TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 26 de octubre de 2016
204º y 156º

CASO: VP03-R-2015-000950

Decisión No. 540-16.-

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS

Ha sido recibido recurso de apelación de auto presentado por el Profesional del Derecho RICHARD JOSÉ ECHETO MÁS Y RUBÍ, Defensor Público Auxiliar, adscrito a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia actuando en su carácter de Defensor Público del imputado JAIRO ENRIQUE PACHECO GONZÁLEZ, Titular de la Cédula de Identidad Nº 18.868.544, en contra de la decisión Nº 693-2016 dictada en fecha 29 de julio de 2016, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos decretó la Aprehensión en Flagrancia del ciudadano JAIRO ENRIQUE PACHECO GONZÁLEZ por la presunta comisión del delito de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 458 en concordancia con el artículo 455 y 80 del Código Penal cometido en perjuicio de la ciudadana MARYRELYNN RAQUEL OVIEDO UZCATEGUI y LESIONES INTENCIONALES GENÉRICAS previsto y sancionada en el artículo 413 del Código Penal cometido en perjuicio del ciudadano ESTERLY GONZÁLEZ de conformidad a lo previsto en el artículo 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del prenombrado imputado de conformidad con lo establecido a los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 en concordancia con el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal acordando proseguir el presente asunto mediante el Procedimiento Ordinario de conformidad a lo establecido en los artículos 262 y 373 de la norma adjetiva penal.

Las actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 14 de octubre de 2016, se dio cuenta a los integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, en fecha 17.10.16, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO PRESENTADO POR LA DEFENSA

El profesional del derecho RICHARD JOSÉ ECHETO MÁS Y RUBÍ, Defensor Público Auxiliar, adscrito a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia actuando en su carácter de Defensor Público del imputado JAIRO ENRIQUE PACHECO GONZÁLEZ, Titular de la Cédula de Identidad Nº 18.868.544, interpuso recurso de apelación de auto en contra de la decisión Nº 693-2016 dictada en fecha 29 de julio de 2016, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Narra como fundamento del recurso de apelación, la: “…el juzgado Décimo de Control, no tomó en cuenta lo alegado y solicitado por la Defensa Pública, el derecho a la libertad personal y el derecho a la presunción de inocencia y búsqueda de la verdad, contemplados en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8, 9 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, al no pronunciarse con respecto a lo alegado por la Defensa Pública en la audiencia de presentación, sobre la falta elementos de convicción para evidenciar o presumir que mi representado estuviese incurso en el hecho punible denunciado, por lo que se esta cercenando totalmente el DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA en la presente causa.”.
En ese orden de ideas, refiere el apelante: “Violación a la Libertad Personal… el procedimiento presentado por ante el juzgado Décimo de Control, no se encuentra ajustado a derecho toda vez que de los hechos narrados, los cuales se suscitaron el día 28-07-2016, en la cual funcionarios adscritos al instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco, aprehendieron a mi representado, no existen plurales y suficientes elementos de convicción para haber sido decretada la medida de privación de libertad, solicitando esta defensa en tal sentido la libertad inmediata del mismo en virtud que nos encontrábamos en presencia de la violación de los derechos civiles de mi representado establecidos en el ordinal 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y siendo que todos los alegatos de la Defensa Pública, con una congruente motivación, fueron declarados sin lugar por el tribunal, limitándose solamente a declarar con lugar todo lo solicitado por el Ministerio Público, enumerando y describiendo lo existente en actas sin realizar un análisis pormenorizado de las mismas, ya que no adminiculó esos elementos de convicción que dice existen en las actas para determinar que se subsumían en los hechos plasmados por el representante fiscal, sin demás darle la calificación debida, violentado así los derechos humanos de mi patrocinado..”.
En este mismo orden de ideas señaló la parte recurrente, que: “…Violación de a Intimidad Personal de mi Representado al Efectuarse la Inspección de Personas de Forma Ilícita… puede observar que en las actas presentadas por el Ministerio Público en la presentación de mi representado, a pesar de haber sido detenido por la comunidad según acta policial, no hubo testigos civiles de! procedimiento de inspección de personas como lo ordena y garantiza el artículo 191 del Código Orgánico Procesal, que concuerda con el derecho constitucional al respeto a la integridad física, psíquica y moral establecido en e artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que dichos artículos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal fueron reformados debido a la gran cantidad de actos ilícitos de los funcionarios policiales, y evitar la siembra de droga, armas y otros objetos ilícitos, como ocurre en el presente caso, y no se indican los motivos de la ausencia de dos testigos civiles, por lo que se solicita que se declare la violación de dichos preceptos legales y constitucionales, y en consecuencia, se proceda a anular el procedimiento policial y las actas policiales de conformidad con los artículos 175 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal.…”.

Conforme a lo anterior, continúa narrando el recurrente que: “…Por otro lado, respecto a la obstaculización de la investigación, se ha cuestionado en la doctrina patria lo improbable que resulta ésta situación, es decir que el imputado pueda arremeter contra todo el aparato jurisdiccional del Estado representado por el Ministerio Público, contando el mismo con los cuantiosos e innumerables medios que posee el Estado para impedir cualquier acción del imputado, no pudiendo cargarse al mismo la ineficacia del Estado, máxime a costa de su libertad. En el caso de marras tampoco existe peligro de fuga, pues como se indicó anteriormente mi defendido dejó constancia de su domicilio durante el acto de presentación de imputado, pudiéndose demostrar con todo ello, el arraigo que tienen en esta jurisdicción.…”.

