TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, veintiséis (26) de octubre de 2016
206º y 157º

CASO: VP03-R-2016-001052
DECISIÒN Nº 544-16
I
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL MANUEL ENRIQUE ARAUJO GUTIERREZ

Vistas las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por el profesional del derecho JAVIER JOSÉ ROSAS VILLASMIL, Defensor Público Auxiliar Décima Quinta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, quien refiere actuar con el carácter de defensor de los ciudadanos WILSON JOSÉ LÓPEZ LÓPEZ y DARWIN ADRIÁN ARELLANO JIMÉNEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-1.076.485 y V-24.241.378, contra la decisión de fecha 13 agosto de 2016, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otro pronunciamientos, decretó la aprehensión en flagrancia de los imputados, de conformidad con el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, decretó medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana BEIGIS ADRIANA GIACOMETTO y decretó el Procedimiento Ordinario, conforme al artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 14 de octubre de 2016, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente al Juez Profesional MANUEL ENRIQUE ARAUJO GUTIERREZ, quien con tal carácter suscribe el presente decisión.

Consecutivamente, en fecha 17 de octubre de 2016, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:
II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

El profesional del derecho JAVIER JOSÉ ROSAS VILLASMIL, Defensor Público Auxiliar Décima Quinta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, quien refiere actuar con el carácter de defensor de los ciudadanos WILSON JOSÉ LÓPEZ LÓPEZ y DARWIN ADRIÁN ARELLANO JIMÉNEZ, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión de fecha 13 agosto de 2016, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

“…Resulta violatorio de los derechos Constitucionales que asisten a mis defendidos, respecto a su estado de libertad referido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, imponerlos de una medida privativa de libertad, a pesar de la violación de garantías constitucionales expresamente contempladas en nuestra carta magna.
Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, tal como se desprende de los fundamentos esgrimidos por el Juez de Control con su propio fundamento inobservable flagrante mente preceptos constitucionales amparados en nuestra carta magna, y con ello violentó no solo el derecho a la defensa que ampara a mi defendido, sino a la tutela judicial efectiva y al debido proceso en todo estado y grado del proceso, por cuanto dicho precepto constitucional opera de pleno derecho por tratarse de normas constitucionales de estricto orden público y que EN NINGÚN CASO pueden ser inobservadas y mucho menos por un Juez GARANTISTA de la Constitución y Leyes de la República Bolivariana de Venezuela…(Omissis)…

ciudadano Juez de Control, en atención a lo alegado y solicitado por quien suscribe, violentó no solo el derecho a la libertad personal y a la defensa que amparan a mi defendido, sino a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, contemplados en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela respectivamente, al no pronunciarse respecto a lo alegado por la defensa, esgrimiendo únicamente de-forma genérica el acostumbrado precepto utilizado para motivar el decreto de una medida de coerción personal…(Omissis)…

la decisión en cuanto a la motivación del Tribunal sobre lo alegado por la defensa se encuentra carente de todo fundamento y razonamiento jurídico ya que no menciona porque si se trataba de un delito cometido en flagrancia no emite las razones del porqué no le asistía la razón a ésta defensa.
Simplemente, decreta la aprehensión en flagrancia e inmediatamente decreta la medida Cautelar Preventiva de libertad establecida en el articulo 242 ordinales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de mis defendidos, incurriendo en omisión de motivación…(Omissis)…

