TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, cinco (05) de Octubre de 2016
206º y 157º

CASO: VP03-R-2016-000880 Decisión N° 506-2016.-
Decisión No. 496-16

I.- PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto, interpuesto por el Profesional del Derecho ARMANDO ANIYAR C. abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 10.301, actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano NUMAN GUILLERMO ROMERO LARES, en contra de la Audiencia Preliminar de fecha 19 de julio de 2016, emitida por el Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, decisión en el cuál se declaró: Primero: Admitió totalmente la Acusación presentada por el Ministerio Público en contra del imputado NUMAN GUILLERMO ROMERO LARES por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN O DISTRACCIÓN DE RECURSOS previsto y sancionado en el artículo 216 de la reforma parcial de las Instituciones del Sector Bancario, en perjuicio del BANCO MERCANTIL C.A. BANCO UNIVERSAL de conformidad con lo establecido en el numeral 2º del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Admitió todos y cada uno de los Medios de Pruebas ofrecidos por el Ministerio Público en su Escrito Acusatorio en fecha 08-03-2016 y la Comunidad de Pruebas, en cuanto a las pruebas promovidas por la defensa se admiten las que estén dentro de las posibilidades de imposición, búsqueda y propuesta inmediata por su proponente no así las que requieran la práctica por parte del tribunal de diligencias de investigación o solicitud de información por cuanto precluyó la fase de investigación o solicitud de información, por cuanto el proponente debió solicitar las mismas ante el titular de la acción penal y en caso de silencio o negativa considerándola necesaria para su pretensión por la vía del control judicial, todo de conformidad con lo establecido en el numeral 9º del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, así como de la comunidad de las pruebas. Tercero: Ordenó el Auto de Apertura a Juicio en contra del ciudadano NUMAN GUILLERMO ROMERO LARES por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN O DISTRACCIÓN DE RECURSOS previsto y sancionado en el artículo 216 de la reforma parcial de las Instituciones del Sector Bancario, en perjuicio del BANCO MERCANTIL C.A. BANCO UNIVERSAL, todo de conformidad a lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 12.09.2016, se dio cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional DORIS NARDINI RIVAS.

La admisión del recurso se produjo el día 16.09.2016, sin embargo en fecha 28.09.2016, asume en sustitución de la Jueza Profesional DORIS NARDINI RIVAS el Juez Profesional MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ como integrante de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud de haber sido designado como Juez Suplente de esta Alzada, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial siendo este último quién asume la ponencia, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 eiusdem.

II.- DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El profesional del derecho ARMANDO ANIYAR C., actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano NUMAN GUILLERMO ROMERO LARES, ejerció Recurso de Apelación contra la decisión de en contra de la Audiencia Preliminar de fecha 19 de julio de 2016, emitida por el Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, bajo los siguientes planteamientos:

Inició el recurrente señalando que: “En fecha 19 de Julio de 2016, este Tribunal realizo la Audiencia Preliminar con motivo de la Acusación interpuesta por la Fiscalía Quinta del Ministerio Publico en contra de mi defendido por la presunta comisión del Delito de APROPIACIÓN O DISTRACCIÓN DE RECURSOS, previsto y sancionado en el artículo 216, de la Reforma Parcial de tas Instituciones del Sector Bancario, en perjuicio del BANCO MERCANTIL, C.A. BANCO UNIVERSAL. En dicha Audiencia Preliminar mi defendido a través de su defensa privada, expuso: a) "El Ministerio Publico en su Escrito, no determina en cuál de los supuestos de! artículo 216, de la Reforma Parcial de las Instituciones del Sector Bancario se va a imputar a mi defendido"; b) "no describe la conducta que pudo haber realizado y que encuadre en alguno de los supuestos del artículo 216, es decir, que .forjó, que adulteró, que presentó para distraer o apropiar fondos"; c) "no distingue si hubo distracción o apropiación de fondos, ya que son conductas diferentes y. situaciones diferentes, de tal manera que el hecho genérico imputado no es típico ni se señala el precepto aplicable ni los verbos rectores de la conducta de mí defendido"; d) "estoy consignando copia obtenida de la pagina web del Tribunal Supremo de Justicia, de la Sentencia con carácter vinculante de la Sala Constitucional, donde desaplica el artículo 216, antes 213, de la Ley de instituciones del Sector Bancario, articulo este donde el Ministerio Publico fundamenta su equivoca e ignorante acusación", la cual anexe en dicha audiencia y nuevamente lo hago en este escrito constante de 40 folios útiles, distinguido con la letra "A", y se refiere a la decisión dictada por la Sala Constitucional No. AA50-T-2011-0439 de fecha 27 de mayo de 2011.

Refirió que: “…Como podrá observarse de la Copia Simple que anexo distinguida con el No. 01, constante de 05 folios útiles, contentiva del Acta de la Audiencia Preliminar, este. Tribunal de Control OMITIÓ pronunciamiento sobre los hechos y defensas argumentados por mi defendido, siendo de tal gravedad tal omisión que ni siquiera se pronunció sobre la vigencia o no del artículo 216 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, el cual a la fecha se encuentra derogado.”

Indicó, que: “(…) Asi (sic) mismo, en dicha Audiencia Preliminar, en referencia a las pruebas promovidas por mi defendido en fecha 11 de Julio de 2016, cuyo escrito anexo constante de 10 folios útiles distinguidos con el No. 02, este Tribunal de Control dijo textualmente lo siguiente: "en cuanto a las pruebas promovidas por la defensa se admiten las que están dentro de las posibilidades de imposición, búsqueda y propuesta inmediata por su proponente, no asi (sic) las que requiere de la practica por parte de! Tribunal de diligencias de investigación o solicitud de información" violentando asi, (sic) el-articulo 313 numeral 9 y 3,14 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, al no pormenorizar cada una de las pruebas admitidas y las rechazadas, creando con su decisión un vacío jurídico que deja en situación de indefensión a mi representado…”

Recalcó, que: “Por las razones antes señaladas y a tenor de lo previsto en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, en su parte in fine, y 439 ejusdem, ocurro por ante este Tribunal para APELAR de la omisión de este Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Judicial Penal del Estado Zulia, en el Acta de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 19 de Julio de 2016, en la cual se violentó el derecho a la defensa de mi representado y el debido proceso con dicha conducta omisiva, la apelación que aquí hacemos está referida a: PRIMERO: "El Ministerio Público en su Escrito, no determina en cuál de los supuestos de¡ artículo 216, de la Reforma Parcial .de las Instituciones del Sector Bancario se le va a imputar a mi defendido". Acompaño distinguido con el No. 03 y constante de 10 folios útiles, copia de dicho Escrito Acusatorio Como puede observarse el Tribunal de Control violentó abusivamente los preceptos no solo del Código Orgánico Procesal Penal sino los preceptos constitucionales referidos al derecho a la defensa y al debido proceso; en el primer caso, el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal al no resolver las excepciones opuestas y decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas, y del articulo 314 al no contener las pruebas admitidas una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos; en el segundo caso violentó las normas constitucionales previstas en los artículos 26 y 49 de la Constitución, especialmente el numeral 6 que establece que "ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos", y en el presente caso "el artículo 216 de la Reforma Parcial de las Instituciones del Sector Bancario no se encuentra vigente de acuerdo a la Sentencia de la Sala Constitucional ya invocada…”

Para concluir la acción recursiva, la recurrente expresó que: “ (…)Por las razones antes señaladas solicito en el ejercicio del derecho de apelación que le asiste a mi defendido, que la presente Apelación sea declarada con lugar, declarándose la nulidad de la Audiencia Preliminar de fecha 19 de Julio de 2016 realizada ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia y el sobreseimiento de la presente causa intentada por el Ministerio Publico en contra del ciudadano Numan Guillermo Romero Lares, al no estar tipificado como delito la presunta conducta imputada por el Ministerio Público Publico.
A tenor de lo previsto en el articulo 441 in fine del Código Orgánico Procesal Penal, pido a la Corte de Apelaciones que conozca de la presente causa que solicite a este Tribunal de Control todas las actuaciones originales que cursan en el presente expediente, especialmente los escritos presentados por mi defendido donde se observa con meridiana claridad la realidad de los hechos.”