Así las cosas, destacó la defensa privada que: “…Violación del Derecho a una imputación Objetiva bajo el Principio de la Responsabilidad Penal Individualizada…El funcionario policial al realizar la inspección de personas de forma ilícita, indica que no se le incautó ningún objeto o arma, por lo que evidentemente no realizaron la fijación fotográfica, fijación esta imprescindible para la certeza de su existencia, es decir, no encontraron elementos de interés criminalístico como !o serian los objetos que las víctimas dicen que presuntamente fueron despojadas. Por ello, considera la Defensa Pública, que ante la duda y la contradicción de-una víctima contra el funcionario policial, la duda favorece a mi representado, toda vez que el artículo 236 es claro en establecer que se deben adecuar ¡os hechos a la correcta calificación jurídica de acuerdo a la responsabilidad penal individualizada sobre tales hechos, por lo que se solicita se desestime la imputación realizada por el Ministerio Público y acordada por el juzgado a quo, y se le conceda al imputado una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, y así se solícita muy respetuosamente lo declaren.…”.
Por otro lado, menciona el apelante que: “…Violación de los Derechos de mi Defendido. sobre la imposición de Medidas Cautelares…Al realizar la valoración sobre la procedencia o no de las medidas cautelares sustitutivas de privación de libertad en contra de mi representado solicitada por la vindicta pública, el juzgado a quo se limita a señalar, sin fundamentos y debida motivación, los presupuestos necesarios para dictar dichas medidas a mi defendido, lo cual hace que la decisión posea el vicio de inmotivación, y uno de los pronunciamientos del Tribunal se baso en la pena que pudiera llegar a imponerse debiendo aplicar en el caso que nos ocupa, los postulados que nuestro sistema penal acusatorio establece Con preferencia, hoy en día, ¡a legislación que establece lineamientos para que una persona concurra ante el juez de Control o Juicio, y pueda ser juzgado en Libertad; asimismo cabe señalar que el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal, habla a Interpretación restrictiva, la cual establece; "Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente.…”.
En ese orden, la defensa pública luego de referir criterios doctrinales y jurisprudenciales, promueve como prueba: “…De conformidad con lo establecido en los artículos 440 y 441 del Código Orgánico Procesal Penal, ofrezco como prueba la decisión recurrida y las actas consignadas por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputados, necesarias, útiles y pertinentes para evidenciar las violaciones de derecho denunciadas en el presente recurso, y solicito al Tribunal a quo, expida y acompañe al presente recurso, en copias certificadas, las pruebas ofrecidas.…”.
En consecuencia, el recurrente solicita: “…Por lo anterior, se solicita a los Magistrados y Magistradas de la Corte de Apelaciones del Circuito judicial Penal del Estado Zulia, que se declare admisible el presente recurso de apelación de autos, y con Lugar en la definitiva, y en consecuencia, declaren con lugar las denuncias expuestas, y las soluciones que sé pretenden respectivamente, bajo los parámetros de justicia, seguridad y certeza jurídica y libertad...”.

III
CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO AL RECURSO DE APELACIÓN

Los profesionales del derecho EMIRO JOSÉ ARAQUE GUERRERO, Fiscal Provisorio Cuadragésimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia y NEIVI DANIELA MALDONADO ADRIÁN, Fiscal Auxiliar Interina Cuadragésima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación presentado, sobre la base de los siguientes argumentos:

Señala el Ministerio Público que: “...como se evidencia de las actas que rielan en la investigación de la cual conoció este Despacho Fiscal bajo el MP-360522-2016, existen suficientes elementos de convicción que conllevaron a la juez a quo a dictar la medida de privación judicial contra el imputado JAIRO ENRIQUE PACHECO GONZÁLEZ, tal como lo son el Acta Policial, de fecha 28 de Julio de 2016, en la cual se deja constancia de las condiciones de modo, tiempo y lugar en el que se realizó la aprehensión del imputado antes mencionado, dando cumplimento a lo preceptuado en los artículos 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, al igual que el acta de inspección técnica con fijaciones fotográficas, donde se deja constancia del lugar del suceso y de la aprehensión del imputado de autos…”

Conforme a lo anterior, menciona la Vindicta Pública que: “…la experticia de reconocimiento legal efectuada al arma blanca tipo cuchillo colectada en posesión del imputado de autos para el momento de su aprehensión, siendo esta el arma utilizada durante la comisión del hecho punible por el mismo. Por otra parte, se considera como elemento de convicción la denuncia efectuada por la víctima, la ciudadana MARYELYNN RAQUEL OVIEDO UZCATEGUI, el día de los hechos, en la cual ratifica las circunstancias que dieron origen a la presente investigación, así como la declaración rendida por el ciudadano ESTARLI ENRIQUE GONZÁLEZ MARINI, el día de los hechos, siendo que el mismo fue testigo presencial de los hechos y de la aprehensión del imputado de autos, ambos son contestes con lo plasmado en el acta policial, los referidos dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos y sobre la aprehensión en flagrancia del imputado de autos, todo lo cual genera un criterio de culpabilidad suficiente para presumir la autoría del imputado en los hechos investigados, siendo que la víctima manifestó que en fecha 28 de julio de 2016, siendo aproximadamente las 06:00 p.m., cuando se encontraba parada en el puente de la Virgen, en el sector Corazón de Jesús, fue abordada por un sujeto moreno, alto, de contextura doble, el cual vestía un suéter de rayas, pantalón tipo jean, una gorra amarilla y un koala, el referido sujeto le pregunta por la hora, ella le contesta que no tenía el reloj, él comienza a abrir su koala, ella camina a un paso más rápido, y es cuando él la toma del brazo y le dice que se quede quieta y le entregue su teléfono, ella le dice que no tiene teléfono, le pide la cartera, en ese momento ella le dice que la suelte a se abalanza a los carros que traficaban para ese momento por la Circunvalación Nro. 1, el sujeto la suelta y ella corre, logra ver a un grupo de muchachos y les indica lo sucedido, ellos comienzas a perseguir al ciudadano, no logran alcanzarlo, ella al voltear vuelve a verlo en medio de la isla, en ese instante pasa una unidad de transporte público con destino a la Limpia, ella se monta, y en ese momento el sujeto se agarra de la puerta de la unidad, y un ciudadano que iba dentro del vehículo comenzó a tratar de soltarlo, cuando el sujeto saca un cuchillo de su koala y lo hiere, se suelta del carro y el chofer frena su marcha, en ese momento llega la comisión policial, se percata de lo sucedido y logra la aprehensión del imputado de autos..".
En ese orden de ideas, los Representantes Fiscales agregan que: “...en relación al primer planteamiento efectuado por la defensa del imputado de autos, se evidencia de la lectura realizada a la decisión recurrida, que la Juez a quo al momento de fundamentarla sí se pronuncia en relación a lo solicitado por el recurrente, estableciendo los motivos por los cuales procedía a decretar sin lugar lo requerido, no evidenciándose ninguna violación al Derecho a la defensa, libertad personal, presunción de inocencia, in dubio pro reo, debido proceso o a la tutela judicial efectiva, en virtud que la referida decisión cumple con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás leyes de la República, siendo que fue dictada ante la existencia de suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación del imputado de autos en los delitos investigados, tal como fue señalado anteriormente. Así mismo, en relación a la falta de motivación alegada por el recurrente, es menester hacer referencia al principio de exhaustividad, el cual, tal como lo ha establecido la jurisprudencia patria, no le es exigible a este tipo de decisión. Así mismo, se puede observar que la recurrida es clara al establecer los fundamentos que dieron origen al decreto de dicha medida de coerción personal, la cual se encuentra ajustada a Derecho por cuanto, al contrario de lo manifestado por el recurrente en su escrito, los ciudadanos investigados tienden a obstaculizar la investigación desarrollada por la vindicta pública, utilizando generalmente como táctica la intimidación y amenazas a las víctimas o testigos de los hechos, siendo probable en el presente caso por la entidad de los delitos imputados, aunado al hecho que el ciudadano JAIRO ENRIQUE PACHECO GONZÁLEZ tiene una conducta predilectual, siendo probable además la evasión del proceso al cual es sometido...”.

