TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala N° 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 27 de octubre de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : 5C-20484-16
ASUNTO : VP03-R-2016-001046

DECISIÓN Nº 364-16
I
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL Dr. FERNANDO SILVA PEREZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho RAFAEL MORALES, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 195.798, en su carácter de defensor privado del ciudadano RAUL ALBERTO MORALES PRADO, titular de la cédula de identidad No. V- 23.748.070; contra la decisión No. 525-16, de fecha 13.08.2016, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado, decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: Primero: La aprehensión en flagrancia del imputado de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44, numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Segundo: Acordó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2, y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano RAUL ALBERTO MORALES PRADO, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE FASCÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y de la ciudadana LEDA DEL SOCORRO AVILA DIAZ. Tercero: Declaro sin lugar, la solicitud propuesta por la defensa. Cuarto: Acordó proseguir la investigación por el Procedimiento Ordinario, conforme a lo dispuesto en los artículos 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación en fecha 17.10.2016, se dio cuenta a los integrantes de esta Sala, designándose como ponente al Juez Profesional Dr. FERNANDO SILVA PEREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, en fecha 18.10.2016, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, encontrándose dentro del lapso legal, este Tribunal Colegiado pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS

El abogado RAFAEL MORALES, en su condición de defensor privado del ciudadano RAUL ALBERTO MORALES PRADO, plenamente identificado en autos, interpuso recurso de apelación de autos, contra la decisión No. 525-16, de fecha 13.08.2016, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Inició refiriendo que “…la solicitud del ministerio público, es desproporcionada en cuanto a que mi defendido en todo momento demostró la buena fe, y que el mismo fiscal no consideró tomarla en cuenta para hacer su solicitud. De tal manera que la defensa en su oportunidad hizo de conocimiento a éste Tribunal que existe confusión en cuanto al sujeto activo del hecho, ya que no corresponde a la persona que cometió tal delito, y se demuestra de la forma en que se describe en las actas en cuanto a sus características fisionómicas y de vestido para el momento de la aprehensión de mi defendido…”.

Agregó, que: “…los funcionarios policiales, dejan constancia en el acta policial, que se trataba de una persona que fue obligada por la gente a entregarse a los efectivos castrenses, por lo que al momento de la aprehensión no actuaron los efectivos castrenses, y a tal efecto hay carencias de legitimación al momento de la captura de la persona hoy detenida. Por lo que mal puede imputarle el Ministerio Público el delito de Robo Agravado cuando la misma victima manifiesta en su acta de denuncia de fecha 12 de agosto de 2016, que dos sujetos intentaron robarla, y que logra describir a uno de ellos el cual era de tez blanca, vestido con franelilla azul y vino tinto, y para el momento de la captura de mi defendido poseía un swuéter azul, como se evidencia de las actas. Asimismo una persona salió corriendo de dicho vehículo, causando una situación extraña en la persona de mi cliente, al punto de pedirle a los funcionarios que hicieran algo al respecto en vista que el solo se encontraba realizando su trabajo como ayudante de mecánica…”.

Indicó, que: “…no sólo los elementos de culpa son los que el ministerio público debe analizar, sino además, los elementos exculpatorios, ya que representa una figura de la república y que tal solicitud ocasionaría un perjuicio irreparable como lo es la privación de libertad…”.

Señaló, que: “…Pero no sólo es la carga del Ministerio público la que preocupa en este caso como titular de la acción penal, sino la potestad judicial del Juzgado Quinto de Control la que mas preocupa y ocasiona inseguridad jurídica, ya que de las actas se desprenden no sólo la mala actuación policial, sino que la buena fe de mi defendido se encuentra demostrada en el dicho de los funcionarios actuantes, y que dicho juzgado hizo caso omiso del mandato constitucional, estipulado en el artículo 49, en concordancia con el artículo 8 del COPP, y que en este caso se encuentra omitiendo no sólo la fe pública de los funcionarios policiales, sino además la presunción de inocencia de mi patrocinado…”. (Destacado Original)

Esbozó, que: “…continúa el Ministerio público haciendo uso excesivo de sus atribuciones y distintas a las otorgadas por la Constitución Nacional, así como la Ley Orgánica del Ministerio Público, al imputarle a. mi defendido el delito de ROBO AGRAVADO, cuando a la luz de CADENA DE CUSTODIA, los elementos de interés criminalísticos incautados no son propiedad de la víctima, por lo que mal puede imputar tal delito si no existe el cuerpo material del mismo. Y esto lleva a la defensa a realizar la siguiente pregunta, ¿acaso el ministerio público pueden emitir un dictamen pericial de sus propios casos?, esto es violatorio desde todo punto de vista, ya que en el acta de investigación, no totalizan la cantidad exacta que se incautó, sino que lo hace el Ministerio Público en" su exposición…”

Aseguró, que: ”… peor aún es avalar una situación de hecho contraria al modelo de registro único de CADENA DE CUSTODIA, ya que se evidencia de la misma, que no se realiza el respectivo registro de cadena, así como el funcionario que recibe tal evidencia, pues esto desnaturaliza totalmente la esencia del proceso penal en cuanto a la búsqueda de la verdad procesal de los hechos que se investigan y es violatorio del derecho al debido proceso, al no dársele el tratamiento que ordena el COPP a la referida cadena de custodia, pues existe riesgo inminente de que ya se hayan contaminado dichas pruebas…”. (Destacado Original)

Advirtió, que: “el Tribunal de Control al apreciar esta situación debió decretar in limini Litis la nulidad de dicha acta de CADENA DE REGISTRO DE EVIDENCIA, y por ende decretar la nulidad de dicho procedimiento, y aperturar la respectiva sanción disciplinaria en contra de los efectivos castrense, y en favor de mi patrocinado la libertad inmediata sin ningún tipo de restricción…”