III.- CONTESTACIÓN DE LA VÍCTIMA AL RECURSO DE APELACIÓN.

El Profesional del Derecho RÓMULO JESÚS PACHECO FERRER, en su carácter de apoderado de MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, procedió con la finalidad de dar contestación al Recurso de Apelación ejercido por la Defensa privada del ciudadano NUMAN ROMERO, en contra de la decisión Nro. 618-16 del 19 de julio de 2016, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, realizando las siguientes consideraciones:
Inició su contestación explicando que: “En fecha 20 de marzo de 2012 mi representada y la Sra. MIRIAM JOSEFINA LARES RINCÓN, cédula de identidad Nro. 3,108.811, suscribieron ante la Notaría Pública Segunda de Maracaibo un contrato de Cupo de Crédito por la cantidad de SIETE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 7.000.000,00). Tal y como se señala en ese documento de Cupo de Crédito, las garantías hipotecarias para garantizar el pago del Cupo de Crédito se constituyeron sobre un fundo denominado "Francisco José", que pertenecían a la ciudadana MIRIAM JOSEFINA LARES RINCÓN.”
Seguidamente indicó que: “(…) debe precisarse que mi representada antes del otorgamiento de cualquier Crédito Agropecuario debe previamente realizar, con los solicitantes, un contrato de "Cupo de Crédito", mediante el cual realiza un estudio de factibilidad en el otorgamiento del crédito basado en el cumplimiento de los requisitos requeridos para ser elegible para tal crédito y para garantizar las cuotas mínimas de colocación de créditos exigidas por la Ley de Crédito para el Sector Agrario que en su artículo 6 establece: "Las colocaciones efectuadas por los bancos comerciales y universales, de conformidad con lo establecido en el artículo 8o del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, serán consideradas en el porcentaje obligatorio de la cartera de crédito agraria, una vez verificado el desembolso y destino para el cual fueron realizadas”; de forma tal, que una vez suscrito este contrato el banco tiene un tiempo perentorio para decidir si rechaza la solicitud de crédito o si la aprueba, siendo que en este último caso, las partes deberán suscribir a futuro un "Contrato de Préstamo a Interés", pues el contrato de "Cupo de Crédito" no configura obligación dineraria para ninguna de las partes involucradas, ni para el banco el compromiso de otorgarlo.”
Subsiguientemente detalló que: “Dos años después, el 18 de julio de 2012, se suscribió otro contrato de préstamo a interés, entre EL BANCO y MIRIAM JOSEFINA LARES RINCÓN, por la cantidad de CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 4,000.000,00), en el cual la Sra. LARES RINCÓN declara recibir dicha cantidad de dinero y se compromete al pago de dieciséis (16) cuotas semestrales, señalándose en forma expresa que dicho crédito a interés, ha sido concedido por EL BANCO a LA PRESTATARIA, con sujeción a las previsiones del Cupo de Crédito. En este acto, la Sra. LARES RINCÓN fue representada por su hito v apoderado NUMAN GUILLERMO ROMERO LARES, y adicionalmente, dicho ciudadano firmó como Fiador Solidario y Principal Pagador de las obligaciones derivadas del contrato en referencia, comprometiéndose tanto la deudora principal como el Fiador Solidario y Principal Pagador, a cancelar el préstamo recibido, tal y como quedo establecido en el contrato.”
Señaló que: “El 27 de noviembre de 2012, EL BANCO recibió una comunicación, suscrita por Guillermo Trujillo Hernández, abogado de una de las hijas de la Sra. LARES RINCÓN, de nombre María Carolina Romero Lares, cédula de identidad N° 10.667.418, en la cual notifica que la ciudadana MIRIAM JOSEFINA LARES RINCÓN, falleció el 19 de junio de 2012, tal y como consta en acta de defunción emitida por la Oficina Nacional de Registro Civil del Poder Electoral del Estado Zulia, dejando como únicos y universales herederos a sus cuatro hijos MARÍA CAROLINA ROMERO LARES, FRANCISCO José ROMERO LARES, NUMAN GUILLERMO ROMERO LARES Y LUCIA ISABEL ROMERO LARES. En dicha comunicación, le informan a EL BANCO que para el 18 de junio de 2012, el ciudadano NUMAN GUILLERMO ROMERO LARES no ostentaba ni tenía la representación de la Sra. MIRIAM JOSEFINA LARES RINCÓN.”

Asimismo explicó que: “1.- De la presunta falta de determinación del Ministerio Público en cuanto al supuesto aplicable en el presente caso. Tal como se dijo durante la audiencia preliminar, en nuestra condición de víctima en la presente Causa, se puede verificar claramente al momento de leer la acusación fiscal que la misma hace referencia al segundo supuesto del artículo 216 de la Reforma Parcial de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario, el cual establece lo siguiente:"Quienes con la intención de defraudar a una institución del sector bancario y a los efectos de celebrar operaciones bancarias, financieras, crediticias o cambiarías, presenten, entreguen o suscriban, balances, estados financieros y en general, documentos o recaudos de cualquier clase que resulten ser falsos, adulterados o forjados o que contengan información o datos que no reflejan razonablemente su verdadera situación financiera, serán penados con prisión de diez a quince años y con multe igual al cien por ciento (100%) del monto total distraído." Efectivamente, el Fiscal del Ministerio Público en su escrito acusatorio, más específicamente, en los capítulos III y IV hace explicación suficiente de la conducta realizada por el imputado NUMAN GUILLERMO ROMERO LARES el cual encuadra en el segundo supuesto del artículo 216 de la Reforma Parcial de la Ley de Las Instituciones del Sector Bancario.

Continuó explicando que: “2.- De la desaplicación del artículo 213 de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario del año 2010.La decisión aludida por la Defensor, es enfática al señalar que en absoluto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia trata de eliminar conductas típicas que se encuentran en las normas que regulan el sector bancario, todo lo contrario. La mencionada Sala del máximo tribunal mantiene las conductas en estudio como antijurídicas y por ende típicas, dentro del ordenamiento jurídico venezolano, al aplicar por razones de temporalidad una norma vigente para el caso en concreto que analizó en esa oportunidad, en atención a la vigencia y aplicación del artículo 216 del año 2011, invocado, justamente, por el Ministerio Público en el presente asunto, cuando señaló;consonancia con lo dicho, al margen de los supuestos de leyes excepcionales y temporales, también resulta aplicable al presente caso, el principio de ultractividad ya mencionado, en la medida que el artículo 432 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones financieras (Gaceta Oficial N° 5.892, del 31 de julio de 2008) contempla la norma más favorable -y por lo demás vigente para el momento de la comisión del hecho ilícito penal-, en relación con el tipo penal de apropiación o distracción contenido en el artículo 216 del vigente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario (Cfr, Gaceta Oficial N° 39.627 del 02 de marzo de 2011, que establece una pena de 10 a 15 años de prisión), dada la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad del artículo 213 de la Ley de Instituciones del Sector Bancarío (Gaceta Oficial N° 6. OÍS extraordinario, del 28 de diciembre de 2010), En tal sentido, debe destacarse que la pena por la comisión del referido delito de apropiación o distracción es de ocho a diez años de prisión, desde la referida Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras (2008), hasta la Ley de Reforma Parcial de La Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (Gaceta Oficial N° 39.491 del 19 de agosto de 2010). Bajo ningún concepto en consecuencia, la Sala Constitucional no desaplicó el contenido del citado artículo 216 que permite mantener la conducta vigente como hecho punible y evitar la inapücabilidad del delito referido en el entonces artículo 432, Obviamente la citada decisión se refirió exclusivamente al artículo 213 de la ley del año 2010. Igualmente es menester hacer mención de lo también alegado en la Audiencia Preliminar, por nuestra parte, cuando referimos que la conducta del Acusado es perfectamente subsumible en las previsiones de los artículos 195 de la Ley de Reforma Parcial de las Instituciones del Sector Bancario, publicada en la Gaceta Oficial Nro, 39.627 del 02 de marzo de 2011 y en el artículo 464 del Código Penal venezolano vigente, en perjuicio de mi representada, sus ahorristas y demás miembros de la sucesión, producto de la muerte de la Sra. MIRIAM LARES RINCÓN.”

