TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, veinticinco (25) de octubre de 2016
206º y 157º

CASO: VP03-R-2016-001178
Decisión N° 538-2016

I
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL MANUEL E. ARAUJO GUTIERREZ

Vistas las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto, interpuesto por los profesionales de derecho KELVIS JOHAN BRICEÑO SERRANO y LAURA GABRIELA RODRÍGUEZ VALBUENA, inscritas en el instituto de previsión social del abogado bajo los Nos. 189.947, 91238, respectivamente, en su carácter de defensores privados del ciudadano LUIS MIGUEL DIAZ VARGAS, titular de la cédula de identidad Nº V.- 24:563.325, contra la decisión Nº 458-18 de fecha 9 de septiembre del 2016, dictada por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia con competencia en Delitos Económicos y Fronterizos, mediante la cual el Tribunal de instancia, decretó la aprehensión en flagrancia e impuso medida cautelar sustitutiva a la privación judicial privativa de libertad al ciudadano en mención por la presunta comisión del CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 10 de octubre de 2016, se dio cuenta a los integrantes de la misma, designándose como ponente al Juez Profesional MANUEL E. ARAUJO GUTIERREZ, y con tal carácter suscribe el presente fallo.

La admisión del recurso se produjo el día 14 de octubre de 2016, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Los profesionales de derecho KELVIS JOHAN BRICEÑO SERRANO y LAURA GABRIELA RODRÍGUEZ VALBUENA, inscritas en el instituto de previsión social del abogado bajo los Nos. 189.947, 91238, respectivamente, en su carácter de defensores privados del ciudadano, presentó recurso de apelación de auto, en contra de la decisión Nº 458-18 de fecha 9 de septiembre del 2016, dictada por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia con competencia en Delitos Económicos y Fronterizos, argumentando lo siguiente:

Con fundamento a lo establecido en el artículo 439, ordinal 5o del Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa apela por considerar que la juez de mérito incurrió en falta de aplicación de del decreto Ministerio del Poder Popular para la Alimentación de 30 de mayo de 2012, mediante resolución Nº 22-12, publicada en gaceta oficial Nº 39.938 fechada 06 de junio de 2012, el cual estable los lineamientos y criterios que rigen la emisión de la guía de movilización, seguimiento y control de materias primas acondicionadas, y de productos alimenticios acondicionados, transformados, o terminados, destinados a la comercialización, consumo humano y consumo animal con incidencia directa en el consumo humano, en el territorio nacional. En específico del artículo 9 de dicha resolución en comento (sic)

En la Audiencia de Presentación para oír al Imputado, en fecha 9 de Septiembre de 2016, la Vindicta pública precalifico los hechos imputados como CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, Previsto y sancionado en el artículo 64, del Decreto con fuerza y rango de la Ley Orgánica de Precios Justos. Sin que se apreciara las propias actas que rielan el expediente, y la cantidad de los productos regulados, y los elementos plurales Concurrentes, que hagan Presumir acciones o Conductas realizadas por nuestro patrocinado, para considerar configurado el ilícito penal, se le causa un gravamen irreparable a mi defendido cuando se violan los artículos 44 y 49 de !a Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que lo ampara, toda vez que en la decisión recurrida el Tribunal incumplió con el mandato procesal de fundamentar su decisión, ya que no existen elementos de convicción suficientes para imputarle a mi representado el tipo penal atribuido por el Ministerio Público y acordado por el Juez de Control, ya que se puede observar en el acta policial el mismo solo tenía 7, papeletas de leche, erradamente la fiscalía imputa el presunto delito de Contrabando de Extracción, y dicha calificación es avalada por la juez de mérito, por cuanto mi defendido no poseía la factura de los productos…(Omissis)…

Ciudadanos Magistrados, de la presunta cantidad de producto de primera necesidad, que le fue adjudicado de mala fe a nuestro defendido, y la cual no supera los 100 kilos, y aplicando la resolución 39.938, del Ministerio del Poder Popular para la Alimentación, y los Criterio de nuestra ilustre Corte de Apelaciones en sus Sala 3, se puede llegar a la conclusión, que efectivamente el mi defendido se encuentra amparados por dicha excepción, ya que la cantidad de rubros alimenticios aptos para el consumo humano, no supera la cantidad de cien (100) kilogramos, por lo cual no es exigible La Guía Única de Movilización, Seguimiento y Control, por ende no existe conducta antijurídica, ya que en e! caso en comento , no existen elementos suficientes que hagan presumir que nuestro patrocinado haya incurrido en la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, delito imputado por el Ministerio Público, que pueda acreditar el Humeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, se puede constatar, que los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, no evidencian que nuestro defendido haya intentado extraer del territorio Nacional alguno de los bienes regulados por el SUNDDE, sin presentar la documentación que lo autorizara, ya que la cantidad de alimentos retenidos al mismo no requiere ningún instrumento que permita su manejo en los estados fronterizos, en este caso el estado Zulia.

Hechas las anteriores consideraciones, en el presente caso no se encuentra acreditado el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de la Medida Cautelar Sustitutiva, Lo cual evidencia un gravamen irreparable a nuestro representado por limitarse de esta manera los derechos y beneficios procesales consagrados en nuestra normativa Procesal vigente. Ante las flagrantes violaciones de Derechos y Garantías Constitucionales y Procesales, convalidadas por el Tribunal A-quo con su pronunciamiento, es por lo que esta defensa solicita muy respetuosamente a esta Honorable Corte de Apelaciones ANULE LA DECISIÓN DICTADA POR LA RECURRIDA, ya que de no anular tales circunstancias violatorias de Derechos y Garantías tanto Constitucionales como Procesales, se ocasionaría un daño irreparable pues la misma atenta contra la Sana Administración de Justicia, el Estado de Derecho y la Seguridad Jurídica, todo ello de conformidad con los artículos 25, 26, 49 Constitucionales en estricto apego a los artículos 174,175 y 181 del Texto Adjetivo Penal, y en consecuencia DICTE LA LIBERTAD PLENA y SIN RETRICCIONES de nuestro Patrocinado, Y ASI SOLICITAMOS RESPETUOSAMENTE SEA DECLARADO CON LUGAR.

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho, esgrimidos por esta defensa, es por !o que solicitamos que se ADMITA el presente RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, sea sustanciado conforme a Derecho y sea declarado CON LUGAR, ANULANDO LA DECISIÓN DICTADA POR EL RECURRIDO, Y POR CONSECUENCIA SE DECRETE LA LIBERTAD PLENA DE NUESTRO PATROCINADO, ya que de no anular tales circunstancias violatorias de Derechos y Garantías tanto Constitucionales como Procesales, se ocasionaría un daño irreparable pues la misma atenta contra la Sana Administración de Justicia, el Estado de Derecho y la Seguridad Jurídica, todo ello de conformidad con los artículos 24, 25, 26, 49, 257, Constitucionales en estricto apego a los artículos 12, 13, 105, 175, 171 y 182 del Texto Adjetivo Penal. Y ASI SOLICITAMOS RESPETUOSAMENTE SEA DECLARADO CON LUGAR, decretándose la LIBERTAD PLENA DE NUESTRO PATROCINADO DE MARRAS.”