Recalcó, que: ”…todo acto en contravención de las leyes que rigen la materia, y en menoscabo de derechos fundamentales, tiene como finalidad la nulidad por violación del derecho al debido proceso y a la defensa …” Conforme a lo planteado la defensa citó la decisión de la Corte de Apelaciones del Estado Guárico Asunto N° JP01-R-2010-0000120 Decisión N° 12, Año 2010 Ponente: Miguel Ángel Cásseres González, para luego señalar, que: “…se refleja un caso similar al denunciado hoy por la defensa técnica con relación a este caso en concreto, en vista que debe ser decretada la nulidad de dicha acta de inspección técnica y acta policial, por haber sido realizado en contravención e inobservancia del debido proceso, todo ello con base a lo estatuido en el artículo 187 en concordada relación con lo establecido en el artículo 175 ejusdem del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Sostuvo, que: “…la Jueza Quinta de Control hace una argumentación irrita e ilógica del auto de medida privativa de libertad, lo que denuncio en este acto, ya que no manifiesta las razones de hecho y de derecho, con los pronunciamientos de ley los motivos de modo lugar y tiempo en que fundamenta su decisión, por lo que denuncio en este acto la inmotivación de su decisión y es lo que hoy día deja a mi defendido en un calabozo putrefacto de la guardia (sic) nacional (sic) Bolivariana, obteniendo características criminógenas y que atenían a las buenas costumbre de su familia como buen padre, ya que por el sólo hecho de trabajar e ir a bordo de un camión lo tildaron de ladrón… ”

Asimismo, indicó que: “…requiero para mi defendido ordenen la revocación de la decisión decretada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial, de fecha 13 de agosto de 2016, expediente N° VP03p2016023040, la Modificación de la Medida Privativa de Libertad, decretada de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por el ad quo, y se le acuerde la libertad inmediata o una medida cautelar menos gravosa de las contenidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal… ” (Destacado Original)

Apuntó, que: “…en la audiencia Oral de presentación de imputados, no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que no existen fundados, serios y concordados elementos de convicción como para considerar a mi defendido como autor o partícipe del delito que se le imputa causándole un grave daño ya que se encuentras (sic) privados (sic) de su libertad ilegalmente, en contravención del principio de presunción de inocencia y afirmación de libertad, siendo la regla en este proceso penal acusatorio la Libertad y la Privación la excepción, lo que con los argumentos presentados por el Tribunal de Instancia son contrarios a los procedentes en derecho. Igualmente no existe la presunción de fuga en la presente causa ya que mi representado es ciudadano Venezolano, con domicilio y residencia verificable, lo cual establece su arraigo en el país, pues se encuentra demostrado en las actas procesales, la documentación que acredita lo dicho por la defensa, y que promuevo como prueba en el presente recurso.…”.

Continuó esgrimiendo que: “…la decisión recurrida produce un gravamen irreparable a mi representado, por falta de motivación, que se traduce en la falta- de tutela judicial efectiva, al no haber establecido el Juez de Control en su decisión los fundamentos por los cuales declaró sin lugar la solicitud de desestimación del delito de ROBO AGRAVADO, cuando en el acto de presentación de imputados, la defensa manifestó su oposición a la admisión de dicho delito, al considerar que no existían los elementos suficientes para realizar tal imputación por parte del Ministerio Público e inclusive cité jurisprudencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, para reforzar mis alegatos...”

Estimó, que: “…al no existir un pronunciamiento motivado con relación a la solicitud de desestimación del delito de ROBO AGRAVADO Y en cuanto a la nulidad en consecuencia del vicio explanado en la CADENA DE CUSTODIA, se violentan los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que en dicha decisión el Tribunal no se pronunció respecto a lo alegado y solicitado por la defensa incumpliendo con el mandato procesal de fundamentar sus decisiones…”.

Acotó, que: “…no se puede seguir aceptando, que si bien el Ministerio Público tiene sus directrices por ordenes superiores, en cuanto a la imputación generalizada de la confusión de los delitos de concurso ideal con el real, y como me pasa en este caso en concreto como lo es el delito de ROBO AGRAVADO, esta orden se transforme en una asimilación por parte del Juez de Control de la admisión de dicho tipo delictivo, sin hacer las consideraciones jurídicas necesarias para verificar si efectivamente se dan los supuestos para la comisión de dicho delito y más en el presente caso donde solamente se encuentra imputado UN (sic) ciudadano…”.

Refirió, que: “…El Juez de Control hace una asimilación tácita de la imputación realizada por el Ministerio Público, en cuanto al delito de ROBO AGRAVADO, no soportando sus fundamentos en el fallo impugnado, alegando que el presente asunto está en una fase incipiente del proceso, planteándose la siguiente interrogante ¿Tenemos que aceptar imputaciones por parte de la Fiscalía y que el Juez de Control avale automáticamente obviando el control judicial esbozado en el artículo 264 del COPP?...”. (Destacado Original)

Finalmente en el punto denominado “Petitorio” solicitó que: “…sea revocada la decisión (…) y DECLARADA LA NULIDAD DE LAS ACTAS VICIADAS EN EL PRESENTE EXPEDIENTE, específicamente el (sic) de Registro de Cadena de Custodia de Evidencia, por ser inconstitucional el procedimiento llevado a cabo de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución Nacional, así en contravención a lo establecido en el artículo 185 del Código Orgánico Procesal Penal, y de conformidad a lo establecido en los artículos 174 y 175 ejusdem, y DESESTIMADO el delito de ROBO AGRAVADO, (…) ya que no cumplen con los requisitos de tipícidad para llevar a cabo la individualización del mismo e imputarle a mi defendido tal delito cuando no hay suficientes indicios o elementos de convicción que hagan presumir que está incurso en tal tipo penal, pues el dicho de los funcionarios no comporta un elemento de culpa para enjuiciar o privar de libertad a una persona (…) sean puestos en libertad mi defendido de manera inmediata, en virtud de los criterios reiterados por nuestro Máximo Tribunal Supremo de Justicia en la Sala Constitucional, así como en la Sala de Casación Penal, y demás Cortes de Apelaciones de la República y que a tales efectos cito algunos extractos de sentencias al respecto, y proceda de conformidad a lo establecido en el artículo S34 de la Constitución. Nacional, a la nulidad de dicho procedimiento por Flagrancia, por estar viciado de nulidad dichas actas, de conformidad al artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en los artículos 250, 229, , (sic) 8, 9, 5, 10, 13, 22. (…) Denuncio además, la actuación del Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, por no ser ajustada de pleno derecho. (…) se DECLARE CON LUGAR el presente recurso de apelación de autos, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175, en concordada relación con los artículos 8,9 (sic) 185, del Código Orgánico Procesal Penal, y la improcedencia del delito up (sic) supra de conformidad con lo establecido en el artículo 334 de la Constitución Nacional, así como también se sirva ordenar la libertad de mi defendido, en virtud de la medida cautelar privativa de libertad recaída en sus personas, de conformidad con lo anteriormente expuesto por esta defensa, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal (…) sean puestos en libertad mi defendido de manera inmediata, en virtud de los criterios reiterados por nuestro Máximo Tribunal Supremo de Justicia en la Sala Constitucional, así como en la Sala de Casación…”. (Destacado Original)