Se le causa un gravamen irreparable a mis defendidos cuando se violan flagrantemente ' los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la tutela Judicial Efectiva, la Libertad personal y el debido proceso que ampara a cualquier persona y especialmente en este caso a mi patrocinado, toda vez que en dicha decisión, el Tribunal en primer lugar no se pronunció respecto a lo expuesto y solicitado por ésta defensa, al menos indicar cuales eran los elementos de convicción que le hiciera presumir que mi defendido se encuadraba en el delito de HURTO... CALIFICAD O, previsto y sancionado en el articulo 453 del Código Penal; y de actas no aparece comprobado que los mismos se le hubiese encontrado en su poder dicho los presuntos objetos incautados, que a pesar de encontrarnos en la fase inicial del proceso sin algún elemento de convicción, siendo que el dicho de la víctima no es suficientes elementos de convicción para mantener privada de libertad mi representados, se observa claramente de las actas policiales que no hay señalamientos directos de las Victima de Autos ni mucho menos de testigos presénciales.
De una simple lectura de la decisión recurrida se puede evidenciar claramente que el Tribunal, NO SE PRONUNCIÓ respecto a lo alegado por la Defensa Pública, incumpliendo flagrantemente con el mandato procesal de fundamentar sus decisiones, y con ello violentó no solo el derecho a la defensa que ampara a mí defendido, sino a la tutela judicial efectiva…(Omissis)…

Es por ello que este defensa índica que los objetos presuntamente hurtados no le fueron encontrados a mis representados ya que las actas se evidencia que los funcionarios manifiestan que no se incauta nada de interés criminaiístico, y no hay testigos que avalen este procedimiento, Pero lo mas grave es que si hubo violaciones en la aprehensión de la mismos pues fue objeto de maltratos. Sin que el juez se pronuncie sobre esa situación.
Por todos es conocido que no se puede motivar una decisión indicando.,,"por la magnitud del daño,.. ya que esto es violatorio del derecho que le asiste a ser tratado como inocente previsto en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…(Omissis)…

Asimismo, y de una forma incorrecta, procede el juzgador de la recurrida a limitarse a fundamentar la legalidad de la aprehensión de mis defendidos y a decretarle una Medida Cautelar de Libertad sin demostrar para ello que se encontraban llenos los extremos previsto en los artículo 242 ordinales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, y sin motivar específicamente que elementos de responsabilidad son suficiente para decretarle dicha privación, creando un estado de incertidumbre a mi defendido…(Omissis)…

Dicho esto, se observa que mal pudiera una decisión infundada decretar una medida privativa de libertad de una persona, cuando en la recurrida ni siquiera esbozó de forma genérica los fundamentos del decreto de la medida Privativa, sin especificación alguna respecto al caso de marras y sin emitir pronunciamiento alguno respecto a lo alegado por la defensa y explicar de modo claro y preciso el por qué no le asiste la razón a mi defendida y así quedar incólume la Constitución y las Leyes de la República…(Omissis)…

Solícito que a la presente apelación se le de el curso ele ley y sea declara en la definitiva, Revocando la decisión de techa trece (13) de agosto de 2016 dictada por el Juzgado Quinto de Control de éste Circuito Judicial Penal, por la presunta comisión de el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 del Código Penal; y en consecuencia sea acordada la Libertad Plena sin Restricciones en favor de los ciudadanos WILSON JOSÉ LÓPEZ LÓPEZ Y DARWIN ADRIÁN ARELLANO JIMÉNEZ, desde la sala que corresponda conocer el presente recurso.”

III
NULIDAD DE OFICIO
En su labor revisora constata este Cuerpo Colegiado, vicios que infringen principios y garantías constitucionales relativos principalmente al derecho a la Tutela Judicial Efectiva y al debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, verificándose la existencia de un vicio que hace imposible la continuación del proceso penal, en resguardo de los principios y garantías al debido proceso, por lo que no puede inadvertir tal lesión procesal, ya que la misma acarrea la nulidad absoluta de la recurrida, en base a las consideraciones siguientes:
Observa esta Sala que se evidencia del estudio de las actuaciones, que el día 13 de agosto de 2016, el Juzgado Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, llevó a cabo Audiencia de Presentación de Imputado en la causa Nº 5C-20.499-16, donde el Ministerio Público presentó y puso a disposición a los ciudadanos WILSON JOSÉ LÓPEZ LÓPEZ y DARWIN ADRIÁN ARELLANO JIMÉNEZ, quienes fueron aprehendidos por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en fecha 12/08/2016, según Acta Policial donde consta el motivo de su aprehensión, considerando que se trató de un hecho punible, perseguible de oficio, de acción pública, tipificándolo en el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453, numeral 4, del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana BEIGIS ADRIANA GIACOMETTO, por lo que solicitó para cada uno de los imputados, la imposición de medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242, numerales 3 y 8, del Código Orgánico Procesal Penal; que se decretara la aprehensión en flagrancia y el Procedimiento Ordinario.