III
DE LA CONTESTACIÓN
Los profesionales del derecho EUDOMAR GARCÍA BLANCO, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, ERICA PARRA ALVAREZ y CLODOWALDO DE LA CRUZ BARAJAS, Fiscales Auxiliares Interinos adscritos a la Fiscalía Novena del Ministerio Público, dieron contestación al recurso interpuesto en los siguientes términos:

En ese sentido ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones que les corresponda conocer del presente Recurso de Apelación, resulta necesario considerar los fundamentos Ofrecidos por la Defensa recurrente, los cuales versan básicamente, en cuanto a la inobservancia de una resolución de tipo administrativo así como del criterio de la Sala 3 de la Corte de Apelaciones del estado Zulia, y a que no existe una pluralidad de elementos de convicción para dictar una medida cautelar en contra de sus defendidos…(Omissis)…

De los hechos anteriormente narrados se observa que el referido ciudadano, se encontraba presente el día en que se desarrolló el procedimiento policial, y de las actuaciones recibidas se evidencia su presunta participación en la comisión del hecho punible, toda vez que fue aprehendido en el interior de una unidad de transporte público con ¡as evidencias mencionadas anteriormente.

De igual forma fueron consignados ante el Tribunal, todos los elementos de convicción tales como: 1) ACTA INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 08 de Septiembre de 2018, suscrita por funcionarios adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona NT 11 Destacamento 112 Segunda Compañía, ubicada en Carrasquera1, la cual contiene las circunstancias modo, tiempo y lugar de los hechos. 2) ACTA LECTURA ÍSE DERECHOS DEL IMPUTADO, de fecha 08 de Septiembre de 2018, suscrita por los efectivos militares actuantes, en la cual se identifica plenamente al ciudadano LUIS MIGUEL DIAZ VARGAS VARGAS, cédula de identidad V-24.563.325. 3) ACTA DE RETENCIÓN DE MERCANCÍA, de fecha 08 de Septiembre de 2018, donde se deja constancia de la mercancía incautada. 4) ACTA DE RESEÑA FOTOGRÁFICA de fecha 08 de Septiembre de 2018, donde se muestra las características de la mercancía retenida, 5) ACTA INSPECCIÓN TECNSCA de fecha 08 de Septiembre de 2016, en la cual se deja constancia del lugar donde se practicó el procedimiento de aprehensión en flagrancia. 8) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 08 de Septiembre de 2018, donde se describe la mercancía incautada tales como SIETE (07) PAQUETES DE LECHE MARCA LECHE CASA EN PRESENTACIÓN EN POLVO DE 1 KILOGRAMOS C/U.
Por todo ello, y. contrario a lo afirmado por el recurrente consideran quienes suscriben, que la conducta activa desplegada por el imputado de autos, encuadra inequívocamente en el precepto jurídico que le fue imputado por el Ministerio Público, ante el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control, quien sobre la base de los hechos antes indicados, y los elementos consignados decretó la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad contenida en el Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus numerales 3, 4 y 9, completamente ajustada a Derecho, por cuanto tuvo a su vista y control las actas que conforman la causa y a su vez la Sala de Flagrancia puso en conocimiento tanto al Tribunal como al imputado y la Defensa, de todas las actuaciones, ameritando la imposición de una Medida Cautelar que haga posible la culminación efectiva de la fase preparatoria con el total esclarecimiento de los hechos, de los cuales se desprende que hay indicios que comprometen la responsabilidad del imputado de autos, por lo que el Juez de Control, atendiendo a las circunstancias que rodean el caso analizó y razonó los elementos de convicción que le fueron presentados e impuso la medida de coerción para evitar la impunidad y por ende quedar ilusoria la acción del Estado a través de sus Operadores de Justicia.

Es decir, fueron valorados debidamente los supuestos que permiten demostrar la comisión de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado y atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez de Control, quien al dictar la Medida Cautelar, igualmente consideró que éste pudiera tener comprometida su responsabilidad; además el Tribunal ordenó el Procedimiento Ordinario, a fin de completar la Investigación y obtener los fundamentos para emitir una opinión jurídica, donde los medios probatorios serán los determinantes para sustentar los Delitos atribuidos al Imputado de Autos o su absolución, obteniendo como resultado de dicha subsunción los cambios que fueren necesarios en la calificación hecha por el Ministerio Público para el momento de la presentación, con el objeto de ajustar la conducta desplegada a una imputación justa y conforme a Derecho, considerando que el Imputado de autos no logró demostrar la tenencia de la cantidad de leche que tenía en su poder, la cual posee controles específicos para su venta, y cantidades específicas a los usuarios, por lo que no solo debe ser analizado los supuestos que la Defensa alega en cuanto a la Resolución administrativa para la tenencia de productos, o algunas decisiones emanadas de los tribunales de la República, sino los hechos en concreto, pues se trata de un ciudadano que no reside en ese sector donde fue aprehendido, sino que habita en otro Estado del País, aunado al hecho cierto de la zona fronteriza en la que fue aprehendido, que ciertamente conllevan a determinar su posible participación en el tipo penal atribuido.

La decisión recurrida contempla todos los fundamentos de hecho y de derecho en que se basó la ciudadana Juez Décima Tercera de Primera Instancia en Funciones de Control para fundamentar su decisión, hasta el punto de plasmar cada uno de los elementos de convicción que contiene la causa, que fueron presentados por el Ministerio Público y recibidos de la Guardia Nacional Bolivariana. De las mismas actuaciones que consigna la Representación de la Defensa en su escrito, pueden observar ciudadanos Magistrados, que la decisión fue debidamente motivada y contiene una pluralidad de elementos de convicción recabados en esta fase tan incipiente del proceso penal, como lo es la aprehensión en flagrancia, contrario a como lo manifiesta el recurrente.

Por todo lo anteriormente expuesto y solicitamos a la Corte de Apelación que le corresponda conocer por distribución, que declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados KELVIS JOHAN BRICENO SERRANO y LAURA GABRIELA RODRÍGUEZ VALBUENA, Venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 189.947, 91238, respectivamente, con Domicilio Procesal en el centro comercial Gran Bazar, nivel 11, zona amarrillo, local 1159 y 1180, actuando con el carácter de Defensores Privados del Ciudadano: LUIS MIGUEL DIAZ VARGAS, Venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de identidad N° V-24.583.32S, con domicilio en la Ciudad de Trujillo del estado Trujillo, en contra de la Decisión N° 458-18 de fecha 01/09/2016 emanada del

Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia con competencia en Delitos Económicos y Fronterizos, mediante la cual impone la Medida Cautelar Sustitutíva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los Artículos 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus numerales 3, 4 y 9, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio de la colectividad y del estado Venezolano, y en su defecto CONFIRMEN la decisión antes indicada por encontrarse ajustada a derecho.”

