TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 25 de octubre de 2016
206º y 157º

CASO: VP03-R-2016-001313
Decisión No. 534-2016.-

I.-
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Visto el recurso de apelación de auto presentado por el profesional del derecho OMAR ENRIQUE SAAVEDRA MACHADO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 85.953, en su carácter de defensor privado del imputado MERVIN JAVIER RIVERO MENDOZA, titular de la cédula de identidad No. V-11885680.

Acción recursiva ejercida en contra la decisión No. 5C-986-2016, de fecha 21 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual decretó, PRIMERO: La aprehensión en flagrancia del ciudadano antes identificado, de conformidad con lo establecido con el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Impuso Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado de marras, a quien se le instaura asunto penal por la presunta comisión de los delitos de HUTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 1, 3, 4, 9 y 11 del Código Penal e INCUMPLIMIENTO AL RÉGIMEN DE ZONA DE SEGURIDAD, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley de Seguridad Nacional. TERCERO: Decretó el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Declaró sin lugar la solicitud realizada por los abogados RAFAEL RINCÓN y OMAR SAAVEDRA, con respecto a la imposición de una medida menos gravosa a favor del imputado de marras.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 14 de octubre de 2016, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ; quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 17 de octubre de 2016, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II.-
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El profesional del derecho OMAR ENRIQUE SAAVEDRA MACHADO, en su carácter de defensor privado del imputado MERVIN JAVIER RIVERO MENDOZA, plenamente identificado en actas, interpuso recurso de apelación de autos en contra de la decisión No. 5C-986-2016, de fecha 21 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, argumentando lo siguiente:

Inició su apelación realizando una preámbulo del control judicial, de los derechos del imputado, así como del principio de inocencia, con el objeto de enfatizar que: “…la decisión contra la cual se recurre sinceramente nos mueve a profunda reflexión, por cuanto que pareciera que muchos de nuestros jueces actuales aún no comprenden el cambio de paradigma que impone a los Operadores de Justicia el actual Sistema Penal en el cual el procesamiento en libertad es regla y la detención su excepción. En el caso que nos ocupa, independientemente que institucionalmente respetamos la decisión de la honorable Jueza de Control, jurídicamente no podemos compartirla (…) en el caso sub examine, ofende no sólo la lógica Kantiana, la lógica procesal, sino también el psicologismo de las partes, toda vez que sume a la defensa y al imputado en una impotencia jurídica, al comprobar que ninguna de las argumentaciones legales válidamente propuestas por esta representación ante la Juzgadora ad quo, han tenido su aceptación, mientras que lo peticionado por el representante del Ministerio Público ha sido admitido ampliamente, violentándose con tal proceder el principio de IGUALDAD PROCESAL, que supone que las partes dispongan de los mismos derechos, oportunidades y carga para la defensa de sus intereses…”.

Continuó explicando que: “…la representación fiscal, sin practicar ninguna diligencia investigativa tendiente a hacer constatar los hechos y la individualización de los sujetos aprehendidos a los que hace referencia el Acta Policial, elaborada por los funcionarios adscritos al Instituto de Policía Municipal de Cabimas, procedió en la audiencia de presentación de imputado, a solicitar ante el Juez de Control, que con fundamento al artículo 236 del COPP, decretara la privación preventiva de libertad del imputado. Por su parte la Jueza de Control, sin siquiera acreditar la existencia de los extremos legales exigidos por el artículo 236 ejusdem, violentando los principios procesales consagrados en los artículos 1°, 8°, 12° y 22° del COPP, decretó la detención judicial de mi patrocinado…”.

Por otra parte denunció que: “…al momento de practicar la aprehensión los funcionarios adscritos al Instituto de Policía Municipal de Cabimas, lo detuvieron con su uniforme de vigilante privado, puesto que mi representado se encontraba custodiando y vigilando las instalaciones en la que ocurrieron los hechos, ya que hasta ese momento se encontraba laborando como vigilante o celador de la Empresa de Seguridad y Protección para las Empresas Estratégicas del Estado, C.A. (EMSEPROCA); y luego una vez estando en el comando del referido cuerpo policial, fue obligado y constreñido a cambiarse de ropa, e incluso fue y es todavía objeto de amenazas por parte de los funcionarios actuantes y por los otros sujetos que perpetraron los hechos, lo cual demostraremos en la investigación correspondiente…”.

Por otra parte denunció que: “…las rebajas de las posibles penas a aplicar a mi defendido, y alas (sic) que hacen referencia los artículos 82 y 88 del Código Penal, no fueron tomadas en cuenta por la Jueza ad quo, lo cual en nuestro entender hacían permisible y plausible la procedencia del decreto de una medida cautelar sustitutiva de las establecidas en el artículo 242 del COPP, menos gravosa que la Privación Judicial Preventiva de Libertad…”.

Asimismo, explicó que: “…la Jueza ad quo, parecieran involuntariamente confundir la corporeidad del presunto delito de HURTO CALIFICADO con los elementos fundados de convicción para estimar que mi defendido es autor o partícipe en la comisión del delito investigado. No es cierto que en autos se encuentren acreditados los numerales 2 y 3 del artículo supra mencionado, para que la Jueza pueda decretar la privación preventiva de libertad, toda vez que hasta esa fecha solo obraba en actas como elemento incriminatorio la sola acta policial levantada por los funcionario aprehensores, actuación ésta que no se encuentra adminiculada con otro u otros elementos de convicción que de manera racional permitan estimar que mi patrocinado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible. En relación al peligro de fuga, al cual hace expresa referencia el artículo 237 del COPP, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, al interpretar el sentido finalista y teleológico de dicha norma, en sentencia N° 295 del 29 de junio de 2006, refiriéndose a las circunstancias que deben ser tomadas en cuenta por el juzgador para decidir acerca del peligro de fuga…”.