En ese sentido, observa esta Alzada que la jueza a quo, luego de imponer a los imputados de sus derechos y garantías, quienes por separado, manifestaron acogerse al precepto constitucional; y la defensa pública N° 15 los representó en dicho acto, quien se opuso a lo solicitado por el Ministerio Público porque el acta policial no se encuentra suscrita por los funcionarios actuantes, por lo que consideró que lo procedente era decretar la nulidad del hecho; asimismo, solicitó a la jueza de control que se comunicara con el Tribunal del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, a fin de corroborar que su defendido no se encuentra solicitado, sino que se encuentra bajo medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad y solicitó copia.

Por su parte, la jueza de la recurrida, una vez escuchadas las partes, procedió a verificar los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que se cumplieron los mismos, que estaba de acuerdo con la calificación jurídica dada a los hechos y que procedían las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242, numerales 3 y 8, del Código Orgánico Procesal Penal para cada uno de los imputados, imponiéndoles las obligaciones pertinentes; asi como declaró sin lugar la nulidad solicitada por la defensa; e igualmente decretó el procedimiento ordinario.

Ahora bien, observa esta Sala que conforme la calificación jurídica que el Ministerio Público le otorgó al hecho punible que le imputó a cada uno de los imputados de autos, se configuró el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453, numeral 4, del Código Penal, que a la letra establece lo siguiente:

“Artículo 453. La pena de prisión para el delito de hurto será de cuatro años a ocho años en los casos siguientes:
(…)
4. Si el culpable, bien para cometer el hecho, bien para trasladar la cosa sustraída, ha destruido, roto, demolido o trastornado los cercados hechos con materiales sólidos para la protección de las personas o de las propiedades, aunque el quebrantamiento o ruptura no se hubiere efectuado en el lugar del delito.
(…)
Si el delito estuviere revestido de dos o más de las circunstancias especificadas en los diversos numerales del presente artículo, la pena de prisión será por tiempo de seis años a diez años.” (Destacado de la Sala)

De dicha norma sustantiva se destaca que al ser imputada una de las circunstancias en ella contenida, la pena de prisión será de cuatro (4) a ocho (8) años, salvo que estuviere revestida de dos o más circunstancias caso en el cual, la pena será de seis (6) a diez (10) años de prisión. No obstante, en este caso, sólo se estableció una de las circunstancias a que se refiere el artículo 453 del Código Penal.

Por otro lado, de acuerdo al artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal se establece el procedimiento penal especial para los delitos que se consideran menos graves, por la posible pena a imponer, salvo aquellos que a pesar de tener penas hasta ocho (8) años, se consideran graves y se encuentran taxativamente excluidos; y a tal efecto, resulta oportuno citar la referida norma procesal:

“Artículo 354. Procedencia. El presente procedimiento será aplicable para el juzgamiento de los delitos menos graves.

A los efectos de éste procedimiento, se entiende por delitos menos graves, los delitos de acción pública previstos en la ley, cuyas penas en su límite máximo no excedan de ocho años de privación de libertad.
Se exceptúan de este juzgamiento, independientemente de la pena, cuando se tratare de los delitos siguientes: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, corrupción, delitos contra que el patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra”(Destacado de la Sala).

De allí que se evidencie que en los delitos considerados por el Legislador como “delitos menos graves”, el procedimiento a seguir y la oportunidad para optar a las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso son distintas, tal y como lo establece, a su vez, el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal:
“Artículo 356. Audiencia de imputación. Cuando el proceso se inicie mediante la interposición de una denuncia, querella o de oficio, el Ministerio Público luego de la investigación preliminar y la práctica de las diligencias tendientes a investigar y hacer constar la comisión del delito, las circunstancias que permitan establecer la calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración; solicitará al Tribunal de Instancia Municipal proceda a convocar al imputado o imputada debidamente individualizado o individualizada para la celebración de una audiencia de presentación, la cual se hará dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su citación.

