TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 31 de Octubre de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : VJ11-P-2016-000176
ASUNTO : VP03-R-2016-001269
DECISIÓN Nro. 366-16

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL Dr. FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ

Vistos los recursos de recursos de apelaciones de autos interpuestos, el primero por el ABOG. RAFAEL GONZÁLEZ LARREAL, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 58.156, actuando como defensor privado del ciudadano OSCAR ENRIQUE PORTILLO GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad No. V-18.945.593, y el segundo, propuesto por el profesional del derecho LUIS ALBINO MARCANO RUÍZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, (Inpreabogado) bajo el No. 61.924, actuando como defensor privado del ciudadano DAVID ALEJANDRO CAMPOS VALBUENA, titular de la cédula de identidad No. V-17.150.861; contra la decisión No. 5C-943-16, dictada en fecha 09.09.2016, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas; mediante la cual ese Tribunal entre otros pronunciamientos, decretó: Primero: Acordó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2, y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos LUIS ALBINO MARCANO RUÍZ, DAVID ALEJANDRO CAMPOS VALBUENA y MIKE ANTONIO PASTOR COLAIUDA, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Segundo: Decreta la aprehensión en flagrancia de los imputados de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44, numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la prosecución del asunto por el Procedimiento Ordinario, conforme a lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.
Se ingresó la presente causa en fecha 18 de octubre de 2016 y se dio cuenta en Sala, asignándose la ponencia al Dr. FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, en fecha 19 de Octubre de 2016, declaró admisibles los recursos interpuestos, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, estipulado en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada, en los siguientes términos:
DEL PRIMER RECURSO INTERPUESTO.

Se evidencia de actas que el profesional del derecho RAFAEL GONZALEZ LARREAL, en su carácter de defensor privado del ciudadano OSCAR ENRIQUE PORTILLO GONZALEZ, interpuso recurso de apelación de autos, bajo los siguientes términos:

Luego de referir los hechos y las circunstancias bajo las cuales fueron aprehendidos los imputados de autos, expreso la defensa en el capitulo denominado “Del Derecho”, que: “En el caso que nos ocupa ciudadana Jueza, observamos la violación de principios que forman parte de la columna vertebral del estamento Jurídico Penal Venezolano, en perjuicio de m defendido, OSCAR ENRIQUE PORTILLO GONZALEZ, tales como: LA PRESUNCION DE INOCENCIA LA AFIRMACION DE LIBERTAD, EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD, LA FALTA DE INTENCIONALIDAD DEL AGENTE COMISOR, devenida en el hecho que cuando el tipo Penal exige que la conducta realizada por el Agente produzca un resultado determinado, será necesaria además de la constatación de dicho resultado, de verificación de una relación de casualidad que permita afirmar que la conducta en cuestión ha sido antecedente del mismo exigiéndose en consecuencia una relación de causa y efecto. Es decir, se exige que el resultado haya sido ocasionado por la conducta desplegada por el autor, comprobándose así un nexo causal entre el resultado y la acción. No basta con afirmar que tal o cual persona es responsable de la comisión de un hecho punible, hay que determinar que la conducta de esa persona ha sido en verdad el factor productor de un determinado resultado; y en el presente caso oportuno señalarle (sic) a la Juzgadora, que si bien el Ministerio Publico, puede precalificar los delitos imputados, la Tutela Judicial efectiva, en su mano debe corregir las situaciones arbitrarias en derecho propiciadas por el ministerio Publico, cuando imputa un delito, que no se corresponde con la tipicidad de los hechos narrados en las actas policiales, como seria el Delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas al que se refiere el Articulo 153 de la Ley Orgánica de drogas, y nunca el trafico imputado por la vindicta publica”.

Argumentó el profesional del derecho, que: “(…) al momento de su detención se pudo verificar que mi defendido no se encontraban en posesión de las sustancias mencionadas en el presente procedimiento, y fue objeto de una actuación arbitraria de los funcionarios actuantes. Situación que en principio convalida el Ministerio Publico al aceptar y tramitar el procedimiento policial, y de seguidas es avalado por el Juzgado, no solo al tramitarlo, sino al imponer una medida Judicial Preventiva de la Privación de Libertad a mi defendido. De seguidas, también haremos mención con el debido respeto que merece el Juzgador, de la necesidad de hacer valer la Tutela Judicial efectiva que debió mediar en el presente caso, ya que se observa y considera esta Defensa Técnica, que al momento de hacer la imputación por parte del Ministerio Publico en contra de mi defendido, la representación fiscal realizo una interpretación de las actas policiales, sin atender el resultado plasmado en las mismas, atribuyendo una responsabilidad en atención, a lo que el ciudadano fiscal considero que fue lo que paso”.

Profirió, que: “(…) así las cosas, mi defendido OSCAR ENRIQUE PORTILLO GONZALEZ debió ser imputado por el delito de Posesión de Sustancias, que fue la conducta típica señalada en las actas procesales en su contra, no esa invención novelesca de la representación Fiscal atribuyendo su participación en un presunto trafico de drogas. No se puede seguir permitiendo, que las peticiones fiscales sean convalidadas por Juzgadores Pro fiscales, que en detrimento de la Justicia, justifican lo injustificable (sic), amparados en frases del derecho como "Fase Incipiente de la Investigación, es una calificación provisional; entre otras cosas… (…)…”

Esgrimió, que: “(…) Si tomamos en cuenta una estadística de las presentaciones por flagrancia, en este Circuito Penal, y ponderamos los resultados de libertad, cuando se solicita esta medida, y las cantidades se corresponden a las previstas en el Segundo aparte del Articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, encontraremos, que en la mayoría de los casos, y en sintonía con el principle- Favor Libertatis, los Juzgados de Control, conceden la sustitución de la Privación de Libertad, por una menos gravosa, ya que al final de cuentas el procedimiento finalizara con una admisión de hechos, una condena para el ministerio publico y sus estadísticas y una causa menos para los tribunales de juicio, de nada vale haber cambiado nuestro sistema penal a través de la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, si los operadores de justicia se quedaron en la mentalidad anacrónica del Código de Enjuiciamiento Criminal”

Aseveró, que: “(…) considera esta defensa, que en aras de garantizar y satisfacer las resultas del proceso, bien procedente en derecho era la imposición de una medida cautelar menos gravosa a la privación de libertad, que permitiera al Ministerio Publico, en esta etapa primigenia de la investigación, honrando el Principio Favor Libertatis, la continuación de la investigación en estado de libertad para mi defendido, ya que, tanto el Ministerio Publico, como los Tribunales de Instancia, disponen de un arsenal de recursos para asegurar el cumplimiento de los procesos y evitar que los justiciables se sustraigan de la aplicación de las sanciones correspondiente en caso de su incumplimiento a la sujeción de la Ley. (…)”

Expreso, luego de citar fallo emitido por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia y al doctrinario MARIA MOLINER, que: "La posesión para la jurisprudencia penal consiste en la tenencia de la cosa o el disfrute de un derecho por una persona, y se entiende mayoritariamente que no se precisa contacto material constante y permanente con la cosa poseída, sino que basta con que quede sujeta a la acción de la voluntad del poseedor. En consecuencia siendo la posesión de sustancias, un delito castigado con una pena de uno (1) a dos (2) anos, lo procedente era decretar la imposición de una medida cautelar distinta a la privación de libertad tal como lo señala el Articulo 239 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal. Razón por la cual esta defensa sostiene que estamos en presencia de la vulneración de derechos fundamentales del ser humano, como lo es su libertad individual, (…). En igual medida resulta oportuno señalar, que el Ministerio Publico invoca el peligro de fuga y de obstaculización de la Justicia, como complemento necesario, para garantizar una privación de libertad, a tal particular, ya ha sido reiterado el criterio de la Doctrina del Ministerio Publico, que señala, que cuando se invoquen estos elementos, los mismo deberán ser explicados en la exposición fiscal y justificados por el representante fiscal para su aplicación, no basta solo con mencionarlos, ya que se convierte asi en la herramienta oportuna de la vindicta publica para lograr el objetivo de privaciones de libertad, en el presente caso mi defendido, no cuentan con los medios idóneos, que le permitan sustraerse del proceso, y mucho menos obstaculizar el mismo; por lo cual el Juzgador al momento de tomar su decisión debió valorar los elementos necesarios para la aplicación de estos preceptos (…)”

Estimo el recurrente que para la imposición de la medida privativa de libertad en contra de algún sujeto, deben ser analizados ciertos aspectos vale decir, el Peligro de Fuga, la pena que podría llegar a imponerse en el caso de que el imputado fuera condenado por el delito por el que se le persigue, el cual estar fehacientemente acreditado conjuntamente con los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es el autor o participe del hecho, de modo que la pena correspondiente a ese delito se pueda considerar prácticamente como una probabilidad bastante cierta de condena, la magnitud del daño causado, que a juicio del recurrente en el presente caso, no esta acreditado, el comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, acentuando que su defendido posee una profesión definida, (Ingeniero), y debe analizarse la conducta pre delictual del imputado, elementos que no fueron abordados por el Representante Fiscal en su exposición, ni valorados por el Juez de la Instancia al momento de dictar su sentencia.

Precisó el recurrente, que: “(…) el Peligro de Obstaculización; que fue invocado, tampoco conto, (sic) con la sustentación requerida para su aplicación. Exige la Ley que la sospecha del peligro de obstaculización sea grave, no bastando al efecto la existencia de simples indicios de que esto sucederá, sino de que existen fundamentos serios, evidencias, hechos probados, para pensar que esto será así”. Citando de seguidas al tratadista RODRIGO RIVERA MORALES en su Obra CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, y extracto de proferido por el máximo Tribunal de la República,..(…).

Considero el apelante, que: “Es Importante es también, hacer mención, que en el presente caso, lo que constituye elementos de convicción, tanto para el Ministerio Publico, como para el Juzgador lo representan los dichos de los funcionarios en las actas policiales que conforman la presente causa, a tal particular deja ver la Defensa Técnica, lo que bien senala la Sentencia N°1242, de fecha 16 de agosto de 2013, de Sala Constitucional, y por consiguiente vinculante, con ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, (…). Es muy cierto que en el ejercicio de sus funciones los jueces de la Republica, tienen AUTONOMIA sobre los temas sometidos a su consideración, pero no se encuentran exentos de la fundamentación necesaria para motivar sus fallos; (…). Y como dijéramos anteriormente, del análisis de la decisión 5C-943/2016, emanada de su despacho, en esta se inobservaron principios fundamentales del derecho que comprometen las garantías del debido proceso a mi defendido, y vician de nulidad el acto de presentación de imputados, con lo cual se le vulnera su estado de libertad y su posibilidad de enfrentar el presente proceso en estado de libertad, razón por la cual solicito se sustituya la Medida Judicial Preventiva de la Privación de Libertad por una menos gravosa en atención a los razonamientos anteriormente expuestos. Y aunado al hecho de que la presente decisión, carece de motivación, entendiendo la Motivación, como la garantía procesal de juzgamiento basada en un juicio ponderado y razonado por parte del juez, de las controversias puestas a su consideración, analizando todos y cada uno de los elementos de convicción, que le permitan fundar la decisión. (…). Siendo que el presente caso el tribual a quo, se limito a hacer la transcripción de los elementos presentados a su consideración, desestimar (…) los pedimentos de la defensa, pero sin emitir el razonamiento que se desprende del juicio de valor empleado, para imponer la medida coercitiva de privación de libertad de mi defendido”.

