judicial de la parte demandada en el juicio por resolución de contrato, interpuesto por el abogado Alejandro Villegas Castillo, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Trascendencia, C.A., contra la sociedad de comercio Constructora Macredi, C.A., todos identificados.

SEGUNDO: Queda así CONFIRMADO el fallo dictado en fecha 2 de marzo de 2016, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara.
TERCERO: Se condena en costas al recurrente en razón de haberse declarado sin lugar el recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Expídase copia certificada de la presente sentencia para ser agregada al Libro respectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y bájese oportunamente el expediente al tribunal de la causa.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en Barquisimeto, a los veintisiete días del mes de octubre de dos mil dieciséis (27/10/2016). Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
La Juez Provisoria,

Dra. Delia González de Leal
La Secretaria Titular,

Abg. Laura Beatriz Pérez
En igual fecha y siendo las doce y quince horas de la tarde (12: 15 p.m.) se publicó y se expidió copia certificada conforme a lo ordenado.
La Secretaria Titular,

Abg. Laura Beatriz Pérez