En este mismo sentido razonó que: “…En cuanto al peligro de obstaculización para la averiguación de la verdad establecida en el artículo 238 del COPP, de igual forma esta representación estima que no se encuentra acreditada en autos ninguna circunstancia que haga presumir, que mi defendido ha desplegado conducta alguna, encaminada a la obstaculización del proceso en el que se encuentra injustamente incurso (…) Por tales razones y en sintonía con los principios insertos en los artículos 105 (buena fe) y 107 (regulación judicial) del COPP, considero que la solicitud de imposición de una medida sustitutiva cautelar debe ser acordada, pues de lo contrario estaríamos en presencia de una flagrante violación del DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA DEFENSA, DERECHO A SER JUZGADO EN LIBERTAD, y una marcada inobservancia del principio de PRESUNCIÓN DE INOCENCIAy (sic) el de PROPORCIONALIDAD…”.

Además enfatizó la parte recurrente que: “…en el caso sub judice, no puede precalificarse a mi patrocinado la comisión del delito de violación al Régimen Especial de Zonas de Seguridad, ni puede precalificarse el Hurto en grado de Frustración, que se obvio las rebajas a las que hace referencia los artículos 80 y 88 del Código Penal, y que tampoco se encuentra acreditada en actas la existencia de los REQUISITOS CONCURRENTES que exige el artículo 236 del COPP, para hacer procedente el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad de mi defendido. Impetramos de sus honorables oficios magistrados se sirvan constatar la VERDAD AXIOMÁTICA, que rodea el caso sometido a su estudio y que no existen suficientes y fundados elementos de convicción para estimar que nuestro defendido es autor material del hecho que se le atribuye…”.

Resaltó que: “…del sucinto análisis de actas la insuficiencia de fundados elementos de convicción que permitan atribuirle a mi patrocinado la comisión del delito de INCUMPLIMIENTO AL RÉGIMEN ESPECIAL DE LAS ZONAS DE SEGURIDAD, sancionado en el artículo 56 de la Ley Orgánica de Seguridad de la Nación, toda vez que las circunstancias de tiempo, modo y lugar explanadas por los funcionarios actuantes en su acta policial, no permite atribuirle a mi defendido ni la organización, ni el sostenimiento o la instigación a la realización de actividades ilícitas dentro de las zonas de seguridad, que estén dirigidas a perturbar o afectar la organización y funcionamiento de las instalaciones en la que ocurrieron los hechos, por el contrario fue víctima del sometimiento al que fue objeto por parte de los sujetos que pretendían perpetrar el delito…”.

De igual forma señaló que: “…tanto el Ministerio Público como el Tribunal ad quo, incurren en error al momento de precalificar el delito de EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, sancionado en el Código Penal en el Artículo 453 numerales 1,3,4,9 y 11, por cuanto en nuestro criterio no existe la presunta perpetración del delito en grado de FRUSTRACIÓN, más sin embargo, podríamos (sic) afirmar que de acuerdo al "itercriminis" que se deduce de las actuaciones policiálesexiste (sic) la presunta perpetración del delito en grado de TENTATIVA, de conformidad con lo establecido en el artículo 80 del Código Penal, no obstante, como apuntamos anteriormente no se le encontró al momento de la aprehensión a los detenidos algún bien u objeto que presuntamente se haya sustraído o desincorporado de las instalaciones de la planta eléctrica, de tal modo, que el bien jurídico protegido no fue puesto en peligro, conmocionado o afectado. La doctrina penal señala que para que exista frustración en el delito es necesario que alguien haya realizado todo lo que es necesario para cometer o consumar un delito, y éste no lo haya logrado por circunstancias independientes de su voluntad, no obstante es necesario de igual forma para hablar de frustración es necesario que el bien objeto del delito sea afectado o conmocionado. En el caso de marras, según las actuaciones policiales, no se sustrajo ningún bien u objeto de las instalaciones en la que ocurrieron los hechos, ni mucho menos se paralizó las actividades o el funcionamiento de la misma…”.

En razón de lo previamente explicado, concluyó la Defensa Privada solicitando que: “…declare con lugar el recurso interpuesto en el caso de especie y en consecuencia acuerde la REVOCATORIA de la decisión recurrida, ordenándose la LIBERTAD sin restricciones del encausado MERVIN JAVIER RIVERO MENDOZA. Subsidiariamente pido que en la situación procesal más desfavorable para mi defendido, dada su condición de sujeto primario y sin que este pedimentos pueda ser interpretado por el tribunal, como aceptación tácita del hecho imputado, a todo evento invocando el principio "favor libertatis", le sea impuesta una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA de las señalas a "numerus clausus" en el artículo 242 (ordinales Io al 8°) del COPP…”. (Destacado Original).

III.-
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN.-

El profesional del derecho LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ VILLALOBOS, en su carácter de Fiscal Décimo del Ministerio Público, procedió a dar contestación al recurso de apelación incoado por la defensa técnica en los siguientes términos:

Alegó quien contesta lo siguiente: “…el argumento inicial esgrimido por la defensa en el escrito de apelación hace alusión a cuestiones fácticas para intentar lograr la libertad plena o, en su defecto la revocatoria de la medida impuesta a su defendido en el fallo recurrido, no siendo las condiciones de hecho las que el juez de control debe apreciar para decidir sobre la procedencia o no de una medida, sino las que el mismo código adjetivo penal en el artículo 236 enumera 1. Un hecho punible no prescrito, que merezca privativa de libertad, 2. Elementos de convicción que comprometan la participación del imputado en el hecho punible objeto del proceso, y 3. La presunción razonable del peligro de fuga y/o obstaculización en la búsqueda de la verdad. Pero, no obstante a ello, el legislador en los artículos subsiguientes al referido, aclaró cada una de las condiciones que deben cumplirse , para dictar tal medida, explicando en el artículo 237 ejusdem el peligro de fuga y sus supuestos, y en el 238 ejusdem la obstaculización a la investigación penal, por lo que, el Juez de Control, en este caso en particular, estimó la pena a imponer en el delito que le fue imputado al ciudadano: MERVI JAVIER RIVERO, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 452 numerales 1, 3,4,9 y 11 en concordancia con el artícul (sic) 88 del Código Penal, e INCUMPLIMIENTO AL RÉGIMEN DE ZONAS DE SEGURIDAD, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley de Seguridad de la Nación, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO…”.