En la audiencia de presentación, además de verificarse los extremos previstos en el artículo 236 de este Código, la legitimidad de la aprehensión, y la medida de coerción personal a imponer; el Ministerio Público realizará el acto de imputación, informando al imputado o imputada del hecho delictivo que se le atribuye con mención de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su comisión, incluyendo aquellas de importancia para la calificación jurídica y las disposiciones legales que resulten aplicables.

En esta audiencia, el Juez o Jueza de Instancia Municipal, deberá imponer al imputado del precepto constitucional que le exime de declarar en causa propia, e igualmente le informará de las Fórmulas Alternativas a la Prosecución del Proceso, las cuales de ser solicitadas, podrán acordarse desde esa misma oportunidad procesal, con excepción del procedimiento especial por Admisión de los Hechos. La resolución de todo lo planteado se dictará al término de la audiencia de presentación.

Cuando el proceso se inicie con ocasión a la detención flagrante del imputado o imputada, la presentación del mismo se hará ante el Juez o Jueza de Instancia Municipal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su detención, siguiéndose lo dispuesto en el primer y segundo aparte de este artículo.”(Destacado de la Sala)

Por lo tanto, en el caso de los delitos menos graves, el procedimiento es especial para este tipo de delitos, conforme al artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, y no conforme al artículo 262 de la Norma Adjetiva Penal, aunado a que la oportunidad para optar a las formulas alternativas a la prosecución del proceso son desde la audiencia oral de imputación, salvo la institución de admisión de los hechos, por lo que el juez o jueza de control debe imponerlo de las mismas y garantizarle que sea a través del procedimiento especial y no del procedimiento ordinario ya citado.

Es por ello, que a criterio de esta Sala, la jueza de control inobservó el procedimiento para este tipo de delito y no garantizó el debido proceso a los imputados de autos, ya que a pesar que el Ministerio Público solicitó procedimiento ordinario, debió la jueza de control verificar su procedencia o no; lo que en este caso, procedía; pero el tribunal de control no observó que el delito imputado por la representante del Ministerio Público al no excede la pena de ocho (08) años en su limite máximo, que el procedimiento a seguir es especial tal como lo plasmo el legislador en el Titulo II del Libro Tercero del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en este sentido, al no instruir a los imputados de autos, acerca del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, asi como la posibilidad de los imputados de autos de acogerse a alguna formula alternativa a la prosecución del proceso, advirtiéndose que hubo una omisión por parte de la Jueza de Instancia, que no puede ser subsanada y que afecta el dispositivo del fallo, al violentar derechos fundamentales de cada uno de los imputados concernientes al debido proceso, conforme lo establece el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Sobre este particular y luego de la lectura de la decisión impugnada por la defensa, se evidencia de forma notoria el vicio señalado en el escrito recursivo referido a la omisión por parte de la jueza de instancia de la imposición de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, así como del procedimiento especial para el juzgamiento de delitos menos graves, ya que esta Alzada verifica que, no se impuso a los imputados del Procedimiento para el Juzgamiento de los delitos Menos Graves, contemplados en el Libro Tercero de los Procedimientos Especiales, Titulo II, artículos 354 y 356 del Código Orgánico Procesal Penal, a pesar que el delito imputado por el representante del Ministerio Publico, es un delito denominado menos graves de acción pública, cuya pena no excede en su limite máximo de ocho (08) años de privación de libertad, lo cual se evidenció de la lectura del acta que registra el desarrollo la Audiencia de Presentación de imputados. Siendo ello así, procede esta Sala a indicar como se generó el vicio mencionado:

En este orden de ideas al estudiar lo concerniente a la norma, la misma posee un carácter general en relación a la descripción del hecho sobre el cual ha de ser apreciado, surgiendo en algunos casos tal como el que nos ocupa, la necesidad de su interpretación, lo cual implica indagar su verdadero sentido y alcance, con la finalidad de aplicarlo en casos de la vida real.