Insistió en argumentar que: “3.- De La Supuesta Omisión Del Tribunal en Cuanto a las Pruebas Ofrecidas Por la Defensa.Referente a este punto, al momento de leer la sección en el acta de audiencia que versa sobre "La admisibilidad de la Acusación" el tribunal establece que acepta todas las pruebas promovidas tanto por el Ministerio Público como por la defensa privada, como se evidencia en el siguiente extracto:".... Asimismo, verificando que el Ministerio Público estableció la legalidad, licitud, necesidad y pertinencia de los medios de prueba, este tribunal ADMITE TOTALMENTE LOS MEDIOS DE PRUEBA ofrecidos por el Ministerio Público, así como los ofrecidos por las Defensas Privadas, tanto en cuanto a la promoción que hace de pruebas testimoniales como documentales," Este extracto demuestra ciertamente que toda prueba documental y testimonial ha sido admitida por parte del Tribunal. Lo que la defensa privada omite en su Escrito de Apelación es que luego del extracto resaltado, establece el Tribunal que se omiten son las pruebas que requieran de la ejecución de una investigación. Esto fundamentándose en que la fase de investigación de la causa ha concluido, y deben respetarse enteramente los principios de Preclusión Procesal y del Debido Proceso. La Defensa de manera poco ortodoxa pretende que el Tribunal practique actos investigativos, más aún cuando todas las pruebas solicitadas por ante et Ministerio Público se le negaron y nunca optó por requerir el Control Judicial necesario para la práctica de las mismas.”

Concluyó el representante legal de la Víctima indicando que: “Por las razones de hecho y de derecho, solicito muy respetuosamente a los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se declare SIN LUGAR la apelación presentada por el Defensor del ciudadano NUMAN ROMERO.”

VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Efectuado como ha sido el estudio y análisis de todas las actuaciones remitidas en apelación, esta Sala observa que el fundamento del presente Recurso de Apelación de Autos, se encuentra dirigido a impugnar la decisión de de fecha 19 de julio de 2016, emitida por el Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, decisión en el cuál se declaró: Primero: Admitió totalmente la Acusación presentada por el Ministerio Público en contra del imputado NUMAN GUILLERMO ROMERO LARES por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN O DISTRACCIÓN DE RECURSOS previsto y sancionado en el artículo 216 de la reforma parcial de las Instituciones del Sector Bancario, en perjuicio del BANCO MERCANTIL C.A. BANCO UNIVERSAL de conformidad con lo establecido en el numeral 2º del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Admitió todos y cada uno de los Medios de Pruebas ofrecidos por el Ministerio Público en su Escrito Acusatorio en fecha 08-03-2016 y la Comunidad de Pruebas, en cuanto a las pruebas promovidas por la defensa se admiten las que estén dentro de las posibilidades de imposición, búsqueda y propuesta inmediata por su proponente no así las que requieran la práctica por parte del tribunal de diligencias de investigación o solicitud de información por cuanto precluyó la fase de investigación o solicitud de información, por cuanto el proponente debió solicitar las mismas ante el titular de la acción penal y en caso de silencio o negativa considerándola necesaria para su pretensión por la vía del control judicial, todo de conformidad con lo establecido en el numeral 9º del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, así como de la comunidad de las pruebas. Tercero: Ordenó el Auto de Apertura a Juicio en contra del ciudadano NUMAN GUILLERMO ROMERO LARES por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN O DISTRACCIÓN DE RECURSOS previsto y sancionado en el artículo 216 de la reforma parcial de las Instituciones del Sector Bancario, en perjuicio del BANCO MERCANTIL C.A. BANCO UNIVERSAL, todo de conformidad a lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal.

A este tenor, el apelante denunció primeramente que en la audiencia preliminar no se determinó cuál de los supuestos contenidos en el artículo 216 de la Reforma Parcial de las Instituciones del Sector Bancario es aplicado a la supuesta conducta desplegada por el ciudadano NUMAN GUILLERMO ROMERO LARES, por cuanto no se especificó si el mismo forjó, adulteró, distrajo o apropió fondos provenientes de la entidad financiera Banco Mercantil c.a. Banco Universal.

En razón de lo previamente esgrimido, la defensa privada indicó que la conducta desplegada por su defendido no es típica por cuanto no existe normativa alguna que regularice tal actuación, todo ello fundamentado en el contenido de la decisión dictada ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27 de mayo de 2011, situación que fue planteada durante la realización de la audiencia preliminar, sin que se obtuviera respuesta por parte del órgano jurisdiccional que la llevó a cabo, incurriendo a juicio del recurrente en omisión de pronunciamiento.

De igual manera denunció la defensa técnica que en fecha 11 de julio de 2016 promovió un cúmulo de pruebas que debieron ser analizadas por la jueza de primera instancia durante la audiencia preliminar, sin embargo la a quo durante el desarrollo de la audiencia preliminar ni en el auto de apertura a juicio no pormenorizó cuáles pruebas admitió y cuales rechazó, creando a su juicio un vacío jurídico, violentando además los artículos 313, numeral 9 y 314, numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, causando con dicha situación indefensión a su representado.

Por último, el apelante indicó que la decisión recurrida violentó normas constitucionales como lo son el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y el debido proceso, garantías contenidas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en razón de ello solicitó la nulidad de la audiencia preliminar de fecha 19 de julio de 2016 realizada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia y que se decrete el sobreseimiento de la presente causa, intentada por el Ministerio Público, en contra de su defendido, el ciudadano NUMAN GUILLERMO ROMERO LARES.

Delimitados como han sido por este Tribunal ad quem, los motivos del recurso de apelación, considera este Órgano Colegiado pertinente abordar el primer punto de impugnación señalado por la defensa privada referida a la omisión de pronunciamiento en que incurrió el juzgado de primera instancia al no dar debida respuesta a la petición invocada por la defensa privada quien solicitó durante la audiencia preliminar, se explicara la relación entre el contenido del artículo 216 de la Reforma Parcial de las Instituciones del Sector Bancario con la conducta desplegada por su patrocinado, todo ello en virtud que para la defensa privada, la actuación realizada por el ciudadano NUMAN GUILLERMO ROMERO LARES, no es típica, de conformidad con lo expuesto en la sentencia de carácter vinculante proferida por la Sala Constitucional de fecha 27 de mayo de 2011, la cual a su juicio desaplicó el contenido de la precitada norma, apuntando así que el Ministerio Público fundamentó erróneamente su acusación, solicitando en razón de este señalamiento la nulidad y el sobreseimiento de la causa.