En este mismo orden destacó la defensa, que: “El derecho a la defensa es inviolable, y es un derecho garantizado por nuestra constitución, de obligatorio cumplimiento y causal de nulidad absoluta de aquellas actuaciones judiciales que lo menoscaben o infrinjan en perjuicio de los justiciables. En la presente causa ciudadana Jueza, (sic), se observa la violación flagrante de este derecho, como lo describiremos a continuación; podemos apreciar, que el Ministerio Publico puso a su disposición a los ciudadanos DAVID ALEJANDRO CAMPOS VALBUENA, MIKE ANTONIO PASTOR COLAIUDA y OSCAR ENRIQUE PORTILLO GONZALEZ (mi defendido), defensa que ejerzo conjuntamente con la abogada en ejercicio GILMARY ROMERO, quien fue nombrada y juramentada en el audiencia de presentación de imputados para ejercer la defensa de OSCAR ENRIQUE PORTILO GONZALEZ, aceptando el cargo y cumpliendo con la necesaria formalidad de la juramentación. Ahora bien ciudadana Jueza, del análisis del desarrollo de la citada audiencia, se evidencia, que el ciudadano MIKE ANTONIO PASTOR COLAIUDA, no conto con la debida asistencia jurídica en el acto de su presentación como imputado, y en el cual se le formulo el cargo por el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, con lo cual se encontró en una total indefensión durante la realización del mencionado acto. Aunado a ello ciudadana Jueza, en el caso del ciudadano DAVID ALEJANDRO CAMPOS VALBUENA, quien designo como su defensa técnica a los profesionales del derecho LUIS MARCANO y MAGALY DE CAMPOS, quienes aceptaron el nombramiento y cumplieron con la formalidad de la juramentación, encontramos que la exposición en su descargo de la imputación fiscal en la audiencia de presentación celebrada ante su descargo (sic) de la imputación fiscal en la audiencia de presentación (sic) celebrada ante su despacho en fecha 09 de Septiembre de 2016, fue realizada por el abogado en ejercicio RICARDO MONTILLA, quien no aparece nombrado, mucho menos aceptando el cargo y cumpliendo con el juramento de ley, con lo cual su exposición carece de la cualidad necesaria de la representación, dejando también a este sujeto procesal en un estado de indefensión, porque si bien es cierto, que realizo la designación de abogados de su confianza para que lo representaran en el acto, no es menos cierto, que no fueron a quienes designo, los que ejercieron su defensa en la audiencia. Así las cosas ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones a quienes corresponda el análisis del presente asunto opera la NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia de imputación, con los consabidos efectos que esto conlleva, siendo procedente la sustitución de la Medida Cautelar Preventiva de la Privación de Libertad, por una menos gravosa, (…). (Destacado Original).

Refirió la defensa, que: “(…) En efecto este derecho del imputado no es un mero requisito formal, ya que se trata de un verdadero derecho fundamental, y su incumplimiento impide la continuación del proceso e incluso el ejercicio de otros derechos asociados a la tutela judicial efectiva (por ejemplo, el acceso a los recursos)”, citando de seguidas al autor JAUCHEN.

Considero el apelante, que: “(…) Siendo el caso que la Nulidad no debe ser declarada de oficio, y estando en conocimiento de la violación de normas cardinales (sic) que componen el proceso penal, y comprometen la licitud de todas las actuaciones de la presente causa, es que esta defensa técnica en nombre de mi representado OSCAR ENRIQUE PORTILLO GONZALEZ, solicita se declare la NULIDAD DE SU AUDIENCIA DE PRESENTACION DE IMPUTADO, se le otorgue su inmediata libertad, y se ejecuten los efectos de la nulidad del acto viciado. Todo ello en consonancia con el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal, en Sentencia del 24 de febrero de 2011, con Ponencia de la Magistrada BLANCA ROSA MARMOL DE LEON, (…). En consecuencia y como bien ha sido expresado con anterioridad, la situación de indefensión generada por el Juzgado de Instancia en la Audiencia de presentación, viola el derecho a la defensa, derecho de orden constitucional, que lo priva de los instrumentos que el ordenamiento jurídico pone a su alcance para la defensa de sus derechos. Criterio sostenido en la Sentencia N° 607, del 20 de octubre de 2005, con Ponencia del Magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS”.
Finalmente, la defensa en el capítulo denominado “Petitorio”, solicitó: “sea admitido el presente escrito de APELACION, y atendiendo los presupuestos procesales y los principios y garantías infringidos a mi defendido OSCAR ENRIQUE PORTILLO GONZALEZ, y la falta de motivación de la decisión recurrida, así como el vicio de nulidad denunciado, se decrete la NULIDAD DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACION DE IMPUTADOS, y se le otorgue su inmediata libertad, sustituyendo su privación de libertad por una medida cautelar menos gravosa a la privación de libertad, que le permita enfrentar el presente proceso en estado de libertad y coadyuvar en la búsqueda de la verdad, que es el fin de todo”:

DEL SEGUNDO RECURSO INTERPUESTO.

Se evidencia de actas que los profesionales del derecho LUIS MARCANO y MAGALY DE CAMPOS, en su carácter de defensores privados del ciudadano DAVID ALEJANDRO CAMPOS VALBUENA, interpusieron recurso de apelación de autos, bajo los siguientes términos:

Expresaron los defensores, en el capitulo denominado “Motivos del recurso de apelación de autos”, luego de citar parte del fallo recurrido, que: “(…) en la audiencia especial de presentación de imputados (sic) nos encontramos con una serie de irregularidades que arremeten contra el debido proceso, tal es el caso de que el Ciudadano DAVID ALEJANDRO CAMPOS VALBUENA, nombro entre sus abogados defensores al profesional del ejercicio RICARDO MONTILLA y el tribunal Aquo (sic) no realizo la respectiva juramentación en acatas, siendo esta una nulidad del proceso, esta situación se torna aun mas grave cuando la defensa en su exposición solicita se le otorgue un arrestos domiciliario citando lo emanado por el Tribunal Supremo de Justicia en cuanto considerar tal medida no como una medida cautelar si no como un cambio del sitio de reclusión por cuanto limita la libertad de transeúnte, al no referirse de ninguna forma en relación a lo planteado incurrió en omisión de pronunciamiento, violando de esta manera el principio constitucional subsumido en la garantía del debido proceso, establecida en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y regulada en el articulo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, al referirse a los derechos a la defensa e igualdad entre las partes; haciendo hincapié que el derecho a la defensa no constituye un monopolio del imputado, sino que es un derecho fundamental de todas las partes que actúan en el proceso.
Honorables Magistrados, la Juez al omitir algún pronunciamiento en la audiencia de presentación, en cuanto a los planteamientos hechos por la defensa o por una de las partes, producto del ejercicio de las facultades y cargas que le confiere el legislador, sin duda coloca a la parte actuante en situación de indefensión, lo cual constituye una flagrante violación de la garantía del debido proceso, pues cada una de las partes deben ser tratadas en situación de igualdad de derechos y garantías que no pueden verse menoscabados por un proteccionismo arbitrario hacia una de ellas” (Destacado de la Sala).
Continuaron aseverando los defensores, que: “(…)en razón del principio de protección sobre intervención y asistencia de las partes, al no pronunciarse el tribunal a quo sobre los planteamientos, deja a nuestro defendido en un estado de indefensión, violando con ello, como se indico ut supra, el debido proceso y el derecho a la defensa, siendo que tal omisión en la que incurrió la agraviante fundamenta el presente recurso de apelación, porque la decisión que se impugna mediante la interposición de la misma vulnera los derechos antes descritos”.

Esbozaron los recurrentes, que: “(…) De la simple constatación de los hechos plenamente explanados en las Actas (sic) Policial (sic) de fecha nueve (09) de septiembre del Año (sic) Dos (sic) Mil (sic) Dieciséis (sic) (2.016); suscrita y practicada por funcionarios adscritos segunda compañía del destacamento Nro. 113 del Comando de Zona (sic) Para (sic) el orden interno Ciudad Ojeda de fecha ocho (08) de Septiembre del Ano Dos Mil Dieciséis (sic) (2.016); se puede observar que los elementos de convicción en la cual se fundamenta la Representante (sic) del Ministerio Publico para solicitar la medida privativa de libertad de nuestro patrocinado DAVID ALEJANDRO CAMPOS VALBUENA, Y (sic) EL Tribunal Aquo, (sic) presidido por la DRA. LORENA RODRIGUEZ SOLER, a pesar de que se esta en una etapa incipiente estos elementos de convicción que deben ser serios no demuestran fehacientemente que nuestra (sic) representado tenga algún tipo de participación en el delito por el cual la Vindicta Publica lo presenta como es el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica Contra las Drogas; (sic) Y (sic) el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; ni mucho menos que la conducta desplegada por nuestro defendido se subsuman en alguno de los verbos rectores o supuestos de hecho descritos en dichos tipos penales. Pero de dichas actas policiales redactadas de forma incoherente se puede observar que el representante del Ministerio Publico No (sic) cumplió con su obligación de individualizar la conducta de los imputados, pues a nuestro defendido DAVID ALEJANDRO CAMPOS VALBUENA, se le incauto la cantidad de DOS 02 Gramos de la presunta droga denominada MARIHUANA, a pesar que en el lugar de la detención, se encontraban varias personas observando los hechos no se dejo constancia de DOS testigos como lo sugiere la norma, por lo que dichas acta policial no sirven para sustentar una imputación seria en contra del imputado de autos sino que no sirven para sustentar ni fundamentar el decreto de Privación Preventiva Judicial de Libertad, pues de actas no se demuestra de ninguna manera que mi patrocinado haya sido la persona que realizara la conducta tipificada en el delito antes mencionado, por lo cual no se puede demostrar que haya participado en el hecho punible que le atribuye el Representante Fiscal, por lo que estima que el Ministerio Publico ni siquiera aplico una calificación jurídica adecuada al caso bajo estudio”.

Consideraron los recurrentes, que: “Es necesario destacar que el titular de la acción penal, trajo elementos de convicción insuficientes para considerar a nuestro representado como autor y responsable del delito precalificado, y los funcionarios quienes procedieron a levantar un presunto procedimiento por la incautación de sustancias estupefacientes, y frente a estas inconsistencias el Ministerio Publico solicito la medida de privación judicial preventiva de libertad, no obstante, estar frente a una carencia de elementos de convicción con fuerza que justifique su petitorio, puesto no consta que su representado haya tenido ningún tipo de participación activa en la comisión del ilícito penal objeto de la presente causa, por lo que lo ajustado a derecho era decretarle una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad a nuestro representado dado que no se configuran los elementos del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, cuando a mi representado se le incauta la cantidad de dos 02 gramos de presunta marihuana y en el Total (sic) del Procedimiento se incauta la cantidad de 71 gramos de presunta marihuana por cuanto no se encuentran llenos los estamos para precalificar por el delito de trafico dada la cantidad irrisoria que se incauta, sin tampoco haber testigos que ratifiquen que mi representado se dedica al TRAFICO DE SUSTANCIAS PSICOTROPICAS ESTUPEFACIENTES, ni tampoco se le incauta a mi representado ningún dinero que haga presumir se beneficie de la venta de la presunta droga incautada”.