Así las cosas, afirman quienes ejercen la acción penal en el presente asunto que la parte recurrente: “...no considera ajustada a Derecho la calificación jurídica de los delitos imputados por la vindicta pública en la audiencia de presentación, obviando de esta manera la libre convicción y sana critica que lleva al juzgador a tomar su decisión, basada en los elementos de convicción, tal como el acta policial, la cual fue suscrita y sellada por los funcionarios policiales que realizaron la aprehensión, siendo que el presente procedimiento penal se inicia por la aprehensión en flagrancia, siendo los funcionarios policiales competentes para realizar estos actos, así se desprende del contenido del artículo 265 y 266 del Código Orgánico Procesal Penal, al disponer el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración y practicarán las diligencias necesarias y urgentes dirigidas a identificar y ubicar a los autores o autoras y demás partícipes del hecho punible; además de las actas policiales no se observa que hayan sido realizadas en contravención e inobservancia del debido proceso, todo ello con base a lo dispuesto en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, y no pueden considerarse plena prueba, sino elementos de convicción en la fase de investigación, para la procedencia de la solicitud fiscal, a quien corresponde en la referida fase, realizar todas las diligencias para el establecimiento de la veracidad de los dichos de los funcionarios o su falsedad, no siendo procedente la solicitud del recurrente sobre la nulidad del procedimiento en virtud de no haber existido testigos al momento de haberse efectuado la revisión corporal del imputado de autos, obviando así la presencia en el sitio de la víctima de autos y del ciudadano
ESTARLI ENRIQUE GONZÁLEZ MARINI, quienes en su declaración son contestes al
establecer que se encontraban presentes para el momento de la aprehensión del imputado de
autos, y no entiende esta Representación Fiscal como el recurrente solicita la desestimación
de la imputación por no existir a su criterio elementos de interés criminalísticos que valorar, no
percatándose que al momento de efectuar la inspección corporal el imputado portaba aún el arma blanca tipo cuchillo que utilizara durante la comisión del hecho punible, siendo ésta evidencia y elemento fundamental para demostrar la comisión del delito imputado, pues si bien es cierto el ciudadano JAIRO ENRIQUE PACHECO GONZÁLEZ no logró despojar a la víctima de sus pertenencias, es por ello que la vindicta pública adecuó su conducta en el tipo penal relativo al ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, en concordancia con los artículos 455 y 80 eiusdem....”.

Por otra parte, el Ministerio Público alega que: “...la Juez a Quo señala cuales fueron los elementos de convicción que dieron lugar a la imposición de la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD contra el imputado JAIRO ENRIQUE PACHECO GONZÁLEZ, solicitada por la vindicta pública, no siendo procedente otorgar una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial, solicitada por la defensa a favor del imputado de autos, a razón de ser un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita, aunado a que existen en esta fase suficientes elementos para negar tal pedimento; dicha medida decretada, no constituye un pronunciamiento adelantado, menos desvirtúa la presunción de inocencia de que goza todo procesado hasta que no se establezca su culpabilidad mediante una sentencia firme, sino que por el contrario está dada para asegurar la comparecencia del imputado al proceso penal al cual es sometido, por lo que se solicita se declare SIN LUGAR la solicitud de la defensa en su escrito que se acuerde una medida menos gravosa a favor de su defendido....”.

Asimismo, argumentan que: “...en cuanto a la calificación jurídica de los hechos imputados por las representantes del Ministerio Público en la referida audiencia, la juzgadora en su fallo, establece que la imputación de los mencionados delitos por el Ministerio Público, durante la fase preparatoria, constituyen una precalificación jurídica, no teniendo carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal...”.
Concluye la Vindicta Pública, luego de realizar consideraciones jurisprudenciales y doctrinales solicitando que: “...En virtud de los fundamentos antes expuestos, de conformidad con el artículo 441 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, solicito a este Tribunal de Alzada muy respetuosamente lo siguiente: PRIMERO: DECLARE SIN
LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el ABOGADO RICHARD JOSÉ
ECHETO MAS Y RUBÍ, actuando con el carácter de Defensor Público Auxiliar con
competencia Plena a Nivel Nacional, encargado de la Defensoría Pública Vigésima Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en representación del ciudadano JAIRO ENRIQUE PACHECO GONZÁLEZ, en contra de la decisión de fecha 29 de Julio de 2016, emanada del Tribunal de primera instancia en funciones de Control N° 10 del estado Zulia; SEGUNDO: Ratifique la decisión recurrida, emanada del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 10, del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y por el contrario mantenga la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, que pesa sobre el imputado de autos, como medida cautelar de conformidad con ^ los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237, 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de asegurar las resultas de la investigación y la comparecencia del imputado a la audiencia preliminar que con ocasión a la presente causa se celebre. Del mismo modo, decrete la continuación de la causa por vía del procedimiento ordinario, por considerar que la recurrida llena los extremos establecidos en los Artículos 236, 237 y 238 eiusdem, y además que las denuncias del recurrente carecen de mérito de conformidad con el criterio expuesto en el presente escrito....”.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente se recibió acción recursiva en contra de la decisión Nº 693-2016, dictada en fecha 29 de julio de 2016, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, denunciando la violación de la libertad personal porque no existen elementos de convicción para su aprehensión, advirtiendo que no existió motivación por parte de la instancia respecto a éstos, pues no los adminiculó ni los analizó pormenorizadamente, limitándose a declarar con lugar lo solicitado por el Ministerio Público y sin lugar lo solicitado por la Defensa Pública.