Esgrimió que: “…el escrito recursivo incoado por el Abgado (sic) OMAR SAAVEDRA, resulta apropiado resaltar que el mismo uicamente (sic) hace alusión a la imputación realizada por a su defendido MERVI JAVIER RIVERO MENDOZA, por la presunta comisión del delito HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 452 numerales 1, 3,4,9 y 11 en concordancia con el artícul (sic) 88 del Código Penal, omitiendo la imputación del delito INCUMPLIMIENTO AL RÉGIMEN DE ZONAS DE SEGURIDAD, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley de Seguridad de la Nación, el cual también les fue atribuido al momento de la presentación de imputado, tada (sic) vez que existían en el procedimiento elementos de convicción que hacían ver la posible comisión de los tipos penales anteriormente nombrado; en relación a ello es necesario acotar que no solo evalúa la Juaz (sic) de la causa, la posible pena a imponer (sic), sino que el caso de marras la víctima resulta ser una empresa del Estado, donde los imputados fueron sorprendidos infragantí (sic) dentro de las instalaciones de la planta eléctrica ubicada en el sector H7 municipio Cabimas, sustrayendo cables de la misma, lo cual ocasiona (sic) o podría ocasionar daños irreversibles en el suministro eléctrico de la colectividad, elemento este que se encuentra íntimamente ligado a la toma de la decisión recurrida, pues se trata de la evaluación de la magnitud (sic) del posible daño causado, uno de los requisitos de procedencia para la Privación Judicial Preventiva de Libertad…”.

Además destacó que: “…el recurrente manifiesta (sic) que el fiscal del Ministerio Público realiza una imputación sin haber realizado una investigación previa y como causa de ello su defendido MERVI JAVIER RIVERO MENDOZA resulto injustamente privado de libertad, en base a ello me permito recordar al honorable abogado defensor, que el acto de presentación de imputado constituye la fase primigenia del proceso en flagrancia, donde en solo 48 horas se logran recabar la mayor cantidad de elementos de convicción que insinúen o no la participación de una persona determinada en un hecho delictivo, para posteriormente con un lapso mas dilatado, realizar una profunda investigación que afience (sic) o en todo caso desvirtúen los hechos por los cuales una persona fue privada de libertad, o simplemente imputada por algún ilícito (sic) penal…”.

Igualmente acentuó que: “…la Medida de Coerción Personal impuesta al hoy imputado (MERVI JAVIER RIVERO MENDOZA), Privación Judicial Preventiva de Libertad, cumple con todos y cada uno de los requisitos de procedibilidad previstos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y particularmente su imposición se fundamenta en la existencia de plurales elementos de convicción que hacen presumir que aquellos son autores o partícipes del hecho punible que les fuera atribuido por el Ministerio Público; tales como: el acta policial que contiene las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se practicara la aprehensión de los hoy imputados; la Inspección Técnica del Sitio del Suceso y de la Aprehensión de los Imputados involucrados en el caso e individualizados en la audiencia de presentación, cadena de custodia de la evidencia colectada, todos éstos elementos congruentes entre sí…”.

En el punto denominado “petitum”, solicitó que: “…SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado en ejercicio OMAR ENRIQUE SAAVEDRA MACHADO, inscrito en el Inpreabogado bajo el numero 85.953, con el carácter de Defensor del ciudadano: MERVI JAVIER RIVERO MENDOZA, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 452 numerales 1, 3,4,9 y 11 en concordancia con el artícul (sic) 88 del Código Penal, e INCUMPLIMIENTO AL RÉGIMEN DE ZONAS DE SEGURIDAD, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley de Seguridad de la Nación, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en contra de la decisión signada con la nomenclatura Decisión N° 5C-986-2016, de fecha 21 de Septiembre de 2016, asunto principal VJ11-P-2016-000228, proferida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, Extensión Cabimas, a propósito de la celebración de la Audiencia de Presentación en la causa que se le sigue al identificado imputado por la presunta comisión de los delitos de: HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 452 numerales 1, 3,4,9 y 11 en concordancia con el artículo 88 del Código Penal, e INCUMPLIMIENTO AL RÉGIMEN DE ZONAS DE SEGURIDAD, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley de Seguridad de la Nación, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO a través de la cual el tribunal a quo declara SIN LUGAR la solicitud de una medida menos gravosa o sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad que le fuera acordada a los imputados de autos; y, en consecuencia, RATIFIQUE la decisión recurrida…”. (Resaltado de quien contesta).

IV.-
CONSIDERACIONES DE LA SALA

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el profesional del derecho OMAR ENRIQUE SAAVEDRA MACHADO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 85.953, en su carácter de defensor privado del imputado MERVIN JAVIER RIVERO MENDOZA, plenamente identificado en actas, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión No. 5C-986-2016, de fecha 21 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, evidenciando que como primera denuncia esgrimió que la representación fiscal sin practicar ninguna diligencia investigativa tendiente a hacer constatar los hechos y la individualización de los sujetos aprehendidos a los que hace referencia el acta policial, elaborada por los funcionarios adscritos al Instituto de Policía Municipal de Cabimas, procedió en la audiencia de presentación de imputado, a solicitar ante la Jueza de Control, sin acreditar la existencia de los extremos legales exigidos en el artículo 236, violentando los principios procesales consagrados en los artículos 1, 8, 12 y 22 del Código Orgánico Procesal Penal, decretó la detención judicial de su patrocinado.