Narraron los apelantes, que: “ (…)Con respecto a la obstaculización de la investigación, la doctrina patria ha manifestado lo improbable que resulta esta situación, es decir, que el imputado pueda arremeter contra todo el aparato jurisdiccional del Estado, representado por el Ministerio Publico, contando el mismo con los cuantiosos e innumerables medios que posee para impedir cualquier acción del imputado, no pudiendo cargarse al procesado la ineficiencia del Estado, máxime a costa de su libertad, en el presente el caso bajo estudio, no existe el peligro de fuga, pues el domicilio de la ciudadana DAVID ALEJANDRO CAMPOS VALBUENA, se encuentra en (…), de lo cual se desprende el arraigo que tiene en el Estado, con lo cual se desvirtúa el peligro de fuga, el cual se encuentra contemplado en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal y fue invocado por la Representación Fiscal”.
Mencionaron, que: “(…) en el presente procedimiento no hay elementos suficientes para someter a nuestra (sic) patrocinado a una medida de privación judicial preventiva de libertad, porque como hemos señalado la presunta droga incautado (sic) tiene un peso irrisorio e insignificantico de 02 gramos y el total del procedimiento es de 71 gramos, y si bien la misma se encuentra en cadena de custodia suscrita por los funcionarios actuantes, no se le incauto ningún dinero a nuestro patrocinado que demuestre el presunto lucro obtenido y para que se le califique por el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, los elementos que hemos señalado son necesarios para que se configure dicho ilícito penal, así lo han sostenido grandes juristas entre los que se encuentra la ex magistrada Blanca Rosa Mármol de León. (…). Es menester; igualmente traer a colación; el Principio de proporcionalidad en los delitos de trafico de sustancia estupefaciente, ya que este principio en algunos juicios atinentes al narcotráfico y hacer distingos entre quienes operan con una gran cantidad de drogas y quienes lo hacen con una intima (sic) cantidad”.

Describieron, que: “(…) En el presente caso hay que tomar en consideración que habría un mínimum de peligrosidad, ya que el peso de la sustancia incautada es un mínimo en comparación con los grandes alijos (sic) incautos a los verdaderos distribuidores de dichas sustancias; porque con el daño social siempre guarda relación con la alta nocividad social de tal delito, pues si una actuación criminosa con drogas fuera sin un animo elevado de lucro o, por lo menos, sin una posibilidad real de lograr un elevado beneficio económico: esto puede inferirse de una cantidad muy baja de droga y que, por lo tanto, representaría un ataque no tan fuerte al muy alto y trascendente bien jurídico protegido. La fuerza del ataque a dicho bien debe influir en el criterio de peligrosidad, pues de eso dependerá en principio el peligro social implícito en la conducta delictuosa (…). La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en vista de la extrema gravedad de los delitos de narcotráfico y del mandato constitucional que hay en nuestro país al respecto, estima ineludible advertir lo siguiente: el principio de proporcionalidad aplicado en esta sentencia, debe ser, en criterio de esta Sala, eventualmente empleado de la manera mas restrictiva respecto a la casuística y nunca en conexión con cantidades de marihuana que superen los cien gramos. Hacerlo funcionar con cantidades que excedan los cien gramos seria, a juicio de esta Sala Penal, un craso error inexcusable en Derecho y una temeridad judicial que pondría en peligro el orden individual, familiar y social. Al respecto esta defensa técnica trae a colación la sentencia vinculante del Tribunal Supremo de Justicia Sala Constitucional, EXP 11-0836 con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover que establece, la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de trafico de drogas de menor cuantía, formulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y a los condenados por el delito de trafico de drogas de mayor cuantía se les pospone la posibilidad de obtener las formulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico”.

Relataron, que: “La razón del pronunciamiento de la citada decisión con el carácter vinculante tuvo entre sus bases para su redacción además del principio de proporcionalidad que ya hemos mencionado como punto previo, pues no se le puede dar el mismo trato a las personas que se les impute el delito de trafico de mayor cuantía y el de trafico de mayor cuantía por cuanto las circunstancias y el daño causado también son muy distintos, se tomo en cuenta el hecho de que para el año 2010 habían 44 mil reos, de los que 9317 eran por narcotráfico. Ahora bien, debemos analizar que en el transcurso de estos cinco anos esta cifra ha aumentado, a tal punto que dado que las cárceles y retenes son (sic) insuficientes para albergar a los procesados y condenados se ha tornado como modalidad destinar los comandos policiales como sitios de reclusión preventiva, los cuales no tienen la estructura para recluir la cantidad de procesados que hay actualmente en el país, tal es la situación de nuestro patrocinado que se encuentra en una situación de Hacinamiento que hace muy difícil que se garanticen sus derechos humanos y mas aun el que padece un problema de tiroides que requiere aislamiento. Es por ello que debemos señalar (sic) se tome en cuenta tal condición que era el propósito del magistrado ponente al flexibilizar los procesos por el delito de drogas, estudiando cada caso a la proporcionalidad del daño causado.

Luego de invocar el contenido de diversos fallos emitidos por el máximo Tribunal de la Repúblico entre la que se destaca la Sentencia No. 3180, dictada en fecha 15 de Diciembre de 2004, caso: Tecnoagricola Los Pinos Tecpica, C.A., dictada por Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al doctrinario García Morillo, esgrimió: “ (…)De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha reconocido en varios fallos, que el respeto al principio o derecho subjetivo a la igualdad y a la no discriminación es una obligación de los entes incardinados en todas las ramas que conforman el Poder Publico, de tratar de igual forma a quienes se encuentren en análogas o similares situaciones de hecho y que todos los ciudadanos gocen del derecho a ser tratados por la ley de forma igualitaria. (vid. Sentencias 536/2000, del 8 de junio; 1.197/2000, del 17 de octubre; y 1.648/2005, del 13 de julio). Tomando en consideración esta ultima afirmación, debe señalarse que dos de las modalidades mas básicas de este principio son, en primer lugar, el principio de igualdad ante la ley strictu sensu, también denominado principio de igualdad en la ley o igualdad normativa, el cual constituye una interdicción a todas aquellas discriminaciones que tengan su origen directo en las normas jurídicas, de lo cual se colige que dicho postulado se encuentra dirigido a los autores de las normas, es decir, al órgano legislativo; y en segundo termino, el principio de igualdad en la aplicación de la ley o igualdad judicial, el cual constituye la piedra de tranca a toda discriminación que se pretenda materializar en la aplicación de las normas jurídicas por parte de los tribunales de la Republica, siendo que este segundo principio se encuentra destinado a los óranos encargados de la aplicación de la Lev (vid. GUI MORI. Ob. Cit., p. 331)”.

En base de las consideraciones que anteceden, estipulo, que: “(…) De los Criterios Jurisprudenciales (sic) y Doctrinales (sic) antes transcritos, se puede observar que la Juez Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, la ABOG. LORENA RODRIGUEZ SOLER, se aparto totalmente de los mismos, creando con la decisión emitida una violación flagrante de los Derechos y Principios Constitucionales antes mencionados, Debido Proceso, Principio de Legalidad, Principio de Seguridad Jurídica, Igualdad de las partes y Tutela Judicial Efectiva. (…), al no cumplirse de forma concurrente con los elementos constitutivos del delito invocado por la Fiscal del Ministerio Publico. Por lo que, resulta importante destacar, que en todo proceso penal deben existir serios y contundentes elementos de convicción que permitan convencer al Juzgador de que se esta en presencia de un hecho punible y de su autor y que dada la características de nuestro proceso penal donde la regia es la libertad y la excepción la privativa se evidencia que en el presente caso el Tribunal A quo incurrió en error al someter a mi representada DAVID ALEJANDRO CAMPOS VALBUENA, a una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva a la Libertad, al no acordar una medida cautelar sustitutiva de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal Pues las resultas del proceso pueden ser satisfechas a través de las mismas hasta tanto se esclarezcan los hechos en la etapa de investigación, realizando las diligencias ante la fiscalía especializada que permitan esclarecer los hechos por los cuales se detiene a mi representado, por tener pleno arraigo en el país y medio licito de vida, no posee una conducta, no ha sido reincidente en este ilícito penal”.

Estipularon, que: “(…) como reflexión a criterio de esta defensa, no es de un estado de Justicia tomar una decisión, donde se prive de libertad a una persona por la sola circunstancia de tratarse de hechos relacionados con el Trafico de drogas, siendo que en el caso de marras la Juzgadora no estableció la vinculación de la conducta desplegada por mi representado, ni cómo ni cuando se desarrolló la misma, ni señalo que circunstancias le convencieron para llegar a la decisión de vincularlo al hecho y dictar la medida Judicial de privación de libertad, esto lleva a concluir que la juzgadora no acredito a través de una debida motivación los fundados elementos de convicción para estimar que mi representado es autor o participe en la comisión del hecho que se investiga, por lo que al no cumplirse los extremos de ley, la decisión no se ajusta a derecho, por carecer el auto impugnado de los elementos exigidos en la ley para decretar la privación judicial preventiva de libertad en la audiencia de presentación, razón por lo cual solicito se declare con lugar el presente recurso de apelación y consorcialmente se revoque la decisión 5C-943-16…”

Finalmente, los profesionales del derecho en el capítulo denominado “Petitorio”, solicitaron, se declare: “1. - Con lugar el presente RECURSO DE APELACION. 2.- Se ANULE O SE MODIFIQUE la Decisión fecha de Nueve (09) de Septiembre del Ano Dos Mil Dieciséis (2.016), Resolución N° 5C-943-16, mediante el cual declara con lugar y ajustada a derecho las calificaciones jurídicas provisionales dadas por el Representante del Ministerio Publico, como lo es en este caso los delito DE TRAFICO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE Y PSICOTROPICA, previsto y sancionado en el artículo 149, de la ley Orgánica de Drogas, y el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, que guarda relación con el Asunto VP11-P-2.016-0047; mediante el cual decreto Aprehensión de nuestra defendido, le impuso una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva a la Libertad y decreto el Procedimiento Ordinario. 3- Se decrete LIBERTAD PLENA o en su defecto una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION DE LIBERTAD, a favor de mi defendido DAVID ALEJANDRO CAMPOS VALBUENA, de las contempladas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; y como consecuencia se aparte de la precalificación jurídica dada por el Ministerio Publico”.

DE LA CONTESTACION AL PRIMER RECURSO DE APELACION.

Se evidencia de actas que los Abogados CARLOS DANIEL HENRÍQUEZ y YÉNICE CAROLINA DÍAZ, Fiscal Provisorio y Auxiliar adscritos a la Fiscalía Cuadragésima Cuarta (44°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dieron contestación al primer recurso de apelación, ejercido por la defensa, bajo los siguientes argumentos:

Expreso el Ministerio Público, que: “Una vez, analizados los argumentos expuestos por la Juez A Quo, (sic) quien acordó la Medida de PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD prevista y sancionada en el articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que emitió una decisión tomando en consideración el peligro de fuga y la magnitud del daño causado, por cuanto si bien es cierto al momento de efectuar la inspección corporal al ciudadano OSCAR ENRIQUE PORTILLO GONZALEZ; (…), se logro incautar en su poder: DOS (02) TELEFONOS CELULARES UNO MARCA IPHONE, COLOR BLANCO PANTALLA TACTIL, MODELO: A1387 EMC2430 y UNO MARCA IPHONE, COLOR BLANCO, MODELO: A1522, IMEI: 354392060924456, sobre los cuales los funcionarios dejaron constancia que los mismos revisten carácter criminalistico (sic) toda vez que se puede (sic) observar imágenes tomadas con los celulares sobre la comercialización de armas de fuego, dicho ciudadano se encontraba de copiloto de la CAMIONETA AVALANCHE COLOR AZUL que se dio a la fuga, y que posteriormente en presencial del testigo ARNOLDO GOMEZ (…) este manifestó que no se querían bajar de la misma y que estaban alterados, y una vez que descendieron del mismo, procedieron a realizar la inspección del vehículo de conformidad con lo establecido en el articulo 193 del código (sic) orgánico (sic) procesal (sic) penal (sic) se logro incautar en el compartimiento ubicado entre los asientos del chofer y copiloto: DOS ENVOLTORIOS TIPO CEBOLLITA DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR NEGRO CONTENTIVOS DE RESTOS VEGETALES CON OLOR FUERTE Y PENETRANTE DE PRESUNTA MARIHUANA, encuadrando perfectamente la conducta antes descrita en el Delito (sic) de Trafico (sic) licito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (sic) previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y como en el caso de marras nos encontramos en la fase incipiente del proceso que recién inicia, esto es, que la investigación apenas comienza en aras de recabar todos los elementos de convicción pertinentes y necesarios para emitir un acto conclusivo, no existe por lo tanto ilegitimidad para otorgar la privación judicial preventiva de libertad prevista y sancionada en el articulo 236 de la norma adjetiva penal, ya que se debe considerar la pena que pueda llegar a imponérsele a los imputados de autos, sino también del hecho de que nos encontramos en un estado fronterizo y" que el delito in comento es de delincuencia organizada, lo cual evidencia la plataforma para lograr su sustracción del proceso, atentando gravemente la integridad física o la salud mental de las personas, cuyos efectos se extienden a la familia de estos, quienes padecen los trastornos psicológicos, emocionales y económicos de sus victimas, hechos que también afectan al entorno social no solo donde vive la persona que compra y consume la sustancia sino también al entorno del lugar donde tales sustancias se distribuyen, pues hace que aumente la criminalidad”.