En segundo lugar, denuncia la violación de la intimidad personal de su representado al efectuarse la inspección personal de forma ilícita, por realizarse sin la presencia de testigos civiles que avalaran la legalidad del procedimiento, señalando así la nulidad de las actuaciones policiales de conformidad con los artículos 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal.

En ese orden, señala que no puede fundamentarse la decisión en un probable peligro de obstaculización de la investigación, en virtud que el estado tiene cuantiosos medios para impedir esa acción por parte del imputado, igualmente, señala que no existe peligro de fuga por cuanto su defendido dejo constancia de su domicilio, pudiéndose con ello demostrar su arraigo en esta jurisdicción.

De otra parte señala que los funcionarios actuantes al realizar la ilícita inspección de personas, indica que no se le incautó ningún objeto de interés criminalístico, sobre lo cual manifiesta que existe contradicción entre el dicho de la víctima y el funcionario, pues las víctimas señalan los objetos de los cuales fueron despojados, lo cual a su juicio favorece a su defendido en el orden de determinar de forma precisa la calificación jurídica, por lo cual solicita la desestimación de la misma y el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Por último, generaliza su denuncia en la inmotivación de la recurrida a los fines de dictar la medida de coerción personal. Así las cosas, esta Sala considerando el contenido de las impugnaciones realizadas por la Defensa Pública, consideran analizar lo resuelto por la instancia a los fines de determinar la procedencia del pronunciamiento recurrido.