Sobre este particular el autor Alberto Arteaga Sánchez en su obra “Derecho Penal Venezolano” refiere sobre la interpretación:

“…El celo por evitar la extensión de la ley penal, como afirma Soler, como reacción frente a una situación que se había prolongado por siglos de predominio abusivo del arbitrio judicial, llevó a que un grupo de notables pensadores combatiera con vehemencia la necesidad de interpretar la ley penal, en el sentido de la búsqueda de su sentido o voluntad. Entre otros, cabe citar a Beccaría, quien señala que la autoridad de interpretar las leyes penales no puede residir en los jueces criminales, por la misma razón que no son legisladores. Y afirma que el juez, en orden a aplicar la ley, debe limitarse a formular un silogismo perfecto. Tal concepción implica, como afirma Bettiol, convertir al juez en una especie de autómata que absuelve o condena según los resultados a que lo conduzca la "geometría conceptual". Otros autores, asimismo, han señalado que la interpretación sólo se hace necesaria cuando la norma es confusa o imprecisa, de acuerdo con la máxima: in claris non fit interpretatio. En forma alguna puede sostenerse la posición antes expuesta. Se hace necesario interpretar la ley, esto es, como ya lo señalamos, indagar su verdadero sentido y alcance. Y ello no es tarea superflua. La ley como abstracción se formula para ser aplicada por el juez a casos concretos de la vida real; de esta forma, la ley se hace viva; y ello exige, necesariamente, una labor de interpretación que, por supuesto, no ha de considerarse como un proceso mecánico, sino como labor humana que hace posible su adaptación a la realidad social. Y no se diga que la interpretación sólo tiene cabida cuando la ley no es clara; en todo caso es necesario interpretarla. Lo que sucede es que, a veces, la labor del intérprete es sencilla, cuando el texto es claro; pero, normalmente, el contenido de la norma no se aprehende inmediatamente, suscitando dudas que ameritan un inteligente trabajo del intérprete en pos del verdadero sentido y voluntad de la ley…”.

Por lo que consideran estos juzgadores que al estudiar la norma prevista en el artículo 354 de Código Orgánico Procesal Penal, se hace necesario hacer un estudio de la situación social y realidad histórica que hizo posible la inclusión en la reforma del Código Orgánico Procesal Penal del 15.07.2012, donde una de las innovaciones fue el titulo relacionado con el procedimiento de los delitos menos graves, cuyo marco encuentra su base en el principio de afirmación de libertad, celeridad procesal y la aplicación de formulas alternativas para la solución de conflictos, siendo esta última una forma de auto-composición procesal desde los actos iniciales; buscando con ello la culminación más expedita del proceso, todo en razón de la menor gravedad de los delitos que conoce este procedimiento especial.

Al analizar la norma adjetiva antes mencionada, se establece a juicio de esta Alzada la limitantes a saber; que la pena de los delitos de acción pública que no excedan de 8 años, en su limite máximo, por lo que a juicio de esta Alzada, la norma en concreta no plantea limitantes en cuanto a la penalidad, por lo que el alcance y sentido de la norma atiende precisamente a la intención del legislador de coadyuvar al descongestionamiento de los Centros penitenciarios del país.