Indicó la representación fiscal, que: “ (…)se deben aplicar los correctivos necesarios para evitar que situaciones como estas se repitan y con ello evitaremos que el futuro de nuestra sociedad, representada en los jóvenes, sufran las consecuencias degenerativa de las drogas, además de ello consideramos que es imprescindible fortalecer la aplicación de la justicia, esto tiene una finalidad especifica, que se traduce en investigaciones y por ende resultados eficaces, que procuren la imposición de las medidas de coerción personal apropiadas para asegurar las resultas de un eventual juicio, como lo es la medida de privación judicial preventiva de libertad. Debido a ello, se hace necesaria una acción concertada, eficaz y efectiva para evitar la impunidad de estos graves delitos, acción que obviamente debe girar sobre principios idénticos y objetivos comunes”.

Precisó, que: “ (…)Es oportuno destacar, que el caso que se investigan por la comisión del delito de TRAFICO en cualquiera de sus modalidades, es considerado por su connotación y por el especial trato que le otorga el articulo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, por lo que su comisión es considerado como infracciones penales máximas, equiparados a los crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al genero humano, motivo por el cual estos delitos deben ser severamente sancionados, ya que atentan gravemente contra la integridad física o la salud mental de todos las personas, por lo que, representan una grave amenaza para el bienestar de todos los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad; como consecuencia, se deben tomar acciones contundentes para evitar que situaciones como las planteadas up supra puedan conllevar a la impunidad en la comisión de tales delitos, destacando la necesidad procesal de impedir que se obstaculice el proceso o el imputado se sustraiga del mismo v se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos y en consecuencia los procesados y condenados por estos delitos deben necesariamente, por seguridad jurídica ser sometidos en todas las fases del proceso a medidas privativas de libertad (…)”.
Continuo refiriendo, que: “De modo que, la gravedad del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS y la entidad de la pena que lo sanciona, hacen presumir razonablemente la existencia del peligro de fuga por parte de los procesados, de modo que colocarlos en libertad, constituye un riesgo para la administración de justicia, a la cual le interesa mantener a su alcance a los sujetos imputados por la comisión del delito, en resguardo de los derechos e intereses de la sociedad y el Estado que como victima ve afectado su derecho, por lo que una Medida Cautelar Sustitutiva no garantiza su comparecencia a los actos del proceso en un delito de tanta gravedad; por lo que los riesgos que de ello derivan para la buena consecución del proceso, son obviamente inminentes.

Una vez analizadas cada una de las actas que conforman el presente asunto esta Representación (sic) Fiscal (sic) considero que la conducta del imputado OSCAR ENRIQUE PORTILLO GONZALEZ;, (…), encuadra perfectamente en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, (…) y que para garantizar las resultas del proceso era necesario solicitar al Tribunal la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, (…), ya que el delito imputado y la medida solicitada a los ciudadanos (sic) antes (sic) identificados, por esta Representación (sic) Fiscal, procedió con objetividad, razonando con apoyo en principios de la lógica, por cuanto los hechos que se refieren en el acta policial son suficientemente elocuentes y se encuentran plasmados en un instrumento que da cuenta de que fueron cumplidos en su oportunidad todas las exigencias tanto de la Norma Constitucional como de la Adjetiva Penal y si bien la norma transcrita en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal comporta la necesidad y concurrencia de requisitos para la procedencia de la medida cautelar de Privación de Libertad, en el caso de marras se atiende no solo a la calificación delictual que hiciera el Ministerio Publico atendiendo a las circunstancias de como se verificaron los hechos objeto del presente proceso, (…)”.

Describió, que: “Ante la solicitud del Ministerio Publico y los argumentos de la defensa, el Tribunal a quo llevo a efecto el análisis de los hechos que dieron inicio a esta investigación, de los elementos de convicción que comprometen, presuntamente, la responsabilidad del ciudadano OSCAR ENRIQUE PORTILLO GONZALEZ;, Titular de la Cedula de Identidad, V.- 18.945.593, por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y Sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, realizando el correspondiente razonamiento en el auto de fecha 07-09-2016, relacionando los hechos imputados, con todos y cada uno de los elementos de convicción aludidos, y estableciendo el Juzgador en dicho auto motivado. Considerando que se mantienen los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar en contra los imputados ya identificados la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. (…)”

Esbozo, que: “Con relación a los señalamientos efectuados por la Defensa Privada, esta representación fiscal refiere que debe ser declarada SIN LUGAR, toda vez que considera que el Juez a quo, al momento de celebrarse la Audiencia Oral de Presentación (sic) observo que se encontraban satisfechos los supuestos contenidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar a los imputados de autos la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, prevista y sancionara en el articulo 236, 237 y 238, del Código Orgánico Procesal Penal. Toda vez que considero en su motiva que el inicio del procedimiento se genero en virtud de que el imputado OSCAR ENRIQUE PORTILLO GONZALEZ;, (…), tomo una actitud nerviosa al observar a la comisión policial y este se encontraba de copiloto de la CAMIONETA AVALANCHE COLOR AZUL que se dio a la fuga, y que posteriormente en presencial del testigo ASNOLDO GOMEZ (DEMAS DATOS A RESERVA DEL MINISTERIO PUBLICO) se le realizo una inspección del vehículo de conformidad con lo establecido en el articulo 193 del código orgánico procesal penal se logro incautar en el compartimiento ubicado entre los asientos del chofer y copiloto: DOS ENVOLTORIOS TIPO CEBOLLITA DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR NEGRO CONTENTIVOS DE RESTOS VEGETALES CON OLOR FUERTE Y PENETRANTE DE PRESUNTA MARIHUANA y se logro incautar en su poder: DOS (02) TELEFONOS CELULARES UNO MARCA IPHONE, COLOR BLANCO PANTALLA TACTIL, MODELO: A1387 EMC2430 y UNO MARCA IPHONE, COLOR BLANCO, MODELO: A1522, IMEI: 354392060924456, sobre los cuales los funcionarios dejaron constancia que los mismos revisten carácter criminalistico toda vez que se puede observar imágenes tomadas con los celulares sobre la comercialización de armas de fuego, situación esta observada por el testigo presencial del procedimiento, como consecuencia los funcionarios procedieron a la detención del ciudadano informándole de sus derechos constitucionales, y luego fue trasladado hasta el comando militar; lo cual evidencia que la actuación policial cumplió con las reglas establecidas en el articulo 119 del Código Orgánico Procesal Penal; de igual forma consta en actas policiales que en el interior del vehículo donde se encontraba el mismo se incautaron los envoltorios de la sustancia ilícita se pudo observar ropa de damas, caballeros y niños lo que hace presumir que la vivienda residen personas de distintos sexos”.

Acentuaron, que: “ (…)Con relación al segundo señalamiento efectuado por la Defensa Privada, esta representación fiscal refiere que debe ser declarada SIN LUGAR, toda vez que considera en primer lugar que en ningún momento se encontró el ciudadano OSCAR ENRIQUE PORTILLO GONZALEZ;, Titular de la Cedula de Identidad, V.- 18.945.593 en estado de indefensión, toda vez que en el desarrollo de la Audiencia Oral se encontraron presentes en todo momento los defensores privados GILMARY ROMERO y RAFAEL GONZALEZ, como DEFENSOR DE CONFIANZA, suscribiendo al acta de audiencia. (…).En consecuencia, observa esta representación fiscal que la denuncia relacionada con la falta de asistencia jurídica del imputado OSCAR ENRIQUE PORTILLO GONZALEZ;. Titular de la Cedula de Identidad, V.- 18.945.593, no procedió en ningún momento. y solo es un error involuntario en la transcripción de la juramentación de los defensores privados que quedaron en el encabezamiento del acta de audiencia oral de presentación. Toda vez que considera que el criterio sostenido por el Juez de Control, no genera violación alguna de derecho constitucional ni legal, toda vez que dicho procedimiento cumplió con las normas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal”.

Apunto, que: “Aunado al hecho de que al momento de celebrar la audiencia oral e individualizar esta Representación (sic) Fiscal al ciudadano imputado OSCAR ENRIQUE PORTILLO GONZALEZ; Titular de la Cedula de Identidad, V.- 18.945.593 por la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Droga, cometido en perjuicio de la Colectividad presento fundados elementos de convicción que comprometen seriamente la responsabilidad penal de la (sic) misma (sic) en el Delito (sic) precalificado. (…).Es de advertir, ciudadanos Magistrados, que el propósito de la defensa es confundirles, torcer la verdad de las cosas, mediante una serie de argumentos falaces, centrados en descalificar la actuación de los funcionarios actuantes, en vez de impugnar puntos específicos de la decisión del juez a quo. En ese sentido, al no poder esgrimir argumentos serios contra la recurrida, lo que hace es desviar la atención de la cuestión fundamental por la cual los funcionarios aprehendieron en flagrancia a los imputados de autos. (…).De lo anterior, se desprende que le asiste razón el Juez Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, cuando mediante la decisión de fecha 07-09-2016, decreto Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado OSCAR ENRIQUE PORTILLO GONZALEZ;, Titular de la Cedula de Identidad, V.- 18.945.593, por estar presuntamente incursos en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, no fue su único fundamento la aplicación del criterio pacifico, sostenido y reiterado de la Sala Constitucional sobre la prohibición de otorgamiento de Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial de Libertad a las personas procesadas por dicho delito; sino además, porque el a quo motivo adecuadamente su decisión, dejando constancia expresa, en cuanto a la satisfacción en el presente caso, de los supuestos del articulo 236, 237 y 238 ejusdem, para la procedencia del decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado de autos (…).
Finalmente, en el capítulo denominado “Petitorio”, el Ministerio Público, solicito, se declare sin lugar el recurso de apelación de autos presentado por la defensa privada, se ratifique la decisión recurrida, y en consecuencia se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre los imputados de autos.

DE LA CONTESTACION AL SEGUNDO RECURSO DE APELACION.

