TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, veinte (20) de octubre de 2016
206º y 157º

ASUNTO: VP02-R-2015-001339

DECISIÓN Nº 533-16
I
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL MANUEL E. ARAUJO GUTIERREZ

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto, en la modalidad de efecto suspensivo, presentado por la profesional del derecho RUTH MARY LEON Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, contra la decisión Nº 501-16, de fecha 17 de octubre de 2016, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos, mediante la cual, el juzgado de instancia en la audiencia de presentación de imputados, entre otros pronunciamientos, declaró sin lugar la aprehensión en flagrancia de conformidad con los artículos 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que a su parecer en el presente caso no se observan elementos que hagan presumir que los imputados hayan incurrido en la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD y DEL ESTADO VENEZOLANO, en consecuencia declaró sin lugar lo solicitado por la Vindicta Pública en relación a la imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al igual que lo solicitado por la Defensa Técnica en relación a la imposición de medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, adicionalmente, ordenó la libertad plena y sin restricciones de los ciudadanos 1.- CESAR MIGUEL LOZANO, cedula de identidad V-17.951.902; 2.- ESAUL RAFAEL MONTIEL GONZALEZ, cedula de identidad V.- 14.822.081, 3.- YOVANY FABIAN URIANA GONZALEZ, cedula de identidad V-21.751.422, 4.- CLAUDIA SOFIA ATENCIO OCHOA, cedula de identidad V.- 16.783.525 y 5.- YULIANA AURORA HUERTA CHAPARRO, cedula de identidad 17.183.098, Asimismo solicitó en relación al presunto combustible incautado, se oficiara al Ministerio del Poder Popular de Energía y Minas, para que se nombre un experto a los fines de determinarse que rubro es y de ser combustible sea puesto a disposición del Estado.

Recurso cuyas actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado, en fecha 19 de octubre del presente año, dándose cuenta a los integrantes de la Sala, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente al Juez Profesional MANUEL E. ARAUJO GUTIERREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La Sala debe pronunciarse respecto a la admisibilidad del recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, y al respecto se evidencia, la Profesional del Derecho RUTH MARY LEON, actúa con el carácter de Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, por lo que se encuentra legítimamente facultada para ejercer el recurso de apelación de autos, de conformidad con lo previsto en el numeral 14 del artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 424 y 428 eiusdem.

En lo que respecta, al lapso procesal para la interposición del recurso de apelación de autos bajo la modalidad de efecto suspensivo, se evidencia de actas que el mismo fue interpuesto de manera tempestiva, ello es, el mismo día del dictamen del fallo impugnado, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.-

En lo atinente al motivo de apelación, observa esta Sala, que el recurso va dirigido a impugnar la decisión Nº 501-16, de fecha 17 de octubre de 2016, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos.

Siendo así las cosas, estos juzgadores de Alzada evidencian, una vez verificados los supuestos previstos para proceder a admitir el recurso de apelación interpuesto, que el mismo es admisible, por lo que lo procedente en el presente caso es admitir el recurso de apelación presentado por la Representación Fiscal. Así se decide.-

Ahora bien, en el caso bajo estudio puede constatarse de la revisión del cuaderno de apelación, que el profesional del derecho JORGE LINARES, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 53.559, actuando en su carácter de defensa técnica de los imputados CESAR MIGUEL LOZANO, ESAUL RAFAEL MONTIEL GONZALEZ, YOVANY FABIAN URIANA GONZALEZ, CLAUDIA SOFIA ATENCIO OCHOA, y YULIANA AURORA HUERTA CHAPARRO, al momento de la celebración de la audiencia de presentación de imputado, procedió a contestar en el acto de presentación, al recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, estampando su firma al final del acta de presentación, por lo cual se admite dicha contestación.

A tal efecto, las integrantes de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, consideran, que lo procedente en el presente caso es ADMITIR el recurso de apelación en efecto suspensivo, interpuesto por la Profesional del Derecho RUTH MARY LEON Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, contra la decisión Nº 501-16, de fecha 17 de octubre de 2016, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos. En consecuencia, se procede a dictar la decisión correspondiente, conforme lo prevé el segundo aparte del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La Profesional del Derecho RUTH MARY LEON Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, ejerció recurso de apelación en efecto suspensivo contra la decisión Nº 501-16, de fecha 17 de octubre de 2016, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos; conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y lo realiza argumentando lo siguiente:

“vista pues la decisión expedida por el tribunal en este acto de presentación de imputados el Ministerio Público interpone como efecto lo realiza, recurso de apelación en efectos suspensivos de conformidad con lo establecido en el articulo 374 de Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto dicho tribunal ha otorgado a los imputados de autos libertad inmediata y son restricciones. Y dicha interposición la realizo en base a las siguientes consideraciones: en principio el tribunal haciendo un análisis de la actas que conforman el procedimiento establece que según lo que refríen los funcionarios actuante en relación a los ciudadanos ESAUL Y YOVANY, les fueron encontrados algunos envases de gasolina aparentemente surtiendo un vehiculo aparcado en dicho lugar sin embargo tal acta no refiere la cantidad de litros que los mismos portaban o contenían; a tal efecto difiere en su totalidad esta representación fiscal que tal argumento sea una motivación para pretender otorgar a dichos ciudadanos la Libertad Inmediata y son retiraciones pues en el exposición dada por el Ministerio Público hace referencia que tal imputación deviene por la acción de comercializar el combustible al que se hace referencia lo que no conlleva una asignación de tenencia o transporte de los mismos sino de comercialización que dichos imputados realizan por una zona o en un lugar que no se encuentre autorizado bajo ningún concepto, obviamente ello no conlleva algún marcaje en litros para estimar que los mismos se encuentren incursos en el tipo penal precalificado.

Como segundo punto, esgrime la juez en su decisión y tare a colación los supuestos contenidos en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal,, en relación a la conducta desplegada por los mismos ciudadanos ESAUL Y YOVANY, sin especificar que supuestos conllevan a determinar que no existe flagrancia en el procedimiento de aprehensión la misma sólo infiere que tales supuestos no se cumplen para la aprehensión de los mismo sin embargo desconoce los supuestos establecidos para que la misma sea considerada supuestos por demás discriminados por nuestros máximo tribunal y que la doctrina conoce como cuasi flagrancia pues los mismos fueron encontrados tanqueando “tal y como lo refiere el acta policial” algunas pimpinas contentivas de presunto combustible tipo gasolina y que aun y cuando la declaración de los mismos versa en un daño mecánico que poseía dicho vehiculo no pudo ser demostrado bajo ningún concepto que tal circunstancia fuera cierta por el contrario, además de la pimpinas que el mismo imputado reconoció tener en su poder, fueron encontradas a pocos metros de donde el mismo se encontraba la cantidad e 1295 litros de gasolina, es decir, se configura lo establecido en el articulo 234 al expresar “…en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumento u otros objetos que de algún manera hagan presumir que el o ella sen autores del hecho…”, lo que convierte la decisión en inmotivada pues la misma obvia de manera descarada las aseveraciones que realiza la misma acta policial.

…(Omissis)…

De la misma forma, refiere al juez en su decisión o invoca el principio de in dubio pro reo al indicar que las aseveraciones insertas en el acta policial le crean un duda razonable y que por lo tanto la misma se inclina en estimar que los imputados de actas no se encuentras incursos en ningún ilícito penal o son merecedores de la Libertad inmediata decretada, a tal efecto, quiere hacer ver el Ministerio Público hoy recurrente, que el principio del in dubio Pro reo, debe ser tomado en consideración cuando “En un Juicio Oral y Publico, una vez debatidos los elementos probatorios crean alguna duda razonable en relación a la participación de los imputados en la comisión de un delito, es allí donde el tribunal teniendo la opción de verificar la investigación realizada y los elementos probatorios evacuados efectivamente que debe tener una convicción plena de que los imputados se encuentran incursos en el ya demostrado delito, mas no en esta fase insipiente donde el Ministerio Público apenas cuenta con algunos elementos de convicción para estimar al participación de los imputados en la comisión del delito precalificado, asimismo, y en relación a que no existen según la recurrida fundados elementos de convicción para estimar que los imputados sean participes de la comisión del delito precalificado, hace referencia esta representación fiscal, que se encuentran insertos en el expediente el acta policial, la inspección técnica del sitio, el acta de retención y las cadenas de custodias donde describen las evidencias colectadas en el lugar de los hechos, las cuales serán objeto de la investigación que apenas se inicia el día de hoy, lo que solicita esta representación fiscal sea valorada por la referida corte de apelaciones a quienes corresponda conocer para la motivación del Ministerio Público en la Medida Cautelar Realizada. Por ultimo, en relación a las argumentaciones dadas por el tribunal que lo supuestos realizados no cumple con lo supuesto de flagrancia, quiere invocar esta representación fiscal que basado en el criterio de la Sala Penal del Tribunal Supremito de Justicia, aun y cuando el juez de control pueda considerar que no existen los puestos de flagrancia, no es de motivación jurídica el otorgamiento de la libertad inmediata, pues ella puede conllevar, es decir la juez de control a verificar otros supuestos o consideraciones insertas en el expediente como por ejemplo los fundados elementos de convicción, las evidencias de interés criminalisticos colectadas en el procedimiento de aprehensión y principalmente la magnitud del daño causa desplegado por los imputados de actas, la cual según el caso encomendó es de mayor entidad, pues hablamos de la incautación de 1295 litros de gasolina que salen del estado sin ningún tipo de autorización para ser comercializado en esa zona fronteriza a montos excesivos, lo que conlleva y ha conllevado hasta el día de hoy a una desestabilización económica que la acciones desplegada por personas como los imputados de autos a conllevado a una realidad reinante hoy en día, Por ultimo solicita esta representación fiscal proceda el tribunal a darle tramite al presente recurso de apelación en efectos suspensivos so pena de incurrir en el error inexcusable de la doble instancia de que un tribunal superior pueda revisar la decisión por demás inmotivada expedida el día de hoy por la recurrida.