III
CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS

La profesional del derecho ANNY JOSEFINA FUENMAYOR FUENMAYOR actuando en su condición de Fiscal Auxiliar Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación de autos incoado por la defensa privada, bajo el término de las siguientes consideraciones:

Señaló que: “…la decisión dictada por la Juez Quinta de Control del estado Zulia, se basó en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública; apreciando todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos donde resultara aprehendido el hoy imputado RAÚL ALBERTO MORALES PRADO, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley, que corno juez de control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados por la vindicta para posteriormente decretar la medida Judicial Preventiva de Libertad”

Refirió que: “…no existe falta a la Tutela Judicial efectiva por parte del a quo, toda vez que como asi lo refiere la parte recurrente en su escrito de apelación, el misino señala y así se dejó constancia que estamos en una etapa INCIPIENTE en el proceso y le corresponderá al Ministerio Público en la etapa de investigación realizar las diligencias necesarias, verificar los alegatos realizados por el imputado RAÚL ALBERTO MORALES PRADO y el abogado de la defensa en la audiencia de presentación, lo que significa que es la misma fase de investigación donde pueden surgir nuevos elementos de convicción, toda vez que los cuerpos policiales que practican aprehensión en flagrancia, tienen la obligación únicamente de recabar las evidencias inmediatas al hecho mismo y practicar las actuaciones urgentes y necesarias, a objeto de asegurar las evidencias e identificar a probables autores o participes de los hechos delictuales que se investigan, correspondiéndose en la Fase de investigación realizar diligencias propias de la misma, bajo la dirección e instrucción del Ministerio Publico, y no en la audiencia de presentación de imputados como lo quiere hacer ver la parte recurrente…”.

Siguió indicando, que: “…como juez controlador verificó que la detención del hoy imputado plenamente identificado, se produjo de manera legitima, todo ello de conformidad con lo establecido en el articulo 44 ordinal Io de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado a! hecho que se está presencia de un delito que merece pena corporal, y que no se encuentra evidentemente prescrito, y la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad…”

Agregó, que: “…se debe tomar en consideración la entidad del delito y el daño causado, toda vez que estarnos en presencia de la presunta comisión de un delito contra la propiedad y contra el orden Puiblico (sic) que según la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lesiona las condiciones de existencia y el buen desarrollo de la sociedad, es por lo que no debe interpretarse tan solo gramaticalmente, sino ver más allá de lo escrito, y determinar que el bien jurídico protegido al perseguir el delito de robo es el de proteger a los ciudadanos en su derecho a la propiedad, libertad individual, integridad física y la vida misma, aunado á la característica principal del delito, como lo es el ánimo de lucro sobre una o varias cosas muebles ajenas…”.
Enfatizó, que: “…Dicha medida de coerción personal, guarda relación con los hechos punibles que se le atribuyen al Imputado (sic), con las circunstancias de su pretendida comisión y con la sanción que correspondería al mismo, de quedar comprobada su responsabilidad y se orientan exclusivamente a los fines del proceso, para que en definitiva sus resultas se garanticen sin que se desnaturalicen en su finalidad y no sean de imposible cumplimiento (…)”.

Siguió esgrimiendo al representante fiscal, que: “…en esta etapa le corresponde al Ministerio Público, recabar todos los elementos a fin de demostrar la verdad de los hechos así mismo nos encontrarnos en presencia de la comisión de hechos concretos con importancia penal efectivamente realizados y atribuibles al imputado RAÚL ALBERTO MORALES PRADO, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez de Control, quien al dictar la Medida de Privación, en aras de garantizar las resultas del proceso las cuales no pueden ser garantizadas con una medida menos gravosa, e igualmente considera que el Imputado (sic) tienen (sic) comprometida su responsabilidad, o pesan sobre el elementos indiciarios razonables, que requieren la correspondiente comprobación judicial, ordenando el Tribunal e! Procedimiento Ordinario, a fin de completar la investigación y obtener los fundamento (sic) para sostener un futuro juicio, donde los medios probatorios serán evacuados para sustentar el Delito (sic) atribuido al Imputado (sic) de Autos (sic), obteniendo como resultado de dicha subsuncion (sic) los cambios que fueren necesarios en la calificación hecha por el Ministerio Público, para el momento de la presentación, con el objeto de ajustar la conducta de los mismos a una imputación justa y en todo conforme a Derecho, cumpliendo en todo momento con el principio de congruencia dándole una correlación entre el hecho imputado, el hecho juzgado y el hecho sentenciado…”.

Aseguró, que: “…asi como los derechos contenidos en los artículos del Código Orgánico Procesal Penal referidos a la interpretación restrictiva de las normas que autorizan la Privación Judicial Preventiva de Libertad; precisa la Representación Fiscal que es criterio reiterado de la jurisprudencia nacional el señalar que la medida de Privación judicial Preventiva de Libertad que le hubiera sido impuesta al imputado de autos, en nada afecta el principio de afirmación de libertad, ni el derecho a la presunción de inocencia que le asiste, pues la misma constituye un instrumento cautelar para el aseguramiento de tas resultas de! proceso que no comporta pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado…”. (Destacado Original)
Recalcó, que: “…de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto es que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso- de quedar sujetos a! proceso penal, cuando ""corno en el presente caso", existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra su voluntad de no someterse a la persecución penal…”.

Dedujo, que: “…los delitos que se le imputan al ciudadano RAÚL ALBERTO MORALES PRADO excede (sic) de los tres años que señala la norma legal, resulta evidente que la prohibición de aplicación de medida privativa de libertad no rige al caso de autos: de allí precisamente que existe libertad para el juzgador, quien de acuerdo a una valoración raciona! y debidamente ponderada, estimará cuál es el tipo de medida coercitiva a aplicar para asegurar las resultas del proceso, es decir, pudiendo en consecuencia ésta, consistir: en una medida cautelar sustitutíva a la privación de libertad, o precisamente en una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dado que no existe ningún obstáculo de índole legal, que le prohíba en un momento dado decretar la privación del imputado cuando las necesidades del proceso así lo requieran…”.