Así las cosas observan estos Jurisdicentes, sobre este punto denunciado, relacionado con la presunta omisión de pronunciamiento en que incurrió la jueza a quo al no dar debida respuesta a la petición invocada por la defensa privada, relativa a que la conducta desplegada por su defendido, el imputado NUMAN GUILLERMO ROMERO LARES, no es típica, al haber sido desaplicada a su criterio por el Máximo Tribunal de la Republica en la sentencia ut supra señalada, e igualmente que la instancia no indicó en cual de los supuestos del artículo 216 de la Reforma Parcial de las Instituciones del Sector Bancario, se le imputo a su defendido.

En este sentido observa este Tribunal Colegiado, que la jueza a quo, en el acto de audiencia preliminar, admitió completamente la acusación fiscal, al considerar que la misma cumplió con los requisitos determinados en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro de los cuales se encuentra el referido a “La expresión de los preceptos jurídicos aplicables”, conforme el numeral 4° del artículo 308 de la norma Adjetiva Penal; lo que evidencia que si bien es cierto, la recurrida no detalló las circunstancias por las que consideró que los hechos imputados al acusado de autos son típicos, no es menos cierto, que cuando analizó la acusación y consideró que la misma era admisible, se hizo evidente que dio por sentado que la conducta es típica en este caso y que debe ser en un eventual juicio donde debía dilucidarse con el debate probatorio, no sólo el hecho imputado, sino también la culpabilidad y responsabilidad penal del hoy acusado; ya que a criterio de esta Sala, la calificación jurídica que se le otorga a los hechos, bien por el Ministerio Público, o bien por el tribunal de control, es una calificación jurídica provisional, incluso la que se mantiene en la fase intermedia por el tribunal de control, pero que en definitiva, en el caso de ordenarse el pase a la fase de juicio, será el juez o jueza de juicio, quien en el contradictorio, determinará no sólo los hechos, sino también la calificación jurídica definitiva a esos hechos que serán el objeto del debate.

En este mismo orden de ideas, esta Alzada considera oportuno referirse a la jurisprudencia que consignó la defensa en su escrito recursivo, para fundamentar su argumento sobre que la Sala Constitucional le quitó el carácter punible al tipo penal definido como APROPIACIÓN O DISTRACCIÓN DE RECURSOS, previsto y sancionado en el articulo 216, de la Ley de Reforma Parcial de las Instituciones del Sector Bancario (vigente para este caso), y se trata de la sentencia N° 794, de fecha 27/05/2016, emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, la cual se trató de una solicitud de avocamiento para interpretar el alcance del artículo 213 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario (G.O. Nº 6.015 extraordinario, del 28 de diciembre de 2010, y entre otros argumentos de análisis, la Sala Constitucional expresó:
“Conforme a los anteriores señalamientos, corresponde a esta Sala determinar si del contenido del artículo 213 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario (G.O. Nº 6.015 extraordinario, del 28 de diciembre de 2010), puede derivarse una despenalización de la conducta delictiva calificada como apropiación o distracción de recursos, lo que afectaría no sólo el curso del presente proceso, sino además incidiría en el desarrollo de la actividad bancaria y, en la eficacia y vigencia de las normas constitucionales que informan ese sector de la economía.
(…) Los delitos económicos desde la Constitución, se conciben entonces como un conjunto de conductas que lesionan el orden socioeconómico por ella establecido -vgr. Artículos 299 y 308 eiusdem-, al lacerar la confianza en dicho sistema o en alguno de sus sectores (bancario), afectando la existencia o normal desenvolvimiento de los agentes que participan en el mismo (usuarios o instituciones bancarias), en el ámbito reconocido por el propio texto fundamental -vgr. Artículo 112 eiusdem- o incluso de la sociedad en general respecto al efectivo goce de sus derechos fundamentales -vgr. Artículos 80 y 82 eiusdem-.
Ciertamente, cada actividad ilícita en el ámbito económico y, en particular en el sector bancario, es pasible de generar efectos nocivos más allá de la empresa involucrada o de los usuarios que padecen sus consecuencias directas, en tanto que sus derivaciones tienden en un sector tan interrelacionado, a expandir sus secuelas negativas en relación a la banca en general, generando inseguridad jurídica y económica.
(…) Con base en ello, del artículo 213 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicada en la Gaceta Oficial Nº 6.015 extraordinario, del 28 de diciembre de 2010, se evidencia que a pesar de que el legislador reconoció la antijuricidad de la conducta referida a la apropiación o distracción de recursos en materia bancaria, existe una inconsistencia en los elementos que integran la norma penal, que no permite a la aplicación de la misma (Cfr. Sentencia de la Sala Nº 1.466/04), ya que aunado a la calificación propia del tipo penal de apropiación o distracción de recursos enunciados en el nomen iuris de la misma, el legislador realiza la descripción normativa de un conjunto de acciones, que en el contexto de una interpretación literal o sistemática de la norma, generan un desorden que la erigen como contradictoria y de imposible entendimiento, que la constituye en una norma contraria al contenido del artículo 114 de la Constitución, en tanto no permite calificar claramente el hecho punible que se corresponde con la pena en ella establecida.
(…) En consonancia con lo dicho, al margen de los supuestos de leyes excepcionales y temporales, también resulta aplicable al presente caso, el principio de ultractividad ya mencionado, en la medida que el artículo 432 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras (Gaceta Oficial N° 5.892, del 31 de julio de 2008) contempla la norma más favorable -y por lo demás vigente para el momento de la comisión del hecho ilícito penal-, en relación con el tipo penal de apropiación o distracción contenido en el artículo 216 del vigente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario (Cfr. Gaceta Oficial Nº 39.627 del 02 de marzo de 2011, que establece una pena de 10 a 15 años de prisión), dada la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad del artículo 213 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario (Gaceta Oficial N° 6.015 extraordinario, del 28 de diciembre de 2010). En tal sentido, debe destacarse que la pena por la comisión del referido delito de apropiación o distracción es de ocho a diez años de prisión, desde la referida Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras (2008), hasta la Ley de Reforma Parcial de La Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (Gaceta Oficial N° 39.491 del 19 de agosto de 2010).
Una interpretación en contrario, conduciría a sostener una afirmación que vulneraría el contenido del artículo 15.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en tanto que rompiendo los principios de razonabilidad, coherencia y no arbitrariedad en el ejercicio del Poder Público y, en particular de una competencia propia de esta Sala y de cualquier tribunal de la República (control difuso de la constitucionalidad), se despenalizaría una conducta que como ya se señaló, es antijurídica por sí misma, en el marco del ejercicio de la actividad financiera y resulta contraria no sólo a los intereses generales del Estados, sino que además a su estabilidad económica en los términos antes expuestos.
Lo anterior resulta evidente, si se cuestiona o pregunta si ante el ejercicio de una competencia como el control difuso de la constitucionalidad, es posible concluir que una actividad que resulta antijurídica y menoscaba derechos fundamentales, permitiría una interpretación que la considere como eventualmente lícita e impida el ejercicio de la actividad punitiva del Estado y el resguardo de los valores inmanentes presentes en el ordenamiento jurídico, como se afirmó supra, ello constituiría una “legalización” del caos del sistema financiero; una anarquía que imposibilitaría lograr los fines del Estado Social de Derecho y de Justicia, y que vulneraría, en definitiva la dignidad humana individual y colectiva, al afectarse el nivel de vida de la colectividad en los términos antes señalados, en tanto la impunidad de la misma, generaría una crisis sistémica en el sector. (…)
(…) De ello resulta pues, que como consecuencia de la desaplicación del artículo 213 eiusdem, se entiende aplicable de acuerdo a la fecha de comisión del hecho punible y con fundamento en el artículo 15.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la norma que contenga el tipo penal al cual se adecue el hecho jurídicamente reprochable, vigente para el momento de la comisión del delito. Siendo así, en el caso que ocupa a esta Sala, se aplicará la contenida en el artículo 432 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.892, del 31 de julio de 2008, que señala: “Apropiación o Distracción de Recursos Artículo 432. Los miembros de la junta administradora, directores, administradores, funcionarios o empleados de un banco, entidad de ahorro y préstamo, institución financiera o casa de cambio que se apropien o distraigan en provecho propio o de un tercero, los recursos del banco, entidad de ahorro y préstamo, institución financiera o casa de cambio, cuyo depósito, recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo o funciones, serán penados con prisión de ocho (8) a diez (10) años”; y en el resto de los supuestos -actuaciones-, la aplicable al momento de la comisión del delito, atendiendo a los principios de temporalidad de la ley penal -por ser la más favorable en base al principio de ultractividad-; que comporta que la ley vigente al momento de ocurrir el hecho, es la que se aplicará para resolver el caso en concreto.(…)”(Destacado de la Sala)