En virtud de las consideraciones expuestas, solicito a la digna corte de apelación que por distribución le corresponda conocer, declare con lugar el presente recurso de apelación y ordene a un tribunal diferente se pronuncie en relación a la imputación realizada por el Ministerio Público y la medida cautelar solicitada. Es Todo”.

III
CONTESTACIÓN POR PARTE DE LA DEFENSA AL RECURSO INTERPUESTO

El profesional del derecho JORGE LINARES, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 53.559, actuando en su carácter de defensa técnica de los imputados CESAR MIGUEL LOZANO, ESAUL RAFAEL MONTIEL GONZALEZ, YOVANY FABIAN URIANA GONZALEZ, CLAUDIA SOFIA ATENCIO OCHOA, y YULIANA AURORA HUERTA CHAPARRO, dio contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

“esta defensa considera destacar la decisión salomónica dictada por este digno tribunal a favor de mis 5 defendidos tomando como consideración el principio de in dubio Pro reo, norma universal que favorece a las personas que se ven involucradas en delitos, así mismo es necesario acotar que los supuestos que motivaros la detención de los 5 detenidos no se encuentras plasmados en el acta policial y la misma ha sido rebatida por esta defensa y por el tribunal al momento de dictar la absolución de los defendidos, asimismo no comparte la opinión expuesta por la representante del Ministerio Público, por cuanto en la exposición de la ciudadana Juez se evidencia totalmente la inocencia de los 5 imputados. Es Todo”.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente la Profesional del Derecho RUTH MARY LEON Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, interpuso recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, acción ejercida contra la decisión Nº 501-16, de fecha 17 de octubre de 2016, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos, siendo el aspecto medular del recurso, atacar el fallo impugnado esgrimiendo que la decisión es inmotivada pues la misma obvia las circunstancia de tiempo modo y lugar expresadas en la actuaciones practicadas por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando Zona Nº 11 Destacamento Nº 112 Comando Puerto Guerrero, tal como se dejo constancia en el Acta Policial de fecha 14.10.2016, además no especificó los supuestos que conllevaron a determinar que no existía la flagrancia, igualmente aseveró que existen suficientes elementos de convicción para estimar la participación de los imputados en la comisión del delito precalificado, por lo que solicitó que se declare con lugar el recurso y se ordene a otro tribunal que se pronuncie en relación a la imputación realizada por el Ministerio Público.

Una vez precisadas las denuncias contenidas en el recurso de apelación interpuesto por el titular de la acción penal, mediante la cual solicita que se deje sin efecto la libertad plena y sin restricciones decretadas por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos, a favor de los ciudadanos CESAR MIGUEL LOZANO, ESAUL RAFAEL MONTIEL GONZALEZ, YOVANY FABIAN URIANA GONZALEZ, CLAUDIA SOFIA ATENCIO OCHOA, y YULIANA AURORA HUERTA CHAPARRO, por estimar que lo procedente es el decreto de la medida de privación judicial de libertad, quienes integran este Tribunal Colegiado, estiman oportuno hacer las consideraciones siguientes:

En la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el constituyente consagró como garantía fundamental que a toda persona a quien se le atribuya su participación en un hecho punible, podrá ser juzgada en libertad durante el proceso, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el o la jurisdicente en cada caso, se establecen ciertas excepciones que restringen la libertad de una persona, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta; surgiendo igualmente la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un delito, así como el temor racional de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones estatuyen el fundamento del ius puniendi, verbigracia, el derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún justiciable.

A este respecto, esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en el sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima del estado, en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

Estiman los integrantes de esta Alzada, destacar que en nuestra Carta Magna, el legislador estableció un Título correspondiente a los Derechos Humanos y Garantías, en el Capítulo referido a los derechos civiles, coloca en segundo lugar e inmediatamente después del derecho a la vida, el derecho a la libertad personal, esa ubicación indica el reconocimiento expreso que el constituyente hace de la libertad como valor supremo y derecho de toda persona; debiendo esta Instancia Superior, velar por la prevalencia incólume de la garantía constitucional establecida en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El autor José Tadeo Saín, en su ponencia “La Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, tomada de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”. Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pág 139, expone lo siguiente:

“…Precisamente, una manera de asegurar el respeto de este derecho de libertad es declarar la supremacía de la Ley que lo consagra (de la Constitución), sobre cualquier otra (Estado de Derecho), y de la sujeción de todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público a dicha Ley Suprema (artículo 7), porque a través de ella se le impone al Estado el deber de garantizar a toda persona el goce y ejercicio irrenunciable e indivisible de dicho derecho, obligando específicamente a sus órganos a preservarlo y respetarlo a toda costa (artículo 19 CR).
Por ello es que cualquier acto de dichos órganos que viole o perjudique la dignidad de la persona, y específicamente su libertad, será nulo, y hará nacer, para aquellos funcionarios que lo ordenen o se presten a ejecutarlo, responsabilidad individual por el mismo (Artículo 25 CR), por abuso o desviación de poder (Artículo 139 CR)…”. (Negrillas de este Cuerpo Colegiado).

Asimismo, agrega este Órgano Superior, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 727, de fecha 5 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, indicó lo siguiente:

“…Así pues, el derecho a la libertad personal surge como una obligación del Estado de garantizar el pleno desenvolvimiento del mismo, limitando su actuación a la restricción de tal derecho sólo cunado el ciudadano haya excedido los límites para su ejercicio mediante la comisión de una de las conductas prohibidas en los textos normativos de carácter legal…” (Negrillas de esta Sala).

Prosiguiendo con lo anterior, se considera propicio apuntar que el órgano jurisdicción puede decretar cualquier medida precautelar a un ciudadano que ha sido objeto de una persecución penal, a los fines de asegurar las resultas del proceso, cuando se concurran los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, un hecho punible que no se encuentre evidentemente prescrito, fundados elementos de convicción que hagan presumir la presunta participación o autoría del imputado, así como también se encuentre acreditado el peligro de fuga u obstaculización de la investigación.

Efectuado como ha sido el anterior análisis, quienes aquí deciden consideran necesario y pertinente traer a colación el acta de investigación penal, de fecha 14 de octubre de 2016, suscrita por los funcionarios adscritos Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nº 11, Destacamento Nº 112, Comando Puerto Guerrero, la cual riela al folio (2) de la incidencia, en la cual los funcionarios dejaron expresa constancia del procedimiento practicado, de la siguiente manera:

“Con esta misma fecha, siendo aproximadamente las 08: 30 horas de la noche encontrándonos de servicio de patrulláis rural en los vehículos Militares Marca Toyota Modelo Hilux Color Blanco, en la Troncal del Caribe N° 6 en dirección Mará - Maracaibo, cuando en el sector denominado por los moradores como "Km 28" vía al Mojan de la Parroquia Tamare del Municipio Mará del Estado Zulia: en dicho sector se avisto un Vehiculo de Carga clase Camión, Tipo Estaca, Marca Ford. Color Verde, observando de primera mano dos ciudadanos los cuales poseían-en sus manos unos envases, a medida que se acercaba la comisión se pudo percatar, que los envases era traslucido y poseían en su interior un líquido rojizo, por lo que se presumió que dicho liquido sea combustible tipo gasolina y que los mismos se encontraban suministrando el tanque de abastecimiento del vehículo: por lo que la comisión a abordar estos ciudadanos y una vez en el sitio, se- procedió a identificarlos como: Esaul Rafael Montiel González C.I.V-14.822081 y quien dijo ser y llamarse Yovany Fabián Uriana González, (Indocumentado), igualmente se observó que a unos 4 metros aproximadamente del lugar se encontraban Tres (03) ciudadanos: dos de sexo femenino y uno de sexo masculino, a quienes igualmente debido a leí cercanía del sitio se procedió a identificarlos como: 1.- Cesar Miguel Lozano Sánchez, C.I.V-17.951.902, 2.- Atención Ochoa Claudia Sofia C.I.V-16.783.525 y Yuliana Huerta, C.I.V-17.183.098; a continuación los efectivos perteneciente a la comisión procedieron a realizar un reconocimiento de la zona, logrando encontrar escondido entre unos matorrales que se encontraban a un lado de la carretera donde estos ciudadanos estaban ubicado, una cantidad considerable de envases plásticos (pimpinas) los cuales al realizarle una inspección al Interior de los envases, se pudo olfatear por lo fuerte y penetrante que el líquido que se encontraba en el interior era presunto combustible tipo gasolina; seguidamente a los ciudadanos que se encontraban suministrando el vehículo de carga, manifestando verbalmente que ambos andaban (chofer y acompañante) en él vehículo y que solo estaban tanqueando de combustible el vehículo de carga para seguir su camino hacia la guajira, pero ninguno pudo demostrar mediante la presentación de algún documento ser alguno de los dos o propietario o responsable, en vista de esta situación y ya que ninguno de los ciudadanos pudo demostrar su estadía en el sitio e Igualmente se presume que debido a que la zona se presta para la venta ilícita de combustible; se procedió a informarle a los ciudadanos que se encontraban detenidos preventivamente, por estar presuntamente incurso en un delito tipificado en el código penal venezolano y que serian trasladados hasta la sede del Segundo Pelotón de la Primera Compañía del Destacamento N°112 con ubicado en el Sector Puerto Guerrero, procediéndole a las 09:00 horas de la noche a leerle sus derechos a los ciudadanos, que les asisten como presuntos imputados de un hecho Punible establecido en el artículo49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez terminada la lectura ele los derechos, se procediendo a realizarle una inspección corporal amparados los funcionarios en los artículos 191 y 192 respectivamente del C.O.O.P (sic). No logrando incautar ningún otro elemento de interés Criminalístico, posterior a esto se realizó el conteo de los envases, dando como resultado lo siguiente: 1.- Cuarenta (40) envases plásticos (pimpinas) con capacidad de tres (03) litros contentivas de combustible tipo gasolina. 2.- Cuarenta (40) envases plásticos (pimpinas) con capacidad de Veintitrés (23) litros contentivas de combustible tipo gasolina y 3.- Diecisiete (17) envase plástico (pimpinas) con capacidad de Quince (15) litros contentivas de combustible tipo gasolina. Para Un Total De Mil Doscientos Noventa y Cinco (1295) litros de presunto combustible del tipo gasolina. Así como Tres (03) embudos de fabricación artesanal; a continuación la comisión en compañía de los ciudadanos detenidos y las evidencias colectadas procedieron abandonar la zona ya que la misma, posee por parte de algunos de sus moradores un alto de agresividad hacia este tipo de comisiones.”

Igualmente, quienes aquí deciden, estiman importante destacar los argumentos expresados por la Juzgadora de Instancia para fundamentar su decisión, a los fines de determinar si la misma se encuentra ajustada a derecho:

“Escuchadas como han sido las exposiciones de todas y cada una de las partes y estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente Investigación, observa esta Juzgadora, observa que en la presente causa a sido precalificada la conducta de los ciudadanos 1.- CESAR MIGUEL LOZANO, cedula de identidad V-17.951.902; 2.- ESAUL RAFAEL MONTIEL GONZALEZ, cedula de identidad V.- 14.822.081, 3.- YOVANY FABIAN URIANA GONZALEZ cedula de identidad V-21.751.422, 4.- CLAUDIA SOFIA ATENCIO OCHOA, cedula de identidad V.- 16.783.525 y 5.- YULIANA AURORA HUERTA CHAPARRO, cedula de identidad 17.183.098, en el tipo penal previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, por lo que se hace necesario dejar constancias de las actas que conforman el presente expediente: 1) ACTA POLICIAL, de fecha 14 de Octubre de 2016, inserta al folio (02) y su vuelto suscrita por funcionarios adscrito a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº 11, DESTACAMENTO Nº 112, SEGUNDA COMPAÑÍA PUERTO GUERRERO, en la cual especifica las circunstancias modo, tiempo y lugar del hechos en relación al hoy imputado. 2) ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha 14 de Octubre de 2016, inserta a los folios (03 al 07) suscrita por funcionarios adscrito a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº 11, DESTACAMENTO Nº 112, SEGUNDA COMPAÑÍA PUERTO GUERRERO, en la cual identifica a los ciudadanos hoy imputados; quienes fueron impuestos de sus derechos, contemplados en el articulo 44 y articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y en concordancia con los artículos 127 del Código Orgánico Procesal Penal, 3) ACTA DE RETENCION DE EVIDENCIAS, de fecha 14 de Octubre de 2016, inserta al folio (09) suscrita por funcionarios adscrito a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº 11, DESTACAMENTO Nº 112, SEGUNDA COMPAÑÍA PUERTO GUERRERO, en la cual se deja constancia de el vehiculo MARCA FORD, MODELO F-750, COLOR VERDE, AÑO 79, CLASE CAMION, TIPO ESTACA, PLACAS 599VAT, SERIAL DE CARROCERIA AJF75T67870 y los CUARENTA (40) envases plásticos (PIMPINAS) con capacidad de TRES (03) litros contentiva de Combustible tipo gasolina. 2.- CUARENTA (40) envases plásticos (PIMPINAS) con capacidad de VEINTITRES (23) litros contentivas de combustible tipo gasolina y 3.- DIECISIETE (17) envases plásticos (PIMPINAS) con capacidad de QUINCE (15) litros contentiva de Combustible tipo gasolina. Para un total de 1.295 litros. 4) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 14 de Octubre de 2016, inserta al folio (10) y su vuelto, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº 11, DESTACAMENTO Nº 112, SEGUNDA COMPAÑÍA PUERTO GUERRERO, donde dejan constancia y narrativa de los hechos. 5) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDNECIAS FISICAS, de fecha 14 de Octubre de 2016, inserta al folio (12 y 13) suscrita por funcionarios adscrito a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº 11, DESTACAMENTO Nº 112, SEGUNDA COMPAÑÍA PUERTO GUERRERO, en el cual se detallan el vehiculo y MARCA FORD, MODELO F-750, COLOR VERDE, AÑO 79, CLASE CAMION, TIPO ESTACA, PLACAS 599VAT, SERIAL DE CARROCERIA AJF75T67870 y los CUARENTA (40) envases plásticos (PIMPINAS) con capacidad de TRES (03) litros contentiva de Combustible tipo gasolina. 2.- CUARENTA (40) envases plásticos (PIMPINAS) con capacidad de VEINTITRES (23) litros contentivas de combustible tipo gasolina y 3.- DIECISIETE (17) envases plásticos (PIMPINAS) con capacidad de QUINCE (15) litros contentiva de Combustible tipo gasolina. Para un total de 1.295 litros, evidencias físicas en el presente procedimiento.

Establecido lo anterior, es propicio para este juzgado traer a colación lo establecida el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando; mediante el cual el legislador patrio tipifica el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, el cual señala:

“Artículo 20.- serán sancionados y sancionadas con pena de prisión de seis a diez años quines:
…

14-Trasporten comercialicen, depositen o tengan petróleo, combustible, lubricantes, minerales o demás derivados, fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la Republica, incumplimiento las formalidades establecidas en la leyes y demás disposiciones establecidas que regulan esta materia. (Negritas del tribunal)

Por lo tanto, para que se enmarque la conducta desplegada en la descrita norma, es necesario que estén presentes varios elementos, en primer lugar que se constate que el individuo se encuentre Trasportando, comercializando, depositando o teniendo petróleo, combustible, lubricantes, minerales o demás derivados, todo ello sin cumplir las formalidades estipuladas por la ley, a tal como lo describe la norma mencionada.

Ahora bien, al realizar un análisis de los hechos por los cuales se produjo la aprehensión de los ciudadanos 1.- CESAR MIGUEL LOZANO, cedula de identidad V-17.951.902; 2.- ESAUL RAFAEL MONTIEL GONZALEZ, cedula de identidad V.- 14.822.081, 3.- YOVANY FABIAN URIANA GONZALEZ cedula de identidad V-21.751.422, 4.- CLAUDIA SOFIA ATENCIO OCHOA, cedula de identidad V.- 16.783.525 y 5.- YULIANA AURORA HUERTA CHAPARRO, cedula de identidad 17.183.098, a los fines de determinar si la conducta desplegada por los ciudadanos antes mencionados, se ajusta a la precalificación jurídica impuesta por la representante del Ministerio Público, estima oportuno quien aquí decide, referir aspectos propios del “Delito”. En tal sentido, conforme a la doctrina patria,

“El delito es un acto típicamente antijurídico, culpable e imputable a un hombre y castigado con una pena, más ampliamente castigado con una sanción penal” (Grisanti, Hernando. Lecciones de Derecho Penal. Valencia-Venezuela-Caracas. Vadell Hermanos Editores. P: 78. 2008).