En ese orden, del escrutinio minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian las integrantes de esta Sala, que el Tribunal de la causa, consideró lo siguiente:
“Seguidamente, se le concede la palabra a la defensora técnica, quien procede a exponer lo siguiente: "revisadas como han sido las presentes actuaciones esta defensa considera que no existen suficientes y plurales elementos de convicción para decretar con lugar la solicitud fiscal toda vez que mi representado no le fue ningún objeto perteneciente a las victimas de autos en razón de la cual no estamos en presencia de! tipo penal incoado por el Ministerio Publico (sic) en este acto razón por la cual esta defensa se opone tanto al tipo penal como a la medida de privativa solicitada por el ministerio publico es por lo que solicito se acuerde una medida cautelar sustitutiva de las contenidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal todo ello en atención a los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad contenida en los articulo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo solícito así sea declarado por este tribunal todo ello de conformidad con lo establecido en el articulo 26 de la CRBV, por ultimo solicito copia simple, así mismo solicito que mi defendido sea remitido a la Medicatura forense del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Crimalistieas Sub Delegación Maracaibo, es todo".
Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente las actuaciones insertas a la presente investigación, este Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia procede a resolver en base a las siguientes consideraciones: Se observa que la detención de los imputados de autos, se produjo en fecha 28 de julio de 2016 siendo aproximadamente las 07:30 horas de la noche, nos encontrábamos en labores inherentes de patrullaje preventivo en el barrio manzanillo calle 10 con avenida 24, cuando nuestra central de comunicaciones informo que en la circunvalación numero 1, había un robo en progreso por lo que procedimos a trasladamos al lugar, al llegar pudimos observar una multitud de personas alrededor de un ciudadano tendido en el pavimento, donde unos ciudadanos nos manifestaron que el mismo había tratado de despojarlos de sus pertenencias bajo amenaza de muerto con un objeto punzante (cuchillo) y en el forcejeo el agresor le había herido en su mano con dicho objeto, por lo que solicitamos apoyo, tomamos posicionamiento táctico para dar las instrucciones al referido ciudadano, se le ordeno que exhibiera voluntariamente si tenia oculto entre sus ropas objetos que pudiera poner en riesgo su vida y la de los presentes, accediendo el mismo a levantar su franela mostrándose en varios ángulos, apreciando a simple vista que en cinto del pantalón y adherido a su cuerpo portaba un arma blanca punzo cortante tipo cuchillo, razón por la cual enseguida a las actuaciones se procedió a la respectiva inspección corporal del ciudadano, logrando incautarle al ciudadano de! cinto del pantalón dicho objeto contundente, por lo antes expuesto procedimos a la aprehensión del ciudadano; evidenciándose así que la presente detención se encuentra dentro de los limites de la flagrancia, y siendo que además los imputados de autos han sido presentados dentro de las (48) horas establecidas la norma constitucional, este Tribunal decreta legitima la detención del mismo, y en consecuencia declara la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, conforme a lo dispuesto en los Artículos 44, 1 de la Constitución de¬la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.
Ahora bien, nos encontramos en presencia de hechos punibles, enjuiciables de oficio, de acción pública, que merecen pena corporal, .no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que ha sido precalificado por el Ministerio Público en el tipo penal de TENTAT1VA DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 458 en concordancia con el artículo 455 y 80 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana MARYRELYNN RAQUEL. OVIEDO UZCATEGUI y LESIONES INTENCIONALES GENÉRICAS, previsto v sancionado e el artículo 413 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano ESTERLY GONZÁLEZ, convicción que surge de los siguientes elementos contenidos en actas procesales: 1) ACTA POLICIAL, de fecha 28 de Julio de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la policía del municipio san francisco, en la cual se observan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual se suscitaron los hechos objeto del presente proceso. 2) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHO de fecha 28 de julio de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la policía del municipio san francisco, y debidamente firmada por los imputados de actas, 3) ACTA DE DENUNCIA VERBAL, de fecha 28 de julio de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la policía del municipio san francisco, realizada por la ciudadana MARYELYNN OVIEDO, quien expone: el día de hoy como a eso de las 6 de la tarde estaba parada en el puente de la virgen en el sector corazón de Jesús cuando un sujeto moreno, alto, doble, que vestía un sueter derata, pantalón jean y una gorra amarilla y un koala, cuando de manera inesperada me pide la hora yo le contesto que no tenia reioj y abre su coala pero yo empiezo a caminar mas rápido es cuando me agarra por el brazo y me dice quédate quieta y dame el teléfono yo le digo que no tengo teléfono, fue cuando me dice bueno dame el bolso, yo volteo a la circunvalación l, y le digo suéltame o me lanzo a un carro inmediatamente me suelta y salgo corriendo al ver un grupo de muchachos que estaban allí les digo que ese tipo que iba allí me iba a atracar ellos empiezan a perseguirlos pero no logran agarrarlo, pero yo le digo a uno de los muchachos que es el señalado al sujeto que me perseguían sin cesan luego cuando volteo ya esta en medio delia isla en eso se detiene un carro que me decía hasta la limpia y yo me monto y la enfermera se monta en mis piernas para lograr salir de allí es cuando este sujeto se agarra de la puerta del carro y un señor que iba dentro del carrito empieza a tratar de soltarlo y este sujeto logra cortarlo con un cuchillo grande que saco del koala, este sujeto se suelta y el señor del carrito se detiene es cuando iba pasando una comisión de la policía de san francisco y se percata de lo sucedido y detiene al sujeto (...) 4) ACTA DE DENUNCIA VERBAL, de fecha 28 de Julio de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la policía del municipio san francisco, rendida por el ciudadano ESTARLI GONZÁLEZ, quien expone: “el día de hoy como a las 06:00 de la tarde iba en un carrito por puesto de la ruta los robles que como a la altura del puente del sanatorio una muchacha detiene el carro y se monta ella primero y luego una enfermera, es cuando de pronto se acerco un sujeto moreno, acto, doble que vestía un suéter de rata, con un cuchillo en la mano este sujeto se arreguinda de la puerta del carro cuando arranca, inmediatamente yo trato de quitarle el cuchillo de la mano es cuando este sujeto se suelta y cae, en ese momento el carrito se detiene y lo vemos tirado en el piso es cuando va pasando una comisión de la policía de san francisco, observan que yo estoy sangrando se detiene inmediatamente le comentamos lo sucedido y es cuando proceden a detener a este sujeto {...}" 5) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 28 de Julio de 2016 , suscrita por funcionarios adscritos a la policía del municipio san francisco en la cual se deja las características del sitio del suceso. 6) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Y EVIDENCIA FÍSICA, de fecha 28 de Julio de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la policía del municipio san francisco, en la cual se deja constancia las características de los objetos que le fueron incautados a los imputados de autos,, elementos de convicción anteriormente descritos, que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo, los cuales hacen presumir la participación de la imputada en el hecho que se le atribuye, precalificación jurídica que esta jurisdicente admite en su totalidad por cuanto nos encontramos en la fase incipiente de proceso, correspondiendo al titular de la acción penal en el devenir de la investigación la búsqueda de la verdad conforma a lo dispuesto en el Artículo 13 de la norma adjetiva penal.
En virtud de lo antes expuesto, y conforme a lo antes fundamentado, considera quien aquí decide, que encontrándonos en presencia de un delito pluriofensivo como lo es el delito de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 458 en concordancia con el artículo 455 y 80 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana MARYRELYNN RAQUEL OVIEDO UZCATEGUI y LESIONES INTENCIONALES GENÉRICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano ESTERLY GONZÁLEZ, y en virtud de los fundados y plurales elementos de convicción traídos por el Ministerio Público y en atención al señalamiento realizado por la victima en su denuncia que establece que tres sujetos a quienes desconocen lo intentaron despojar de sus pertenencias bajo amenaza a su vida con un arma de fuego, la cual se encuentra incautada dentro e las evidencias físicas colectadas en el presente procedimiento, lo procedente a objeto de garantizar las resultas del proceso en el presente caso, es declarar con lugar la solicitud fiscal y sin lugar la solicitud efectuada por la defensa de autos y en consecuencia se impone MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, al Imputado JAIRO ENRIQUE PACHECO GONZÁLEZ…
Omissis
Ahora bien, tomando en consideración las directrices sostenidas en reuniones con todos los directores de los distintos cuerpos de Seguridad del Estado, así como la Presidencia de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en las cuales se acordó que los procesados privados de libertad se mantengan en las instalaciones del órgano aprehensor hasta tanto se giren nuevas instrucciones, es por lo se decreta como Sitio al ciudadano …. , el Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, hasta tanto pueda ser ingresado en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas el Marite, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el ingreso en el referido centro, una vez realizado un respectivo examen de reconocimiento médico general por funcionarios adscritos al Departamento de Medicatura Forense, ello con la finalidad de garantizarles a su vez, el derecho constitucional a la salud que tiene todo ciudadano y ciudadana, así como la practica de R9 y R13, por lo que se declara sin lugar el requerimiento de la defensa técnica, en cuanto a la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad, haciéndosele la salvedad a la defensa presente, que el hecho hoy imputado, corresponderá ser investigado por el Ministerio Público, como vigilante de la acción penal, debiendo éste, practicar todas aquellas diligencias de investigación que considere útiles, pertinentes y necesarias, que sean tendientes el esclarecimiento de los hechos objetos de la presente causa, su grado de participación y demostrando a este órgano jurisdiccional, todos aquellos elementos que permitan inculpar o exculpar al imputado de autos, lo cual será reflejado en el respectivo acto conclusivo. ASÍ SE DECIDE,…”.

En tal sentido se evidencia, que la Jueza de instancia, atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, toda vez que existe un hecho punible, que por su gravedad no es susceptible que se otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En este mismo orden de ideas, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

A este tenor, quienes conforman este Tribunal Colegiado, consideran pertinente señalar que la privación preventiva de libertad constituye una práctica excepcional a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así, una vez, en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales, para luego, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, satisfacen o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

Con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia este Órgano Colegiado, referido a la existencia de un hecho punible, el cual cuestiona la Defensa, se evidencia que el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia de varios hechos punible, siendo precalificados por el Ministerio Público, como la presunta comisión del delito de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 458 en concordancia con el artículo 455 y 80 del Código Penal cometido en perjuicio de la ciudadana MARYRELYNN RAQUEL OVIEDO UZCATEGUI y LESIONES INTENCIONALES GENÉRICAS previsto y sancionada en el artículo 413 del Código Penal cometido en perjuicio del ciudadano ESTERLY GONZÁLEZ; con fundamento a la exposición que realizare el Ministerio Público en la audiencia oral, así como verificó los elementos de convicción los cuales fueron consignados por el titular de la acción penal, a los fines de demostrar la presunta participación del imputado JAIRO ENRIQUE PACHECO GONZÁLEZ, en los hechos acaecidos, que dieron origen a la detención del mismo, tal como consta en actas.