A su vez, la misma Sala del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1083, del 13/07/2011, donde se le solicitó aclaratoria de la sentencia de esa Sala Nº 794 del 27 de mayo de 2011, y entre otras cosas, el Máximo Tribunal de la República expresó lo siguiente:
“(…)Precisado lo anterior, esta Sala advierte que en el presente caso, se solicita (punto 1 de su escrito) aclaratoria en lo que respecta a la “desaplicación” de una norma “derogada” -“artículo 213 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario del 28 de diciembre de 2010”-, con lo cual no está requiriendo que sea aclarado o ampliado algún punto específico de la sentencia que emanó de esta Sala; pues en el fallo se señaló con precisión que como consecuencia del análisis de la sucesión de las leyes penales y, en particular, de “determinar si del contenido del artículo 213 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario (G.O. Nº 6.015 extraordinario, del 28 de diciembre de 2010), puede derivarse una despenalización de la conducta delictiva calificada como apropiación o distracción de recursos, que afectaría el curso del presente proceso” (Cfr. Página 106), “esta Sala al verificar que el artículo 213 eiusdem, es una norma ininteligible y, por lo tanto, contraria al deber de tipificación suficiente contenido en artículo 114 de la Constitución y los principios de racionalidad y no arbitrariedad que deben regir la función legislativa (Cfr. Sentencia de esta Sala Nros. 2/09, 1.178/09 y 490/11), aunado a la necesidad de generar seguridad jurídica en la interpretación del ordenamiento jurídico y, en particular, el que afecta al sistema económico (bancario), esta Sala Constitucional en uso de la potestad prevista en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desaplica por control difuso de la constitucionalidad el artículo 213 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicada en la Gaceta Oficial N° 6.015 extraordinario, del 28 de diciembre de 2010, teniendo el presente fallo carácter vinculante para todos los tribunales de la República, incluso para las demás Salas de este Tribunal Supremo de Justicia (Cfr. Sentencia de esta Sala N° 1.380/09)” (Cfr. Página 132).
Tal como quedó expuesto en el fallo cuya aclaratoria se solicita, la doctrina, así como la legislación patria y la internacional, han dejado sentada la posibilidad de la aplicación de las normas derogadas para resolver, ciertos casos acaecidos bajo su vigencia, esto a lo que se ha llamado principio de la ultraactividad, o lo que es lo mismo actividad de la ley más allá de su vigencia. Lo mismo aplica para aquellas leyes recién promulgadas que pueden ser aplicadas a acciones que se materializaron antes de su entrada en vigencia, esto es lo que se ha denominado retroactividad de las leyes.
De manera, que esta aplicación de las leyes en uno u otro caso -ultraactividad y retroactividad- e|s lo que se conoce doctrinariamente como principio de extraactividad, recogidos y reconocidos en Convenios y Tratados Internacionales, así como en la legislación patria, cuando la naturaleza de los hechos así lo ameriten. Evidencia claro de ello, se lee en las Disposiciones Finales del vigente Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece, expresamente la aplicación del principio de extraactividad, bien sea retroactivamente o ultraactivamente, en tanto resulten más favorables al imputado o imputada.
Ello así es evidente que tanto la legislación patria como la internacional permiten, y así lo consagran (artículo 15.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), la aplicación de leyes derogadas, es decir fuera del ámbito de su vigencia, bajo los parámetros que quedaron ampliamente expuestos en el fallo, por lo que la solicitud debe ser declarada improcedente; y así se declara.
A igual conclusión, cabe arribar en relación con el planteamiento relativo a que “Se refirió la Sala, exclusivamente, al delito de apropiación indebida simple y no al calificado. Solicitamos formalmente a la Sala, que aclare, por qué el delito de apropiación indebida calificada, contenido en el Código Penal el cual prevé pena grave y además se constituye como un delito de acción pública, no puede ser aplicado para estos casos aun conteniendo la sanción severa a que se refiere el artículo 114 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”, ya que en el propio texto de la sentencia se establece expresamente que:
“En tal sentido, dadas las características particulares que informan el presente caso, ya que en materia económica (bancaria) el ordenamiento constitucional, impone al juez constitucional, que en ejercicio de su competencia de control de la actividad legislativa, garantice que “El ilícito económico, (…) y otros delitos conexos, serán penados severamente” (artículo 114 eiusdem), ello implica no sólo que deban ser tipificadas las conductas delictivas, sino que además sean penadas con mayor severidad, en tanto que aquellas si bien pueden ser delitos comunes, en el ámbito bancario tiene mayor relevancia punitiva, cuando del contenido de la norma en el que el propio legislador establece el delito, puedan identificarse los elementos que componen una norma penal perfecta.
Asumir otra posición interpretativa, resultaría contraria a la naturaleza de los valores, principios y derechos que informan la Constitución, por cuanto en el presente caso se procedería a despenalizar una conducta lesiva per se -derivada de la naturaleza de la actividad de intermediación bancaria-, reconocida como tal en el propio texto de la ley, y cuya legalización o deficiente penalización, desconocería el derecho de la sociedad, y de los afectados directa e indirectamente por la presunta apropiación o distracción indebida de recursos imputada, lo que inexorablemente incidiría, como se ha señalado, en el normal desarrollo de la sociedad.
Esta Sala bajo ninguna posición doctrinal que se asuma, puede afirmar la existencia de algún título jurídico válido que genere la destrucción o desintegración de la sociedad y, del sistema económico desarrollado en el marco del Estado Social de Derecho y Justicia, más aún cuando se está en presencia de una conducta que directamente desnaturaliza y terminaría por desintegrar, el desarrollo de una actividad lucrativa -en los términos del ordenamiento jurídico estatuario que lo regula- que igualmente es un derecho humano fundamental, como lo es el de libertad económica, lo cual se constituiría en un grave e inminentemente peligro, al bienestar individual y colectivo, que impele a esta Sala a garantizar su prohibición y correcta sanción por razones de necesidad y seguridad del Estado” (Cfr. Páginas 130 y 131).
(…)En virtud de lo expuesto, estima esta Sala que la solicitud realizada desborda la finalidad perseguida por dicha figura procesal, por lo que resulta forzoso para esta Sala declarar improcedente la solicitud de aclaratoria realizada. Así se decide. “ (Destacado de la Sala Constitucional)

Una vez citadas las sentencias up supra, emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, considera este Tribunal Colegiado que yerra la defensa al afirmar que tales sentencias produjeron la desaplicación de la conducta típica para el delito de APROPIACIÓN O DISTRACCIÓN DE RECURSOS, previsto y sancionado en el artículo 213 (hoy 216) de la Reforma Parcial de las Instituciones del Sector Bancario según Gaceta Oficial Nº 39.627 del 02 de marzo de 2011, que es la vigente para este caso, ya que no desaplicó la conducta antijurídica, al contrario, la ratificó; como se ha podido constatar de las jurisprudencias up supra; por lo que se declara sin lugar tal argumento de la defensa.