Del concepto de delito, se constituyó la teoría del delito, la cual de acuerdo al autor Muñoz Conde, en su obra “Derecho Penal, Parte General”:

“…es un sistema categorial clasificatorio y secuencial, en el que, peldaño a peldaño, se va elaborando a partir del concepto básico de la acción, los diferentes elementos esenciales comunes a todas las formas de aparición del delito” (Autor y obra citados. Valencia. España. Tirant Lo Blanch. 2004. p. 205).

Partiendo entonces de la teoría del delito, se observa que como sus elementos, a saber: 1) la acción, que consiste en la conducta humana, acción u omisión, hacer o no hacer; 2) la tipicidad, definida como la subsunción de la conducta en el tipo penal; 3) la antijuricidad, consiste en contrariar la norma jurídica; 4) la imputabilidad, es arrogar a una persona un acto realizado por ella y; 5) la culpabilidad, que son las circunstancias que concurren en el sujeto activo, para realizar el hecho. Es necesario señalar que, deben concurrir todos los elementos referidos supra, puesto que, al faltar uno de ellos, ya no se estaría en presencia de un hecho delictivo, bien por no haberse realizado o, por que en caso de haberse efectuado, el sujeto activo no responde penalmente

En ese sentido, considera esta juzgadora pertinente precisar que el tipo penal, es la descripción general y abstracta de una conducta humana establecida por el Legislador, reprochable y por ende punible, la cual cumple una función garantizadora, al constituir la tutela jurídica, política y social de la libertad y seguridad personal, pues sólo surge responsabilidad penal cuando realizado el juicio de tipicidad, se concluye la subsunción de la conducta humana en el tipo penal, además de ello, cumple una función fundamentadora ya que el tipo es presupuesto o indicativo de ilicitud de una conducta humana, que al no estar justificada en el ámbito jurídico surge otro elemento del delito como es la antijuricidad de la conducta, lo que en términos modernos la doctrina ha denominado “elementos negativos del tipo”, el cual consiste en la conjunción entre la tipicidad y la ausencia de una causa de justificación.

A los fines de garantizar tales funciones, surge la teoría general del hecho punible entendida como el conjunto de principios que permiten establecer los elementos integrantes del tipo penal lo cual permitirá al Juzgador determinar la existencia o inexistencia del tipo. En efecto, los elementos esenciales como su nombre indica, deberán observarse en todos los tipos penales cuya inexistencia quebranta el principio de legalidad de los delitos con evidente raigambre constitucional; lo integran, los sujetos, la conducta humana y el bien jurídico tutelado, que es el interés protegido por el ordenamiento jurídico frente a la eventual lesión o amenaza de peligro por cualquier persona, y cuando el bien jurídico se materializa surge entonces el objeto material del punible.

De este modo, el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, se concibe como el injusto típico, partiendo de la base esencial que sustenta el Derecho Penal, y que justifica la concepción de las conductas como antijurídicas, como contrarias al ordenamiento jurídico. La tipificación de las conductas como delito en el caso bajo estudio se encuentra prevista y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando, la cual tiene como objetivos generales y fundamentales, la consolidación del orden económico socialista, defender, proteger y salvaguardar los derechos e intereses individuales, colectivos y difusos, al evitar la salida ilegal y desmedida de bienes que son protegidos por el estado Venezolano, en virtud de ser los mismos de interés público por el tipo de servicio que se le brinda a la población con su adecuado uso y disfrute, asimismo pretende proteger al pueblo contra las prácticas ilegales de comercialización de productos que son de interés general para la población, sancionando los ilícitos penales en materia de contrabando.

De lo ut supra trascrito se puede observar que el tipo penal se acreditará cuando el sujeto activo se encuentre Trasportando, comercializando, depositando o teniendo petróleo, combustible, lubricantes, minerales o demás derivados, todo ello sin cumplir las formalidades estipuladas por la ley, a tal como lo describe la norma mencionada, es importante indicar que en materia penal se responde por acción, omisión o culpa y en el presente caso no se configura ninguna de estas situaciones, ya que no existe de manera científica ni tangible para estimar que efectivamente dicho ciudadano se encontraba trascrito se puede observar que el tipo penal se acreditará cuando el sujeto activo se encuentre Trasportando, comercializando, depositando o teniendo petróleo, combustible, lubricantes, minerales o demás derivados, todo ello sin cumplir las formalidades estipuladas por la ley, toda vez que de las actas se observa este Tribunal que los funcionarios actuantes dejaron constancia en el acta que riela al folio 2 de la presente causa que los ciudadanos ESAUL MONTIEL y YOVANY URIANA, se encontraban suministrando al tanque de abastecimiento del vehiculo de actas de unos envases traslucidos en su interior de un liquido rojizo que presumieron sea combustible sin discriminar cuales de las pimpinas incautadas eras las que manipulaban los mismos y la cantidad de los litros en las referidas pimpinas, indicando de igual manera que luego se hacer su parada a las inspecciones correspondientes realizaron un reconocimiento de la zona, logrando encontrar escondido entre unos matorrales que se encontraban a un lado de la carretera donde estos ciudadanos estaban ubicados una cantidad considerable de envases plásticos (pimpinas) los cuales al realizarle una inspección al interior era presunto combustible, y luego al final del acta indican como resultado la incautación de varias pimpinas para un total de 1.295 litros de presunto combustible, por lo que este tribunal considera ajustado a derecho traer a colación el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal … “Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es el autor o autora”… por lo que siendo así las cosas considera este tribunal salvo mejor criterio que lo supuestos para decretar una aprehensión en flagrancia en el presente proceso penal de acuerdo con la lectura del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes en el caso de que los ciudadanos ESAUL MONTIEL y YIOVANY URIANA, estuviesen cometiendo un presunto delito no especifican los funcionarios actuantes los objetos que lo incriminen en el tipo penal indicado por el Ministerio Público, por lo que existe una duda razonable que en principio del In dubio Pro reo frente la duda debe este tribunal inclinarse por lo que mas favorezca a los imputados de actas siendo que estos mismo han indicado a este tribunal que la pimpina que tenían en sus manos era de 5 litros la cual sustrajeron del tanque del vehiculo de actas a los fines de realizar trabajo mecánico en el mismo vehiculo, ahora bien en relación a los ciudadanos CESAR LOZANO, CLAUDIA ATENCIO Y YULIANA HUERTA, no observa este tribunal que hayan fundados elementos de convicción a los fines de tomar como cierto que los mismo hayan cometido el tipo penal indicado por el Ministerio Público pues a los mismos no les fue encontrado ningún objeto de interés criminalisticos o que los vincule con el hallazgo de pimpinas encontrados por los funcionarios actuantes, de igual forma no se encantaban perseguidos por la autoridad policial y por el clamor publico o hayan sido sorprendidos a poco de haber se cometido el hecho punible indicado por el ministerio público en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió con instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que los mismos son autores del tipo penal precalificado por el Ministerio Público,

Por otro lado, y muy especialmente se evidencia del acta policial que el hallazgo de las pimpinas de actas no se logra relacionar con elementos de convicción traídos a este proceso con los imputados de actas a los fines de tenerse en el presente proceso penal la materialización de bien de la FLAGRANCIA REAL, que es la que consiste en la captura e identificación del delincuente en plena ejecución del delito, bien porque lo haya consumado o que resulte frustrado o desistido, LA CUASI FLAGRANCIA O EX POST FACTO, que es aquella que ocurre cuando se detiene al sujeto, inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista; o la FLAGRANCIA PRESUNTA O POSTERIORI, que es aquella que se produce con al detención de un sujeto con instrumentos provenientes del delito, tiempo después de la ejecución del delito o de haber cesado la persecución de su autor o autora, tipo de flagrancias discriminados por el Legislador Patrio, pues de nuestro ordenamiento jurídico se descarta la flagrancia presunta o a posteriori, que es aquel supuesto en que se encuentra un sujeto, que hace presumir a las autoridades o al público que se dispone a cometer un delito, a juzgar por su apariencia o manera de vestir, o por el lugar donde se halla, o por las herramientas o instrumentos que pudiera portar, siendo este último caso el que se evidencia en la presente causa, pues lo importante no es la aprehensión sino la comisión del delito, pues como bien se dejó sentado en la Sentencia 272, Exp. 06-0873, de fecha 12/02/2016, de SALA CONSTITUCIONAL con ponencia de la MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHAN, la detención in flagrante únicamente es posible su hay delito flagrante, pero sin detención in flagrante aún puede haber delito flagrante, como es el caso de marras, pues el hallazgo por parte de los funcionarios actuantes a todas luces es un delito in flagrante, más no puede vincularse a consideración de esta Juzgadora la presunta responsabilidad penal de los hoy imputados en relación al mismo. Por lo que si bien es cierto los funcionarios supusieron la comercialización del rubro de actas, no existe el presunto sujeto pasivo de dicha comercialización en actas, y no reviste carácter penal el hecho de extraer combustible de un tanque para corregir fallas mecánicas del mismo vehículo.