De igual forma, denunció que al momento de practicar la aprehensión los funcionarios adscritos al Instituto de Policía Municipal de Cabimas, lo detuvieron con su uniforme de vigilante privado, pues que su defendido se encontraba custodiando y vigilando las instalaciones en la que ocurrieron los hechos, ya que en ese momento se encontraba laborando como vigilante o celador de la Empresa de Seguridad y Protección para las Empresas Estratégicas del Estado (EMSEPROCA) y luego una vez estando en el comando del referido cuerpo policial, fue obligado y constreñido a cambiarse de ropa, e incluso fue y es todavía objeto de amenazas por parte de los funcionarios actuantes, y por los otros sujetos que perpetraron los hechos, enfatizó que no se encuentran acreditados los numerales 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para que la Jueza pueda decretar la privación preventiva de libertad, toda vez que hasta esa fecha sólo obraba en actas como elementos el acta policial levantada por los funcionarios aprehensores, actuación ésta que no se encuentra adminiculada con otro u otros elementos de convicción que de manera racional permitan estimar que su patrocinado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible. Además hizo referencia que a su decir no se encuentran acreditado el peligro de fuga y obstaculización del proceso en la búsqueda de la verdad, por lo que estimó que la solicitud de una medida cautelar sustitutiva debe ser acordada, pues lo contrario estaría en presencia de una flagrante violación al debido proceso, derecho a la defensa, derecho a ser juzgado en libertad, e inobservancia del principio de presunción de inocencia y proporcionalidad.

Por otra parte atacó esbozó la defensa que el delito de INCUMPLIMIENTO AL RÉGIMEN ESPECIAL DE LAS ZONAS DE SEGURIDAD, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley Orgánica de Seguridad de la Nación, no puede atribuírsele a su representado ni la organización, ni el sostenimiento o la instigación a la realización de actividades ilícitas dentro de las zonas de seguridad, que estén dirigidas a perturbar o afectar la organización y funcionamiento de las instalaciones en la que ocurrieron los hechos, por el contrario fue víctima del sometimiento al que fue objeto por parte de los sujetos que pretendían perpetrar el delito. Igualmente adujo que el tribunal a quo incurrió en un error al momento de precalificar el delito en grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 1, 3, 4, 9 y 11 del Código Penal, por cuanto no existe la presunta perpetración del delito en grado de frustración, sin embargo afirmó que de acuerdo al iter criminis que se deduce de las actuaciones policiales la presunta perpetración del delito en grado de tentativa, de conformidad con lo establecido en el artículo 80 del Código Penal, no obstante acotó el recurrente que al momento de la aprehensión no se le incautó algún bien u objeto que presuntamente se haya sustraído o desincorporado de las instalaciones de la planta eléctrica, es por ello que según las actuaciones policiales no se sustrajo ningún bien u objeto ni muchos menos se paralizó las actividades o el funcionamiento de la misma.

Finalizó el recurso de apelación solicitando que se declare con lugar el recuso de apelación y consecuencia acuerde la revocatoria de la decisión recurrida, ordenándose la libertad sin restricciones del imputado MERVIN JAVIER RIVERO MENDOZA, a todo evento invocó el principio favor libertatis, solicitando que le sea impuesta una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Preventiva de Libertad de las previstas en el artículo 242 numerales 1 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal.-

Descritas como han sido las presentes denuncias; este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen riguroso de la decisión No. 5C-986-2016, de fecha 21 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas. A tal efecto, resulta necesario traer a colación lo manifestado en la recurrida, la cual dispone textualmente lo siguiente:

“…Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado cuidadosamente las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención de los apurados de autos, en fecha 20-09-2016, aproximadamente la 02:00 horas de la tarde, por funcionarios adscritos al Instituto de Policía del Municipio Cabimas, en la cual se deje constancia que siendo las 02:00 horas de la tarde cuando recibieron una llamada en un reporte de nuestra central de comunicaciones manifestando via (sic) telefónica informando un ciudadano que en la planta eléctrica de H7 municipio Cabimas, se encontraban varios ciudadanos robándose el cableado de los transformadores eléctricos, los funcionarios proceden a desabordar la unidad policial con los medidas de seguridad del caso ingresando a la planta logrando visualizar a tres ciudadanos quienes vestían una braga de color roja, otro con un pantalón de color negro y un sweater de color negro, y el otro un pantalón de jean color gris y sweater anaranjado con rayas de color blanca operando un equipo exicorte, quienes al percatarse de la presencia polcila (sic) emprendieron veloz huida en una zona enmonoada en vista de esto procedieron Iso (sic) mismotas (sic) al seguimiento de los ciudadanos antes descritos logrando su captura a escasos treinta metro del lugar de los hechos, nos identificamos como funcionario policiales adscrito a la policía de Cabimas al realizarle la inspección corporal y leerle sus derechos y garantías constitucionales por lo que se evidencio que la presente detención se encuentra dentro de los limites de lo flagrancia, y siendo que además el imputado de autos ha sido presentado dentro de las (48) horas establecidas la norma constitucional, este Tribunal decreta legitima la aprehensión del mismo, y en consecuencia declara la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, conforme a lo dispuesto en los Artículos (sic) 44. 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el Artículo (sic) 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.
Ahora bien, nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, de acción pública, que, merece pena corporal, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que ha sido precalificado por el Ministerio Público en el tipo penal de HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 1, 3, 4, 9 y 11 del Código Penal e INCUMPLIMIENTO AL RÉGIMEN DE ZONA DE SEGURIDAD previsto y sancionado en el articulo (sic) 56 de la ley sobre la seguridad nacional, convicción que surge de los siguientes elementos contenidos en actas procesales: 1) ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 25-04-2016, suscrita por funcionarios adscritos de fecha al 20-09-2016 "...aproximadamente la 02:00 horas de ¡a tarde, por Funcionarios adscritos al Instituto de Policía del Municipio Cabimas, en la cual se deja constancia que siendo las G?:0G horas de la tarde cuando recibieron una llamada en un reporte de nuestra central de comunicaciones manifestando vio telefónica informando un ciudadano que en la planta eléctrica de H7 municipio Cabimas, se encontraban varios ciudadanos robándose el cableado de los transformadores eléctricos, los funcionarios proceden a desabordar la unidad policial con las medidas de segundad del caso ingresando a la planta logrando visualizar a tres ciudadanos quienes vestían una braga de color roja, otro con un pantalón de color negro y un sweater de color negro, y el otro un pantalón de jean color gris y sweater anaranjado con rayas de color blanca operando un equipo exicorte, quienes al percatarse de la presencia polcila (sic) emprendieron veloz huida en una zona enmondada en vista de esto procedieron los mismos al seguimiento de los ciudadanos antes descritos logrando su captura a escasos treinta metro del lugar de los hechos, nos identificamos como funcionario policiales adscrito a la policía de Cabimas al realizarle la inspección corporal y leerle sus derechos y garantias (sic) constitucionales..."" 2) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO 3) ACTA DE INSPECCION (sic) TÉCNICA 4) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVDIENCIAS FÍSICAS 5) INFORME MEDICO. Así las cosas, es oportuno señalar, que luego de revisado los elementos de convicción anteriormente descritos, que los mismos demuestran la preexistencia de un hecho delictivo, los cuales hacen presumir la participación del (sic) imputado (sic) en el hecho que se le atribuye, precalificación jurídica a la cual se acoge en su totalidad esta Juzgadora, por cuanto nos encontramos en la fase incipiente del proceso, correspondiéndole al Ministerio Público en el devenir de la investigación recabar los elementos de convicción que inculpen y exculpen al (sic) imputado (sic) de autos. Ahora bien, en cuanto a la solicitud realizada por las defensa de autos en cuanto de que no existen suficientes elementos de convicción puesto que no les fuere incautado ningún elemento de interés crimalistico (sic), esta juzgadora observa que los hoy imputados fueron aprehendidos dentro de las instalaciones de la planta eléctrica del Sector H-7 en el barrio Villa nueva, sitio este donde solo personal autorizado puede permanecer en las instalaciones de dicha planta, no evidenciando quien aquí suscribe de que los imputados laboran en dicha empresa o se encontraran realizando alguna labor debidamente autorizada, por el contrario se encontraban dentro de las instalaciones sin autorización logrando incautarles unas mangueras de alto presión con una bombonas de oxígenos entro otros objetos descritos en el Registro de Cadena de Custodia de de Evidencias Físicas, por lo que se declara sin lugar la solicitud de la defensa privada, (sic)
Ahora bien, por encontrarnos en la fase de investigación, los cuales esta constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de la investigación penal, que tienen por objeto esclarecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o participes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión el delito. (…)
Ahora bien el delito de HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 1, 3, 4, 9 y 11 del Código (sic) Penal; e INCUMPLIMIENTO AL RÉGIMEN DE ZONA DE SEGURIDAD previsto y sancionado en el articulo (sic) 56 de la Ley sobre la seguridad (sic) nacional (sic), establece una pena que excede en su límite máximo de 10 años de privación de libertad, circunstancia ésta, que hace presumir el peligro de fuga descrito cabalmente en el artículo 237, numerales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando además quien aquí suscribe, que nos encontramos en presencia de un delito grave, tomando en cuenta a su vez, que el tipo penal imputado en el dio de hoy, es considerado doctrinarla y jurisprudencialmente, como un delito pluriofensivo, que no sólo atenta el bien jurídico tutelado como lo es el de la propiedad y/o el patrimonio de cada persona, más aún en este caso en particular que se trata de delitos contra el estado, donde se pone en riesgo el buen desarrollo de las empresas del Estado, quedado como existente en cuanto a su comisión, conforme a los elementos de convicción antes narrados, circunstancias que se presumen de tal manera además, con respecto o la cuantía del límite superior del tipo pena! precalificado en el día de hoy por el Ministerio Público, teniendo 'muy presente a su vez, el tipo de evidencias colectados en el procedimiento policial.
En virtud de lo antes expuesto, considera quien aquí decide, que lo procedente a objeto de garantizar las resultas del proceso en el presente caso, es declarar con lugar la solicitud fiscal y sin lugar la solicitud efectuado por la defensa de autos, por cuanto se evidencia que existen suficientes elementos de convicción para presumir su partición en la comisión del delito, encontrándose llenos los extremos de ley y en consecuencia se impone MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, al (sic) imputado (sic) EDUARDO LUIS ALVARES PALENCIA, MERVI JAVIER RIVERO MENDOZA y DANIEL ENRIQUE MATA ALCÁNTARA, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 1, 3, 4, 9 y 11 del Código Penal e INCUMPLIMIENTO AL RÉGIMEN DE ZONA DE SEGURIDAD previsto y sancionado en el artículo 56 de la ley (sic) sobre (sic) la seguridad (sic) nacional (sic). Ahora bien, en atención a la problemática presentada relacionada con el recibimiento de los Detenidos en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas de la Costa Oriental de Lago, en virtud del hacinamiento allí presente, y siendo informado en anterior oportunidad por el Director de dicho Centro, que dada Orden del Poder Ejecutivo Regional representado por el Gobernador del Estado (sic) Zulia, de no recibir mas detenidos en ese Sitio de Reclusión dado el hacinamiento reinante en el mismo directrices presentes en los actuales momentos, esta Juzgadora visto lo antes expuesto ordena el ingreso del ciudadano RUBÉN JOSÉ HERNÁNDEZ PÉREZ, preventivamente en el Instituto de Policía del Municipio Cabimas, hasta tanto pueda ser ingresado en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas de la Costa Oriental del Lago, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el ingreso en el referido centro, una vez realzado un respectivo examen de reconocimiento médico general por funcionarios adscritos al Departamento de Medicatura Forense, ello con la finalidad de garantizarles a su vez, el derecho constitucional a la salud que tiene iodo ciudadano y ciudadano, así como la practica de R9 y R13, por lo que se declara sin lugar el requerimiento de la defensa técnica, en cuanto a la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad, haciéndose la salvedad a la defensa presente, que el hecho hoy imputado, corresponderá ser investigado por el Ministerio Público, como vigilante de la acción penal, debiendo éste, practicar todas aquellas diligencias de investigación que considere útiles, pertinentes y necesarias, que sean tendientes para el esclarecimiento de los hechos objetos de la presente causa, determinando su grado de participación y demostrando a este órgano jurisdiccional, todos aquellos elementos que permitan inculpar o exculpar al imputado de autos, lo cual sea reflejado en el respectivo acto conclusivo…”. (Destacado Original).