Por otra parte, considera este Tribunal de Alzada, en cuanto a la denuncia o argumento de la defensa técnica sobre que promovió un cúmulo de pruebas que debieron ser analizadas por la jueza de primera instancia durante la audiencia preliminar, pero que sin embargo, la a quo durante el desarrollo de la audiencia preliminar, así como en el auto de apertura a juicio no pormenorizó cuáles pruebas admitió y cuales rechazó, creando a su juicio un vacío jurídico, violentando además los artículos 313, numeral 9 y 314, numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, causando con dicha situación indefensión a su representado.

Ante tal premisa y en aras de mantener la incolumidad de la tutela judicial efectiva, tal como lo preceptúa el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quienes conforman este Tribunal ad quem, pasa de seguida a realizar un examen riguroso de las actuaciones que contienen el presente asunto, con la finalidad de verificar si efectivamente el tribunal de la recurrida omitió pronunciarse o no sobre los medios de pruebas ofrecidos por la defensa; y para ello, debe citar la recurrida, de fecha 19 de julio de 2016, emitida en audiencia preliminar, por el Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia sobre este aspecto, de la manera siguiente:

“SOBRE LÁ ADMISIBILIDAD O NO DE LA ACUSACIÓN

(…) en cuanto al numeral 5° del articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público hace el ofrecimiento de los medios de pruebas, que identifican, cada uno, en su escrito acusatorio; y en posterior escrito de ofrecimiento de pruebas, Interpuesto por el Ministerio Publico en fecha 13-04-2016, estableciendo su necesidad y pertinencia, así mismo, procurando el derecho a la defensa que le asiste a los imputados de autos acoge el principio de la comunidad de las pruebas, con lo que la acusación cumple con lo establecido en el numeral 6° del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que considera este Tribunal que la acusación presentada por el Ministerio Público, cumple con los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, …
(…) asimismo, verificado que el Ministerio Público estableció la legalidad, licitud, necesidad y pertinencia de los medios de prueba, este Tribunal ADMITE TOTALMENTE LOS MEDIOS DE PRUEBA ofrecidos por el Ministerio Público, así como los ofrecidos por las Defensas Privadas, tanto en cuanto a la promoción que hace de pruebas testimoniales como documentales, …. Y ASI SE DECIDE.
(…)
DECISIÓN:
Por los fundamentos antes expuestos de hecho y de derecho, este JUZGADO SEGUNDO ESTADAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA administrando justicia, en nombre de la República y por Autoridad de la ley, DECIDE:
PRIMERO:
(…)
SEGUNDO:
ADMITE. TOTALMENTE LOS MEDIOS DE PRUEBA ofrecidos por el Ministerio Público en su escrito acusatorio presentado en fecha 08-03:2016, y la Comunidad de las Pruebas, En cuanto a las pruebas promovidas por la defensa se admiten, las que están dentro de las posibilidades de imposición, búsqueda y propuesta inmediata por su proponerte no así las que requiere de la práctica por parte tribunal de diligencias a la investigación o solicitud de información, habiendo precluido la fase de investigación, por cuanto el proponente debió solicitar las mismas ante el titular de la acción penal y en caso de silencio o negativa considerándola necesaria1 para su pretención por la vía de control judicial no siendo el caso que nos ocupa, …
TERCERO
ORDENA EL AUTO DE APERTURA A JUICIO en contra del ciudadano ahora, acusado NUMAN GUILLERMO ROMERO LARES Titular de la Cédula de Identidad V- 7.931,044, por la comisión del APROPIACIÓN O DISTRACCIÓN DE RECURSOS, previsto y sancionado en el articulo 216, de la reforma Parcial de las Instituciones del Sector Bancario, en perjuicio del BANCO MERCANTIL, C.A. BANCO UNIVERSAL … (…)” (Destacado de la Sala)

Asimismo, observa esta Sala que el tribunal de control al momento de establecer el auto de apertura a juicio, particularmente en cuanto a las pruebas de la defensa, el tribunal de la recurrida expuso:

“…DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS ADMITIDOS (PRUEBAS)
Este Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia admitió totalmente los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, a los cuales se acogió la Defensa por el Principio de Comunidad de la Prueba, así como también los medios de pruebas de la defensa, tantas Documentales como las Testimoniales; . Las cuales se ADMITIERON TOTALMENTE, en la Audiencia Preliminar… “ (Destacado de la Sala)

Ahora bien, observa esta Alzada de de la lectura y análisis de la audiencia preliminar, que la jueza de control se limitó a analizar si los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público eran lícitos, legales, necesarios y pertinentes, más no así los que ofreció la defensa, máxime cuando al analizar la acusación, conforme al numeral 5 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal expresó que la Vindicta Pública estableció su necesidad y pertinencia y que la defensa técnica se acogía por el Principio de Comunidad de la Prueba, sin establecer si tales medios de pruebas (los de la defensa) eran lícitos, legales, pertinentes y necesarios, como lo exige el referido artículo 308.9 del Código Orgánico Procesal Penal para la acusación, pero también debe ser para las que ofrezca la defensa, ya que el tribunal de control está en el deber de ejercer el control formal y material de la acusación, pero ello también incluye analizar los medios de prueba que ofrezca la defensa o la víctima querellante, según sea el caso; porque lo contrario es atentar contra el derecho a la defensa que le asiste a las partes por igual, al crear una incertidumbre jurídica (en este caso), cuando por una parte la jueza de control no se pronunció sobre si eran admisibles o no los medios de prueba ofrecidos por la defensa, y por la otra, estableció en el dispositivo del fallo recurrido lo contrario, al afirmar lo siguiente:

“En cuanto a las pruebas promovidas por la defensa se admiten, las que están dentro de las posibilidades de imposición, búsqueda y propuesta inmediata por su proponerte no así las que requiere de la práctica por parte tribunal de diligencias a la investigación o solicitud de información, habiendo precluido la fase de investigación, por cuanto el proponente debió solicitar las mismas ante el titular de la acción penal y en caso de silencio o negativa considerándola necesaria1 para su pretención por la vía de control judicial no siendo el caso que nos ocupa”(Destacado de la Sala)

De igual manera observa estos Jueces de Alzada que del auto de apertura a juicio admite todos los medios de prueba ofrecidos por la defensa, sin que determinara previamente, como ya se indicó, si eran lícitos, legales, pertinentes y necesarios para un eventual juicio oral, lo que a todas luces atenta, igualmente, contra el debido proceso y la tutela judicial efectiva, con fundamento en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; ante una motivación contradictoria y al mismo tiempo, ambigüa, al no precisar si admitió totalmente y por qué (razonamiento lógico-jurídico) tales medios de prueba que ofreció la defensa, o si por el contrario, como lo indicó también la jueza de control:

“…se admiten, las que están dentro de las posibilidades de imposición, búsqueda y propuesta inmediata por su proponerte no así las que requiere de la práctica por parte tribunal de diligencias a la investigación o solicitud de información, habiendo precluido la fase de investigación, por cuanto el proponente debió solicitar las mismas ante el titular de la acción penal y en caso de silencio o negativa considerándola necesaria1 para su pretención por la vía de control judicial no siendo el caso que nos ocupa…”(Destacado de la Sala)

Como corolario de las premisas anteriormente desarrolladas, por quienes integran este Tribunal Colegiado, se observa que el fallo impugnado por el órgano jurisdiccional no se encuentra ajustada a derecho, puesto que en la recurrida no fueron plasmados los argumentos subjetivos y objetivos a los fines de desestimar o admitir las pruebas ofertadas por la Defensa privada en el presente asunto, contraviniendo con tal omisión el debido proceso y la tutela judicial efectiva al no cumplir con sus funciones y decidir sin argumentos que lejos de coadyuvar a la decantación del proceso, originó una confusión haciendo inviable el pase del presente asunto a la siguiente fase procesal, lo que debe traducirse en el vicio de contradicción en la motivación de la sentencia recurrida.

En este sentido, estos Jurisdiscentes convienen en afirmar que el vicio de “contradicción en la motivación de la sentencia”, se configura cuando los motivos de la sentencia son incompatibles entre sí, a tal punto que se destruyen mutuamente y la sentencia resulta carente de motivación, vale decir, cuando las razones de hecho y de derecho expresadas por el juez o jueza penal, se traducen en afirmación y negación a la vez, lo que evidencia que se oponen una a otra y no pueden ser verdaderas a la vez, conforme a lo probado por las partes, para establecer una decisión.

En este sentido, de acuerdo a la doctrina patria, Jorge Longa Sosa, en sus comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, sobre este supuesto expresó:

“…La naturaleza del recurso de apelación, según la estructura del COPP, es extraordinario y solamente se puede interponer fundándose en las causales taxativas…:
…Omissis…
Se dice que una sentencia es contradictoria, cuando sus motivos son inconciliables entre sí, a tal punto que se destruyen mutuamente y la sentencia resulta carente de motivación…
…Omissis…(Código Orgánico Procesal Penal. Ediciones LIBRA C.A. Caracas- Venezuela. Páginas 702, 703 y 713, respectivamente). “

En cuanto a la contradicción en la motivación de la sentencia, el Tribunal Supremo de Justicia, ha emitido fallos tendentes a la interpretación de lo que debe entenderse como contradicción en la motivación de la sentencia, destacando lo planteado por la Sala de Casación Penal, en sentencia N° 157, expediente 2011-0241, de fecha 17-05-2012, en la que se expresa:

“La contradicción en la motivación puede producirse en cualquier parte de la sentencia en la cual se formulen juicios contradictorios, pues la misma constituye una unidad lógica jurídica que no puede ser escindida, siendo esto garantía de seguridad sobre la rectitud y certeza del análisis hecho por el juez.” (Comillas de esta Sala).

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, también ha emitido fallos destinados a la interpretación de lo que debe entenderse como contradicción en la motivación de la sentencia, para lo cual se reseña lo planteado en sentencia N° 308, expediente N° 09-0948, de fecha 30-04-2010, en la que se expresa:

“… Ahora bien, en cuanto al vicio de contradicción (distinto al de incongruencia), esta Sala debe reiterar que el mismo surge cuando los fundamentos o motivos de la decisión se destruyen unos a otros por contradicciones graves o inconciliables, generando así una situación equiparable a la falta de fundamentos (inmotivación), todo lo cual ocasiona una quiebra en el discurso lógico plasmado en la motivación de la sentencia, y que por ende, destruye la coherencia interna de ésta (sentencia n. 1.862/2008, del 28 de noviembre).
(…)
Sobre el vicio de motivación contradictoria, resulta ilustrativo el criterio sostenido por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia n° 609 del 30 de julio de 1998, según el cual:
‘El vicio de contradicción, capaz de anular el fallo impugnado, debe encontrarse en su dispositivo, de suerte que lo haga inejecutable.
También existe el llamado vicio de motivación contradictoria, el cual constituye una de las modalidades o hipótesis de inmotivación de la sentencia, que se produciría cuando la contradicción está entre los motivos del fallo, de tal modo que se desvirtúan, se desnaturalizan o se destruyen en igual intensidad y fuerza, lo que hace a la decisión carente de fundamentos y por ende nula.
El primero de los vicios reseñados se da en la parte dispositiva o resolutiva del fallo, y ocurre cuando por la destrucción recíproca de las partes de la sentencia es imposible su ejecución. Esto configuraría la violación del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil.
El último de los vicios aludidos -motivación contradictoria- como ya se señaló, constituye una de las modalidades de inmotivación del fallo y se verifica si los motivos se destruyen unos a otros por contradicciones graves o inconciliables, generando así una situación equiparable a la falta de fundamentos y ello conllevaría a la infracción del ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil” (Resaltado del fallo citado) (sentencia n. 1.862/2008, del 28 de noviembre).” (Comillas, negrillas y subrayados de la Sala).

Por ello, estima esta Sala que la decisión recurrida además de haber violentado el derecho al debido proceso que consagra el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conculcó el derecho a la tutela judicial efectiva, a tenor de lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que establece lo siguiente:
“Artículo 26.- Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.” (Comillas y resaltado de esta Alzada)

Debido a que la tutela judicial efectiva no sólo se garantiza el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna repuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos, sino también a que se garanticen decisiones justas, debidamente razonadas y motivadas que expliquen clara y certeramente las razones en virtud de las cuales se resuelven las peticiones argumentadas, y que den seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo, debiendo el órgano jurisdiccional al momento de realizar el acta de presentación dictar el auto fundado in extenso, el cual deberá contener todos aquellos argumentos y consideraciones que estimó el órgano jurisdiccional para arribar con su fallo, ello en arras de darle al justiciable y demás partes intervinientes respuesta de todas las pretensiones, criterio este vinculante dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el fallo No. 942 de fecha 21 de julio de 2015, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, en la cual dejó expresamente establecido lo siguiente:

“…Sobre este punto, la Sala en jurisprudencia reiterada ha insistido en que los jueces deben ineludiblemente cumplir con su obligación de motivar sus decisiones para garantizar de esta forma que los justiciables conozcan las razones de hecho y de derecho en los cuales se sustentó la decisión y que, en atención a ello, puedan fundamentar el recurso de apelación que a bien tengan interponer en defensa de sus derechos e intereses, como es requerido en materia penal y, en consecuencia, para resguardar los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de las partes, a quienes en caso contrario se les estaría vulnerando tales garantías
(…)
En efecto, toda audiencia, excepto la de juicio, terminará con un auto fundado dictado y publicado en extenso que deberá contener la motivación de las decisiones tomadas sobre los aspectos resueltos en la audiencia, que en el caso de la preliminar precederá al auto de apertura a juicio, el cual deberá dictarse con posterioridad si así corresponde…”. (Destacado de la Alzada).

En el marco de las observaciones anteriores, identifica esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones que con la decisión proferida se violentó el Debido Proceso así como la Tutela Judicial Efectiva circunstancia ésta, que pone en evidencia, la existencia de una situación lesiva, emanada del órgano jurisdiccional que lesiona mediante actos concretos los derechos y garantías constitucionales señalados en el presente fallo, lo cual violenta el Derecho a la Defensa del encausado en el presente asunto, así como a todas las partes intervinientes en el proceso.