De lo cual se evidencia que al no existir materializado como un sistema la conducta humana, acción u omisión, hacer o no hacer; la tipicidad, definida como la subsunción de la conducta en el tipo penal; la antijuricidad, consiste en contrariar la norma jurídica; aunado a la imputabilidad, que es arrogar a una persona un acto realizado por ella y; existir fundados elementos de convicción en esta fase que haga presumir la culpabilidad, que son las circunstancias que concurren en el sujeto activo, para realizar el hecho, ya no se está en presencia de un hecho delictivo, bien por no haberse realizado o, por que en caso de haberse efectuado, el sujeto activo no responde penalmente, por lo que mal pudiera decretarse la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal, por los motivos de hecho y derecho antes mencionados. Por lo cual la conducta descrita en actas no reviste carácter penal. Por lo que se declara SIN LUGAR la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de conformidad con los artículos 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en el presente caso no se observan elementos que hagan presumir que los ciudadanos 1.- CESAR MIGUEL LOZANO, cedula de identidad V-17.951.902; 2.- ESAUL RAFAEL MONTIEL GONZALEZ, cedula de identidad V.- 14.822.081, 3.- YOVANY FABIAN URIANA GONZALEZ cedula de identidad V-21.751.422, 4.- CLAUDIA SOFIA ATENCIO OCHOA, cedula de identidad V.- 16.783.525 y 5.- YULIANA AURORA HUERTA CHAPARRO, cedula de identidad 17.183.098, hayan incurrido en la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO. En ese orden de idas, por las consideración de hecho y derecho antes expuestas este Tribunal DECLARA SIN LUGAR lo solicitado por la vindicta pública en relación a la imposición de una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 236, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que no impide al Ministerio Público que continúe con su investigación para recabar más elementos de concisión y poder presentar el acto conclusivo que a bien considere, de acuerdo a la Ley. SIN LUGAR lo solicitado por la Defensa Técnica en relación a la imposición de MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD; por lo que se ORDENA LA LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES de los ciudadanos 1.- CESAR MIGUEL LOZANO, cedula de identidad V-17.951.902; 2.- ESAUL RAFAEL MONTIEL GONZALEZ, cedula de identidad V.- 14.822.081, 3.- YOVANY FABIAN URIANA GONZALEZ cedula de identidad V-21.751.422, 4.- CLAUDIA SOFIA ATENCIO OCHOA, cedula de identidad V.- 16.783.525 y 5.- YULIANA AURORA HUERTA CHAPARRO, cedula de identidad 17.183.098, de conformidad con lo establecido el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASI SE DECIDE.

Asimismo en relación al presunto combustible incautado, se ordena oficiar al MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE ENERGÍA Y MINAS, para que se nombre un experto a los fines de determinarse que rubro es y de ser combustible sea puesto a disposición del Estado. Y ASI SE DECIDE.

En virtud de la decisión anteriormente proferida se considera el resto de los pronunciamientos INOFICIOSOS. ASI SE DECIDE”.

De la lectura y análisis de la decisión en cuestión, observa esta Alzada que la jurisdicente de instancia estimó que lo procedente en el presente caso primeramente era declarar sin lugar la aprehensión en flagrancia de conformidad con los artículos 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que a su parecer en el presente caso no se observan elementos que hagan presumir que los imputados hayan incurrido en la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, de igual forma consideró que la conducta descrita en actas no reviste carácter penal, lo que a su juicio impedía que el Ministerio Público continuara con la investigación para recabar más elementos de convicción y poder presentar el acto conclusivo, por lo que decretó la libertad inmediata y sin restricciones de los imputados de marras.

En este mismo orden de ideas, estiman necesario estos juzgadores de mérito, precisar las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cabe agregar que, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, del artículo ut supra mencionado, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Continuando con el anterior análisis, quienes conforman este Órgano Colegiado han evidenciado, que con respecto al primero supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el tribunal de instancia estimó que no se está en presencia de un hecho delictivo y no se cubrieron los supuestos para decretar una aprehensión en flagrancia en el presente proceso penal, de acuerdo con la lectura del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, señalando no se observaba que los ciudadanos ESAUL MONTIEL y YIOVANY URIANA, estuviesen cometiendo un presunto delito, ya que a su entender, no especifican los funcionarios actuantes cuales de las pimpinas incautadas eran las que ellos manipulaban, es decir a su entender, no hay objetos que lo incriminen en el tipo penal precalificado por el Ministerio Público, y en relación a los ciudadanos CESAR LOZANO, CLAUDIA ATENCIO Y YULIANA HUERTA, igualmente consideró la instancia, que no observaba fundados elementos de convicción a los fines de tomar como cierto que los mismo hayan cometido el tipo penal indicado por el Ministerio Público pues a los mismos no les fue encontrado ningún objeto de interés criminalisticos o que los vincule con el hallazgo de pimpinas encontrados por los funcionarios actuantes.

En este sentido, observa esta Sala de la revisión de la decisión impugnada se evidencia que la a quo si bien dejó constancia de las actas que conformaban la presente causa, no obstante aseveró que no se observaba fundados elementos de convicción a los fines de tomar como cierto que los mismo hayan cometido el tipo penal indicado por el Ministerio Público, y a su parecer no se logra relacionar con elementos de convicción traídos a este proceso con los imputados de actas a los fines de tenerse en el presente proceso penal la materialización de bien de la flagrancia real, plasmando cada una de las acta traídas por el Ministerio Público, en la decisión objeto de impugnación; tales como: 1) ACTA POLICIAL, de fecha 14 de Octubre de 2016, suscrita por funcionarios adscrito a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº 11, DESTACAMENTO Nº 112, SEGUNDA COMPAÑÍA PUERTO GUERRERO, en la cual especifica las circunstancias modo, tiempo y lugar del hechos en relación al hoy imputado. 2) ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha 14 de Octubre de 2016, suscrita por funcionarios adscrito a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº 11, DESTACAMENTO Nº 112, SEGUNDA COMPAÑÍA PUERTO GUERRERO. 3) ACTA DE RETENCION DE EVIDENCIAS, de fecha 14 de Octubre de 2016, suscrita por funcionarios adscrito a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº 11, DESTACAMENTO Nº 112, SEGUNDA COMPAÑÍA PUERTO GUERRERO. 4) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 14 de Octubre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº 11, DESTACAMENTO Nº 112, SEGUNDA COMPAÑÍA PUERTO GUERRERO. 5) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDNECIAS FISICAS, de fecha 14 de Octubre de 2016, suscrita por funcionarios adscrito a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº 11, DESTACAMENTO Nº 112, SEGUNDA COMPAÑÍA PUERTO GUERRERO.

En cuanto al tercer aspecto referido al peligro de fuga y de obstaculización, no fueron dilucidados por la jurisdicente, ya que a su juicio la conducta descrita en las actas no revestían carácter penal, por lo que declaró sin lugar lo solicitado por la Vindicta Pública en relación a la imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al igual que lo solicitado por la Defensa Técnica en cuanto a la imposición de medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, ordenando la libertad plena y sin restricciones de los imputados CESAR MIGUEL LOZANO, ESAUL RAFAEL MONTIEL GONZALEZ, YOVANY FABIAN URIANA GONZALEZ, CLAUDIA SOFIA ATENCIO OCHOA, y YULIANA AURORA HUERTA CHAPARRO.