Expresó, que: “…la Jurisprudencia Venezolana en reiteradas oportunidades ha señalado que en relación a aquellos delitos cuya pena excede de tres años en su limite máximo, no existe ninguna causal que haga improcedente desde el punto de vista legal la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta, ello en razón que la pena en su límite superior, no es inferior a tres años como lo preceptúa el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal por lo que ante la presencia de elementos serios y contundentes que comprometen la presunta participación del imputado en el delito precalificado, no resulta censurable, el criterio de valoración y ponderación que utilice en un momento dado el A quo para decretar la medida privativa de libertad…”.

Manifestó, que: “…la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se encuentra justificada en atención a la gravedad del delito y la contundencia de los elementos de convicción que fueron presentados, por lo cual no resulta censurable la medida de coerción personal que le hubiere sido impuesta, ni descartable el peligro de fuga a que hace referencia la recurrida, pues la pena no constituye el único elemento a considerar…”.

Aludió, que: “…resulta ajustado a derecho la privación judicial preventiva de libertad decretada por el Tribunal Aquo en contra del ciudadano imputado RAÚL ALBERTO MORALES PRADO, tocia vez que en el presente caso se encuentran llenos todos y cada uno de los requisitos previstos por el legislador en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal...”.
Señaló, que: “…la decisión emitida por el Juzgado (…) que decreto (sic) la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado RAÚL ALBERTO IVIORALES PRADO fue ajustada a derecho por cuanto cumple con los requisitos a que se contrae el mismo, tales corno: 1.- La existencia de un hecho ilícito que no se encuentra evidentemente prescrito y que merezca pena privativa de libertad; que en e! caso de marras es la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, (…) y USO DE FACSÍMIL, (…) delitos cometidos en agravio de la ciudadana Leda Avila . 2.- La existencia de suficientes elementos de convicción que hagan presumir que el imputado es presuntamente autor o partícipe en el hecho ilícito adjudicado, lo cual fue claramente motivado por la juzgadora de instancia cuando señala corno elementos de convicción el acta policial suscrita por los funcionarios que practicaron el procedimiento de aprehensión en contra el hoy imputado, 3,- La presunción razonable de la existencia del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la magnitud del daño causado y la posible pena a imponer hacen presumir la existencia del peligro de fuga y de obstaculización…”. (Destacado Original)

Indicó, que: “…en la Ley adjetiva penas, se exige el arraigo en el país no es menos cierto que advierte de otras circunstancias que en el caso en concreto se concurren, como es la pena que podría llegar a imponérsele con ocasión al delito con mayor pena es de diez (10) a dieciséis (16) anos, la magnitud del daño causado por ser un delito que atenta contra la Propiedad y el Orden Publico, es por ello que e! Ministerio Publico solicitó y el Tribunal otorgo al momento de la presentación del Imputado la Privación Judicial Preventiva de libertad, igualmente que es evidente que de acuerdo a la magnitud del delito cometido que existe razonablemente la posibilidad de que exista un peligro de obstaculización previsto 238 de! Código Orgánico Procesal Penal…”.

Esgrimió, que: “…el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar unos elementos que están descritos en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, (…) Estos factores de valoración deberán ser empleados por es Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido, puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni ÍUÍÍS), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas…”.

Prosiguió apuntando, que: “…la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, siendo importante resaltar una vez más, que la presente causa se encuentra en los inicios de la investigación, es decir en la fase de investigación, fase esta en la que precisamente se deberán recabar los elementos de convicción que servirán para inculpar o exculpar a los imputados, según sea el caso, es decir, será en e! transcurso de la investigación, que se determine la calificación jurídica definitiva que le corresponda a los hechos objeto de la presente investigación y el grado de responsabilidad, sí la hubiere, de cada uno de los participantes en él, corno se ha dicho anteriormente. Es por ello que para la precalificación jurídica, tanto el Fiscal del Ministerio Público como el juzgador, deben orientarse por los elementos iniciales que se recaben como diligencias urgentes y necesarias al momento de la aprehensión y dentro de las doce horas siguientes por los funcionarios actuantes…”
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Recalcó, que: “…al momento de realizar la audiencia para oír al imputado, el Ministerio Público presentó una serie de elementos, que en principio, sirven para precalificar los hechos y vincular a! imputado con la realización de los tipos penales de ROBO AGRAVADO., y USO DE FACSÍMIL (…)”. (Destacado Original)
Para culminar, requiere el Ministerio Público que: “…declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado Rafael Morales, (…) obrando en su condición cíe defensor privado de! ciudadano RAÚL ALBERTO MORALES PRADO, (…) contra la decisión N° 525-16 de fecha 13 de Agosto de 2016, dictada por el Juzgado Quinto de Primera instancia en funciones de Centro! del estado Zulia? en la causa signada bajo el No, 5C-20484-16, en la causa (sic) seguida en contra de! referido ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, (…) y USO DE FACSIMiL, (…): y se confirme la misma…”. (Destacado Original)

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Se ha constatado del contenido del recurso de apelación de autos, interpuesto por el abogado en ejercicio RAFAEL MORALES, quien obra en su condición de defensor privado del ciudadano RAUL ALBERTO MORALES PRADO, plenamente identificado en autos; que el punto neurálgico de impugnación recae en la decisión No. 525-16, de fecha 13.08.2016, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual entre otros pronunciamientos acordó decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, contra el prenombrado imputado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 numerales 1, 2, y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sobre la referida decisión, denunció el recurrente que la solicitud realizada por el Ministerio Público resultó desproporcionada ya que a su juicio existe una confusión en relación a la persona que cometió el hecho punible, ya que de las actas policiales se demuestran las características fisonómicas del autor del hecho, al igual que la vestimenta que portaba.

También discriminó la defensa, que del acta policial se desprende que la aprehensión de su representado no es legítima, ya que el mismo fue obligado a entregarse a los efectivos policiales por parte de ciudadanos que se encontraban en el sitio, por lo que considera que los efectivos policiales no actuaron en el procedimiento de detención. Alegando además que el Ministerio Público no solo debió tomar en cuenta los elementos de culpabilidad sino también los que exculpen de responsabilidad penal a su defendido.

Del mismo modo, quien apela denunció que la decisión recurrida crea un estado de inseguridad judicial, al avalar el procedimiento de mala fe realizado por los funcionarios actuantes, omitiendo la presunción de inocencia que ampara al imputado.