En ese orden, como lo narra la recurrida, debe precisarse respecto al procedimiento en el que resultó detenido el ciudadano JAIRO ENRIQUE PACHECO GONZÁLEZ, el cual se advirtió por la defensa ilícito por la ausencia de testigos civiles que avalaran la inspección personal del mismo, luego de revisadas la recurrida y las actas que forman parte de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público y analizadas por la Jueza de Instancia en la audiencia oral de presentación de imputados, consideran necesario citar lo que el legislador patrio dejó plasmado en los artículos 191 (Inspección de Personas) y 193 (Inspección de Vehículos), ambos del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales prevén expresamente lo siguiente:

“Artículo 191. Inspección de Personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.”

“Artículo 193. Inspección de Vehículos. La policía podrá realizar la inspección de un vehículo, siempre que haya motivo suficiente para presumir que una persona oculte en los objetos relacionados con un hecho punible. Se realizará el mismo procedimiento y se cumplirán iguales formalidades que las previstas para la inspección de personas.”. (Destacado de la Sala)

A este tenor, luego de realizar un análisis a las anteriores normas adjetivas, consideran oportuno quienes conforman este Tribunal ad quem traer a colación lo que la doctrina ha sostenido en cuanto a inspección de personas se trata, y al respecto el Abogado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en su libro Revista de Derecho Probatorio No. 11, Ediciones Homero, 1999, paginas 143, 144, ha señalado lo siguiente:

“...Lo único que el Código Orgánico Procesal Penal pide, es que se advierta a la personas que es lo que se busca. este tipo de registro no involucra examen del cuerpo, para el cual el Código Orgánico Procesal Penal exige otros requisitos (...) sino palpar el cuerpo de una persona y buscar en su ropa o en los objetos de uso personas que lleva, los trazos del delito (...) Es de notar que este examen no requiere la presencia de ningún testigo instrumental que dé fe del mismo, ni es necesario notificar a nadie para que lo presencie, lo que a nuestro entender demuestra claramente que no es necesaria la entrega de ninguna orden para su práctica, ya que la presencia de testigos es en parte para que constaten la notificación de las órdenes de allanamiento o cateo. La única formalidad es que el registro o inspección –sin que la norma contempla entrega de orden alguna- lo presencie cualquier persona mayor de edad (...), y si el lugar público está habitado o poseído por alguien, este habitante o poseedor...”. (Destacado de la Sala).

Con fundamento en lo antes explanado, a criterio de estas jurisdicentes al encontrarse en este caso en un procedimiento por flagrancia, el mismo no requiere como requisito indispensable la presencia de testigos; además de ello el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la inspección de personas, imponiéndole la obligación al funcionario que la realizare, sobre su deber de advertir a la persona a inspeccionar acerca de la sospecha y del objeto que se busca, pidiéndole su exhibición e indica dicha norma, que el cuerpo policial que actúe “procurará” si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos, pero el hecho de no contar con la presencia de estos testigos, no invalidará el procedimiento, por lo que en este caso la presencia de testigos como circunstancia de validez del acto no lo vicia, ni violenta ninguna norma de rango constitucional ni procesal.

En este orden y dirección, atendiendo a los argumentos planteados por el apelante, esta Sala, debe puntualizar que en la presencia de testigos en la inspección corporal, no exige la presencia de dos testigos, pues es en el caso de la inspección del lugar de los hechos y a los llamados registros; donde dicho requisito es exigible, pues en las inspecciones del lugar se efectúa en el sitio del suceso o escena del crimen con el objeto de comprobar el estado de las “cosas” en los “lugares públicos y privados”, donde pueda haber rastros materiales del delito; y en el registro, que se refiere a la actividad que desarrollan las autoridades de investigación del delito, destinadas a localizar, ocupar y fijar la evidencia material de la comisión de un hecho punible o a capturar al imputado esquivo, en recinto privado de personas o en cualquier otro lugar que se encuentre protegido por disposiciones constitucionales, así como a los procedimientos de allanamientos debidamente autorizados por los órganos judiciales.

Al respecto de tales estimaciones, se desprende que la estudiada acta policial no violentó formalidades esenciales establecidas en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que la misma, cumplió con las exigencias requeridas, referidos a la inspección de personas, pues así mismo se evidencia de la referida acta; en este sentido, no le asiste la razón con respecto al argumento de la falta de testigos del procedimiento de aprehensión, violentó normas de rango constitucional y procesal, por lo que se declara sin lugar dicha solicitud. Así se decide.-

Ahora bien, atendiendo al orden de las denuncias, referida a los elementos de convicción y la precalificación jurídica dada a los hechos, atendiendo a los planteamientos de la defensa pública, se observa que del acta policial de fecha 28.07.16, queda claro que la aprehensión del ciudadano JAIRO ENRIQUE PACHECO GONZALEZ, se realizó en atención del llamado de las presuntas víctimas a la comisión policial de la Policía del Municipio San Francisco, quienes a pocos minutos habían sido objeto de un intento de robo, pues del acta se desprende en su narración que: “… al llegar pudimos observar una multitud de personas alrededor de un ciudadano tendido en el pavimento, entrevistándonos con dos de ellos quienes se identificaron como MARYERLYNN RAQUEL OQVIERDO UZCATEGUI…. Y STARLI ENRIQUE GONZALEZ MRIN…manifestándonos que el mismo había tratado de despojarlos de sus pertenencias bajo amenaza de muerte con un objeto punzo cortante (cuchillo), y en el forcejeo el agresor le había herido en su mano con dicho objeto…”.

Por otro lado, se evidencia que una de las víctimas es clara en indicar en su denuncia verbal, que: “…yo comienzo a caminar más rápido es cuando me agarra por el brazo y me dice quédate quieta y dame el teléfono, yo le digo que no tengo teléfono, fue cuando me dice bueno dame el bolso entonces, yo volteo a la circunvalación 1 y le digo suéltame o me lanzo a un carro inmediatamente me suelta y salgo corriendo, al ver un grupo de muchachos que estaba allí le digo que ese tipo que iba allí me iba a atracar ellos empiezan a perseguirlos…”. (MARYERLYNN OVIEDO UZCATEGUI, 28.07.16).

Igualmente, verificado lo señalado en la denuncia de la presunta víctima de marras, en contraste con el procedimiento policial de los funcionarios adscritos a la Policía del Municipio San Francisco, que no existe una contradicción acerca de los objetos de los cuales pretendió despojar el imputado de autos a las mencionadas víctimas, aunado al hecho que la precalificación jurídica, se ajusta a lo señalado en dichas actuaciones procesales, pues no se logró sacar de la esfera de propiedad ningún objeto propiedad de las mismas.