Se evidencia de actas que los Abogados CARLOS DANIEL HENRÍQUEZ y YÉNICE CAROLINA DÍAZ, Fiscal Provisorio y Auxiliar adscritos a la Fiscalía Cuadragésima Cuarta (44°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dieron contestación al segundo recurso de apelación, ejercido por los abogados LUIS MARCANO y MAGALY DE CAMPOS, bajo los siguientes argumentos:

Se deja expresa constancia que los representantes del Ministerio Público dieron contestación al recurso de apelación de autos ejercido por los abogados LUIS MARCANO y MAGALY DE CAMPOS, bajo los mismos términos en los cuales se dio contestación al recurso de apelación presentado por el abogado RAFAEL GONZALEZ LARREAL, defensor privado del ciudadano OSCAR ENRIQUE PORTILLO GONZALEZ, agregando: “Una vez, analizados los argumentos expuestos por la Juez A Quo, quien acordó la Medida de PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD prevista y sancionada en el articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que emitió una decisión tomando en consideración el peligro de fuga y la magnitud del daño causado, por cuanto si bien es cierto a! momento de efectuar la inspección corporal al ciudadano CAMPOS VALBUENA DAVID ALEJANDRO (…), (chofer) a quien se le incauto en su poder UN (01) TELEFONO CELULAR MARCA BLACKBERRY COLOR NEGRO MODELO BOLD, SIN SERIALES Nº CODIGO IMEI, CON UNA TARJETA SIM CARD PERTENECIENTE A LA TELEFONJA MOVISTAR SIGNADA CON EL CODIGO; 5804220009187670, CON SU RESPECTIVA BATERJA DE CARGA SERIAL NRO. DC120223, sobre los cuales los funcionarios dejaron constancia que los mismos revisten carácter criminalistico toda vez que se puede observar enajenes tomadas con los celulares sobre la comercialización de armas de fuego y que en presencial del testigo presencial identificado como: ARNOLDO GOMEZ (DEMAS DATOS A RESERVA DEL MINISTERIO PUBLICO) observo dicho ciudadano se encontraba en el interior de UN (01) VEHICULO MARCA: CHEVROLET, MODELO: AVALANCHE, TIPO: CAMIONETA CARGA, COLOR AZUL, PLACA MATRICULA: A36BG4S, SERIAL DE CARROCERIA: 3GNEK12T96G157440, que no se querían bajar de la misma y que estaban alterados, y una vez que descendieron del mismo, procedieron a realizar la inspección del vehículo de conformidad con lo establecido en el articulo 193 del código orgánico procesal penal se logro incautar en el compartimiento ubicado entre los asientos del chofer y copiloto: DOS ENVOLTORIOS TIPO CEBOLLITA DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR NEGRO CONTENTIVOS DE RESTOS VEGETALES CON OLOR FUERTE Y PENETRANTE DE PRESUNTA MARIHUANA, encuadrando perfectamente la conducta antes descrita en el Delito de Trafico licito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y como en el caso de marras nos encontramos en la fase incipiente del proceso que recién inicia, esto es, que la investigación apenas comienza en aras de recabar todos los elementos de convicción pertinentes y necesarios para emitir un acto conclusivo no existe por lo tanto ilegitimidad para otorgar la privación judicial preventiva de libertad prevista y sancionada en el articulo 236 de la norma adjetiva penal, ya que se debe considerar la pena que pueda llegar a imponérsele a los imputados de autos, sino también del hecho de que nos encontramos en un estado fronterizo y que el delito in comento es de delincuencia organizada, lo cual evidencia la plataforma para lograr su sustracción del proceso, atentando gravemente la integridad física o la salud mental de las personas, cuyos efectos se extienden a la familia de estos, quienes padecen los trastornos psicológicos, emocionales y económicos de sus victimas, hechos que también afectan al entorno social no solo donde vive la persona que compra y consume la sustancia sino también al entorno del lugar donde tales sustancias se distribuyen, pues hace que aumente la criminalidad (…)”.

Agrego igualmente, que: “ (…)Con relación a los señalamientos efectuados por la Defensa Privada, esta representación fiscal refiere que debe ser declarada SIN LUGAR, toda vez que considera que el Juez a quo, al momento de celebrarse la Audiencia Oral de Presentación observo que se encontraban satisfechos los supuestos contenidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar a los imputados de autos la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, prevista y sancionara en el articulo 236, 237 y 238( del Código Orgánico Procesal Penal. Toda vez que considero en su motiva que el inicio del procedimiento se genero en virtud de que el imputado CAMPOS VALBUENA DAVID ALEJANDRO titular de la cedula de identidad Nro. V- 17.150.861, (chofer) a quien se le incauto en su poder UN (01) TELEFONO CELULAR MARCA BLACKBERRY COLOR NEGRO MODELO BOLD, SIN SERIALES Nº CODIGO IMEI, CON UNA TARJETA SIM CARD PERTENECIENTE A LA TELEFONIA MOVISTAR SIGNADA CON EL CODIGO: 5804220009187670, CON SU RESPECTIVA BATERIA DE CARGA SERIAL NRO. DC120223, sobre los cuales los funcionarios dejaron constancia que los mismos revisten carácter criminalistico toda vez que se puede observar imágenes tomadas con los celulares sobre la comercialización de armas de fuego y que en presencial del testigo presencial identificado como: ASNOLDO GOMEZ (DEMAS DATOS A RESERVA DEL MINISTERIO PUBLICO) observo dicho ciudadano se encontraba en el interior de UN (01) VEHICULO MARCA: CHEVROLET, MODELO: AVALANCHE, TIPO: CAMIONETA CARGA, COLOR AZUL, PLACA MATRICULA: A36BG4S, SERIAL DE CARROCERIA: 3GNEK12T96G157440, que no se querían bajar de la misma y que estaban alterados, y una vez que descendieron del mismo, procedieron a realizar la inspección del vehículo de conformidad con lo establecido en el articulo 193 del código orgánico procesal penal se logro incautar en el compartimiento ubicado entre los asientos del chofer y copiloto: DOS ENVOLTORIOS TIPO CEBOLLITA DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR NEGRO CONTENTIVOS DE RESTOS VEGETALES CON OLOR FUERTE Y PENETRANTE DEPRESUNTA MARIHUANA, situación esta observada por el testigo presencial del procedimiento, como consecuencia los funcionarios procedieron a la detención del ciudadano informándole de sus derechos constitucionales, y luego fue trasladado hasta el comando militar; lo cual evidencia que la actuación policial cumplió con las reglas establecidas en el articulo 119 del Código Orgánico Procesal Penal (…)”.

Finalmente, en el capítulo denominado “Petitorio”, el Ministerio Público, solicito, se declare sin lugar el recurso de apelación de autos presentado por la defensa privada, se ratifique la decisión recurrida, y en consecuencia se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre los imputados de autos.

DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman la presente incidencia de apelación, se observa que los recursos interpuestos están dirigido a impugnar la decisión No. 5C-943-16, dictada en fecha 09.09.2016, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas; verificando esta Sala de Alzada, una vez analizados los alegatos esgrimidos por los apelantes de marras en sus escritos recursivos, que en el primero de ellos presentado por el abogado RAFAEL GONZALEZ LARREAL, defensor privado del ciudadano OSCAR ENRIQUE PORTILLO GONZALEZ, denuncia:

En primer lugar, denuncio la defensa privada la violación de principios y normas de índole Constitucional y Legal, relativas al Principio de Presunción de inocencia, de afirmación de la libertad y el principio de proporcionalidad debido a la falta de intencionalidad del agente actor, para la comisión del hecho punible.

Denunció igualmente el defensor, que el ciudadano OSCAR ENRIQUE PORTILLO GONZALEZ, debió ser imputado por el delito de Posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, dado que la conducta desplegada por el destacado ciudadano se subsume en dicho tipo penal, resultando desproporcionada la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en su contra por la Juzgadora de Control, siendo lo viable en el presente asunto la imposición de una medida menos gravosa de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, medida que permitirá al Ministerio Público proseguir satisfactoriamente con la investigación al inexistir en el actual proceso penal el peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad, careciendo en consecuencia el fallo recurrido de motivación.

Igualmente, denunció el profesional del derecho, que en fecha 09 de Septiembre de 2016, se llevo a cabo la audiencia de presentación en contra de los ciudadanos OSCAR ENRIQUE PORTILLO GONZALEZ, DAVID ALEJANDRO CAMPOS VALBUENA y MIKE ANTONIO PASTOR COLAIUDA, destacando que el último de los nombrados, en el referido acto no contó con la debida asistencia jurídica encontrándose en un estado total de indefensión.

Aunado a lo anterior, denunció que el imputado DAVID ALEJANDRO CAMPOS VALBUENA, designo a los abogados Luis Marcano y Magaly de Campos, como sus defensores, quienes aceptaron el nombramiento y cumplieron con la formalidad de la juramentación, evidenciándose que la exposición en su descargo de la imputación fiscal en la audiencia de presentación de imputados, fue realizada por el abogado en ejercicio RICARDO MONTILLA, quien no aparece nombrado, ni mucho menos aceptando el cargo y cumpliendo con el juramento de ley.

Así las cosas, del segundo recurso de apelación de autos, presentados por los profesionales del derecho LUIS MARCANO y MAGALY DE CAMPOS, en su carácter de defensores privados del ciudadano DAVID ALEJANDRO CAMPOS VALBUENA, se desprenden las siguientes denuncias:
Denunciaron los defensores, que durante la celebración de la audiencia de presentación de imputados se observan ciertas irregularidades, por cuanto su defendido DAVID ALEJANDRO CAMPOS VALBUENA, nombró en dicho acto al profesional del derecho RICARDO MONTILLA, entre sus abogados defensores, no realizando el juzgado a quo, la respectiva Juramentación.

Denunciaron igualmente, que el Ministerio Público no individualizó la conducta desplegada por el imputado DAVID ALEJANDRO CAMPOS VALBUENA en los hechos, considerando que en el presente asunto no existen elementos de convicción que comprometan su responsabilidad en el delito imputado, no subsumiéndose su conducta en el tipo penal imputado.

Denunciaron también, que al ciudadano DAVID ALEJANDRO CAMPOS VALBUENA, le fue incautado apenas dos (2) gramos de la sustancia ilícita, situación por la que estiman que la medida de coerción personal impuesta resulta desproporcionada, no configurándose el peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Ahora bien, dilucidados los motivos de impugnación planteados por ambos recurrentes, este Cuerpo Colegiado, estima imperioso, otorgar debida respuesta primigeniamente a la denuncia formulada en el primer escrito recursivo referente a la presunta vulneración del derecho a la defensa, dado que de acuerdo a lo precisado por el recurrentes el día 09 de Septiembre de 2016, se celebro la audiencia de presentación en contra de los ciudadanos OSCAR ENRIQUE PORTILLO GONZALEZ, DAVID ALEJANDRO CAMPOS VALBUENA y MIKE ANTONIO PASTOR COLAIUDA, destacando que el último de los nombrados, en el referido acto no contó con la debida asistencia jurídica encontrándose en un estado total de indefensión, aunado a ello denunció que el imputado DAVID ALEJANDRO CAMPOS VALBUENA, designo a los abogados Luis Marcano y Magaly de Campos, como sus defensores, quienes aceptaron el nombramiento y cumplieron con la formalidad de la juramentación, evidenciándose que la exposición en su descargo de la imputación fiscal en la audiencia de presentación de imputados, fue realizada por el abogado en ejercicio RICARDO MONTILLA, quien no aparece nombrado, ni mucho menos aceptando el cargo y cumpliendo con el juramento de ley. Denuncia que guarda relación con el primer motivo de impugnación planteada en el segundo escrito recursivo, atinente a la verificación de ciertas irregularidades en el acto de presentación de imputados, por cuanto el ciudadano DAVID ALEJANDRO CAMPOS VALBUENA, nombró en dicho acto al profesional del derecho RICARDO MONTILLA, entre sus abogados defensores, no realizando el juzgado a quo, la respectiva Juramentación.