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente los profesionales de derecho KELVIS JOHAN BRICEÑO SERRANO y LAURA GABRIELA RODRÍGUEZ VALBUENA, inscritas en el instituto de previsión social del abogado bajo los Nos. 189.947, 91238, respectivamente, en su carácter de defensores privados del ciudadano LUIS MIGUEL DIAZ VARGAS, interpusieron recurso de apelación de auto contra la decisión Nº 458-18 de fecha 9 de septiembre del 2016, dictada por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia con competencia en Delitos Económicos y Fronterizos, siendo el aspecto medular del recurso, atacar el fallo impugnado denunciando la violación a la libertad personal, el debido proceso y el derecho a la defensa de su defendido, ya que a su entender, su defendido se encuentra amparado por la excepción de no presentar la guía de movilización, seguimiento y control, por ende, no existir conducta antijurídica, por lo que solicitó se admitiera el recurso y se anule la decisión recurrida.

Precisadas como han sido las denuncias formuladas por el recurrente, estos jurisdicentes estiman oportuno dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado –regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-.

Luego del análisis de las actuaciones practicadas en el presente caso, estas jurisdicentes estiman oportuno y necesario hacer algunas consideraciones a cerca de libertad personal, y considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Destacado de la Sala)

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se desprende que entre los derechos civiles de mayor importancia se encuentra el derecho a la libertad, la cual es catalogada como inviolable, pudiendo restringirse sólo en los casos de “en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti”, es decir, de encontrase incurso en la presunta comisión de un hecho punible, adicionalmente el juzgamiento en libertad, emerge como regla en nuestro sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

Estiman los integrantes de esta Alzada importante destacar, que el derecho a la libertad es la esencia de la dignidad del ser humano, por lo que sólo gozando de éste estado, le es posible desarrollar sus potencialidades y hacer realidad sus aspiraciones, y se trata no sólo de la afirmación de su integridad moral y física, sino igualmente de la posibilidad que como individuo le sea asequible ejercer respecto a esa libertad en los distintos ámbitos donde se desenvuelven los seres humanos.

Aunado a ello, resulta menester destacar, que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dentro del Título correspondiente a los Derechos Humanos y Garantías, en el Capítulo referido a los derechos civiles, coloca en segundo lugar e inmediatamente después del derecho a la vida, el derecho a la libertad personal, esa ubicación indica el reconocimiento expreso que el constituyente hace de la libertad como valor supremo y derecho de toda persona; debiendo esta Instancia Superior, velar por la prevalencia incólume de la garantía constitucional establecida en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El autor José Tadeo Saín, en su ponencia “La Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, tomada de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”. Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pág 139, expone lo siguiente:

“…Precisamente, una manera de asegurar el respeto de este derecho de libertad es declarar la supremacía de la Ley que lo consagra (de la Constitución), sobre cualquier otra (Estado de Derecho), y de la sujeción de todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público a dicha Ley Suprema (artículo 7), porque a través de ella se le impone al Estado el deber de garantizar a toda persona el goce y ejercicio irrenunciable e indivisible de dicho derecho, obligando específicamente a sus órganos a preservarlo y respetarlo a toda costa (artículo 19 CR).
Por ello es que cualquier acto de dichos órganos que viole o perjudique la dignidad de la persona, y específicamente su libertad, será nulo, y hará nacer, para aquellos funcionarios que lo ordenen o se presten a ejecutarlo, responsabilidad individual por el mismo (Artículo 25 CR), por abuso o desviación de poder (Artículo 139 CR)…”. (Destacado de la Sala)

Asimismo, agrega este Órgano Superior, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 727, de fecha 5 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, indicó lo siguiente:

“…Así pues, el derecho a la libertad personal surge como una obligación del Estado de garantizar el pleno desenvolvimiento del mismo, limitando su actuación a la restricción de tal derecho sólo cunado el ciudadano haya excedido los límites para su ejercicio mediante la comisión de una de las conductas prohibidas en los textos normativos de carácter legal…” (Destacado de la Sala)

Así se tiene, que el derecho a la libertad se constituye como un límite frente al poder, su contenido excluye la posibilidad de privar injustificadamente de libertad, ese origen limitativo y excluyente exige para su restricción la determinación y comisión de un hecho punible.

Por lo que estima esta Alzada que en este caso, la libertad personal fue restringida en un procedimiento policial, por una autoridad competente, como lo es la Guardia Nacional Bolivariana, asimismo, el Ministerio Público presentó y puso a disposición del tribunal de control de guardia, con competencia en delitos económicos; como se evidencia de la planilla de recepción de las actuaciones que presentó el Ministerio Público a través del Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual riela al folio (13) de la causa principal, para ser distribuidas ante los Tribunales de Control de guardia, que por distribución le correspondiera, siendo asignado al Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia con competencia en Delitos Económicos y Fronterizos.

Ahora bien, a los fines de desarrollar la denuncia realizada por el apelante, esta Sala de Alzada considera necesario citar parte del contenido de la decisión recurrida, y al respecto, la Jueza de instancia estableció lo siguiente:

“…Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención de los imputados de autos, se produjo bajo los efectos de la flagrancia real, prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, toda vez que el ciudadano: LUIS MIGUEL DIAZ VARGAS VARGAS TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-24.563.325, quien fue aprehendido por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONA BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA N° 11 DESTACAMENTO 112 SEGUNDA COMPAÑÍA COMANDO CARRASQUERO, en fecha 08-09-16, siendo las 14:00 horas de la tarde, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los oficiales actuantes, por lo que basándose en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal proceden a la detención de dichos ciudadanos ya que se encontraban ante un hecho punible, de igual manera fueron notificados de sus derechos constitucionales basados en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el 127 del Código Orgánico Procesal Penal, notificando de lo realizado al Ministerio Publico; quien lo ha puesto a la orden de un Tribunal, bajo el supuesto de la flagrancia real, prevista en el Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y por lo que igualmente se hace constar que los imputados de auto fue presentados ante un tribunal dentro de las (48) horas establecidas en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional, tomando en cuenta su vez, que la conducta desplegada por dichos imputados, se encuentra tipificada en nuestra legislación venezolana como un hecho típico antijurídico, no observando circunstancia legal que genere la nulidad del presente procedimiento. Por lo que se declara SIN LUGAR la libertad plena sin restricción solicitado por la defensa técnica. ASÍ SE DECIDE-
Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente Investigación, observa esta Juzgadora, que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, conducta que subsume la representación fiscal en el tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN previsto y sancionado en el articulo 57 Lev Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, asimismo; surgen de actas, plurales y fundados elementos de convicción para estimar que el Ciudadano hoy imputado, se encuentra incurso en el hecho punible que se le atribuye, al momento de ser detenido por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONA BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA N° 11 DESTACAMENTO 112 SEGUNDA COMPAÑÍA COMANDO CARRASQUERO en las circunstancias de tiempo, lugar y modo especificadas en el: 1) ACTA INVESTIGACIÓN PENAL: de fecha 08 de Septiembre de 2016, inserta al folio (03) y su, vuelto, suscrita por funcionarios adscrito a la GUARDIA NACIONA BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA N° 11 DESTACAMENTO 112 SEGUNDA COMPAÑÍA COMANDO CARRASQUERO, en la cual especifica las circunstancias modo, tiempo y lugar de los hechos en relación al hoy imputado. 2) ACTA LECTURA DE DERECHOS DEL IMPUTADO, de fecha 08 de Septiembre de 2016, inserta a los folios (04) y su vuelto, suscrita por funcionarios adscrito a la GUARDIA NACIONA BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA N° 11 DESTACAMENTO 112 SEGUNDA COMPAÑÍA COMANDO CARRASQUERO, en la cual identifica a LUIS MIGUEL DIAZ VARGAS VARGAS TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-24.563.325, quien fue impuesto de sus derechos, contemplados en el artículo 44 y artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en concordancia con los artículos 127 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual estampo sus huellas y rubricas; así como la del funcionario actuante. 3) ACTA DE RETENCIÓN DE MERCANCÍA: de fecha 08 de Septiembre de 2016, inserta al folio (05), suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONA BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA N° 11 DESTACAMENTO 112 SEGUNDA COMPAÑÍA COMANDO CARRASQUERO, donde se deja constancia de la mercancía incautada. 4) ACTA DE RESEÑA FOTOGRÁFICA: de fecha 08 de Septiembre de 2016, inserta al folio (06-08) suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONA BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA N° 11 DESTACAMENTO 112 SEGUNDA COMPAÑÍA COMANDO CARRASQUERO donde se muestra las imágenes mercancía retenida y lugar de los hechos. 5)ACTA INSPECCIÓN TÉCNICA: de fecha 08 de Septiembre de 2016, inserta al folio (07), suscrita por funcionarios adscrito a la GUARDIA NACIONA BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA N° 11 DESTACAMENTO 112 SEGUNDA COMPAÑÍA COMANDO CARRASQUERO, en la cual se deja constancia del lugar de los hechos. 6) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS: de fecha 08 de Septiembre de 2016, inserta a los folios (09) y su vuelto, suscrita por funcionarios adscrito a la GUARDIA NACIONA BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA N° 11 DESTACAMENTO 112 SEGUNDA COMPAÑÍA COMANDO CARRASQUERO, donde se deja constancia la mercancía incautada donde se deja constancia la mercancía incautada tales como SIETE (07) PAQUETES DE LECHE MARCA LECHE CASA EN PRESENTACIÓN EN POLVO DE 1 KILOGRAMOS C/U, en la cual se observa la evidencia colectada en el presente procedimiento; evidenciándose que de los hechos extraídos de las distintas Actas de Investigación, se desprende que éstos se subsumen provisionalmente en los tipos penales de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, los cuales merecen pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita para perseguirlo, precalificación dada por el Ministerio Público, y por cuanto de actas se desprenden suficientes elementos de convicción para presumir que el imputado es autor o partícipe del delito que se le imputa, toda vez que el referido delito se comprueba, cuando el poseedor de los bienes no pueda presentar, a la autoridad competente, la documentación comprobatoria del cumplimiento de todas las disposiciones legales referidos a acreditar la legitima tenencia y control de dichos bienes, valga decir, en este caso en especifico, factura que acredite la legítima tenencia de los productos de conformidad con el segundo aparte del artículo 9 de la Resolución DM/N° 025-12, de fecha 14 de Junio de 2012, publicada según Gaceta Oficial N° 39.949 del 21 de Junio de 2012, la cual no fue presentada al momento de la aprehensión, ni en esta audiencia, y los documentos que presuntamente justifican su tenencia, se observa que fueron elaborados a posterior de la aprehensión del imputado de actas, considerándose que las mismas debe ser verificada en la fase de investigación, siendo que los alegatos de la defensa, si bien es cierto son distintos a los plasmados en las actas, la verificación de los mismos corresponde a la fase de investigación, de igual manera es preciso destacar que la Ley Orgánica de Precios Justos, establece "....quien mediante actos u omisiones, desvié los bienes, productos o mercancías del destino original autorizado por el órgano o ente competente, así como quien extraiga o intente extraer del territorio nacional bienes destinados al abastecimiento nacional de cualquier tipo, sin cumplir con la normativa y documentación en materia de exportación correspondiente" (negrita y subrayado del Tribunal) siendo los rubros incautados SIETE (07) PAQUETES DE LECHE MARCA LECHE CASA EN PRESENTACIÓN EN POLVO DE 1 KILOGRAMOS C/U; uno de los rubros establecidos en el Decreto N° 1190 de fecha 22/08/2014 emanado por el Poder Ejecutivo Nacional, como abastecimiento nacional por lo cual tiene prohibición expresa libre movilización con fines de exportación, toda vez que el referido tipo penal se configura cuando el sujeto no puede demostrar ante la autoridad competente los documentos que amparen la legitima tenencia en este caso en atención a la cantidad incautada, sin haber sido la misma presentada al momento de la aprehensión, ni en esta audiencia, por lo que la conducta desplegada por el imputado de actas, puede subsumirse provisionalmente en el tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. ASÍ SE DECIDE.
Ahora bien, bajo tales presupuestos, es oportuno señalar, que luego de revisado los elementos de convicción anteriormente descritos, que los mismos demuestran la preexistencia de un hecho delictivo, los cuales hacen presumir la participación del imputado en el hecho que se les atribuye. Y es por lo que, esta Juzgadora, tomando en consideración los principios de estado de libertad y de proporcionalidad, establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, considera, que nos encontramos en presencia de lo que aparenta ser un concurso de ideal delito, así como también valora este Tribunal de Control que el hoy imputado ha aportado en este acto domicilio procesal que permiten verificar que el mismos ostentan arraigo en el País, y en la ciudad de Maracaibo. Aunado a ello el imputado no presenta conducta predelictual demarcada, de igual manera considera esta juzgadora que el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares e inicio de investigación y tiene que llevarse a cabo un conjunto de diligencias para determinar con certeza, las circunstancias bajo las cuales cometieron el delito los imputados de autos, así como su individualización y participación y en consecuencia la precalificación dada por .a representante del Ministerio Público, puede ser modificada con el devenir de la investigación, ADECUANDO la conducta desarrollada por el imputado, en el tipo penal que se consideren procedente, por lo cual una vez escuchadas cada una de las partes y revisadas las actas que conforman el presente proceso, considera quién aquí decide que la solicitud de la Vindicta Pública, se encuentra ajustada a derecho por lo cual es procedente declarar CON LUGAR la MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme al artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en los numerales 3o Y 4o. Consistente en: 1.- La Presentación Periódica ante el Tribunal CADA TREINTA (30) DÍAS ante el Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, 2.- La prohibición de salida del País sin la autorización de este Juzgado, so pena de los establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, pues si bien se estima la presencia de delitos graves, máxime es menester en esta etapa incipiente de investigación asegurar las resultas del presente proceso, considerando que las mismas son suficientes, a favor del imputado: LUIS MIGUEL DIAZ VARGAS VARGAS TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-24.563.325 por la presunta comisión de los delitos CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. En consecuencia se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud de medida menos gravosa solicitada por la defensa técnica. Por lo que se ordena su inmediata libertad, por lo que debe comparecer el día hábil siguientes a comenzar el cumplimiento de las obligaciones impuestas por ante el Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