Asimismo, aludió el profesional del derecho que en el presente caso, los elementos de interés criminalistico que se encuentran descritos en el Registro de Cadena de Custodia no pertenecen a la víctima de marras, por lo que considera que no debió haberse imputado el delito de ROBO AGRAVADO, ya que no existe el cuerpo material del delito, aunado a que los objetos incautados en el procedimiento no fueron contabilizados en actas, siendo realizado este recorrido por el Ministerio Público en el acto de presentación de imputados; lo cual a su juicio resulta violatorio a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, debiendo la a quo decretar la nulidad del procedimiento y la apertura de una averiguación contra los funcionarios actuantes en el procedimiento.

Denunció también que la inmotivación de la decisión, al momento de decretar la a quo la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el encausado de marras, puesto que a su criterio no menciona la Jueza de Control los fundamentos que la llevaron a dictaminar el fallo; del mismo modo, esgrimió el recurrente que en el caso de marras no se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, ya que no existen elementos de convicción que responsabilicen la participación de su defendido en hecho, así como se encuentra desvirtuado el peligro de fuga, debido a que el imputado demostró su asiento en el país.

No obstante, quien apela también denunció violación a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, en virtud de la falta de motivación por parte de la juzgadora de instancia al momento de declarar sin lugar la solicitud de desestimación del delito de ROBO AGRAVADO, causándole con ello un gravamen irreparable su defendido, al avalar la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público, alegando que estaba en una fase incipiente; razones por las que solicita el recurrente la nulidad del acta de registro de cadena de custodia, se desestime el delito de ROBO AGRAVADO, asimismo que se acuerde la libertad inmediata del ciudadano RAUL ALBERTO MORALES PRADO.

Una vez precisadas las denuncias contentivas en el presente escrito impugnativo, los integrantes de esta Sala estiman pertinente señalar que las nulidades se han considerado como una verdadera sanción procesal, la cual puede declararse de oficio o a instancia de parte por el juez o jueza que le corresponda conocer la controversia, pues esta se encuentra dirigida a privar de efectos jurídicos aquellos actos procesales realizados en contravención al ordenamiento jurídico positivo.

Atendiendo a ello, evidencian quienes aquí deciden que el legislador ha consagrado el sistema de nulidades en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo que:

“Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.”.

A este tenor, la norma penal adjetiva no recoge una distinción entre nulidades absolutas y relativas; sin embargo, parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas, pero el Sistema Penal Venezolano existe la posibilidad de sanear un acto viciado, así como también la convalidación de actos que se consideran nulos en inicio, a tenor de lo establecido en los artículos 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante, si tales actos se realizan en inobediencia o en contra de lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o demás leyes de la República (incluyendo el Código Orgánico Procesal Penal o en leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, y el acto no es susceptible de saneamiento o convalidación, entonces deberá ser sancionado con la nulidad absoluta, y en consecuencia, la inexistencia de todos los actos que de él se hayan generado.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 221-11, con carácter vinculante de fecha 04 de marzo de 2011, expediente No. 11-0098, con ponencia del Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, dejó establecido con respecto a las nulidades, lo siguiente:

“….En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada…
…Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal…” (Negrilla de la Sala)

Por otra parte la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido los requisitos de procedibilidad de las nulidades mediante decisión No. 466 de fecha 24.09.2008, con Ponencia de la Magistrada MIRIAN MORANDY, quien a los efectos señaló:

“...En atención a la institución de las nulidades, la Sala establece que la nulidad, está concebida como un medio procesal extremo y su declaración, debe ser por tanto, de naturaleza restrictiva, es decir, su procedencia radica cuando la violación es de tal magnitud, que produce un perjuicio real y concreto para la parte solicitante.
(...omissis...)

...para que sea procedente la declaratoria de una nulidad de un fallo, el acto viciado de nulidad debe recaer directamente sobre ciertos puntos y deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Si se ha quebrantado u omitido una forma sustancial del acto, es decir, se ha dejado de cumplir en el acto alguna formalidad esencial para su validez, esté o no determinada la nulidad por la ley; 2) Si el acto no ha logrado el fin al cual estaba destinado; 3) Si la parte contra quien obra la falta no ha dado causa a ella; 4) Si dicha parte no ha consentido expresa o tácitamente el quebrantamiento de forma, salvo que se trate de violación de normas de orden público; 5) Que se haya menoscabado el derecho de defensa; y 6) Que contra esas faltas se hayan agotado todos los recursos, excepto que se trate de asuntos en los cuales esté interesado el orden público. Así lo establecen expresamente los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. (...omissis...)...” (Destacado y subrayado de la Sala).

Asimismo, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 201 de fecha 19.02.2004, con ponencia del Magistrado JOSE MANUEL DELGADO OCANDO, en cuanto a la procedencia de las nulidades ha destacado con lo siguiente:

“...la solicitud de nulidad absoluta se puede plantear en cualquier momento, por ser ésta denunciable en cualquier estado y grado del proceso debido a la gravedad o trascendencia del defecto, que vicia al acto en su esencia. No obstante, tal afirmación requiere ser delimitada, por cuanto este tipo de pedimento tiene como requisito lógico la existencia de un proceso, es decir, que la tramitación del mismo esté en curso.

En este sentido, esta Sala destaca que, de acuerdo con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, los actos procesales viciados no pueden apreciarse para fundar una decisión judicial, ni emplearse como presupuestos de ella, lo que nunca puede suceder si se trata de nulidades absolutas, por no ser convalidables; de este modo, se busca la depuración del proceso, cuando un acto presente algún defecto trascendente. Y ello es posible en tanto y en cuanto aún no se haya pronunciado la decisión judicial correspondiente, porque una vez que el juzgador sentencia, le está vedado al propio juez revocar o reformar su decisión, de acuerdo con el principio establecido en el artículo 176 eiusdem. Asimismo, las partes no podrían pretender impugnar el fallo a través de una solicitud de nulidad, puesto que éste es objeto de los recursos de apelación o de casación, según la instancia en que se encuentre el proceso....” (Destacado de la Alzada)

De la transcripción parcial de las citadas jurisprudencias, se destaca que el sistema de nulidades no constituye un recurso ordinario, sino que una solución procesal para sanear los actos defectuosos por omisión de formalidades; o para revocarlos siempre que se haya vulnerado alguna garantía constitucional o como consecuencia de la violación de alguna norma constitucional. Pudiendo ser presentada la solicitud de nulidad en cualquier parte del proceso. Todo ello, con la finalidad de evitar que surta efectos jurídicos el acto procesal irrito, al conculcar ello ordenamiento jurídico positivo.