Ahora bien, para que esta Sala se pronuncie sobre la procedencia o no de la medida de coerción personal impuesta, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos, peticionada por la Vindicta Pública en su exposición en la audiencia oral de presentación, por estimar que lo procedente es el decreto de la medida de privación judicial de libertad; ya que a su criterio, se encuentra acreditada la existencia del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD y DEL ESTADO VENEZOLANO, y por consiguiente, interpuesto recurso de apelación de auto, en la modalidad de efecto suspensivo, este Órgano Revisor procederá a verificar la existencia de los requisitos del 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de terminar la procedencia o no de una medida de coerción personal, referido a: 1) hechos punibles merecedores de pena privativa de libertad, cuya acción penal no está evidentemente prescrita; 2) fundados elementos de convicción para presumir que los imputados fueron los autores o partícipes en la comisión de los hechos punibles investigados; y 3) una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, requisitos éstos deben concurrir para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad, conforme lo establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

De la norma in comento esta Alzada, al verificar las actas que conforma el presente recurso, a los fines de determinar la procedencia del primer requisito; estos jueces de mérito disienten de la motivación esgrimida por el órgano jurisdiccional, toda vez que de la revisión de las actas, en especial del acta de investigación penal, de fecha 14 de octubre de 2016, suscrita por los funcionarios adscritos Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nº 11, Destacamento Nº 112, Comando Puerto Guerrero, donde los funcionarios dejaron expresa constancia que:

”… siendo aproximadamente las 08:30 horas de la noche encontrándonos de servicio de patrullaje rural, en la Troncal del Caribe N° 6 en dirección Mará - Maracaibo, cuando en el sector denominado por los habitantes como "Km 28" vía al Mojan de la Parroquia Tamare del Municipio Mará del estado Zulia, observaron u vehículo Carga clase Camión, Tipo Estaca, Marca Ford. Color Verde, y a dos ciudadanos los cuales tenían en sus manos unos envases con un líquido rojizo, presunto combustible tipo gasolina, y que los mismos se encontraban suministrando el tanque de abastecimiento del vehículo: por lo que la comisión a abordar estos ciudadanos y una vez en el sitio procedieron a identificarlos como Esaul Montiel y Yovany Uriana, igualmente observaron a unos 4 metros aproximadamente del lugar, tres ciudadanos quienes quedaron identificados como Cesar Lozano, Claudia Atencio y Yuliana Huerta, procediendo los efectivos a realizar un reconocimiento de la zona, logrando encontrar escondido entre unos matorrales que se encontraban a un lado de la carretera donde estos ciudadanos estaban ubicado, una cantidad considerable de envases plásticos (pimpinas) los cuales al realizarle una inspección al Interior de los envases , se pudo olfatear por lo fuerte y penetrante que el líquido que se encontraba en el interior era presunto combustible tipo gasolina…”.

Del contenido del acta up supra, se evidencia que el motivo de la aprehensión de los imputados de autos, se debió a que el dia de los hechos, 14 de octubre de 2016, aproximadamente las 08:30 horas de la noche, funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, se encontraban de servicio de patrullaje rural, en la Troncal del Caribe N° 6 en dirección Mará - Maracaibo, cuando en el sector denominado por los habitantes como "Km 28" vía al Mojan de la Parroquia Tamare del municipio Mara del estado Zulia, sorprendieron a los hoy imputados de actas, cuando llevaban en sus manos unos envases con un líquido rojizo, presunto combustible tipo gasolina, y se encontraban suministrando al tanque de abastecimiento del vehículo automotor TIPO CARGA, CLASE CAMIÓN, TIPO ESTACA, MARCA FORD. COLOR VERDE e igualmente, los funcionarios actuantes al realizar un reconocimiento de la zona, localizaron en forma escondida, entre unos matorrales, a un lado de la carretera, donde estaban los imputados, una cantidad considerable de envases plásticos (pimpinas), que al ser inspeccionados, les produjo un olor fuerte y penetrante, el cual les hizo presumir que el líquido que se encontraba en el interior de esos envases o pimpinas, era combustible, tipo gasolina, para un total de 97 pimpinas y de 1.295 litros del presunto combustible en total.

De allí, a criterio de este Tribunal de Alzada, que la existencia de combustible en pimpinas, en manos de los hoy procesados, en una zona distinta al de una Estación de Servicio para suministro de combustible, sin que presentaran documento legal alguno que los autorizara para llevar ese combustible en esas condiciones, ni siguiera del vehículo automotor que se encontraban surtiendo de manera ilegal, ya que (por una parte) para surtir un vehículo automotor se debe realizar en las Estaciones de Servicios autorizadas para ello y si debe auxiliarse un vehículo automotor por falta de combustible, debe seguirse unas normas de prevención y seguridad al respecto, ya que autoabastecerse de combustible es contrario a la Ley, no sólo porque pone en riego la vida del ser humano, sino también del ambiente, y por la otra parte, al haberse retenido 1.295 litros del presunto combustible en las circunstancias de modo, tiempo y lugar sin permisología alguna para su transporte y/o traslado, atenta contra el patrimonio del Estado Venezolano, al dejar de percibir ingresos por ese concepto que luego se redistribuyen en beneficio del colectivo; por lo tanto, la aprehensión fue flagrante, garantizándole sus derechos, como consta en la Notificación de Derechos que cada uno suscribió, todo con fundamento en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por ello, al estar en posesión de combustible, tipo gasolina, sin documentos que lo autorizaran para autoabastecerse ni para transportarlo de manera legal, se evidencia la presunta comisión de un hecho punible, perseguible de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de la libertad, con lo cual se cumple el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con respecto al segundo supuesto, referido a los elementos de convicción, elementos sufrientes y fehacientes para comprometer su conducta delictiva y por ende llenar el extremo de ley, en ese sentido estima necesario indicar este Tribunal de Alzada, que de las actas que el Ministerio Público acompaño al momento de de realizar la imputación, que emergen suficientes elementos de convicción para crear al presunción razonable, de que los imputados de marras se encuentran incursos en un injusto penal y que son autores o participes en los hechos acaecidos, como son:

1) ACTA POLICIAL, de fecha 14 de Octubre de 2016, inserta al folio (02) y su vuelto suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº 11, DESTACAMENTO Nº 112, SEGUNDA COMPAÑÍA PUERTO GUERRERO, en la cual especifica las circunstancias modo, tiempo y lugar de los hechos en relación a la aprehensión de los imputados de actas.
2) ACTA DE RETENCION DE EVIDENCIAS, de fecha 14 de Octubre de 2016, inserta al folio (09) suscrita por funcionarios adscrito a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº 11, DESTACAMENTO Nº 112, SEGUNDA COMPAÑÍA PUERTO GUERRERO, en la cual se deja constancia de el vehiculo MARCA FORD, MODELO F-750, COLOR VERDE, AÑO 79, CLASE CAMION, TIPO ESTACA, PLACAS 599VAT, SERIAL DE CARROCERIA AJF75T67870 y los CUARENTA (40) envases plásticos (PIMPINAS) con capacidad de TRES (03) litros contentiva de Combustible tipo gasolina. 2.- CUARENTA (40) envases plásticos (PIMPINAS) con capacidad de VEINTITRES (23) litros contentivas de combustible tipo gasolina y 3.- DIECISIETE (17) envases plásticos (PIMPINAS) con capacidad de QUINCE (15) litros contentiva de Combustible tipo gasolina. Para un total de 1.295 litros.
3) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 14 de Octubre de 2016, inserta al folio (10) y su vuelto, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº 11, DESTACAMENTO Nº 112, SEGUNDA COMPAÑÍA PUERTO GUERRERO, donde dejan constancia y narrativa de los hechos. 5) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDNECIAS FISICAS, de fecha 14 de Octubre de 2016, inserta al folio (12 y 13) suscrita por funcionarios adscrito a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº 11, DESTACAMENTO Nº 112, SEGUNDA COMPAÑÍA PUERTO GUERRERO; y
4) ACTAS DE CADENA DE CUSTODIA, de fechas 14 de Octubre de 2016, inserta a los folios doce (12) y trece (13), suscrita por funcionarios adscrito a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº 11, DESTACAMENTO Nº 112, SEGUNDA COMPAÑÍA PUERTO GUERRERO, en la cual se deja constancia de el vehiculo MARCA FORD, MODELO F-750, COLOR VERDE, AÑO 79, CLASE CAMION, TIPO ESTACA, PLACAS 599VAT, SERIAL DE CARROCERIA AJF75T67870 y los CUARENTA (40) envases plásticos (PIMPINAS) con capacidad de TRES (03) litros contentiva de Combustible tipo gasolina. 2.- CUARENTA (40) envases plásticos (PIMPINAS) con capacidad de VEINTITRES (23) litros contentivas de combustible tipo gasolina y 3.- DIECISIETE (17) envases plásticos (PIMPINAS) con capacidad de QUINCE (15) litros contentiva de Combustible tipo gasolina. Para un total de 1.295 litros.

Elementos estos que a criterio de esta Alzada son suficientes para la etapa procesal en curso, por tratarse esta de la fase más primigenia del proceso, como lo es la audiencia de presentación de imputado, por lo que erró la jueza a quo al afirmar que no existían suficientes elementos de convicción, pues, este Órgano Colegiado constata que en el presente caso existen suficientes elementos de convicción que comprometen la participación de los imputados en el delito imputado por el Ministerio Público.