En relación a lo solicitado por el Ministerio Público se declara CON LUGAR MEDIDA INNOMINADA sobre los SIETE (07) PAQUETES DE LECHE MARCA LECHE CASA EN PRESENTACIÓN EN POLVO DE 1 KILOGRAMOS C/U, los cuales los cuales deberán ser colocados previa experticia de ley a disposición de la FUNDACIÓN DE MERCADOS POPULARES (FUNDAMERCADOS - MARACAIBO),de los cuales se ordena la VENTA SUPERVISADA, A DISPOSICIÓN DE FUNDAMERCADO-MARACAIBO, los cuales por tratarse de Mercancía perecedera, se ordena previa experticia de ley, la venta controlada de los mismos, previa apertura de una cuenta bancaria a fin de colocar en ella el dinero producto de la venta, de conformidad con el artículo 70 de la Ley Orgánica de precios Justos, hasta que se realice el acto conclusivo que en derecho corresponde por parte del Ministerio Público, a tenor de lo que dispone el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y Primer Parágrafo del artículo 588 Ejusdem. ASÍ SE DECIDE
Se declara CON LUGAR, lo solicitado por el Ministerio Público y se acuerda continuar el procedimiento, conforme al PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.
Finalmente, se acuerda proveer las copias solicitadas por la defensa técnica y por el Ministerio Público, una vez diarizada y asentada en los libros del tribunal el acta de audiencia de presentación de imputados, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.”

De lo anterior, se evidencia que la jueza de instancia al momento de dictar el fallo impugnado consideró la existencia del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en virtud de considerar la existencia de suficientes elementos de convicción presentados por el Ministerio Público al momento de celebrarse la audiencia de presentación de imputado, estableciendo además, que en el presente caso el imputado contaba con arraigo en el país y no presentaba conducta predelictual, por lo que estimó ajustado a derecho el decreto de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial privativa de libertad en contra del mencionado ciudadano, a los fines de garantizar las resultas del proceso.

Ahora bien, estos jurisdicentes evidencian de las actas que la Representación Fiscal imputó al ciudadano LUIS MIGUEL DIAZ VARGAS la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, lo cual fue avalado por la jueza de instancia al momento de dictar el fallo impugnado, a tal efecto, se hace necesario citar lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, que al respecto señala:

“Artículo 57. Incurre en delito de contrabando de extracción, y será castigado con pena de prisión de catorce (14) a dieciocho (18) años, quien mediante actos u omisiones, desvíe los bienes, productos o mercancías del destino original autorizado por el órgano o ente competente, así como quien extraiga o intente extraer del territorio nacional bienes destinados al abastecimiento nacional de cualquier tipo, sin cumplir con la normativa y documentación en materia de exportación correspondiente.

De igual forma, será sancionado con multa equivalente al doble del valor de los bienes o mercancías objetos del delito, no siendo en ningún caso menor a quinientas (500) Unidades Tributarias.
El delito a que se refiere este artículo, será sancionado en su límite máximo y la multa llevada al doble, cuando los bienes extraídos o que haya Intentado extraer sean mercancías subsidiadas por el sector público o adquiridas con divisas otorgadas por el Estado.
Se presume incurso en el delito de contrabando de extracción el sujeto que no presentare ante la autoridad competente los documentos exigidos en materia de movilización y control de bienes.
En todo caso, una vez comprobado el delito, se procederá a la suspensión inmediata de los permisos y guías para el transporte y comercialización de mercancías, así como al comiso de la mercancía.
Cuando los bienes objeto de contrabando de extracción hubieren sido adquiridos mediante el uso de divisas otorgadas a través de la administración cambiaría, provengan del sistema de abastecimiento del Estado, o su extracción afecte directamente el patrimonio público, los mismos serán objeto de confiscación, cuando medie decisión judicial y recaiga directa o indirectamente en detrimento del patrimonio público.”

Sobre este tipo penal este Órgano Colegiado procede a analizar los hechos, a los fines de determinar si se ajusta a la imputación realizada por el Ministerio Público al ciudadano LUIS MIGUEL DIAZ VARGAS, precalificación jurídica que fue avalada por la Juzgadora de Control en el acto de presentación de imputados, esta Sala estima necesario referir aspectos propios del “Delito”. En tal sentido, conforme a la doctrina patria,
“El delito es un acto típicamente antijurídico, culpable e imputable a un hombre y castigado con una pena, más ampliamente castigado con una sanción penal” (Grisanti, Hernando. Lecciones de Derecho Penal. Valencia-Venezuela-Caracas. Vadell Hermanos Editores. P: 78. 2008).

Del concepto de delito, se constituyó la teoría del delito, la cual de acuerdo al autor Muñoz Conde, en su obra “Derecho Penal, Parte General”:

“…es un sistema categorial clasificatorio y secuencial, en el que, peldaño a peldaño, se va elaborando a partir del concepto básico de la acción, los diferentes elementos esenciales comunes a todas las formas de aparición del delito” (Autor y obra citados. Valencia. España. Tirant Lo Blanch. 2004. p. 205).

Partiendo entonces de la teoría del delito, se observa que como sus elementos, a saber: 1) la acción, que consiste en la conducta humana, acción u omisión, hacer o no hacer; 2) la tipicidad, definida como la subsunción de la conducta en el tipo penal; 3) la antijuricidad, consiste en contrariar la norma jurídica; 4) la imputabilidad, es arrogar a una persona un acto realizado por ella y; 5) la culpabilidad, que son las circunstancias que concurren en el sujeto activo, para realizar el hecho. Es necesario señalar que, deben concurrir todos los elementos referidos supra, puesto que, al faltar uno de ellos, ya no se estaría en presencia de un hecho delictivo, bien por no haberse realizado o, por que en caso de haberse efectuado, el sujeto activo no responde penalmente

En ese sentido, consideran estos juzgadores pertinente precisar que el tipo penal, es la descripción general y abstracta de una conducta humana establecida por el Legislador, reprochable y por ende punible, la cual cumple una función garantizadora, al constituir la tutela jurídica, política y social de la libertad y seguridad personal, pues sólo surge responsabilidad penal cuando realizado el juicio de tipicidad, se concluye la subsunción de la conducta humana en el tipo penal, además de ello, cumple una función fundamentadora ya que el tipo es presupuesto o indicativo de ilicitud de una conducta humana, que al no estar justificada en el ámbito jurídico surge otro elemento del delito como es la antijuricidad de la conducta, lo que en términos modernos la doctrina ha denominado “elementos negativos del tipo”, el cual consiste en la conjunción entre la tipicidad y la ausencia de una causa de justificación.