Hechas las consideraciones anteriores, y a los fines de poder dilucidar cada una de las denuncias contentivas en la presente acción impugnativa, considera necesario esta Instancia Superior citar los fundamentos de hecho y de derecho establecidos por el Juzgador de Instancia, en el acto de presentación de imputado, donde señaló lo siguiente:

“ Oídas las exposiciones realizadas por las Representantes del Ministerio Público, las defensas, y los imputados éste Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones: Primero: Que se encuentra acreditada en las actas la comisión de un hecho punible previsto y sancionado con pena privativa de libertad cuya acción no se encuentra, evidentemente prescrita. Segundo: Que existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano Raul Alberto Morales Prado, es autor o participe, en la comisión de los delitos de Robo Agravado, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y Uso de Facsimil de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometidos en perjuicio de la ciudadana Leda Avila y del Estado Venezolano; elementos de convicción que infiere este Juzgado Quinto de Control de las siguientes actuaciones: 1.-Acta de Investigación Penal, de fecha 12 de Agosto de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la A la Segunda Compañia, Destacamento N° 11, Comando de Zona para el orden Interno N° 11 de la Guardia Nacional Bolivariana en la cual dejan constancia del procedimiento en el cual resulto aprehendido el hoy imputado de las actas, inserta al folio (03 y su vuelto de la presente causa); 2.- Acta de Denuncia, de fecha 12 de Agosto de 2016, formulada por la ciudadana Leda Avila, ante funcionarios adscritos a la Segunda Compañia, Destacamento N° 11, Comando de Zona para el orden Interno N° 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, quien funge como victima y en la cual relata los hechos que dieron origen a la presente investigación, inserta al folio (05 y su vuelto de la presente causa); 3.- Acta de Inspección Técnica del Sitio de la Aprehension, de fecha 12 de Agosto de 2016 suscrita por funcionarios adscritos a la Segunda Compañia, Destacamento N° 11, Comando de Zona para el orden Interno N° 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, inserta al folio (06 de la presente causa) con Fijaciones Fotograficas, inserta a los folios 07 y 08 de la causa; 4.- Registros de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 12 de Agosto de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Segunda Compañia, Destacamento N° 11, Comando de Zona para el orden Interno N° 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, quienes dejan constancia de las armas de fuego tipo facsimil incautadas y un bolso descrito en actas; todas las actuaciones mencionadas se encuentran insertas en la presente causa y se dan por reproducidas en el presente acto. Ahora bien, este Tribunal observa que los delitos imputados como lo son los delitos de Robo Agravado, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y Uso de Facsimil de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometidos en perjuicio de la ciudadana Leda Avila y del Estado Venezolano, son delitos los cuales uno se encuentra sancionado con una pena que en su limite máximo excede de los diez años de prisión, lo cual hace presumir que existe peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad en el presente proceso, conforme a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal; lo cual a juicio de este Tribunal hace procedente en derecho es Declarar Con Lugar, la solicitud fiscal y en consecuencia se decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano Raul Alberto Morales Prado, (…), por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y Uso de Facsimil de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometidos en perjuicio de la ciudadana Leda Avila y del Estado Venezolano, en tal sentido se declara Sin lugar la solicitud de nulidad formulada por el Abg, fundamentada por el hecho de que en la cadena de custodia según el articulo 187 no colocaron el numero de registro y quien en su defecto funcionario recibiría esta cadena de custodia para su preservación, por cuanto considera quien aquí decide que tal omisión no constituye un fundamento que vicie de nulidad el procedimiento e igualmente se desestima el planteamiento hecho por la defensa relativo que fue violentado el derecho a la defensa por cuanto su representado fue detenido por una muchedumbre y luego entregado a funcionarios policiales los mismos no lograron canalizar la presencia de dos testigos para darle validez al dicho de la victima, en tal sentido este tribunal debe señalar lo que prevé el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece, entre otras cosas lo siguiente: (…) por lo que no le asiste la razón a la defensa…”. (Destacado Original)

En este mismo orden de ideas, tomando en cuenta que la defensa privada alegó puntos que van dirigidos a atacar la licitud de la aprehensión del ciudadano RAUL ALBERTO MORALES PRADO, estiman oportuno los integrantes de esta Sala citar el contenido del Acta de Investigación Penal Nro. CZ11-D111-2DACIA-SIP.-483 de fecha 12.08.2016 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona Para el Orden Interno No. 11, Destacamento No. 11 Segunda Compañía; donde reposa el procedimiento de detención del encartado de autos, observándose que:

“…Siendo aproximadamente las 12:00 horas de la tarde, del día de hoy Viernes (sic) 12 de agosto (sic) (…) encontrándonos de comisión en el Barrio Andrés Eloy Blanco, específicamente a cuadra y media de la unidad Eudo Emiro Ferrer se (sic) la calle 92G avenida 55 de la parroquia Cecilio Acosta del Municipio (sic) Maracaiobo del estado Zulia, observamos un grupo de Personas (sic) Obstaculizándole (sic) el libre transito vial, por lo que (…) proceden a bajarse del vehículo y verificar la situación quie ahí sucedía, cuando observamos a un ciudadano que vestía blue jean y franela negra y calzado deportivo, el cual se encontraba rodeado por la comunidad, al ver la situación (…) procede a solicitarle información a la comunidad de (sic) por qué tenían al ciudadano en cuestión rodeado y no lo dejaban salir, acercándose una ciudadana identificada Leida del socorro Avila Díaz, (…) manifestando que ese ciudadano en compañía de otro compinche la habían despojado con un arma de fuego tipo (Facsimil), de sus pertenencias (Cartera y un teléfonos (sic) celulares (sic)), u haciendo entrega a la comisión de un bolso deportivo de color rojo y negro que en su interior se encontraba dos (02) armas de fuego tipo Facsimil en vista de esta situación (…) procede a solicitarle la documentación correspondiente al ciudadano al mismo presento (sic) una cedula (sic) de identidad de la República bolivariana (sic) de Venezuela a nombre de Moralres Prado Raul Alberto, (…) posteriormente se procede a realizarle una inspección corporal (…) no encontrándole otras evidencias o pertenecia (sic) a la ciudadana denunciante posteriormente el (…) saca del bolso deportivo que le fue entregado dos armas de fuego tipo facsimil (…) en vista de la situación se procede a subir en la unidad al ciudadano Morales Prado Raul Alberto, u se proceden a informarle que se encuentra preventivamente detenido por encontrarse incurso en uno de los delitos tipificados en el código orgánico procesal penal (robo) como también en uno de los delitos tipificados en la ley para el desarme y control de armas y municiones (porte ilícito de facsimil de arma de fuego), y se le notifica a (sic) ciudadana Leida del Socorro Avila Díaz, (…) que debe trasladarse a la sede (…) con la finalidad de formular la respectiva denuncia formal de los hechos ocurridos. Así mismo una vez trasladado hasta la sede de este comando se procede a darle lectura de los derechos como imputado (…) posteriormente se le notificó vía telefónica sobre los pormenores del caso al (…) Fiscal Sexta del Ministerio Público (…)” (Destacado Original)