Asimismo, considera este Tribunal ad quem, en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, indicarle a la defensa que el hecho que se acredite la procedencia de la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en modo alguno significa que se considere a priori, que sus defendidos son culpables, y que en consecuencia, que no estén investidos de la presunción de inocencia, puestos que las medidas de coerción personal son para asegurar las resultas del proceso; además, en el devenir de esta investigación surjan elementos de convicción que los excluyan totalmente como presuntos partícipes en este hecho punible, incluso, por el principio de indubio pro reo, pero no porque se les imponga de una medida de coerción personal en esta fase del proceso, pues, tal como se estableció con anterioridad, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el hecho, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

De allí que, con los elementos que hasta la fecha obra en la causa sometida a revisión, pudo determinar esta Sala que los mismo son suficientes para determinar cubierto el requisitos establecido en el numeral 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al tercer requisito para decretar la medida privativa de libertad, se exige una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, referido a la existencia del peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, siendo que este hecho punible ha sido tipificado de manera provisional por el Ministerio Público en el delito de CONTRABANDO AGRAVADO; y siendo que el delito conocido como CONTRABANDO, debido a las acciones indiscriminadas de Extracción Combustible, ante la ausencia injustificada de los permisos correspondientes para no cancelar los aranceles correspondientes, previo cumplimiento de requisitos de ley, a fin de salvaguardar los ingresos por este concepto, han generado que el Estado Venezolano haya tenido que implementar una serie de medidas extraordinarias de emergencia, como el decretó Estado de Excepción en los Municipios que limitan con la frontera Colombiana, debido a que las acciones de los autos denominados bachaqueros afectaban gravemente la seguridad de las personas, de la Nación y de las instituciones; aunado que en este caso, se trata de 97 envases o pimpinas con presunto combustible, tipo gasolina, el cual no posee permisología alguna ni los imputados justificaron su posesión, para un total de 1295 litros y tomando en cuanta la posible pena a imponer, permite determinar igualmente la existencia del peligro de fuga establecidos en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este estado, resulta propicio para quienes aquí deciden, citar la sentencia No. 017 de fecha 23 de febrero de 2012, proferida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual fijo posición sobre el tipo penal de Contrabando, dejando textualmente lo siguiente:

“…Siendo el contrabando de combustible de aquellos delitos económicos que según la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lesionan el orden socioeconómico por ella establecido. Ciertamente, cada actividad ilícita en el ámbito económico, es susceptible de generar efectos nocivos y expandir sus secuelas negativas conduciendo así a un clima de inseguridad jurídica y económica en la colectividad, por lo cual se propende a defender los intereses de la sociedad en general y garantizar en definitiva los derechos económicos…”

Por tanto, ha de presumirse el peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad de los hechos imputados, de los cuales se desprende la pena a imponer, la naturaleza del delito que se investiga y la posibilidad de influir en las partes y los eventuales medios de prueba, por lo que en el caso de marras, la medida de privación judicial preventiva de libertad es la ajustada a los hechos objeto del proceso, por lo cual se evidencia la concurrencia de dicho requisito legal, pues efectivamente la medida privativa de libertad se encuentra debidamente justificada, en cuanto al hecho que le da origen y los fines que se persiguen, por lo cual se procede luego de haber verificado que en el caso de marras existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad, así como suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de c los imputados CESAR MIGUEL LOZANO, ESAUL RAFAEL MONTIEL GONZALEZ, YOVANY FABIAN URIANA GONZALEZ, CLAUDIA SOFIA ATENCIO OCHOA, y YULIANA AURORA HUERTA CHAPARRO, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD y DEL ESTADO VENEZOLANO, es preciso indicar, para quienes aquí deciden que además existe una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, pues, en el caso sub iudice, como ya se indicó la posible pena a imponer es de diez años en su limite máximo, aunado a la gravedad del hecho punible y de lo elevado de la entidad de la pena, resulta evidente que en el caso concreto, existe un probable peligro de fuga que nace de la pena que pudiera llegar a imponerse, y de la magnitud del daño que causan estos flagelos sociales, donde se violentan bienes jurídicos tutelados por el legislador, de gran entidad, lo que se corresponde perfectamente con el contenido del ordinal 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y parágrafo primero del artículo 237 eiusdem.

En este mismo sentido, considera este Cuerpo Colegiado, que cuando el juez o jueza penal al momento de decretar medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no sólo debe analizar la posible pena a imponer, sino también la magnitud del daño causado, así como también, las circunstancias del caso en particular, todo lo cual a criterio de esta Alzada va acorde con la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 420, de fecha 27 de noviembre de 2013, que ratifica a su vez, la sentencia N° 582, de fecha 20 de diciembre 2006, en la cual al referirse a lo que se debe entender por gravedad del delito, en este sentido ha expresado lo siguiente:

“…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)’ ..” (Resaltado de esta Sala)

De tal manera, que a criterio de esta Alzada, tal criterio jurisprudencial del Máximo Tribunal de la República va referido al análisis que debe hacerse no sólo en cuanto a la posible pena a imponer y a la magnitud del daño causado, es decir, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo; sino también se debe analizar (en cada caso) la conducta desplegada por el imputado o imputada, tales como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad, entre otros; todo lo cual, constituyen las circunstancias del caso en particular; por lo que la jueza de la recurrida determinó razonadamente con fundamento legal, los motivos por los cuales en el caso bajo estudio, procedía la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Asi se declara.

De esta manera, esta Sala considera que es importante destacar, que no sólo la posible pena a imponer es el único factor determinante para la imposición de cualquiera de las medidas de coerción personal, sino las demás circunstancias del caso, como la magnitud del daño causado, por ejemplo, conforme lo establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y las demás circunstancias que producen dañosidad social; es decir, que siendo el delito un hecho dañoso, su comportamiento (por parte de la persona, en este caso -imputado-) se traduzca en un daño a la sociedad, que implica el daño causado a las víctimas, como integrantes de esa sociedad; adminiculado a lo anterior, como ya se apuntó existen suficientes elementos de convicción en las actas ofrecidas por el Ministerio Público en dicha audiencia, que la recurrida dejó por establecidas para determinar dicho delito; e igualmente, es preciso indicar que los principios de estado de libertad y de proporcionalidad para decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en este caso, se encuentran satisfechos, por lo que no proceden medidas menos gravosas y ello no atenta contra la presunción de inocencia del hoy procesado, sino que estando satisfechos los extremos del artículo 236, en armonía con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente en derecho era decretar, como en efecto decreta esta Alzada, la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En este mismo orden de ideas, esta alzada considera necesario traer a colación sentencia Nº 1601, emitida por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en fecha 19 de noviembre de 2013, donde declara la faculta que tiene las Cortes de Apelaciones para decretar medida de privación judicial preventiva de libertad, y a la letra dice:

“…La Sala estima oportuno reiterar que aquellas medidas acordadas tanto por los Jueces y Juezas de Primera Instancia en lo Penal como por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello; por lo que en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, ya que ellas van en procura de garantizar uno de los fines del proceso penal: la búsqueda de la verdad.
En adición a lo anterior, y respecto a la potestad que tiene las Cortes de Apelaciones en lo Penal para imponer medidas de privación judicial preventivas de libertad, la Sala desde su sentencia N° 2426/2001 del 27 de noviembre, caso: Víctor Giovanny Díaz Barón, estableció lo siguiente:
En tal sentido, observa la Sala que el legislador, al admitir expresamente en el Código la posibilidad de revisión de las medidas cautelares que consagra, tomó en cuenta la eventualidad de que los basamentos fácticos que dan lugar a las medidas provisionales en la etapa inicial del proceso pueden cambiar durante el transcurso de éste, variaciones estas que pueden verificarse incluso en etapas posteriores a las propias fases de investigación e intermedia que se encuentran bajo la rectoría del Juez de Control.
De esta manera, considera la Sala que concluir que la imposición y revisión de las medidas cautelares corresponde con carácter de exclusividad al Juez de Control, o considerar que la única detención posible, una vez que el Tribunal de Control se haya abstenido de ordenar la detención del procesado, sería aquella que resulte ordenada por la decisión definitiva, constituiría una conclusión apresurada derivada de asumir una posición formalista. Esta postura, evidentemente, no es reflejo de una reflexión profunda sobre el rol de cada uno de los órganos judiciales que intervienen en el proceso penal, ni toma debidamente en consideración la naturaleza y propósito de las medidas cautelares previstas por el Código Orgánico Procesal Penal…“ (Negrilla la Sala)