Del escrutinio minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian las integrantes de esta Sala, que atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra del imputado MERVIN JAVIER RIVERO MENDOZA, por encontrarse incurso en la presunta comisión de los delitos de HUTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 1, 3, 4, 9 y 11 del Código Penal e INCUMPLIMIENTO AL RÉGIMEN DE ZONA DE SEGURIDAD, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley de Seguridad Nacional, en perjuicio del Estado Venezolano, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, toda vez que existe un hecho punible, que por su gravedad no es susceptible que se otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En este mismo orden de ideas, con respecto a la imposición de las medidas de coerción personal, y en cuanto a los requisitos para el decreto de dichas medidas, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

A este tenor, quienes conforman este Tribunal Colegiado, consideran pertinente señalar que la privación preventiva de libertad constituye una práctica excepcional a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así, una vez, en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales, para luego, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, satisfacen o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

Con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia este Órgano Colegiado, que el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia de un hecho punible, siendo precalificados por el Ministerio Público, como la presunta comisión de de los delitos de HUTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 1, 3, 4, 9 y 11 del Código Penal e INCUMPLIMIENTO AL RÉGIMEN DE ZONA DE SEGURIDAD, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley de Seguridad Nacional, en perjuicio del Estado Venezolano; con fundamento a la exposición que realizaré el Ministerio Público en la audiencia oral, así como verificó los elementos de convicción los cuales fueron consignados por el titular de la acción penal, a los fines de demostrar la presunta participación del imputado MERVIN JAVIER RIVERO MENDOZA, en los hechos acaecidos, que dieron origen a la detención del mismo, tal como consta en actas.

De esta forma, la a quo verificó que en relación al segundo numeral del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, se evidencian suficientes elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del ciudadano MERVIN JAVIER RIVERO MENDOZA, titular de la cédula de identidad No. V-11885680, en el delito endilgado por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputado, como lo son:

1) Acta Policial, de fecha 20 de septiembre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del municipio Cabimas, Coordinación de investigación y procesamiento policial, en la cual especifica las circunstancias modo, tiempo y lugar de los hechos en relación al hoy imputado.

2) Acta de Lectura de derechos, de fecha 20 de septiembre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del municipio Cabimas, Coordinación de investigación y procesamiento policial; de la cual se desprende que al ciudadano MERVIN JAVIER RIVERO MENDOZA, le fueron leídos sus derechos constitucionales, evidenciándose su firma y huellas dactilares; así como la del funcionario actuante.

3) Acta de inspección técnica, de fecha 20 de septiembre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del municipio Cabimas, Coordinación de investigación y procesamiento policial.

4) Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas No. IAPMC-SE-245-2016, de fecha 20 de septiembre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del municipio Cabimas, Coordinación de investigación y procesamiento policial.

5) Informe Médico, de fecha 20 de septiembre de 2016, emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Ambulatoria Cabimas, plurales indicios de convicción fueron debidamente plasmados por la instancia en su fallo recurrido y considerados al momento de proferir su decisión, los cuales se encuentran insertos en los folios tres al once (3-11) de la causa principal.

Igualmente, observa este Tribunal Colegiado, que la recurrida, en cuanto al tercer supuesto referido al peligro de fuga, la jueza de instancia estimó, que el mismo se presume en virtud de la entidad del delito que se le atribuye al imputado de marras, en razón de la posible pena aplicable siendo que el tipo penal excede en su limite máximo de diez años, adicionalmente valoró la existencia de un delito que ataca directamente a los bienes jurídicos tutelado por el Estado Venezolano, así como también consideró la magnitud del daño ocasionado, en este caso, a criterio de la jueza de la recurrida, por el daño ocasionado al propio estado, resultando a criterio de la instancia proporcional la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236, así como los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 237, y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Evidenciando las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que la instancia dejó constancia que la aprehensión efectuada al imputado de marras, fue efectuada tal como lo prevé el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por haberse acreditado la flagrancia real, tal como lo estipula el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el ciudadano MERVIN JAVIER RIVERO MENDOZA, fue detenido por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del municipio Cabimas, Coordinación de investigación y procesamiento policial, dentro de las instalaciones de la planta eléctrica del Sector H7 en el barrio Villa Nueva, sitio donde sólo el personal autorizado puede permanecer en las instalaciones de dicha planta, acotando la a quo que no consta en actas que el antes nombrado imputado se encontraban laborando en dicha empresa o se encontraban realizando alguna labor debidamente autorizada, por el contrario se encontraban dentro de las instalaciones sin autorización lográndole incautarle unas mangueras de alta presión, bombas de oxígenos entre otros objetos pasivos descritos en el Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas No. IAPMC-SE-245-2016, de fecha 20 de septiembre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del municipio Cabimas, Coordinación de investigación y procesamiento policial.

Observando quienes conforman este Órgano Colegiado, que la a quo al momento de contestar los argumentos expuestos por el defensor privado, primeramente decretar la legitimidad de la aprehensión, para posteriormente, y a su vez estimar que existen fundados elementos de convicción que comprometen la presunta participación del procesado de marras en la presunta comisión de de los delitos de HUTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 1, 3, 4, 9 y 11 del Código Penal e INCUMPLIMIENTO AL RÉGIMEN DE ZONA DE SEGURIDAD, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley de Seguridad Nacional, en perjuicio del Estado Venezolano, analizando la solicitudes en cuanto a la imposición de una medida de coerción personal menos gravosa, la misma debía ser declarada sin lugar, lo cual se traduce el haber verificado la magnitud del daño causado ocasionado a la Nación, así como por la posible pena que podría llegar a imponerse, la cual excede en su límite máximo de diez (10) años, existiendo a juicio de la instancia suficientes elementos para negar el referido pedimento planteado por la defensa técnica.