Así las cosas, analizado el fallo impugnado, y en especial el acta de investigación penal contentiva del procedimiento de aprehensión, se puede observar que la detención del ciudadano RAUL ALBERTO MORALES PRADO, se produjo en virtud de haber observado los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana en la vía pública a un grupo de personas que la obstaculizaban, por lo que se acercaron al lugar para verificar lo que sucedía, donde se percataron que la comunidad mantenía rodeado a un sujeto, preguntando a los presentes lo que ocurría, manifestando la ciudadana LEDA DEL SOCORRO AVILA DIAZ, haber sido víctima de un robo a mano armada por parte de el referido ciudadano quien se encontraba para el momento en compañía de otro sujeto, quienes la despojaron de sus pertenencias, en especifico de su cartera y de un teléfono (01) celular. Del mismo modo, dejaron constancia en la referida acta, haber recibido por parte de la víctima de marras un (01) bolso deportivo el cual poseía en su interior dos (02) armas de fuego (facsimil); por tal motivo, procedieron a identificar al sujeto, quedando identificado como el hoy imputado, a quien se le realizó la respectiva inspección personal, no encontrándole evidencias de interés criminalistico; y realizaron la revisión al bolso que presuntamente pertenece al referido ciudadano, donde se encontraban las armas de fuego ya antes citadas. Ante tales circunstancias, al considerar los efectivos policiales estar en presencia de un hecho punible procedieron a realizar la detención del mismo, no sin antes notificarle de los derechos y garantías que le asisten.

En este sentido, debe dejar sentado esta Sala que conforme lo dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad constituye un derecho humano fundamental que como lo ha sostenido en reiteradas decisiones la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida; y precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental, que el constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, solo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones, como lo son, en primer lugar que exista un orden judicial previa que autorice la aprehensión de un sujeto o bien que la captura del procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Supuestos de procedencia sobre los cuales, además, se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar ante el Juez competente al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir de la detención.

Así lo señala el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:
1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno…”. (Negritas de la Sala)

Por su parte, en la doctrina venezolana se ha conceptualizado a la situación de flagrancia limitándose a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta definición de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

En tal sentido para mayor ilustración, esta Sala, observa lo establecido en Sede Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 272, de fecha 15 de febrero de 2.007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se expresó:

“…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…” (Negrillas de la Sala)

Del anterior análisis jurisprudencial, se tiene que en los casos de delitos cometidos en flagrancia, por autorización expresa del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Nacional, las personas sorprendidas in fraganti, pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión.

No obstante, el Código Orgánico Procesal Penal en el único aparte del artículo 234 referido a la flagrancia prevé que:
“Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendría como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es autor o autora…”.

De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante: “El que se está cometiendo o acaba de cometerse”. Conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado; asimismo: “Aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público”. Conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; así como: “Aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor “; y la conocida como Cuasi flagrancia, “la cual tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión, o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.”

En tal sentido, la detención del ciudadano RAUL ALBERTO MORALES PRADO, contrariamente a lo denunciado por la defensa privada se efectuó bajo los supuestos establecidos en las normas arriba citadas, en razón de haberse materializado la flagrancia, excepcionándose la aprehensión, en acatamiento a lo que establece el artículo 44 Constitucional, que como ya se indicó, son supuestos bajo los cuales es legítima la aprehensión de un ciudadano o ciudadana, y estas son: por el dictado de una orden judicial que emane de un Tribunal competente o que el sujeto activo del delito sea sorprendido in fraganti, observando que en el caso de marras, el encausado fue aprehendido a poco tiempo de haber cometido un delito tipificado en la ley, estando dentro de los supuestos del artículo 234 eiusdem.

De acuerdo con lo antes narrado, debe reiterar esta Sala que el acta policial recoge los motivos por los cuales los funcionarios actuantes procedieron a la aprehensión del procesado de autos, la cual tiene validez legal por ser emitida por un órgano policial, cuya obligación es informar acerca de la perpetración de hechos punibles, la identidad de sus autores o partícipes, y todo ello debe constar en acta suscrita por sus actuantes, a los fines de fundar la investigación fiscal, como se realizó en el presente caso; razón por la cual, quienes conforman este Cuerpo Colegiado consideran que la aprehensión cumple con las exigencias pautadas en nuestra legislación en cónsona armonía con los criterios sostenidos por el Máximo Tribunal de la República, motivo por el cual se desestiman las denuncias de la defensa referida a la ilegalidad del procedimiento.

De otro lado, en cuanto a la denuncia dirigida a atacar la licitud del Registro de Cadena de Custodia, puesto que a criterio de la defensa los elementos de interés criminalistico descritos en dicha acta no pertenecen a la víctima de marras, por lo que considera que no debió haberse imputado el delito de ROBO AGRAVADO, ya que no existe el cuerpo material del delito, aunado a que los objetos incautados en el procedimiento no fueron contabilizados en actas; en relación a ello, debe esta Alzada señalar que la Cadena de Custodia es un acto de propio de la investigación, llevado a cabo por los entes policiales bajo la dirección de la Vindicta Pública, el cual se tiene como un elemento que contiene los modos empleados en el procedimiento policial, para el resguardo de las evidencias incautadas en dicho procedimiento, para lo cual se deberán cumplir con los siguientes pasos: protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias digitales o físicas incautadas, debiendo ser resguardadas en la dependencias de investigaciones penales, criminalísticas u órganos jurisdiccionales.