Precisado lo anterior, en su labor revisora constata este Cuerpo Colegiado, vicios que infringen principios y garantías constitucionales relativos principalmente al derecho a la Tutela Judicial Efectiva y al debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, verificándose la existencia de un vicio que hace imposible la continuación del proceso penal, en resguardo de los principios y garantías procesales del debido proceso, resultando imprescindible, realizar un escrutinio minucioso de todas y cada una de la actas remitidas a esta Alzada, y en consecuencia, se observa lo siguiente:

En fecha 09 de Septiembre de 2016, se llevo a cabo ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia estadal con Competencia municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, audiencia de presentación de imputados, en la cual el Ministerio Publico presenta y pone a disposición del órgano jurisdiccional a los ciudadanos OSCAR ENRIQUE PORTILLO GONZALEZ, DAVID ALEJANDRO CAMPOS VALBUENA y MIKE ANTONIO PASTOR COLAIUDA, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, oportunidad en la que el ciudadano OSCAR ENRIQUE PORTILLO GONZALEZ, designa como sus defensores de confianza a los profesionales del derecho RAFAEL GONZÁLEZ y GILMARY ROMERO, quienes fueron debidamente juramentados en el mismo acto, designando el ciudadano DAVID ALEJANDRO CAMPOS VALBUENA, como sus defensores de Confianza a los profesionales del derecho LUIS MARCANO y MAGALY DE CAMPOS, omitiendo el Tribunal de Control garantizar el derecho a la defensa que le asiste al ciudadano MIKE ANTONIO PASTOR COLAIUDA, en virtud de que el mismo no contó con la debida asistencia jurídica en dicho acto, ello se desprende del acta de presentación de imputados que corre inserta del folio treinta (37) al treinta y cuatro (34) de la causa principal.

Vislumbradas las irregularidades antes mencionadas este Órgano Colegiado considera prudente plasmar parte del fallo No. 5C-943-16, dictada en fecha 09.09.2016, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, decisión hoy recurrida de la cual se observa:

“En el día de hoy, viernes (09_de septiembre del ano 2016, siendo las 04:10 Pm se constituye este Juzgado Quinto de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia del Municipio Cabimas del Estado Zulia, presidido por la Jueza, ABG. LORENA RODRIGUEZ SOLER, acompañada de la Secretaria de Guardia abogada, MAYREALIC ESTRADA, a fin de realizar audiencia de calificación de flagrancia en virtud de la aprehensión del ciudadano DAVID ALEJANDRO CAMPOS VALBUENA, OSCAR ENRIQUE PORTILLO GONZALEZ Y MIKE ANTONIO PASTOR COLAIUDA; puesto a la orden de este Tribunal por el Fiscal de la Sala de Flagrancia del Ministerio Publico abogado MANUEL GUILLERMO CASTRO FERNANDEZ, el día de hoy. DE LA DESIGNACION DE DEFENSOR: Inmediatamente, en la sala de este Despacho se le requirió a LA referida imputado DAVID ALEJANDRO CAMPOS VALBUENA, OSCAR ENRIQUE PORTILLO GONZALEZ Y MIKE ANTONIO PASTOR COLAIUDA; que manifestaran si poseen Abogado de Confianza o en su defecto para designarle uno publico, a lo cual respondió la ciudadano imputado OSCAR ENRIQUE PORTILLO GONZALEZ "Ciudadana jueza si poseo defensor de confianza es el abogado GILMARY ROMERO y RAFAEL GONZALEZ, es todo." Por lo que se procedió a dejar constancia la designación y juramentación del abogado GILMARY ROMERO v RAFAEL GONZALEZ, Titular de la Cedula de Identidad Nro. 17152130 v 6746972, inpreaboaado 152323 v 58156, domiciliado carretera H avenida principal local inversolca, teléfono 0424.6477289, dándose por notificado del cargo recaído en su persona como DEFENSOR DE CONFIANZA del ciudadanos OSCAR ENRIQUE PORTILLO GONZALEZ. En este estado, y explicadas sus funciones se procedió a requerirle informara al Tribunal si acepta cumplir con las funciones y obligaciones inherentes o por si al contrario presentan sus excusas y de inmediato los mencionados profesionales del derecho manifestaron cada uno por separado: "Acepto el cargo recaído en mi persona como Defensor del imputado OSCAR ENRIQUE PORTILLO GONZALEZ".- Seguidamente, el Tribunal procede a tomar el Juramento de ley de la siguiente manera: "Juran ustedes, cumplir bien y fielmente con las obligaciones y funciones inherentes al cargo de Defensor del ciudadano OSCAR ENRIQUE PORTILLO GONZALEZ". Inmediatamente expuso: "Si, lo Juro, solicito copia de todas las actas que conforman el asunto". Seguidamente, fue impuesta del deber en que se encuentra de guardar reserva de las actas, todo de conformidad con lo establecido en el Artículo 125, 137 y 139 todos del Código Orgánico Procesal Penal. DAVID ALEJANDRO CAMPOS VALBUENA: "Ciudadana jueza si poseo defensor de confianza es el abogado LUIS MARCANO y MAGALY J3E CAMPOS, es todo." Por lo que se procedió a dejar constancia la designación y juramentación del abogado LUIS MARCANO v MAGALY DE CAMPOS Titular de la Cedula de Identidad Nro. 9.938.720, Y 3932408 , inpreaboaado 61945 Y 16429, domiciliado avenida 34 esquina calle miranda Ciudad Ojeda estado Zulia, dándose por notificado del cargo recaído en su persona como DEFENSOR DE CONFIANZA del ciudadanos DAVID ALEJANDRO CAMPOS VALBUENA. En este estado, y explicadas sus funciones se procedió a requerirle informara al Tribunal si acepta cumplir con las funciones y obligaciones inherentes o por si al contrario presentan sus excusas y de inmediato los mencionados profesionales del derecho manifestaron cada uno por separado: "Acepto el cargo recaído en mi persona como Defensor del imputado DAVID ALEJANDRO CAMPOS VALBUENA".-Seguidamente, el Tribunal procede a tomar el Juramento de ley de la siguiente manera: "Juran ustedes, cumplir bien y fielmente con las obligaciones y funciones inherentes al cargo de Defensor del ciudadano DAVID ALEJANDRO CAMPOS VALBUENA". Inmediatamente expuso: "Si, lo Juro, solicito copia de todas las actas que conforman el asunto". Seguidamente, fue impuesta del deber en que se encuentra de guardar reserva de las actas, todo de conformidad con lo establecido en el Artículo 125, 137 y 139 todos del Código Orgánico Procesal Penal. DEL REPRESENTANTE FISCAL. Se le concede la palabra al ciudadano Fiscal 44 del Ministerio Publico abogado MANUEL GUILLERMO CASTRO FERNANDEZ, v expuso: "Ciudadano Juez de control presento y dejo a disposición de este Tribunal al ciudadano (sic) DAVID ALEJANDRO CAMPOS VALBUENA, OSCAR ENRIQUE PORTILLO GONZALEZ Y MIKE ANTONIO PASTOR COLAIUDA; (…) DE EXPOSICION DE LA DEFENSA. Se le concede la palabra a la Defensa PRIVADA RAFAEL GONZALEZ quien expuso: (…)." DE EXPOSICION DE LA DEFENSA. Se le concede la palabra a la Defensa PRIVADA RICARDO MONTILLA quien expuso: Buenas tarde luego de revisadas y analizadas las actas considera pertinente hacer las siguientes consideraciones de hecho y derecho solicitando la nulidad del Código Orgánico Procesal Penal; ya que esto no es mas que la mala practica de detener a unas personas en la vía publico sin identificarse, es por lo que se debe practicar el principio de proporcionalidad que no debe darle la misma cualidad a los exposición de los traficantes de los mayor cuantía ya que el Ministerio Publico no identifica a cada uno según de la participación de cada uno, igualmente esta defensa por cuanto nos encontramos en la fase incipiente el proceso penal, y demostrando el arraigo que los mismos en esta ciudadano pueden garantizarse las resultas del proceso de conformidad del 242 del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto a mi patrocinado DAVID CAMPOS el mismos presenta Boxio Yhiroideo Toxico el mismo presenta una patología tal como se evidencia en examen que consigno en este acto y es Por lo que solicito para el arresto domiciliario no como una medida cautelar sino como lo ha demostrado el máximo tribunal como un cambio de sitio de reclusión, asimismo solicito copias de todas las actuaciones, es todo". FUNDAMENTACION PEL TRIBUNAL PARA DECIDIR... (Omisis)…” (Destacado de la Sala):

Ahora bien, una vez efectuadas las consideraciones que anteceden y plasmado parte del fallo recurrido, puede constatarse, en primer lugar que durante la celebración del acto de presentación de imputados, el ciudadano MIKE ANTONIO PASTOR COLAIUDA, no contó con la debida asistencia jurídica, dado que el mismo no tuvo la oportunidad de nombrar un defensor privado o un defensor público que representara sus derechos e intereses en el presente asunto penal, aunado a ello, se observa la intervención del abogado RICARDO MONTILLA, a quien se le otorga el derecho de palabra como defensor privado del ciudadano DAVID ALEJANDRO CAMPOS VALBUENA, sin evidenciarse de actas que el mismo haya sido nombrado por el destacado ciudadano o haya prestado el juramento de ley.

De esta manera, debe indicarse que el Código Orgánico Procesal Penal en el título referido a los sujetos procesales ha dejado establecido el derecho del imputado a nombrar un abogado de su confianza como defensor y las condiciones para ejercer las funciones de defensor en el proceso penal y que una vez designado, el mismo deberá aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente ante el Juez o Jueza, haciéndose constar en actas tal circunstancia, y en esa misma acta deberá señalar su domicilio o residencia y que dicho juramento deberá ser tomado por el Órgano Jurisdiccional, dentro de las veinticuatro horas (24 hrs.) siguientes a la solicitud del defensor designado, lo cual se corrobora de las disposiciones del articulo 141 del Codigo Organico Procesal Penal, norma que expresamente establece:

“El nombramiento del defensor o defensora no esta sujeto a ninguna formalidad.

Una vez designado por el imputado o imputada, por cualquier medio, el defensor o defensora debe acertar el cargo y jurara desempeñarlo fielmente ante el Juez o Jueza, haciéndose constar en acta. En esta oportunidad, el defensor o defensora deberá señalar su domicilio o residencia. El Juez o Jueza deberá tomar el juramento dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud del defensor designado o defensora designada por el imputado o imputada.

El imputado o imputadazo podrá nombrara mas de tres defensores o defensoras, quienes ejercerán sus funciones conjunta o separadamente, salvo lo dispuesto en el Articulo 148 de este Codifo, sobre el defensor o defensora auxiliar”.

No obstante sobre el mismo punto, ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nro. 1340, de fecha 22 de Junio de 2005, en expediente Nro. 05-00817, con Ponencia del Magistrado Luis Velázquez Alvaray:

“En este orden de ideas, conforme a la garantía fundamental de acceso a la justicia, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo ciudadano tiene derecho a acceder a los órganos de la administración de justicia, para la defensa de sus derechos e intereses, y a obtener oportuna decisión que tutele judicial y efectivamente los mismos, en la forma más expedita posible y sin formalismos o rigurosidades inútiles que menoscaben la real posibilidad de petición.