A los fines de garantizar tales funciones, surge la teoría general del hecho punible entendida como el conjunto de principios que permiten establecer los elementos integrantes del tipo penal lo cual permitirá al Juzgador determinar la existencia o inexistencia del tipo. En efecto, los elementos esenciales como su nombre indica, deberán observarse en todos los tipos penales cuya inexistencia quebranta el principio de legalidad de los delitos con evidente raigambre constitucional; lo integran, los sujetos, la conducta humana y el bien jurídico tutelado, que es el interés protegido por el ordenamiento jurídico frente a la eventual lesión o amenaza de peligro por cualquier persona, y cuando el bien jurídico se materializa surge entonces el objeto material del punible.

De este modo, el delito de Contrabando de Extracción, se concibe como el injusto típico, partiendo de la base esencial que sustenta el Derecho Penal, y que justifica la concepción de las conductas como antijurídicas, como contrarias al ordenamiento jurídico. La tipificación de las conductas como delito en el caso bajo estudio esta contenida en la Ley Orgánica de Precios Justos, establecida principalmente para la consolidación del orden económico socialista productivo, que es el bien jurídico tutelado por el derecho en la mencionada ley.

Así se tiene que, la Ley Orgánica de Precios Justos, tiene como fines generales y fundamentales, la consolidación del orden económico socialista, defender, proteger y salvaguardar los derechos e intereses individuales, colectivos y difusos, en el acceso de las personas a los bienes y servicios para la satisfacción de sus necesidades, proteger al pueblo contra las prácticas de acaparamiento, especulación, boicot, usura, que afecte el acceso a los bienes o servicios declarados o no de primera necesidad, entre otros.

Por consiguiente, el injusto penal descrito de la norma in comento, contiene dos supuestos de hecho, el primero referido a quien mediante actos u omisiones, desvíe los bienes, productos o mercancías del destino original autorizado por el órgano o ente competente y el segundo caracterizado por quien extraiga o intente extraer del territorio nacional bienes destinados al abastecimiento nacional de cualquier tipo, sin cumplir con la normativa y documentación en materia de exportación correspondiente, consagrando adjuntamente una presunción iuris tantum, al indicar que se presume incurso en el delito de contrabando de extracción el sujeto que no presentare ante la autoridad competente los documentos exigidos en materia de movilización y control de bienes.

Efectuado como ha sido el anterior análisis, quienes aquí deciden consideran necesario y pertinente traer a colación el ACTA DE INVESTIGACIÓN DE PENAL de fecha 08 de septiembre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando Zonal Nº 11 Destacamento Nº 112, Segunda Compañía, a los fines de verificar los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual dejaron expresa constancia del procedimiento practicado, y al respecto establecieron:

“En esta misma fecha, siendo las 14:30 horas de la , quienes suscriben: S1 Berbesi Meló Ismael Antonio y S2 Graterol Rangel Roñal José , efectivos militares adscritos a la Segunda Compañía del Destacamento N° 112, del Comando de Zona para Orden Interno N° 11, de la Guardia Nacional Bolivariana, de conformidad con lo establecido en el artículo 329 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos: 113, 114, 115, 116, 119, 186, 191, 193 y 234, del Código Orgánico Procesal Penal vigente, 321, 322 del Código Penal Venezolano y lo previsto y sancionado en la Ley de los Órganos Investigaciones Científica Penales y Criminalísticas y la Ley Sobre el Delito de Contrabando, se deja constancia de la siguiente actuación policial: "El día de hoy Jueves 08 de Septiembre de 2016, siendo las 14:00 horas de la tarde aproximadamente, estando de servicio en el Punto de Control Fijo de la Segunda Compañía del Destacamento Nro. 112, ubicado en la población de Carrasquera, Parroquia Luis De Vicente, Municipio Mará del Estado Zulia, en función de fortalecer el Operativo Anti Contrabando del Comando de Zona N° 11, se observó un vehículo de transporte público, que se desplazaba en el sentido Carrasquera (Municipio Mará) a Molinete (Municipio Guajira), por lo que el S1 Berbesi Meló Ismael Antonio, le indica al conductor que se estacione al lado derecho de la vía, para efectuarle una inspección al vehículo y sus pasajeros, amparado en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, una vez estacionado el vehículo, el S2 Graterol Rangel Roñal José, le indica a los pasajeros que bajen de la unidad de transporte público, cada uno de ellos con su equipaje, para proceder a efectuar una inspección a los mismos, visualizando un persona del sexo masculino, vestido con un suerte manga larga de color azul con ralla celeste, pantalón de color azul, calzado casual de color negro, de aproximadamente 1,76 mts de estatura, con signos de nerviosismo, llevando en su mano, un bolso ( Tipo escolar), de material sintético color negro y ralla blanca, por lo que el S1 Berbesi Meló Ismael Antonio, procedió a solicitarle la cédula de identidad al ciudadano, quien presento una cédula de identidad laminada quedando identificado como: Díaz Vargas Luis Miguel titular de cédula de identidad 24.563.325, de 22 años de edad, natural de Trujillo, de estado civil: soltera, de profesión u oficio: moto taxista, y residenciado en el Barrio Antoni José de Sucre, calle La Flores, casa número 52, calle principal, Parroquia Sabana Grande, Municipio Bolívar del Estado Trujillo, procediendo el S1 Berbesi Meló Ismael Antonio, a indicarle al ciudadano que exhibiera cualquier objeto ilegal que portara en su equipaje o adherido a su cuerpo, manifestando no poseer nada ilícito, por lo que procede a efectuarle una inspección al bolso (Tipo escolar), de material sintético color negro y ralla blanca, que trasportaba el ciudadano antes mencionado, observando que en su Interior trasportaba: Siete (07) paquetes de leche de la marca leche casa, en polvo de un (1kg), fecha de expedición: 02-2.016, de vencimiento 04-2.017, ya que dicho producto está prohibido su extracción así al vecino país, luego de haber identificado el producto que llevaba el ciudadano en mención, el S2 Graterol Rangef Roñal José, solicitó a mencionado ciudadano la factura de compra y su Registro de Comercio, manifestando no poseerlos, motivo por el cual se procede a darles lectura a sus derechos como imputado, de acuerdo al artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal vigente y el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, por encontrarse presuntamente incurso en uno de los delitos previstos y sancionados en el Código Penal Venezolano y en la Ley Sobre el delito de Contrabando, se procedió trasladar al ciudadano: Díaz Vargas Luís Miguel, y la evidencia recolectada hasta el comando de la Guardia Nacional de Carrasquera para su respectiva acta de retención. Posteriormente, se notificó vía telefónica, al Abog. Adrián Villalobos, Fiscal Provisorio Décimo Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sobre los pormenores del caso y éste en el derecho de sus atribuciones, ordenó que remitieran las actuaciones y a la ciudadana imputada a la Sala de Flagrancia del Ministerio Público en el tiempo estipulado por la ley. Es todo cuanto por escrito tenemos que informar al respecto. Se terminó, se leyó y conformes firman:

Del acta policial se desprende que el día 08 de septiembre de 2016, siendo las 14:00 horas de la tarde aproximadamente, estando los funcionarios actuantes de servicio en el Punto de Control Fijo de la Segunda Compañía del Destacamento Nro. 112, ubicado en la población de Carrasquera, Parroquia Luís De Vicente, Municipio Mará del estado Zulia, en función de fortalecer el Operativo Anti Contrabando del Comando de Zona N° 11, observaron un vehículo de transporte público, que se desplazaba en el sentido Carrasquera (Municipio Mará) a Molinete (Municipio Guajira), procediendo a indicarle al conductor que se estacione al lado derecho de la vía, para efectuarle una inspección al vehículo y sus pasajeros, visualizando un persona que quedo identificado como Díaz Vargas Luís Miguel y al procede a efectuarle una inspección al bolso que trasportaba el ciudadano antes mencionado, observaron que en su interior siete (07) paquetes de leche de la marca leche casa, en polvo de un (1kg), solicitando al ciudadano en mención la factura de compra y su Registro de Comercio, manifestando no poseerlos, motivo por el cual se procede a efectuar la aprehensión.

Siguiendo con este orden de ideas, este Órgano Colegiado evidencia, del acta de retención suscrita por S1 BERBESI MELO ISMAEL ANTONIO, quien hace constar que le fue retenido preventivamente al ciudadano, LUIS MIGUEL DIAZ VARGAS, siete (07) paquetes de leche de la marca leche casa, en presentación en un 1(KG), por encontrarse incurso presuntamente en uno de los delitos previsto y sancionado en el Código Penal y en la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en ese sentido es necesario aclarar que, si bien es cierto el artículo retenido al imputado de marras, es de los denominados de primera necesidad y presuntamente se dirigía hacia la frontera cerca de la Republica de Colombia, no menos cierto es que la conducta desplegada por el mismo no es típica, es decir no se puede subsumir en ningún tipo penal de los contenido en la Ley Orgánica de Precios Justos.

Del artículo ut supra transcrito se puede observar que el tipo penal se acreditará cuando el sujeto activo mediante actos u omisiones, desvíe los bienes, productos o mercancías del destino original autorizado por el órgano o ente competente, así como quien extraiga o intente extraer del territorio nacional bienes destinados al abastecimiento nacional de cualquier tipo, sin cumplir con la normativa y documentación en materia de exportación correspondiente, adjuntamente prevé que se presume incurso en el delito de contrabando de extracción el sujeto que no presentare ante la autoridad competente los documentos exigidos en materia de movilización y control de bienes, al respecto es importante precisar que el Ministerio del Poder Popular para la Alimentación en fecha 30 de mayo de 2012 mediante resolución Nº 22-12, publicada en gaceta oficial Nº 39.938 fechada 06 de junio de 2012, estableció los lineamientos y criterios que rigen la emisión de la guía de movilización, seguimiento y control de materias primas acondicionadas, y de productos alimenticios acondicionados, transformados, o terminados, destinados a la comercialización, consumo humano y consumo animal con incidencia directa en el consumo humano, en el territorio nacional.

Es conveniente anotar que los artículos 5 y 6 de dicha resolución textualmente se establecen que:

“…Artículo 5. Cuando las circunstancias lo requieran, Guía Única d Movilización, Seguimiento y Control podrá ser emitida para la movilización al detal de materia de materia prima acondicionada, y productos alimenticios acondicionados, transformados, o terminados aptos para el consumo humano o consumo animal con incidencia en el consumo humano...(Omissis)…”
“…Artículo 6. La Guía Única d Movilización, Seguimiento y Control emitida para productos al detal, corresponderá por unidad vehicular de transporte y para movilizar y suministrar varios rubros a dos (02) o más clientes a lo largo de la ruta a cubrir, cuyas cantidades estarán limitadas de cien (100) hasta quinientos (500) kilogramos en los estados fronterizos Apure, Táchira y Zulia; y de mil (1000) hasta cinco mil (5000) kilogramos en el resto del país...”

Dentro de este orden de ideas, dicha resolución prevé que para la movilización de productos al detal, cuando la circunstancias lo requieran la guía única de movilización podrá ser emitida para la movilización de materia prima acondicionada, y productos alimenticios acondicionados, transformados, o terminados aptos para el consumo humano o consumo animal con incidencia en el consumo humano, sin embargo, las cantidades estarán limitadas de cien (100) hasta quinientos (500) kilogramos en los estados fronterizos Apure, Táchira y Zulia; y de mil (1000) hasta cinco mil (5000) kilogramos en el resto del país.

Adicionalmente, la resolución in comento contiene una excepción a la obligación de Guía Única d Movilización, Seguimiento y Control, en su artículo 9 y de forma textual dice:
“…La Guía Única de Movilización, Seguimiento y Control no es exigible cuando se trate de movilización de varios rubros alimenticios acondicionados, transformados, o terminados aptos para el consumo humano o consumo animal con incidencia en el consumo humano en cantidades variadas hasta quinientos (500) kilogramos en el territorio nacional, y hasta cien (100) kilogramos en los estados fronterizos Apure, Táchira, y Zulia.
En todo caso, quienes movilicen productos mediante esta modalidad deben soportar su legítima tenencia mediante la facturación emitida por el proveedor, y este último esta obligado a registrar en el Sistema Integral de Control Agroalimentario (SICA), en los casos que corresponda, los despachos realizados a los fines de mantener coherencia entre sus inventarios físicos y los inventarios llevados a por el Sistema Integral de Control Agroalimentario (SICA)…”

De lo anterior se observa, que efectivamente el ciudadano LUIS MIGUEL DIAZ VARGAS, a quien se le retuvieron siete (07) paquetes de leche de la marca leche casa, en presentación en un 1(KG), esta amparado por dicha excepción, ya que la cantidad rubros alimenticios aptos para el consumo humano, no supera la cantidad de cien (100) kilogramos por lo cual no es exigible La Guía Única de Movilización, Seguimiento y Control, por lo cual no existe conducta antijurídica, ya que en el caso de marras hasta las presentes actuaciones preliminares contenidas en la acción recursiva, no se observan elementos suficientes que hagan presumir que el ciudadano LUIS MIGUEL DIAZ VARGAS haya incurrido en la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, delito imputado por el Ministerio Público, que pueda acreditar el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En corolario con lo anterior, quienes conforman esta Sala constatan, que los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, no evidencian que el ciudadano LUIS MIGUEL DIAZ VARGAS haya intentado extraer del territorio nacional alguno de los bienes destinados al abastecimiento nacional, ni estaba realizando ningún tipo de acto de comercio o desarrollando actividades económicas en el territorio nacional, sin presentar la documentación que lo autorizara, ya que la cantidad de alimentos retenidos al mismo no requiere ningún instrumento que permita su manejo en los estos fronterizos en este caso el estado Zulia, aunado al ello, según el acta policial a la cual se hizo referencia, se conoce que el procesado es un ciudadano venezolano que fue detenido mientras se trasladaba en una unidad de transporte público dentro del territorio nacional, por lo que no requería factura de compra o Registro de Comercio, para la legal tenencia del producto destinado precisamente al consumó de los ciudadanos venezolanos.