Además, resulta importante destacar de la revisión efectuada a todas y cada unas de las actas insertas en el asunto penal signado bajo el No. VP03-R-2016-001313, observa esta Alzada que no le asiste la razón a la defensa privada al plantear la inexistencia de los elementos de convicción, así como a la ausencia del peligro de fuga y obstaculización de la investigación; por el contrario, a lo largo del estudio minucioso se ha evidenciado que la instancia estimó la existencia de plurales indicios que comprometer presuntamente la responsabilidad del imputado MERVIN JAVIER RIVERO MENDOZA, los mismos fueron previamente mencionados y discriminados por el órgano jurisdiccional al momento de imponer la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano antes nombrado, desprende que la a quo verificó la concurrencia de los requisitos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 eiusdem, encontrándose el fallo revestido de una motivación cónsona y acorde con la fase del proceso; evaluando cada planteamiento formulado por las partes, así como la declaración del imputado, dando respuesta a las solicitudes, y garantizando la tutela judicial efectiva y el debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.-

Por otra parte, en relación a la denuncia contenida en el escrito recursivo, esgrimida por la parte recurrente referida a la en la cual esboza intenta atacar las precalificaciones jurídica, aludiendo que en el presente caso no existe delito, argumentó que el ciudadano MERVIN JAVIER RIVERO MENDOZA, fue víctima del sometimiento por parte de los sujetos que pretendían perpetrar el delito, así como también atacó el delito de Hurto Calificado en Grado de Frustración, afirmando que de las actas policiales se podría estar en presencia de un delito en grado de tentativa no de frustración, argumentando que en el momento de la aprehensión no se sustrajo o desincorporó de las instalaciones de la planta eléctrica el bien jurídico; ante los referidos planteamientos, estiman oportuno señalar quienes conforman este Tribunal Colegiado que la fase procesal en la que en que se encuentra el asunto sometido a estudio, tiene como objeto fundamental la búsqueda de la verdad, así como la acumulación de todos los elementos de probatorios, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo puedan comprometer penalmente.

De tal manera, que las calificaciones jurídicas acordadas en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez o Jueza conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que, no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

Sobre este particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 856, de fecha 07 de junio de 2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.

De tal manera que, la precalificación jurídica otorgada por el órgano jurisdiccional en la audiencia de presentación de imputado, posee un carácter provisional la cual puede perfectamente ser transformada por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado o imputada, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en la ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de imputación, pues, solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

A este tenor, observa esta Alzada que en este caso, estima traer a colación el acta policial de fecha 20 de septiembre de 2016, suscrita por el Instituto Autónomo Policial Municipal de Cabimas, Coordinación de Investigaciones y Procesamiento Policial, donde se explano lo siguiente:

“…siendo aproximadamente las dos (02:00) horas de la mañana, en compañía del Oficial de Policía: OFICIAL ADRIÁN FIGUEROA, titular de la cédula de identidad números V-18.216.507, a bordo de la unidad radio patrullera número PC-54, cuando recibimos un reporte de nuestra central de comunicaciones manifestando que había recibido una llamada vía telefónica de un ciudadano quien se negó a identificarse por temor a futuras represarías, informado que en la planta de eléctrica del sector H-7 en el barrio Villa Nueva, calle principal el Rosario, parroquia Germán Ríos Linares municipio Cabimas, se encontraban varios ciudadanos robándose el cableado de los trasformadores eléctricos, nos trasladamos al lugar antes mencionado con el fin de verificar la información astas suministrada, donde al llegar procedimos a desabordad la Unidad Policía con las mediadas de seguridad que amerita el caso ingresando a la refería planta logrando visualizar a tres ciudadanos quienes vestían con la siguiente características, uno con un braga de color roja, otro con un pantalón de color negro y un suéter de color negro y el otro con un pantalón jean color gris y un suéter anaranjado con rallas de color blancas operando un equipo de oxicorte, quienes al percatarse de la presencia policial emprendieron veloz huida a pie a una zona enmontada, en vista de esto procedimos al seguimiento de los ciudadanos antes descritos logrando su captura a escasos treinta metros del lugar de los hecho, nos identificarnos como funcionarios policiales escritos a la Policía Municipal (sic) de Cabimas, informándole a los ciudadanos aprehendidos del motivo de nuestra presencia, procedimos a realizarles las respectivas inspección Corporal a los ciudadanos aprehendidos Basándonos en el Artículo (sic) 191 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, no encontrándoles ningún otro objeto de interés criminalístico adherido a su cuerpo, así mismo les manifestamos que se encontraba incuso en el delito de hurto en estado de flagrancia previsto y sancionado en el Código Penal Venezolano y que sería trasladado hasta nuestra sede policial ya que sería puesto a la Orden del Ministerio Publico, así mismos le leímos y explicamos sus derechos constitucionales, establecidos en los Articulo (sic) 44 Ordinal (sic) 1 (sic) y 2 (sic) Articulo (sic) 49 Ordinal (sic) 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en Concordancia con el Artículo (sic) 127 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual forma le realizamos un reporte a nuestra Central de Comunicaciones informándole del Procedimiento que se estaba realizando, una vez trasladado hasta nuestro Comando Principal ubicado en la carretera G, avenida 32, sector los hornitos Parroquia Germán Ríos Linares Municipio (sic) Cabimas, Estado (sic) Zulia, donde quedaron plenamente identificados los ciudadanos aprehendidos como: (01) EDUARDO LUIS ALVARES PALENCIA FECHA DE NACIMIENTO 31-10-1987, DE 28 AÑOS DE EDAD TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-19.544.232 (…) (02) MERVI JAVIER RIVERO MENDOZA FECHA DE NACIMIENTO 25-03-1974, DE 42 AÑOS, DE EDAD TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-11.885.680 (…) (03) DANIEL ENRIQUE MATA ALCÁNTARA FECHA DE NACIMIENTO 04-02-1966. DE 49 AÑOS. DE EDAD TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-7.872.172 (…) y como objeto relacionado el hecho: (01) BOMBONA DE OXIGENO DE COLOR VERDE. (01) BOMBONA DE GAS MEDIANA DE COLOR GRIS. (02) MANGUERAS DE ALTA PRESIÓN UNA DE COLOR VERDE Y LA OTRA DE COLOR ROJA. (02) MANÓMETRO DE PRESIÓN DE BOMBONA, (01) CAÑA DE OXICORTE, (01) PATA DE CABRA Y (01) LLAVE DE TUBO, Se deja constancia que nos trasladamos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Cabimas, a fin de verificar el estado del ciudadano aprehendido donde fuimos atendidos por el detective EDGARDO SILVA credencial Número 40215, quien manifestó quien manifestó que no había sistema al momento de la verificación de los referidos ciudadanos por el Sistema de Investigación e Información Policial (SIIPOL) de igual manera le realizamos llamada vía telefónicas al abogado LUIS HERMANEZ (sic), Fiscal Décimo Quinto (15) del Ministerio Publico (sic) Circunscripción Judicial del Estado (sic) Zulia con sede en Cabimas al número de teléfono 0414-6353211, quien manifestó que realizáramos las actas procesales correspondientes y las remitiéramos a la sala de flagrancia…”. (Subrayado Original).