Así las cosas, el juzgamiento de los delitos menos graves imponen al Juez la obligación de informar al acusado de las posibilidad de optar por una formula alternativa a la prosecución del proceso, las cuales de ser solicitadas, podrán acordarse en la misma audiencia de presentación. Ahora bien, juriprudencialmente se ha desarrollado ampliamente el tema de la imposición de las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, y en ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado:

“…En lo que atañe al deber, con cargo al Tribunal de Control, de que se informe al imputado sobre las alternativas legales a la prosecución del proceso penal, debe advertirse que tal imperativo supone que el órgano jurisdiccional no debe limitarse a la enumeración de las disposiciones legales que las instituyen, ni siquiera a la mera lectura de dichas normas; al imputado debe explicársele, en términos inteligibles al común de las personas, el contenido, los requisitos de procedibilidad y los alcances de las referidas opciones procesales; asimismo, que se deje constancia de que, ante la pregunta del Juez, el imputado afirmó expresamente que entendió el contenido normativo del cual fue enterado, de suerte que de ello derive una racional convicción de que dicho encausado ha comprendido el espíritu, el propósito y la razón de la norma de cuya explicación se trate, como antecedente esencial para que el destinatario de la información pueda, consiguientemente, decidir en las condiciones que considere sean las mejores para su defensa…”(Sentencia No. 795, de fecha 12.05.08) Negritas de esta Sala.

Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 029 de fecha once (11) del febrero de mil catorce (2014) estableció:

“... El proceso como conjunto de actos, está sometido a formalidades esenciales, por lo que deben realizarse de acuerdo con ciertas condiciones de tiempo y de lugar, conforme a un orden preestablecido y una manera concreta para su validez jurídica, estando entonces los actos procesales sometidos a reglas (unas generales y otras especiales para cada uno en particular), y precisamente esas formas y reglas significan una garantía para la mejor administración de justicia y la aplicación del derecho, obteniéndose así ciertos valores como la seguridad jurídica, la certeza y la equidad. Las formas no se establecen porque sí, sino por una finalidad trascendente, las cuales son necesarias en cuanto cumplan un fin y representen una garantía, por eso el Código Orgánico Procesal Penal no contempla unas normas rígidas, sino flexibles e idóneas para cumplir su función; siendo una exigencia constitucional y procesal que el juez o jueza de mérito debe aplicar de manera correcta las disposiciones jurídicas. Aunado a ello, los órganos jurisdiccionales superiores tienen la obligación de verificar si las decisiones de instancia sometidas a su consideración cumplen con esas normativas de orden legal, por cuanto en caso contrario se encuentran obligados a materializar los correctivos procesales pertinentes, para así cumplir con su labor revisora…”

Conforme a los criterios jurisprudenciales anteriormente citados, se observa que la Jueza de Control debe informar y explicar a los imputados las fórmulas alternativas y de auto composición de las partes a la prosecución del proceso, haciendo mención del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, como en el caso de marras, de conformidad con el artículo 354 todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Ello así, debe advertirse que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el juez de la causa. Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 253, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes.

Por lo que a criterio de quienes aquí deciden, determinan que era deber de la Jueza de instancia informar al imputado de los hechos que se le atribuían y de la posibilidad de hacer uso de de los modos alternativos a la prosecución del proceso, en apego a la ley, más aun cuando se evidencia que el Ministerio Público al momento de hacer su exposición en la audiencia de presentación de imputados, solicito la aplicación de los artículos 354 y 356 del Código Orgánico Procesal Penal , solicitud que fue omitida por el Juez de Control. En consecuencia, siendo que en el caso de marras la Jueza de Control en absoluto informó al acusado de las formulas alternativas a la prosecución del proceso, lo cual va en detrimento de los derechos de los justiciables al no constar para esta Alzada que el mismo haya estado en conocimiento de dichas medios y de las consecuencias de estos, se observa que se ha vulnerado directamente el debido proceso en la presente causa en el acto de Audiencia de Presentación de Imputados.

Al respecto, el autor Carmelo Borrego en su obra “Actos y Nulidades Procesales” indicó que:
“…En el procedimiento también pueden detectarse algunos actos que pudieran estar afectados en cuestiones esenciales y que podría dar lugar a la nulidad. Indudablemente que siendo actos procesales los que requieren la intervención de la jurisdicción y aquellos que causan efectos importantes, entonces han de llevarse de la manera más regular posible a fin de evitar que por efecto del artículo 436 del COOP cualquiera de las partes puedan sentirse afectadas y en consecuencia, sobrevenga la consabida nulidad…”

Por ello, en atención a los razonamientos anteriores, estima esta Sala, que la decisión recurrida conculcó la seguridad jurídica de las partes y el derecho al debido proceso que consagra el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en referencia al derecho a la Defensa; por omisión en la lecturas de los derechos que le asisten a las partes en el proceso, el cual se traduce en violación al derecho a la defensa.