Por su parte, resulta menester traer a colación el artículo 2 de la Ley Orgánica de Precios Justos, mediante el cual el legislador patrio estableció cuales son los sujetos procesales en esta ley, y a la letra dice:

Sujetos de Aplicación
Articulo 2. Son sujetos de aplicación de este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica, así como de las normas y regulaciones de rango sublegal que se dictaren con base en él, las personas naturales y jurídicas de derecho público o privado, nacionales o extranjeras, que desarrollen actividades económicas en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela, incluidas las que se realizan a través de medios electrónicos.
Se exceptúan aquellos sujetos que, por la naturaleza propia de la actividad que ejerzan, se rijan por normativa legal especial, así como aquellos sujetos que, de manera expresa, sean excepcionados por el Presidente o la Presidenta de la República con ocasión de planes de desarrollo regional o tratados y convenios válidamente suscritos por la República.

Por lo tanto, el ámbito de aplicación de la ley abarca sólo las personas naturales y jurídicas de derecho público o privado, nacionales o extranjeras, que desarrollen actividades económicas en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela, incluidas las que se realizan a través de medios electrónicos, siendo esta el objeto de regulación de la Ley Orgánica de Precios Justos, que entre otros objetivos tipifica los ilícitos administrativos, los delitos económicos y su penalización, en ese sentido es necesario aclarar que, si bien es cierto el artículo retenido al imputado de marras, son de los denominados de primera necesidad y presuntamente se dirigía hacia la frontera cerca de la Republica de Colombia, no menos cierto es que la conducta desplegada por el mismo no es típica, es decir no se puede subsumir en ningún tipo penal de los contenido en la Ley Orgánica de Precios Justos.

Con respecto a los argumentos expuestos por las recurrentes, relativo a la falta de motivación del fallo; estiman pertinente quienes aquí deciden, aclararle a los apelantes que toda resolución tiene que ser congruente, en otras palabras, las conclusiones a las que llega el Juzgador deben guardar la adecuada correlación y concordancia entre los componentes que conforman el fallo y lo peticionado por las partes, por lo que la motivación de una decisión debe ser derivada del principio de la razón suficiente y estar organizada, por elementos aptos para producir un razonable convencimiento cierto y probable del asunto en estudio y debidamente adecuada a los puntos debatidos, en el presente caso la motivación esbozada por la a quo no es compartida por estas jurisdicentes, puesto que existe una ausencia de tipicidad, no existen elementos de convicción para acreditar la responsabilidad penal del procesado de marras, en tal sentido, de actas no surgen fundados elementos de convicción en contra del LUIS MIGUEL DIAZ VARGAS, titular de la cédula de identidad N° V.- 24:563.325, no obstante la jueza de instancia procedió al dictamen de una medida de coerción personal, por tanto, tales argumentos no sustentan el decreto de la medida cautelar impuesta, ya que la resolución impugnada no tiene una expresión razonada de las circunstancias que la motivan, así como los fundamentos de hecho y de derecho que tomó en cuenta la instancia para resolver, dado que lo ajustado a derecho era el decreto de libertad plena e inmediata del ciudadano antes nombrado.

Finalmente, estiman pertinente aclarar, quienes aquí deciden, apuntar que resulta inoficiosa la nulidad de la decisión recurrida, puesto que esto constituiría una reposición inútil, ya que si bien es cierto, hubo la aprehensión del imputado de actas por estar incurso en un delito, no es menos cierto, que a pesar de que no hay suficientes elementos de convicción para imponer de la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, o alguna de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público puede continuar su investigación hasta recabar todos los elementos de convicción para que dicte el acto conclusivo que a bien considere, aunado a que el imputado de actas le fueron garantizados sus derechos y garantías constitucionales; por lo que no es procedente dicha nulidad, en cónsona armonía con lo establecido en los artículos 44 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal.

Hechas las anteriores consideraciones, en el presente caso no se encuentra acreditado el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en razón de lo cual se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales de derecho KELVIS JOHAN BRICEÑO SERRANO y LAURA GABRIELA RODRÍGUEZ VALBUENA, inscritas en el instituto de previsión social del abogado bajo los Nos. 189.947, 91238, respectivamente, en su carácter de defensores privados del ciudadano LUIS MIGUEL DIAZ VARGAS; se REVOCA la decisión Nº 458-18 de fecha 9 de septiembre del 2016, dictada por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia con competencia en Delitos Económicos y Fronterizos y en consecuencia se decreta la LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES al ciudadano LUIS MIGUEL DIAZ VARGAS, con fundamento al artículo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. La presente decisión se realizó con fundamento en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.
V
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales de derecho KELVIS JOHAN BRICEÑO SERRANO y LAURA GABRIELA RODRÍGUEZ VALBUENA, inscritas en el instituto de previsión social del abogado bajo los Nos. 189.947, 91238, respectivamente, en su carácter de defensores privados del ciudadano LUIS MIGUEL DIAZ VARGAS.

SEGUNDO: REVOCA la decisión Nº 458-18 de fecha 9 de septiembre del 2016, dictada por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia con competencia en Delitos Económicos y Fronterizos, mediante la cual el Tribunal de instancia, decretó la aprehensión en flagrancia e impuso medida cautelar sustitutiva a la privación judicial privativa de libertad al ciudadano en mención por la presunta comisión del CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia, se ordena la LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES a favor del ciudadano LUIS MIGUEL DIAZ VARGAS, con fundamento al artículo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

TERCERO: ACUERDA oficiar al Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia con competencia en Delitos Económicos y Fronterizos, con el objeto de notificarlo del presente fallo y ejecute lo aquí decidido. La presente decisión se realizó con fundamento en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veinticinco (25) días del mes de octubre de 2016. Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ
Ponente

EL SECRETARIO

DIEGO JOSÉ RIERA LUQUEZ

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 538-16, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
EL SECRETARIO

DIEGO JOSÉ RIERA LUQUEZ

MAG/ds
VP03-R-2016-001178