Aunado a lo anterior, debe agregarse que mal puede el recurrente discrepar de la precalificación dada a los hechos delictivos sólo en base a la consideración de que a los imputados no se les encontró en su poder alguna pertenencia de la víctima, pues se calificó como TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 458 en concordancia con el artículo 455 y 80 del Código Penal cometido en perjuicio de la ciudadana MARYRELYNN RAQUEL OVIEDO UZCATEGUI.

Situación esta considerada por la jurisdicente para considerar acreditado el mencionado tipo penal precalificado por el Ministerio Público y en consecuencia, descartar el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad. Razones atención a las cuales, esta Sala estima que el argumento de impugnación referido a la calificación jurídica, específicamente el delito de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 458 en concordancia con el artículo 455 y 80 del Código Penal cometido en perjuicio de la ciudadana MARYRELYNN RAQUEL OVIEDO UZCATEGUI, debe ser desestimado. Y ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, también se evidencia que la a quo verificó que en relación al segundo numeral del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, se evidencian suficientes elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del imputado JAIRO ENRIQUE PACHECO, en los delitos endilgado por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputado, como lo son:

• Acta Policial, de fecha 28 de Julio de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la policía del municipio san francisco, en la cual especifica las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos en relación al hoy imputado.
• Denuncia Verbal, de fecha 28 de julio de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la policía del municipio san francisco, realizada por la ciudadana MARYELYNN OVIEDO.

• Denuncia Verbal, de fecha 28 de julio de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la policía del municipio san francisco, rendida por el ciudadano ESTARLI GONZÁLEZ.

• Inspección Técnica Ocular de fecha 28 de Julio 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la policía del municipio san francisco en la cual se deja las características del sitio del suceso.

• Acta de Notificación de Derechos, de fecha 28 de julio de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la policía del municipio san francisco, en la cual el hoy imputado estampó sus huellas y rubricas; así como la firma del funcionario actuante, en atención a los artículos 44 y artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en concordancia con el artículos 127 del Código Orgánico Procesal Penal.

• Registro de Cadena de Custodia y Evidencias Físicas: de fecha 28 de Julio de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la policía del municipio san francisco, en la cual se deja constancia las características de los objetos que le fueron incautados a los imputados de autos.

En cuanto al tercer aspecto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la Jueza de instancia estimó que conforme a los elementos de convicción y los argumentos de hecho y de derecho explanados, las resultas del proceso sólo son posible de asegurarse mediante la aplicación e imposición de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en virtud de la existencia del peligro de fuga y de obstaculizar la investigación, conforme a lo dispuesto en el artículo 237 y 238 Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano JAIRO PACHECO GONZÁLEZ.

En cuanto al tercer supuesto referido al peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la jueza de instancia estimó la posible pena a imponer y la probable obstaculización del imputado en la investigación que lleva el Ministerio Público, considerando que se esta iniciando ésta y se busca preservar la actividad investigativa sin la influencia del imputado en los probables órganos de prueba.

Al respecto, debe señalar esta Sala de Alzada, en relación al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, concerniente a la presunción del peligro de fuga y obstaculización a la investigación, en concordancia con los artículos 237 y 238 eiusdem, deben ser estudiados en conjunto con todas las circunstancias que rodean el caso concreto. Ahora bien, el peligro de fuga y obstaculización, previstos en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen:

“Peligro de Fuga
“Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto
.2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada.”

Peligro de Obstaculización
“Artículo 238. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.”

En consecuencia, de conformidad con las razones por las cuales de puede presumir el peligro de fuga, en el caso particular, se observa que emerge la sospecha de que el imputado en virtud del grave delito imputado, y de la posible pena a imponer, el otorgamiento de una medida menos gravosa a la acordada, pueda no garantizar con su presencia las resultas del presente proceso.

Con respecto a lo anterior, parafraseando al autor y jurista Alberto Arteaga Sánchez en su libro la Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano (segunda edición), éste señala lo siguiente: La primera circunstancia que permite apreciar el peligro de fuga, según nuestro texto adjetivo penal tiene que ver con el arraigo en el país o las facilidades para abandonarlo o permanecer oculto. El arraigo se refiere a la firmeza de la vinculación del imputado con su país, a su compenetración, a la permanencia en el territorio, a la solidez de sus vínculos familiares entre otros, todo lo cual permite llegar a conclusiones sobre la posibilidad o no de que el imputado se sustraiga de la justicia o huya del país.

Continua el autor con relación a la pena que podría imponerse en el caso, se trata de una circunstancia de indiscutible importancia como ha observado CAFFERATA NORES, recogiendo la contundente razón de que el imputado frente a una acusación leve preferirá afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o porque la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna (y aún a su defensa), superiores a los que le ocasionaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad.

Entonces se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad.

En tal sentido, atendiendo al delito y su naturaleza, el cual corresponde a TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 458 en concordancia con el artículo 455 y 80 del Código Penal cometido en perjuicio de la ciudadana MARYRELYNN RAQUEL OVIEDO UZCATEGUI y LESIONES INTENCIONALES GENÉRICAS previsto y sancionada en el artículo 413 del Código Penal cometido en perjuicio del ciudadano ESTERLY GONZÁLEZ, que la Jueza presumió acertadamente el peligro de fuga, y por ende acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Por otro lado, en relación a la presunción de obstaculización a la investigación, se evidencia que a diferencia de lo señalado por la parte recurrente, la recurrida no fundó el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en la presunción del peligro de obstaculización de la investigación, pus su basamento lo constituyó únicamente el peligro de fuga atendiendo a la magnitud del daño causado, la entidad del delito, atendiendo a la pena que podría llegar a imponerse y la conducta predilectual del mismo.

Evidenciando las juezas que conforman este Órgano Colegiado, que la a quo al momento de contestar los argumentos expuestos por la defensa públicamente, primeramente decretó la legitimidad de la aprehensión, para posteriormente, y a su vez estimar que existen fundados elementos de convicción que comprometen la presunta participación de los procesados de marras, esgrimiendo que en cuanto a la solicitud de la imposición de una medida de coerción personal menos gravosa, la misma debía ser declarada sin lugar, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse, la cual excede en su límite máximo de diez (10) años, existiendo a juicio de la instancia suficientes elementos para negar el referido pedimento interpuesto por la defensa privada.