Al respecto, el Profesor Ángel Zerpa, en su trabajo “Revisión de alguno de los derechos consagrados en la garantía al Debido Proceso en su relación con el proceso penal venezolano”, señala:

“El ser enjuiciado bajo un “debido proceso” debe ser asumido como un derecho sustantivo en si mismo, y a la vez, como una garantía, ya que si entendemos a ésta, como el mecanismo a través del cual se ejercita un derecho subjetivo, entonces, el alegar la garantía a un proceso justo se constituye en el medio, en el vehículo, para ejercitar de manera practica, una serie de derechos instrumentales: defensa, alzada, audiencia, no confesión coactiva, etc. Ello permite idear una relación de continente a contenido de manera sistémica: el proceso justo es un gran continente que encierra un sustrato de derechos, cuya inaplicación en el procesamiento de alguien, conduce a identificar la violación de la garantía respectiva.
…omissis…
Así, el debido proceso constitucional, o simplemente, el debido proceso, conforma una serie de derechos y principios tendentes a proteger a la persona humana frente al silencio, el error o a la arbitrariedad, no solo de los aplicadores del derecho, sino también -bajo las pautas de lo que se ha llamado el debido proceso sustantivo o sustancial, para diferenciarlo del adjetivo- del propio legislador.” Zerpa Aponte, Ángel. En X Jornadas de Derecho Procesal Penal “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”. Universidad Católica Andrés Bello. Caracas, 2007, Páginas 103 y 104.).

Por consiguiente, a juicio de este Tribunal Colegiado, constatándose una clara violación al debido proceso, derecho a la defensa, por ende, en el caso en estudio, la infracción verificada, es subsumible en uno de los supuestos establecidos en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal; al implicar inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el texto adjetivo penal; lo que hace que el procedimiento realizado en el caso sub examine no cumpla con los requisitos de ley, por tanto no se ajusta a Derecho, y tal aseveración se comprueba al realizar un análisis de la decisión recurrida como en efecto se ejecutó, debiendo en consecuencia, decretarse la nulidad de la decisión emitida y ordenar que se celebre nuevamente el acto de Audiencia de Presentación de Imputados de los ciudadanos WILSON JOSÉ LÓPEZ LÓPEZ y DARWIN ADRIÁN ARELLANO JIMÉNEZ, ante un órgano subjetivo distinto, quien deberá cumplir todas y cada una de las formalidades que exige dicho acto con el objeto de garantizar el debido proceso a los imputados de autos, a los fines de no incurrir en el vicio aquí detectado.

Como corolario de la nulidad decretada, consideran estas Juzgadoras que el error cometido por la Jueza de instancia afecta directamente al debido proceso, siendo ello una formalidad esencial que imposibilita a esta Alzada subsanar tal vicio, tal como lo establece el artículo 435 del texto penal adjetivo, que al respecto apunta:

“Artículo 435. En ningún caso podrá decretarse la reposición de la causa por incumplimiento de formalidades no esenciales, en consecuencia no podrá ordenarse la anulación de una decisión impugnada, por formalidades no esenciales, errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyan en el dispositivo de la decisión recurrida.

En estos casos, la Corte de Apelaciones que conozca del recurso, deberá advertir, y a todo evento corregir, en los casos que conforme a las normas de éste código sea posible, el vicio detectado

La anulación de los fallos de instancia, decretada en contravención con lo dispuesto en esta norma, acarreará la responsabilidad disciplinaria de los jueces de Alzada que suscriban la decisión.”