Así las cosas, al encontrarse cubiertos los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en criterio de esta Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, es declarar CON LUGAR el recurso de apelación, en la modalidad de efecto suspensivo, presentado por la profesional del derecho RUTH MARY LEON Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, contra la decisión Nº 501-16, de fecha 17 de octubre de 2016, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos, y en consecuencia, DECRETA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra de cada uno de los hoy imputados:1.- CESAR MIGUEL LOZANO, cedula de identidad V-17.951.902; 2.- ESAUL RAFAEL MONTIEL GONZALEZ, cedula de identidad V.- 14.822.081, 3.- YOVANY FABIAN URIANA GONZALEZ, cedula de identidad V-21.751.422, 4.- CLAUDIA SOFIA ATENCIO OCHOA, cedula de identidad V.- 16.783.525 y 5.- YULIANA AURORA HUERTA CHAPARRO, cedula de identidad 17.183.098, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD y DEL ESTADO VENEZOLANO, con fundamento en el artículo 236, en armonía con el artículo 237, numerales 2 y 3, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se ordena revocar la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.-

LLAMADO DE ATENCIÓN AL REPRESENTANTE FISCAL
Esta Sala procede a realizar un llamado de atención a la ciudadana profesional del derecho RUTH MARY LEON Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con respecto a la manera o forma como se comportó ante una decisión judicial que le fue adversa, en este caso, la recurrida dejó constancia de lo siguiente:

“la decisión en inmotivada pues la misma obvia de manera descarada las aseveraciones que realiza la misma acta policial.”, y pese a ser advertida por la jueza de Control quien interrumpió su exposición para plasmar lo siguiente: “diga la fiscal si no desea retirar de su exposición la palabra “descarada”. Manifestando la representación fiscal: “No”. Por lo que siendo así las cosas, procede esta Juzgadora a instar a la Representación Fiscal de conformidad con el artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, toda vez que al ser la presente decisión emanada de este Juzgado, y proferir la misma de manera pública y notoria que las decisiones de este Juzgado son descaradas, lo cual a criterio de quien aquí decide comportan una falta de respeto a esta Juzgadora. Es todo”(Destacado de la Sala)

En este sentido, este Tribunal de Alzada, considera oportuno recordarle a la ciudadana representante del Ministerio Público, que ella actúa en nombre y representación del Estado Venezolano en el proceso penal, en este caso, y que como tal no sólo debe prestar un comportamiento a la altura de su cargo, como implica no solamente poseer conocimientos científicos en la materia, sino también un comportamiento en base a las reglas mínimas de educación y cortesía, resaltando el respeto que se debe a todo funcionario público, máxime cuando se trata de un juez o jueza de la República Bolivariana de Venezuela; que al igual que la ciudadana representante del Ministerio Público se merece también respeto; ya que como en alguna oportunidad se pudo escuchar en las aulas de clases en la Universidad, el derecho personal culmina cuando comienza el de los demás, por lo que se debe respeto, porque ese es el que se espera; ya que su deber era recurrir de la decisión, como en efecto lo hizo, pero sin extralimitarse en sus funciones, con calificaciones subjetivas fuera de lugar, que no se corresponden con los fundamentos de un recurso conforme a la Ley.

No debe olvidar la ciudadana representante del Ministerio Público que las decisiones judiciales no se discuten con el juez o jueza que las decidió, sino que se recurren a través de los recursos que la ley establece, ya que lo contrario es caer en el terreno del irrespeto y del desconocimiento del deber que se tiene de respetar a todos los jueces y juezas de la República, so pena de las sanciones de ley; que en este caso pueden ir desde participarlo a la Fiscalía Superior del Ministerio Público y/o a la Dirección de Control y Disciplina de la Fiscalía General de la República o a los demás entes que conciernan, por contravenir el procedimiento legal que corresponde, y atentar contra la majestad del Poder Judicial, que en modo alguno debe ser permitido.

Por lo tanto, se le insta a la ciudadana Abogada RUTH MARY LEON Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a ser en lo sucesivo más cuidadosa con la manera como representa al Ministerio Público en el proceso penal venezolano, en especial, en cuanto a su trato a los jueces y juezas del Circuito Judicial Penal del estado Zulia o de la República, cuando emitan una decisión jurisdiccional que no comparte, porque de tener conocimiento esta Sala de su comportamiento repetitivo, se solicitará lo que corresponda, a los fines de las sanciones de ley para este tipo de comportamiento, que desdice de lo que es el deber ser de cualquier funcionario que represente la majestad del Ministerio Público, de acuerdo a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Notifíquese.

En virtud de las consideraciones anteriormente estableces, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en el presente caso es declarar CON LUGAR el recurso de apelación presentado por la Profesional del Derecho RUTH MARY LEON Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, se REVOCA la decisión N° 501-16, de fecha 17 de octubre de 2016, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos, mediante la cual, el juzgado de instancia en la audiencia de presentación de imputado, entre otros pronunciamientos, declaró sin lugar la aprehensión en flagrancia de conformidad con los artículos 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que a su parecer en el presente caso no se observan elementos que hagan presumir que los imputados hayan incurrido en la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD y DEL ESTADO VENEZOLANO, igualmente declaró sin lugar lo solicitado por la Vindicta Pública en relación a la imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal al igual que lo solicitado por la Defensa Técnica en relación a la imposición de medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, adicionalmente, ordenó la libertad plena y sin restricciones de los ciudadanos 1.- CESAR MIGUEL LOZANO, cedula de identidad V-17.951.902; 2.- ESAUL RAFAEL MONTIEL GONZALEZ, cedula de identidad V.- 14.822.081, 3.- YOVANY FABIAN URIANA GONZALEZ, cedula de identidad V-21.751.422, 4.- CLAUDIA SOFIA ATENCIO OCHOA, cedula de identidad V.- 16.783.525 y 5.- YULIANA AURORA HUERTA CHAPARRO, cedula de identidad 17.183.098, Asimismo solicitó en relación al presunto combustible incautado, se oficiara al Ministerio del Poder Popular de Energía y Minas, para que se nombre un experto a los fines de determinarse que rubro es y de ser combustible sea puesto a disposición del Estado, y en consecuencia, se DECRETA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra de cada uno de los hoy imputados:1.- CESAR MIGUEL LOZANO, cedula de identidad V-17.951.902; 2.- ESAUL RAFAEL MONTIEL GONZALEZ, cedula de identidad V.- 14.822.081, 3.- YOVANY FABIAN URIANA GONZALEZ, cedula de identidad V-21.751.422, 4.- CLAUDIA SOFIA ATENCIO OCHOA, cedula de identidad V.- 16.783.525 y 5.- YULIANA AURORA HUERTA CHAPARRO, cedula de identidad 17.183.098, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD y DEL ESTADO VENEZOLANO, con fundamento en el artículo 236, en armonía con el artículo 237, numerales 2 y 3, ambos del Código Orgánico Procesal Penal; debiendo la a quo ejecutar la decisión aquí decretada. Y ASÍ SE DECIDE.-
V
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: ADMITE el recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo, interpuesto por la Profesional del Derecho RUTH MARY LEON Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, en contra de la decisión Nº 501-16, de fecha 17 de octubre de 2016, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos.

SEGUNDO: CON LUGAR el recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo, interpuesto por la Profesional del Derecho RUTH MARY LEON Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público.

TERCERO: REVOCA la decisión Nº 501-16, de fecha 17 de octubre de 2016, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos.

CUARTO: DECRETA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra de cada uno de los hoy imputados:1.- CESAR MIGUEL LOZANO, cedula de identidad V-17.951.902; 2.- ESAUL RAFAEL MONTIEL GONZALEZ, cedula de identidad V.- 14.822.081, 3.- YOVANY FABIAN URIANA GONZALEZ, cedula de identidad V-21.751.422, 4.- CLAUDIA SOFIA ATENCIO OCHOA, cedula de identidad V.- 16.783.525 y 5.- YULIANA AURORA HUERTA CHAPARRO, cedula de identidad 17.183.098, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD y DEL ESTADO VENEZOLANO, con fundamento en el artículo 236, en armonía con el artículo 237, numerales 2 y 3, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. El presente fallo fue dictado de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

QUINTO: SE ORDENA oficiar al Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos, con la finalidad de informar lo aquí decidido y que ejecute lo aquí ordenado.

SEXTO: NOTIFÍQUESE a la ciudadana Abogada RUTH MARY LEON Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, del llamado de atención hecho en esta recurso, por este Tribunal de Alzada.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera, en Maracaibo, a los veinte (20) días del mes de octubre de 2016. Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

Regístrese, publíquese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.
LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ
Ponente

EL SECRETARIO

DIEGO JOSÉ RIERA LUQUEZ

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 533-16, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
EL SECRETARIO

DIEGO JOSÉ RIERA LUQUEZ

MAG/ds
VP03-R-2016-001339