Del acta ut supra citada, evidencia este Tribunal ad quem que el proceso penal se inició con la presentación del imputado MERVIN JAVIER RIVERO MENDOZA, titular de la cédula de identidad No. V-11885680, con las precalificaciones jurídicas que aportará la Representación Fiscal, en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así las cosas, este Tribunal a los fines de resolver las pretensiones de la parte recurrente, resulta propio plasmar los hechos objeto de la presente causa, extraídos del Acta Policial de fecha 20 de septiembre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del municipio Cabimas, Coordinación de investigación y procesamiento policial, y una vez examinada la mencionada acta que dio origen al instauración del proceso penal, quienes integran este Tribunal Colegiado, consideran propicio apuntar que luego de realizar un análisis tanto de los tipos penales imputados, así como de las actas que conforman la presente incidencia recursiva, se observa que en el caso sub-iudice los hechos punibles presuntamente cometidos por el ciudadano MERVIN JAVIER RIVERO MENDOZA, titular de la cédula de identidad No. V-11885680, fueron encuadrados por el titular de la acción penal y avalados por la a quo en los tipos penales de HUTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 1, 3, 4, 9 y 11 del Código Penal e INCUMPLIMIENTO AL RÉGIMEN DE ZONA DE SEGURIDAD, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley de Seguridad Nacional, en perjuicio del Estado Venezolano, toda vez que de acuerdo a las actas, el hoy imputado fue supuestamente aprehendido por el cuerpo policial, toda vez que habían recibido una llamada vía telefónica donde un ciudadano informó que en la planta eléctrica del sector H-7 en el barrio Villa Nueva, calle principal el Rosario, parroquia Germán Ríos Linares, municipio Cabimas, al trasladarse al lugar avistaron a tres ciudadanos y estos al notar la presencia policial emprendieron veloz huída a pie en una zona rural, logrando la captura de los ciudadanos a escasos treinta metros del lugar, quedado identificado como EDUARDO LUIS ALVARES PALENCIA, MERVIN JAVIER RIVERO MENDOZA y DANIEL ENRIQUE MATA ALCÁNTARA, relacionándolos con los objetos del hechos (01) bombona de oxigeno de color verde, (01) bombona de gas mediana de color gris, (02) mangueras de alta presión de color verde y la otra de color roja; (02) Manómetros de presión de bombona; (01) caña de oxicorte, (01) pata de cabra y (01) llave de tubo; evidenciando que tal como lo apuntó la instancia hasta las presentes actuaciones preliminares y, de acuerdo a la ley, se configura provisionalmente dichos tipos penales.

Cabe agregar que los argumentos expuestos por la defensa privada, referido a que su defendido MERVIN JAVIER RIVERO MENDOZA, fue presunta víctima por parte de los sujetos que pretendían perpetrar el delito y una vez estando en el comando del referido cuerpo policial, fue obligado y constreñido a cambiarse de ropa, e incluso fue y es todavía objeto de amenazas por parte de los funcionarios actuantes; dichos argumentos en esta fase resultan exiguos para atacar la licitud de las precalificaciones; sin embargo, esta Alzada, insta a la parte recurrente, con el objeto de que comparezca ante el despacho Fiscal, a los fines de proponer las diligencias que a bien considere para desvirtuar las imputaciones al ciudadano antes nombrado. Así se decide.-

Con respecto a la solicitud realizada por el profesionales del derecho OMAR ENRIQUE SAAVEDRA MACHADO, en su carácter de defensor privado del imputado MERVIN JAVIER RIVERO MENDOZA, respecto a la libertad plena o imposición de una de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, quienes conforman este Tribunal Colegiado, observan que la presente fecha la medida de coerción personal decretada por la Jueza Quinta de Control, extensión Cabimas no es susceptible de ser sustituida por alguna medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal ni mucho menos de otorgar la libertad plena, toda vez tal como lo asentó la a quo en el fallo objeto de estudio, se encuentran acreditados los extremos contenidos en el artículo 236 de la Norma Penal Adjetiva, en concordancia con los artículos 237 y 238 eiusdem, en tal sentido, las circunstancias que motivaron el decreto de la medida de coerción personal no han variado; motivo por el cual se declara sin los argumentos contentivos del recurso de apelación de la defensa.- Así se decide.-

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesionales del derecho OMAR ENRIQUE SAAVEDRA MACHADO, en su carácter de defensor privado del imputado MERVIN JAVIER RIVERO MENDOZA, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión No. 5C-986-2016, de fecha 21 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, al haber evidenciado que en el presente caso no se vulnero ni quebrantó los principios constitucionales tales como el debido proceso, la tutela judicial efectiva, la proporcionalidad, el principio de in dubio pro reo, afirmación de la libertad y presunción de inocencia, por lo que no es dable el decretó de la libertad plena e inmediata. Así se decide.-

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por el profesionales del derecho OMAR ENRIQUE SAAVEDRA MACHADO, en su carácter de defensor privado del imputado MERVIN JAVIER RIVERO MENDOZA, titular de la cédula de identidad No. V-11885680.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 5C-986-2016, de fecha 21 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas. El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veinticinco (25) días del mes de octubre del año 2016. Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala- Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ

SECRETARIO

DIEGO JOSÉ RIERA LUQUEZ

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 534-16 de la causa No. VP03-R-2016-001313.-

DIEGO JOSÉ RIERA LUQUEZ
SECRETARIO

EVR/VAB/MAG/akds.-