A este tenor, es menester reiterar que en este caso no es una reposición inútil anular la decisión impugnada, verificado como ha sido el vicio que atenta contra el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Defensa y tal reposición no es inútil, sino necesaria porque afecta la dispositiva del fallo; y a tal efecto, resulta oportuno citar la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República, en este caso, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 388, de fecha 06.11.2013 con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz, que respecto a las reposiciones inútiles precisó lo siguiente:

“…La reposición obedece invariablemente a la necesidad de efectuar de nuevo determinada actuación, por cuanto no se siguió el trámite de la manera prevista en la Ley. Se exige volver atrás, al estado de cumplir lo que fue desatendido. Ahora bien, los actos procesales no son todos de la misma relevancia: si bien en principio todo acto del proceso, en atención del artículo 257 de la Carta Magna, debe tener un sentido útil, no puede afirmarse que su incumplimiento sea siempre trascendente. Por el contrario, podría ser que el perjuicio lo cause la propia orden de reponer y no la infracción procesal. Son ellos los casos de reposiciones inútiles…” (Destacado original)

En razón a lo anterior, al haber evidenciado esta alzada que la instancia vulneró garantías de rango constitucional, es por lo que este Órgano Colegiado considera que no se trata del incumplimiento de formalidades no esenciales, o por errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyen en el dispositivo del fallo que pudiera esta Sala advertir y corregir, a tenor de lo establecido en el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando facultada la Alzada sólo para verificar el derecho; es decir, verificar que el juez o jueza de control hayan (como en el presente caso) cumplido con las exigencias de Ley para dictaminar un fallo; y una vez evidenciada por esta Alzada la existencia del vicio en la recurrida hacen procedente la nulidad del fallo recurrido, con el objeto de que se celebre un nueva audiencia de presentación, prescindiendo del vicio aquí verificado por esta Sala, ante un órgano subjetivo distinto, con fundamento en los artículos 174 y 175, en armonía con el artículo 442 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Por consiguiente, por cuanto la infracción verificada por esta Alzada, generó la nulidad del fallo recurrido y la realización de una nueva presentación de imputados, ante un Juez diferente al que dictó la decisión recurrida, este Órgano Colegiado considera inoficioso pronunciarse en relación los motivos de impugnación en atención a las consecuencias jurídicas que generan la nulidad decretada. Y ASI SE DECIDE

En merito de las consideraciones anteriores, al haber evidenciado este Órgano Colegiado transgresiones a garantías de rango constitucional se declarar LA NULIDAD DE OFICIO de la decisión de fecha 13 agosto de 2016, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y en consecuencia RETROTRAE EL PROCESO al estado que se realice una nueva audiencia oral de imputación por un órgano subjetivo distinto al que dictó la decisión impugnada, prescindiendo de los vicios aquí señalados, por haberse violado el debido proceso, conforme lo establece el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía con lo dispuesto en el artículo 174, concatenado con los artículos 175 y 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Decretada la presente nulidad, resulta inoficioso pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto en esta causa. Y ASÍ SE DECLARA

IV
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: LA NULIDAD DE OFICIO de la decisión de fecha 13 agosto de 2016, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con fundamento con lo dispuesto en el artículo 174, concatenado con los artículos 175 y 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: RETROTRAE EL PROCESO al estado que se realice una nueva audiencia oral de imputación por un órgano subjetivo distinto al que dictó la decisión impugnada, prescindiendo de los vicios aquí señalados, por haberse violado el debido proceso, conforme lo establece el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía con lo dispuesto en el artículo 174, concatenado con los artículos 175 y 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Decretada la presente nulidad, resulta inoficioso pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto en esta causa..

Regístrese y publíquese. Remítase en la oportunidad correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veintiséis (26) días del mes de octubre de 2016. Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS MANUEL ARAUJO GUTIERREZ
Ponente

EL SECRETARIO

DIEGO JOSÉ RIVERA LUQUEZ

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 544-16 de la causa No. VP03-R-2016-001052

EL SECRETARIO

DIEGO JOSÉ RIVERA LUQUEZ

MAG/ds
VP03-R-2016-001052