Dentro de este marco constitucional y para concretar la tutela judicial efectiva, se consagró el derecho fundamental a la defensa y a la asistencia técnica en todas las actuaciones judiciales y administrativas que los órganos del poder público tramiten en sus relaciones con el ciudadano, estableciéndolo como inviolable en todo estado de la investigación y del proceso, a fin de garantizar al justiciable el conocimiento previo de los cargos por los que se le investiga y las pruebas que obran en su contra, así como disponer del tiempo adecuado para preparar los medios con los cuales se defienda y, principalmente, el derecho a recurrir del fallo adverso en procura de una revisión superior, tal como lo dispone el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En todo caso, estas fundamentales garantías y derechos adquieren mayor transcendencia dentro del ámbito del proceso penal, durante el cual se manifiesta con mayor rigurosidad el poder punitivo estatal contra el imputado de delito. La actuación y respuesta del Juez que no se ajuste a las primarias características de gratuidad, accesibilidad, idoneidad, transparencia, responsabilidad, equidad y celeridad, se reputa nula como acto del poder público violatorio de la normativa constitucional fundamental y hace incurrir al operador de justicia en responsabilidad objetiva, según la naturaleza de la función.

A la luz de estos postulados, el Código Orgánico Procesal Penal ha desarrollado a lo largo del proceso todo un abanico de posibilidades de acceso a la justicia y de defensa para el imputado acorde con sus derechos fundamentales.

Sin duda, los artículos 125, numerales 2 y 3, 137, 139 y 149 eiusdem, estatuyen en particular el derecho a la defensa técnica mediante la asistencia jurídica de un abogado de confianza, facilitando al máximo y por cualquier medio la designación de defensor, sin sujeción a ninguna clase de formalidad, salvo la prestación del juramento de ley, es decir, de cumplir bien y fielmente con los deberes del cargo, formalidad esencial que debe ser verificada dentro del término de veinticuatro (24) horas siguientes a la solicitud del defensor o, en su defecto, en el lapso más perentorio posible.

En efecto, la defensa del imputado, cuando recae sobre un abogado privado, es una función pública y para poder ejercerla es impretermitible la prestación del juramento como solemnidad indispensable para alcanzar la plenitud de su investidura dentro del proceso penal. Y como función pública de defensa inviste al defensor de un conjunto de poderes que están atribuidos al propio imputado como arte, salvo que la autodefensa de éste, permitida ampliamente por la normativa procesal, perjudique la eficacia de la defensa técnica que desarrolle el profesional del derecho, en una relación de coexistencia de sujetos procesales que va más allá de la simple representación que implica un mandato, en aras de la efectividad del derecho mismo a la defensa que garantiza la norma fundamental y los tratados, acuerdos y convenios internacionales suscritos por la República”.

De igual forma, la Sentencia Nro. 311, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 06 de Junio de 2005, expediente Nro. C05-0024, con Ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, expreso:

“ De la anterior transcripción, se evidencia que la Corte de Apelaciones para declarar la inadmisibilidad del recurso de apelación propuesto por la defensa del acusado de autos, lo hizo señalando, que la norma prevista en el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, no “advierte” sobre la suspensión del lapso para la interposición del recurso de apelación, razón esta que consideró suficiente para no admitir el citado recurso de apelación, declarándolo por consiguiente extemporáneo, toda vez que el mismo, fue presentado fuera del lapso legal, es decir, diecisiete días siguientes a la publicación de la sentencia, conforme a lo previsto en el artículo 437, literal b, del Código Orgánico Procesal Penal,

La norma señalada como infringida, establece:

“Artículo 139. Limitación. El nombramiento del defensor no está sujeto a ninguna formalidad…
Una vez designado por el imputado, por cualquier medio, el defensor deberá aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente ante el Juez, haciéndose constar en acta. En esta oportunidad, el defensor deberá señalar su domicilio o residencia. El Juez deberá tomar el juramento dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud del defensor designado por el imputado…”.

Se observa de la transcrita norma, que el legislador, facilitó la designación de defensor, al establecer que la misma puede efectuarse por cualquier medio sin sujetarla a formalidad alguna, no señalando, tal como lo afirma la recurrida, que de la misma, se evidencie que exista un lapso de suspensión hasta tanto se juramente el defensor.

Ciertamente, la citada norma, no prevé la suspensión del lapso para la interposición de recurso alguno, luego de publicada la sentencia, y haber sido revocado y designado un nuevo defensor. Sin embargo, considera esta Sala, que en casos como el presente, debe suspenderse el lapso de interposición del ejercicio recursivo, hasta tanto la nueva defensa sea juramentada, toda vez que ésta, necesariamente debe enterarse de las actas del proceso para así cumplir fielmente con los deberes que le impone el cargo, además de que el acto de juramentación, no puede ni debe tenerse como una formalidad no esencial, sino lo contrario, es decir, como una formalidad esencial, tal como lo ha señalado la Sala Constitucional en su sentencia Nº 969/2003 del 30 de abril, cuando señala que la juramentación es “… una formalidad esencial, pues la defensa del imputado es una función pública cuyo ejercicio, por parte de un abogado privado, requiere la prestación del juramento, como solemnidad indispensable al objeto de alcanzar la plenitud de su investidura dentro del proceso…”

Efectivamente al ser considerado el acto de juramentación una forma esencial en el proceso, el cual tiene como objeto alcanzar la plenitud de su investidura, a los fines de favorecer el ejercicio recursivo, no debe dejarse de un lado la norma prevista en el artículo 49, ordinal 1°, parte in fine, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece que “Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley”; con lo cual se consagra el derecho a recurrir como regla general”.

Al respecto la misma Sala mediante Sentencia Nro. 412, de fecha 04 de Agosto de 2008, con Ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, refirió:

“…En efecto, todo imputado tiene derecho a declarar durante la etapa de investigación y a su vez tiene derecho a la asistencia técnica, esto es, a ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designe o bien por un defensor público, ello en razón de ser una manifestación del derecho a la defensa. Su nombramiento no está sujeto a formalidad alguna, como así lo establece el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal pero una vez designado por el imputado, deberá aceptar el cargo y prestar juramento ante el Juez de Control, formalidad esta que tanto el juez, como el Ministerio Público, deben velar por su cumplimiento, como único elemento garantista de la defensa del imputado y de la misión procesal que asumió el defensor a favor de los derechos del imputado. (BINDER, Alberto. La dogmática penal en el trabajo cotidiano de los defensores, en Justicia Penal y Estado de Derecho. Editorial Ad-Hoc. Buenos Aires, Argentina, p. 26)...."

En hilación a lo anterior, para reforzar lo anteriormente expuesto, las integrantes de esta Sala de Alzada, hacen alusión al fallo No. 929, dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 8 de julio de 2009, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte, en el cual se dejó asentado el siguiente criterio:

“…Por su parte, el artículo 4 de la Ley de Abogados dispone que toda persona puede utilizar los órganos de la justicia para la defensa de sus derechos e intereses, sin embargo, en los casos en que la persona no es abogado y debe estar en juicio, ya sea como actor, como demandado o como representante de otro, “…deberá nombrar abogado, para que lo represente o asista en todo el proceso…”. En los casos en los cuales la persona se niegue a designar abogado, el juez se encargará de designárselo, ya que, el legislador busca procurar a quien haga uso de su derecho de acceso a los órganos de justicia, los medios más eficaces tendentes a la protección del mismo, castigando con la reposición de la causa, la falta de nombramiento del profesional del derecho.

En este sentido, la protección de tal derecho a tenor de lo previsto en la citada norma, puede verificarse de dos formas, a saber: 1) cuando el profesional del derecho actúa como apoderado judicial legalmente constituido, para lo cual requiere el otorgamiento de un mandato, que deberá cumplir con las formalidades previstas en la ley; o 2) cuando el abogado actúa como asistente del legitimado, toda vez que en principio ninguna persona está obligada a constituir apoderados o representantes para la defensa de sus derechos.

En el mismo orden de ideas, debe señalarse, que el apoderado judicial es aquel abogado que constituido legalmente como tal representa a una o varias personas en uno o varios procesos judiciales, el apoderado judicial puede acudir a juicio sin la presencia de su mandante, salvo en aquellos casos en materia penal en los cuales es obligatoria la presencia del acusado. En cambio, el abogado asistente presta un auxilio profesional en un momento determinado a un individuo, en el juicio, por lo que, no se necesita el instrumento poder o mandato alguno, simplemente el abogado acompaña a la parte al acto procesal en el cual lo está asistiendo…”.

En este mismo orden de ideas, estiman estos jurisdicentes, que el acto de audiencia de presentación de imputados, celebrada el día 09 de Septiembre de 2016, se encuentra viciado de nulidad, por cuando no hay constancia por parte del Juzgado de origen del resguardo del derecho a la defensa que le asiste al ciudadano MIKE ANTONIO PASTOR COLAIUDA, quien no contó con la designación de un abogado o abogada de confianza que representara sus derechos e intereses en el asunto penal que se ventila en su contra, vulnerándose con el ello el derecho a la defensa, que le asiste.

Igualmente se constata la vulneración de derechos y garantías de las que goza el ciudadano DAVIS ALEJANDRO CAMPOS VALBUENA, toda vez, que si bien dicho ciudadano nombro a los abogados LUIS MARCANO y MAGALY DE CAMPOS, como sus defensores de confianza, quienes prestaron el debido juramento de ley, SE constata que verdaderamente actuó en dicho acto un abogado distinto al nombrado por el imputado, destacándose que la juramentación es una formalidad esencial, dado la función pública de la que es investido el abogado o abogada que jura cumplir fielmente con los deberes inherentes a la defensa que asume de un imputado o imputada; por lo que su ausencia o no realización, transgrede y conculca el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el artículo 141 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así pues, debe señalarse que el legislador penal dejó preceptuado el derecho del imputado o imputada a nombrar un abogado de su confianza como defensor o defensora, regulando igualmente las condiciones para ejercer las funciones de defensor o defensora en el proceso penal, y que una vez designado o designada, el mismo deberá aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente ante el juez o jueza, haciéndose constar en actas tal circunstancia, y en esa misma acta deberá señalar su domicilio o residencia y que dicho juramento deberá ser tomado por el Órgano Jurisdiccional, dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud del defensor o defensora designado, siendo la juramentación una formalidad esencial en el iter procesal instaurado.

En relación a la falta de juramentación de defensor privado, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, ha señalado que:

“…el Código Orgánico Procesal Penal ha desarrollado a lo largo del proceso todo un abanico de posibilidades de acceso a la justicia y de defensa para el imputado acorde con sus derechos fundamentales. Sin duda, los artículos 125, numerales 2 y 3, 137, 139 y 149 eiusdem, estatuyen en particular el derecho a la defensa técnica mediante la asistencia jurídica de un abogado de confianza, facilitando al máximo y por cualquier medio la designación de defensor sin sujeción a ninguna clase de formalidad, salvo la prestación del juramento de ley, es decir, de cumplir bien y fielmente con los deberes del cargo que está asignada imperativamente al Juez como formalidad esencial para ser verificada dentro del término de veinticuatro (24) horas siguientes a la solicitud del defensor o, en su defecto, en el lapso más perentorio posible.

Al efecto, la defensa del imputado, cuando recae sobre un abogado privado, es una función pública y para poder ejercerla es impretermitible la prestación del juramento como solemnidad indispensable para alcanzar la plenitud de su investidura dentro del proceso penal. Y como función pública de defensa inviste al defensor de un conjunto de poderes que están atribuidos al propio imputado como arte, salvo que la autodefensa de éste, permitida ampliamente por la normativa procesal, perjudique la eficacia de la defensa técnica que desarrolle el profesional del derecho, en una relación de coexistencia de sujetos procesales que va más allá de la simple representación que implica un mandato, en aras de la efectividad del derecho mismo a la defensa que garantiza la norma fundamental y los tratados, acuerdos y convenios internacionales suscritos por la República….”.