En este orden de ideas, debe señalarse que el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales, especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa, cuando sea necesario definir situaciones controvertidas, declarar o aplicar el derecho en un caso concreto, o investigar y juzgar los hechos punibles.

Por lo tanto, en atención a los razonamientos anteriores, estiman las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el presente caso le asiste la razón a la parte recurrente, pues tal como previamente se apunto la Jueza adscrita al Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, si bien en el acta de audiencia preliminar admite en su totalidad la Acusación presentada por el Ministerio Público así como el cúmulo de pruebas ofertadas, no dejó sentado cuáles pruebas de las aportadas por la Defensa privada habían sido admitidas y cuales no; pronunciamientos que debieron generarse con metodicidad con la finalidad de aportar seguridad jurídica a las partes, por cuanto se desprende que la a quo plasmó argumentos, sin fundamentar su decisión ni esgrimir argumentos sólidos y concordantes para apoyar su decisión en el derecho, evidenciando el vicio de inmotivación en el fallo impugnando, en razón de lo anterior lo pertinente en el presente caso es declarar con lugar la presente denuncia; en tal sentido, como la consecuencia de la declaratoria con lugar de la presente infracción es la de nulidad del fallo recurrido y la realización de una nueva audiencia de presentación de imputado por ante un órgano distinto al que dictó la decisión recurrida, lo cual no comporta una reposición inútil, ya que afecta la dispositiva del fallo, debido a que los vicios contenidos en la decisión en modo alguno pueden ser subsanados o inadvertido, incurriendo con ello en trasgresión del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, en cónsona armonía con lo dispuesto en el criterio jurisprudencial vinculante fallo No. 942 de fecha 21 de julio de 2015, de Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República.

Como corolario de la nulidad decretada, consideran estas Juzgadoras que el error cometido por el Juez de instancia afecta el fondo del fallo, siendo ello una formalidad esencial que imposibilita a esta Alzada subsanar tal vicio, tal como lo establece el artículo 435 del texto penal adjetivo, que a respecto apunta:

“Artículo 435. En ningún caso podrá decretarse la reposición de la causa por incumplimiento de formalidades no esenciales, en consecuencia no podrá ordenarse la anulación de una decisión impugnada, por formalidades no esenciales, errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyan en el dispositivo de la decisión recurrida.
En estos casos, la Corte de Apelaciones que conozca del recurso, deberá advertir, y a todo evento corregir, en los casos que conforme a las normas de éste código sea posible, el vicio detectado.
La anulación de los fallos de instancia, decretada en contravención con lo dispuesto en esta norma, acarreará la responsabilidad disciplinaria de los jueces de Alzada que suscriban la decisión.”

A este tenor, es menester señalar que dicha reposición no es inútil, sino necesaria porque afecta la dispositiva de la decisión; y a tal efecto, resulta oportuno citar la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República, en este caso, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 388, de fecha 06.11.2013 con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz, que respecto a las reposiciones inútiles precisó lo siguiente:

“…La reposición obedece invariablemente a la necesidad de efectuar de nuevo determinada actuación, por cuanto no se siguió el trámite de la manera prevista en la Ley. Se exige volver atrás, al estado de cumplir lo que fue desatendido. Ahora bien, los actos procesales no son todos de la misma relevancia: si bien en principio todo acto del proceso, en atención del artículo 257 de la Carta Magna, debe tener un sentido útil, no puede afirmarse que su incumplimiento sea siempre trascendente. Por el contrario, podría ser que el perjuicio lo cause la propia orden de reponer y no la infracción procesal. Son ellos los casos de reposiciones inútiles…” (Destacado original)

De allí que, al haber quedado evidenciando por las integrantes de esta Alzada la violación flagrante por parte del Tribunal a quo a derechos y garantías de orden constitucional, es por lo que esta Alzada considera que no se trata del incumplimiento de formalidades no esenciales, o por errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyen en el dispositivo del fallo que pudiera esta Sala advertir y corregir, a tenor de lo establecido en el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando facultada la Sala sólo para verificar el derecho; es decir, verificar que el juez o jueza de control, haya cumplido con las exigencias de Ley para dictaminar el fallo; hacen procedente la nulidad del fallo recurrido, con el objeto de que se celebre una nueva audiencia preliminar, prescindiendo del vicio aquí verificado por esta Sala, ante un órgano subjetivo distinto, con fundamento en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

En merito de la consideraciones anteriores, las integrantes de este Órgano Colegiado concluyen que no fue acertada ni ajustada a derecho la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por lo que, lo procedente en derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho ARMANDO ANIYAR C. abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 10.301, actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano NUMAN GUILLERMO ROMERO LARES, por vía de consecuencia, se decreta la NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia preliminar contenida en la de fecha 19 de julio de 2016, emitida por el Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, decisión en el cuál se declaró: Primero: Admitió totalmente la Acusación presentada por el Ministerio Público en contra del imputado NUMAN GUILLERMO ROMERO LARES por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN O DISTRACCIÓN DE RECURSOS previsto y sancionado en el artículo 216 de la reforma parcial de las Instituciones del Sector Bancario, en perjuicio del BANCO MERCANTIL C.A. BANCO UNIVERSAL de conformidad con lo establecido en el numeral 2º del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Admitió todos y cada uno de los Medios de Pruebas ofrecidos por el Ministerio Público en su Escrito Acusatorio en fecha 08-03-2016 y la Comunidad de Pruebas, en cuanto a las pruebas promovidas por la defensa se admiten las que estén dentro de las posibilidades de imposición, búsqueda y propuesta inmediata por su proponente no así las que requieran la práctica por parte del tribunal de diligencias de investigación o solicitud de información por cuanto precluyó la fase de investigación o solicitud de información, por cuanto el proponente debió solicitar las mismas ante el titular de la acción penal y en caso de silencio o negativa considerándola necesaria para su pretensión por la vía del control judicial, todo de conformidad con lo establecido en el numeral 9º del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, así como de la comunidad de las pruebas. Tercero: Ordenó el Auto de Apertura a Juicio en contra del ciudadano NUMAN GUILLERMO ROMERO LARES por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN O DISTRACCIÓN DE RECURSOS previsto y sancionado en el artículo 216 de la reforma parcial de las Instituciones del Sector Bancario, en perjuicio del BANCO MERCANTIL C.A. BANCO UNIVERSAL, todo de conformidad a lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal y se ORDENA LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado que se realice una nueva audiencia preliminar por ante un órganos subjetivo distinto, prescindiendo de los vicios aquí detectados, con fundamento en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal; resultando inoficioso entrar a analizar el resto de las denuncias o argumentos del recurso de apelación ante la nulidad aquí decretada. Se deja constancia que el presente fallo se resolvió con fundamento en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.-
V.- DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho ARMANDO ANIYAR C. abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 10.301, actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano NUMAN GUILLERMO ROMERO LARES.

SEGUNDO: NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia preliminar contenida en la de fecha 19 de julio de 2016, emitida por el Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; resultando inoficioso entrar a analizar el resto de las denuncias o argumentos del recurso de apelación.

TERCERO: ORDENA LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado que se realice una nueva audiencia preliminar por ante un órganos subjetivo distinto de este mismo Circuito Judicial Penal, prescindiendo de los vicios aquí evidenciados, con fundamento en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTO: ORDENA librar oficio al Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con la finalidad de informar lo aquí decidido.

Regístrese y publíquese.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado de Primera Instancia en Funciones de que corresponda por distribución, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, al cinco (05) días del mes de octubre de 2016. Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO
Ponente

LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 506-16 de la causa No. VP03-R-2016-000880.-

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO
LA SECRETARIA