En tal sentido, esta Sala observa que la jueza de Control al dictar la decisión recurrida sí verificó los hechos objeto de la presente causa, al establecer primeramente que la aprehensión del hoy imputado JAIRO ENRIQUE PACHECO GONZÁLEZ, se produjo en flagrancia, conforme lo establece el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; al ser aprehendido en fecha 28.07.16 por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA DEL MUNICIPIO SAN FRANCISCO

Asimismo, el Ministerio Público presentó suficientes elementos de convicción que ya han sido verificados por esta Sala, así como se constató que la jueza de control en este caso, ponderó no sólo la magnitud del daño causado y la posible pena a imponer, sino también las circunstancias del caso, por lo que consideró que lo procedente era el decreto de la medida de coerción personal en contra de los imputados de marras, conforme lo establecido en el artículo 236, en armonía con el artículo 237, numerales 2,3 y 5, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

En este mismo orden de ideas, este Tribunal ad quem, debe indicar que la fase preparatoria del proceso, a decir de Pérez Sarmiento (1998,53) ha establecido que dicha fase sirve para denominar el conjunto de diligencias o actos procesales que se inicia desde que se tiene noticia de la existencia de un delito y se extiende hasta la presentación de la acusación contra el presunto autor, autores o partícipes de un hecho punible determinado, estableciendo además, que esa fase comprende todos los elementos materiales del delito antes de que se haya un imputado concreto, como los actos cumplidos para corroborar o desvirtuar la participación del imputado a los efectos de la acusación.

Para reforzar tal argumento, es preciso traer a colación lo expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia No. 2560, de fecha 05.08.2005, en relación a la fase preparatoria del proceso indicó que:

“…En todo proceso penal la primera etapa o fase es siempre de investigación…”Su naturaleza es exclusivamente pesquisatoria encaminada a la investigación de la verdad, mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al esclarecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes. Esto también incluye “el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”…”

Es por ello, que mal puede la defensa establecer la insuficiencia y la falta de análisis de los elementos de convicción en el presente caso, cuando es sabido que con el devenir de la investigación se vislumbrará el hecho, por lo que se desestima el alegato realizado por la defensa en su escrito recursivo, y en consecuencia, se declara sin lugar su pedimento, quedando evidenciado igualmente el peligro de fuga. Así se decide.-

Hechas las consideraciones anteriores y al efectuarse un análisis exhaustivo de la decisión de la a quo se puede verificar que la misma se encuentra revestida de una motivación cónsona y acorde, la misma no viola garantía constitucional alguna, contrariamente a lo que indica la defensa; toda vez que en esta etapa inicial del proceso, le está dado al Juez o Jueza de Control, evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, tomando en consideración el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la aprehensión efectuada, la exposición de la Vindicta Pública y de las otras partes, observándose que la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del imputado JAIRO ENRIQUE PACHECO GONZÁLEZ, por tanto, la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, impuesta por la jurisdicente de instancia, en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho, debiendo la defensa técnica en la fase investigativa proponer las diligencias de investigación que a bien considere, ello con el objeto de desvirtuar la imputación atribuida por la Vindicta Pública a su representado; motivo por el cual se declara sin los argumentos contentivos de los recursos de apelación interpuestos por la defensa pública, al haber evidenciado que la decisión recurrida no viola principio ni garantía constitucional alguna, encontrándose la misma revestida de una motivación adecuada y acorde a la fase del proceso en que se encuentra.- Así se decide.-

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación, interpuesto por el Profesional del Derecho RICHARD JOSÉ ECHETO MÁS Y RUBÍ, Defensor Público Auxiliar, adscrito a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia actuando en su carácter de Defensor Público del imputado JAIRO ENRIQUE PACHECO GONZÁLEZ, Titular de la Cédula de Identidad Nº 18.868.544, y en consecuencia, se CONFIRMA la No.693-2016 dictada en fecha 29 de julio de 2016, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos decretó la Aprehensión en Flagrancia del ciudadano JAIRO ENRIQUE PACHECO GONZÁLEZ por la presunta comisión del delito de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 458 en concordancia con el artículo 455 y 80 del Código Penal cometido en perjuicio de la ciudadana MARYRELYNN RAQUEL OVIEDO UZCATEGUI y LESIONES INTENCIONALES GENÉRICAS previsto y sancionada en el artículo 413 del Código Penal cometido en perjuicio del ciudadano ESTERLY GONZÁLEZ de conformidad a lo previsto en el artículo 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del prenombrado imputado de conformidad con lo establecido a los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 en concordancia con el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal acordando proseguir el presente asunto mediante el Procedimiento Ordinario de conformidad a lo establecido en los artículos 262 y 373 de la norma adjetiva penal. ASÍ SE DECIDE.

V
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación, interpuesto por el Profesional del Derecho RICHARD JOSÉ ECHETO MÁS Y RUBÍ, Defensor Público Auxiliar, adscrito a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia actuando en su carácter de Defensor Público del imputado JAIRO ENRIQUE PACHECO GONZÁLEZ, Titular de la Cédula de Identidad Nº 18.868.544.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 693-2016 dictada en fecha 29 de julio de 2016, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos decretó la Aprehensión en Flagrancia del ciudadano JAIRO ENRIQUE PACHECO GONZÁLEZ por la presunta comisión del delito de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 458 en concordancia con el artículo 455 y 80 del Código Penal cometido en perjuicio de la ciudadana MARYRELYNN RAQUEL OVIEDO UZCATEGUI y LESIONES INTENCIONALES GENÉRICAS previsto y sancionada en el artículo 413 del Código Penal cometido en perjuicio del ciudadano ESTERLY GONZÁLEZ de conformidad a lo previsto en el artículo 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del prenombrado imputado de conformidad con lo establecido a los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 en concordancia con el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal acordando proseguir el presente asunto mediante el Procedimiento Ordinario de conformidad a lo establecido en los artículos 262 y 373 de la norma adjetiva penal. El presente fallo se dicto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veintiséis (26) días del mes de octubre de 2016. Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ

Ponente

EL SECRETARIO

DIEGO JOSÉ RIERA LUQUEZ

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 540-16 de la causa No. VP03-R-2016-000950.-

EL SECRETARIO

DIEGO JOSÉ RIERA LUQUEZ

VAB/cf.-