Del criterio jurisprudencial previamente plasmado, se puede inferir que un ciudadano previamente imputado o imputada se haga asistir de un abogado de su confianza, la designación del mismo no está sujeta a formalidad alguna conforme a lo establecido en el artículo 141 del Código Orgánico Procesal Penal; pero una vez designado éste deberá aceptar el cargo y prestar juramento ante el Juez o Jueza de Control, quien lo hará constar en acta que levantará al respecto; siendo esta única formalidad, debiendo tanto el o la jurisdicente como el Ministerio Público velar por su cumplimiento, como único elemento garantista de la defensa del procesado o procesada y de la misión procesal que asumió el defensor a favor de los derechos del mismo, y al no haberse cumplirse en este caso, ha dejado en indefensión al imputado.

Observan quienes aquí deciden, que efectivamente la designación y juramentación es una formalidad esencial, en garantía del derecho a la defensa y a la asistencia jurídica, evidenciando en el presente caso, que a los ciudadanos MIKE ANTONIO PASTOR COLAIUDA y DAVID ALEJANDRO CAMPOS VALBUENA, no les fue garantizado lo contenido en lo previsto en el artículo 127 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, para que profesionales del derecho los asistieran, defendieran y representaran sus derechos e intereses, aun y cuando para el último de los nombrados se halla tomado la debida juramentación a los abogados por él nombrados vale decir, los abogados LUIS MARCANO y MAGALY DE CAMPOS, dichos profesionales del derecho no ejercieron cabalmente con las funciones inherentes a su cargo, lo que hace procedente la nulidad absoluta del acto, por violación del derecho a la defensa como formalidad esencial, ya que debió permitírsele al ciudadano MIKE ANTONIO PASTOR COLAIUDA, designara un defensor de confianza sea publico o privado, para que lo asista durante los actos del proceso, debiendo otorgar igualmente el Juzgado de Control, el derecho de palabra a los abogados nombrados por los imputados, no siendo viable la participación de defensores distintos a los designados por los sujetos procesados.

Ahora bien, en caso de que el ciudadano DAVID ALEJANDRO CAMPOS VALBUENA, designara como uno de sus defensores al profesional del derecho RICARDO MONTILLA, dicho abogado en ejercicio debe primeramente ser designado y juramentarse para poder asumir la defensa de un imputado o imputada en el proceso penal venezolano, lo cual es garantía al debido proceso, con fundamento en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; dicha situación no puede obviarse por esta Sala ni puede ser subsanada, debiendo producir como consecuencia la nulidad absoluta del acto por trasgresión de normas de rango constitucional y no constituye una reposición inútil, pues ha sido concebida como una formalidad esencial.

Siguiendo el mismo orden de ideas, el legislador consagro el artículo 435 de la Ley Adjetiva Penal, el cual a letra reza:

”En ningún caso podrá decretarse la reposición de la causa por incumplimiento de formalidades no esenciales, en consecuencia no podrá ordenarse la anulación de una decisión impugnada, por formalidades no esenciales, errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyan en el dispositivo de la decisión recurrida.

En estos casos, la Corte de Apelaciones que conozca del recurso, deberá advertir, y a todo evento corregir, en los casos que conforme a las normas de éste código sea posible, el vicio detectado…”.

En tal virtud, es pertinente recordar que el Debido Proceso, a tenor de lo expresado por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en Sentencia No. 410, de fecha 26 de abril de 2013, debe entenderse como:

“…Corolario a lo anterior, vemos que el tratadista Alberto Suárez Sánchez, ha señalado que el debido proceso, es entendido en sentido material como el adelantamiento de las etapas del proceso y el cumplimiento de las distintas actuaciones judiciales, con sujeción a las garantías constitucionales y legales, como límite a la función punitiva del Estado; ya no se refiere al trámite formal, sino a la manera como se ha de sustanciar cada acto. No se mira el acto procesal en sí, como un objeto, sino su contenido referido a los derechos fundamentales “El Debido Proceso Penal. Universidad Externado de Colombia. 1ª Edición. 1998. Pág. 196...”. (Ponencia de la Magistrada Gladis María Gutiérrez Alvarado, en la cual se reafirma el criterio sostenido por la misma Sala según sentencia N° 1044 del 17 de mayo de 2006).

De dicha sentencia emanada de la Máxima Instancia Judicial de la República, se evidencia que el Debido Proceso constituye la herramienta esencial para el curso de un proceso penal; destacando este Órgano Colegiado que el mismo, constituye la implementación de las herramientas que el Estado le brinda al justiciable para que se le respeten sus derechos y garantías establecidas en la misma Carta Magna que defiende ese mismo debido proceso.

En el mismo orden y dirección, debe precisar esta Alzada que el derecho a la defensa, visto como un derecho de rango constitucional, debidamente consagrado en el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a través del cual toda persona sometida a un proceso jurisdiccional puede realizar dentro de los lapsos establecidos en la ley y en el curso de los procesos correspondientes, la formulación de los alegatos de hecho o de Derecho que considere así como también está facultado para ejercer las acciones que beneficien sus intereses y producir las pruebas que puedan favorecerlo en el curso del proceso, en cualquier grado y estado en que se encuentre su causa.

Ahora bien, en el caso bajo análisis, la infracción verificada, es subsumible en uno de los supuestos establecidos en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal; al implicar inobservancia de las formas y condiciones previstas en el citado texto legal y el artículo 49 de la Constitución Nacional; lo que hace que al acta de juramentación, realizada por la instancia, no cumpla con los requisitos de ley, evidenciando estos jurisdicentes que el mismo no se encuentra ajustado a Derecho y tal aseveración se comprueba al realizar un análisis de las actas que conforman el presente asunto penal.

Así las cosas, a juicio de este Cuerpo Colegiado, se hace obligatorio decretar la Nulidad de la decisión hoy impugnada, basados en todos los razonamientos explanados por estos juzgadores y en apego a la siguiente sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

“…De modo que, cabe reiterar la doctrina de esta Sala respecto de la figura procesal de la nulidad en el proceso penal, establecida en sentencia Nº 1.228 del 16 de junio de 2005, caso: Radamés Arturo Graterol Arriechi, donde se señaló lo siguiente:

“(…) el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.

Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrada por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.

De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuando se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.

La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, esta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.
La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.

En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.

En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto (…)”. (Resaltado de esta Sala. Sentencia N° 1642 del 2 de Noviembre de 2011).

A este tenor, es menester reiterar que en este caso no es una reposición inútil anular el acta de presentación de imputados y los actos subsiguientes a este, verificado como ha sido la falta de un requisito esencial como la designación y juramentación de defensores y tal reposición no es inútil, sino necesaria porque deja en estado de indefensión a los imputados MIKE ANTONIO PASTOR COLAIUDA y DAVID ALEJANDRO CAMPOS VALBUENA, y es una garantía del correcto desenvolvimiento del proceso; y a tal efecto, resulta oportuno citar la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República, en este caso, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 388, de fecha 06 de Noviembre de 2013 con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz, que respecto a las reposiciones inútiles precisó lo siguiente:

“…La reposición obedece invariablemente a la necesidad de efectuar de nuevo determinada actuación, por cuanto no se siguió el trámite de la manera prevista en la Ley. Se exige volver atrás, al estado de cumplir lo que fue desatendido. Ahora bien, los actos procesales no son todos de la misma relevancia: si bien en principio todo acto del proceso, en atención del artículo 257 de la Carta Magna, debe tener un sentido útil, no puede afirmarse que su incumplimiento sea siempre trascendente. Por el contrario, podría ser que el perjuicio lo cause la propia orden de reponer y no la infracción procesal. Son ellos los casos de reposiciones inútiles…”

De allí que, al no habérsele permitido al ciudadano MIKE ANTONIO PASTOR COLAIUDA, la designación de un abogado de confianza que velara por sus derechos e intereses en el presente asunto penal, y al haberse permitido la exposición de un abogado distinto a los nombrados por el ciudadano DAVID ALEJANDRO CAMPOS VALBUENA, y juramentados por el Juzgado de Control, esta Alzada considera el quebrantamiento de una formalidad esencial, por lo que lo procedente en derecho es decretar la nulidad del acto de presentación de imputados celebrado en fecha 09 de Septiembre de 2016, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, con fundamento en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 174 y 175, del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

Por ello, en atención a los razonamientos de hecho y de Derecho que han quedado establecidas en el presente fallo, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en Derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR los recursos de apelaciones de autos interpuestos el primero por el ABOG. RAFAEL GONZÁLEZ LARREAL, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 58.156, actuando como defensor privado del ciudadano OSCAR ENRIQUE PORTILLO GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad No. V-18.945.593, y el segundo, propuesto por el profesional del derecho LUIS ALBINO MARCANO RUÍZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, (Inpreabogado) bajo el No. 61.924, actuando como defensor privado del ciudadano DAVID ALEJANDRO CAMPOS VALBUENA, titular de la cédula de identidad No. V-17.150.861, y en consecuencia se debe ANULAR, la decisión No. 5C-943-16, dictada en fecha 09.09.2016, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal entre otros pronunciamientos, decretó: Primero: Acordó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2, y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos LUIS ALBINO MARCANO RUÍZ, DAVID ALEJANDRO CAMPOS VALBUENA y MIKE ANTONIO PASTOR COLAIUDA, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Segundo: Decreta la aprehensión en flagrancia de los imputados de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44, numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la prosecución del asunto por el Procedimiento Ordinario, conforme a lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena la REPOSICIÓN de la causa al estado que se realice nuevamente la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, por ante otro órgano subjetivo distinto al que pronunció el fallo anulado, prescindiendo de los vicios señalados, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, manteniéndose a tal efecto privados de su libertad a los ciudadanos LUIS ALBINO MARCANO RUÍZ, DAVID ALEJANDRO CAMPOS VALBUENA y MIKE ANTONIO PASTOR COLAIUDA. Y ASÍ SE DECLARA.

Finalmente, este Cuerpo Colegiado considera inoficioso resolver los subsiguientes puntos de impugnación propuestos por los recurrentes, en virtud de la nulidad previamente decretada, razón por la cual no se emite pronunciamiento al respecto. Y así se decide.
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR los recursos de apelaciones de autos interpuestos el primero por el ABOG. RAFAEL GONZÁLEZ LARREAL, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 58.156, actuando como defensor privado del ciudadano OSCAR ENRIQUE PORTILLO GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad No. V-18.945.593, y el segundo, propuesto por el profesional del derecho LUIS ALBINO MARCANO RUÍZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, (Inpreabogado) bajo el No. 61.924, actuando como defensor privado del ciudadano DAVID ALEJANDRO CAMPOS VALBUENA, titular de la cédula de identidad No. V-17.150.861.

SEGUNDO: ANULA, la decisión No. 5C-943-16, dictada en fecha 09.09.2016, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal entre otros pronunciamientos, decretó: Primero: Acordó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2, y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos LUIS ALBINO MARCANO RUÍZ, DAVID ALEJANDRO CAMPOS VALBUENA y MIKE ANTONIO PASTOR COLAIUDA, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Segundo: Decreta la aprehensión en flagrancia de los imputados de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44, numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la prosecución del asunto por el Procedimiento Ordinario, conforme a lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: REPONE de la causa al estado que se realice nuevamente la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, por ante otro órgano subjetivo distinto al que pronunció el fallo anulado, prescindiendo de los vicios señalados, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, manteniéndose a tal efecto privados de su libertad a los ciudadanos LUIS ALBINO MARCANO RUÍZ, DAVID ALEJANDRO CAMPOS VALBUENA y MIKE ANTONIO PASTOR COLAIUDA.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, ofíciese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado de Quinto Primera Instancia Estadal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACIÓN

Dr. FERNANDO SILVA PÉREZ
Presidente de Sala
Ponente

Dra. YENNIFFER GONZÁLEZ PIRELA Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

ABOG. JACERLIN ATENCIO
La Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 366-16 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

ABOG. JACERLIN ATENCIO
La Secretaria