Al respecto nuestra legislación en el artículo 187 del Texto Adjetivo Penal ha dispuesto taxativamente:

“Artículo 187.- Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.
La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.
Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.
La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios.
Los procedimientos generales y específicos, fundados en los principios básicos de la cadena de custodia de las evidencias físicas, estarán regulados por un manual de procedimiento único, de uso obligatorio para todas las instituciones policiales del territorio nacional, que practiquen entre sus labores, el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, con la finalidad de mantener un criterio unificado de patrones criminalísticos. El referido manual de procedimientos en materia de cadena de custodia de evidencias físicas, será elaborado por el Ministerio Público, conjuntamente con el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Relaciones Interiores y Justicia.” (Destacado de la Sala).

De cara con lo anterior, podemos precisar que la cadena de custodia es una herramienta que certifica la seguridad, preservación e integridad de los objetos que hayan sido recolectados, recibidos y examinados en la investigación penal, la cual tiene como establecer la posesión de la misma en todo momento, encontrándose íntimamente relacionado con la licitud de prueba del artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, de no realizarse dicha actividad según lo establece la norma, se estaría incorporando al proceso sin cumplir con los requisitos legales.

En torno a lo planteado, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el fallo No. 075 de fecha 01 de marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, respecto a la cadena de custodia se pronunció dejando asentado, que:
“…en el caso del aseguramiento de la cadena de custodia, la ley faculta a todo tipo de funcionario policial que colecte evidencias físicas, digitales o materiales, a cumplir con la misma, con la finalidad de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o en el lugar del hallazgo, siendo posteriormente puestas a la orden de la autoridad competente, hasta la culminación del proceso…”.

De allí que, podemos determinar que acarreará la nulidad cuando exista una aplicación incorrecta de la cadena de custodia, se infrinjan los principios y postulados jurídicos que circunscriben el proceso, por la manipulación inadecuada de los objetos pasivos o activos incautados, el forjamiento de actas, la mala praxis, entre otros.

En torno a lo planteado, resulta oportuno señalar lo establecido por los autores MARIO DEL GIUDICE y LENIN DEL GIUDICE, en su obra: “La Investigación Penal, Criminal y Criminalística en el Código Orgánico Procesal Penal”, establecieron lo siguiente:

“Así como se garantiza la transparencia de la investigación penal con la aplicación adecuada de la cadena de custodia. Igualmente, los actores procesales podrán decretar con el incumplimiento de este procedimiento, no solo el quebrantamiento de los principios y postulados jurídicos que circundan el proceso. Sino también podrá descubrir: 1) La manipulación deliberada de los objetos materiales involucrados en el hecho. 2) El forjamiento de las actas de investigación referidas a las pruebas. 3) La mala praxis, la contaminación y otros manejos ex profesos encaminados a deteriorar los objetos involucrados. 4) El cambio de evidencias. 5) La prueba amañada aquella que es preparada o arreglada en el área en cuestión para cuadrar la escena del crimen y otras transgresiones. Estos casos permitirán que las partes confrontadas pueden entrever la presencia de la prueba sembrada, silenciada u ocultada, la alterada y otras que contravengan la norma. Para con ello, practicar con objetividad las diligencias pertinentes ante el tribunal sobre aquellos actos violatorios de los derechos constitucionales o aquellos que vayan en contravención o con inobservancia a las disposiciones contempladas en la norma, tal como lo contempla el instrumento procesal penal en los artículos 190 y 191.” (Pags. 220-221)

Así las cosas, debe esta Alzada reiterar que ineludiblemente la cadena de custodia busca como fin principal la protección de la evidencia incautada en el procedimiento, estableciendo de forma obligatoria y objetiva la identificación detallada de la misma, con el objeto de garantizar a los justiciables y demás partes intervinientes el cabal cumplimiento a lo establecido en nuestra legislación.

De acuerdo a los anteriores planteamientos, es menester para este Tribunal ad quem señalar que si bien, el establecimiento de ésta, es un requisito esencial en la producción de indicios materiales en la comisión de un hecho delictivo objeto de investigación, lo cual se fundamenta numeral 1 del artículo 49 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso; se desprende de la referida Cadena de Custodia, la cual corre inserta al folio diez (10) de la causa principal; que los funcionarios actuantes cumpliendo, dejaron constancia haber retenido al momento de efectuar la detención del ciudadano RAUL ALBERTO MORALES PRADO, lo siguiente: “…(02) DOS ARMAS DE FUEGO CON LAS SIGUIENTES CARACTERISTICAS: 1- REVOLVER DE FABRICACION ESPAÑOLA, MARCA: GONHER, COLOR NEGRO, CON CACHA PLASTICA TIPO FACSIMIL, 2- PISTOLA SIN MARCA NI SERIALES COLOR PLATEADO, CON CACHA PLASTICA COLOR NEGRO TIPO FACSMIL, Y 3- UN BOLSO DE TELA DE COLOR ROJO Y NEGRO…”. No evidenciando, estos Jueces de Alzada, ningún tipo de detrimento en cuanto a la legalidad de dicha acta, puesto que en ella asentaron los objetos que fueron incautados o retenidos al momento de efectuar el procedimiento donde resultó detenido en encartado de autos; siendo efectuada bajo los parámetros establecidos en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, pudiéndose establecer la certeza de las mismas del procedimiento del acta de investigación donde reposa el procedimiento, de conformidad 153 eiusdem.

Por su parte, si bien tal como lo señala la defensa en su acción recursiva no se desprende de la referida acta de custodia, se haya retenido las pertenencias que presuntamente le fueron despojadas a la víctima, y que los elementos que aparecen en dicho registro no le pertenecen a esta última; no menos cierto es, que tanto en el acta de investigación penal, como en la Denuncia realizada por la ciudadana LEDA DEL SOCORRO AVILA DIAZ, se estableció la participación en el hecho de dos sujetos, los cuales fueron descritos por la víctima, que portando armas de fuego, bajo amenazas la despojaron de su cartera y un teléfono celular, pero durante el procedimiento solo se logró la aprehensión del hoy imputado; de manera que es imperioso para quienes aquí suscriben recordarle al recurrente que situaciones como las aquí denunciadas, podrán dilucidarse luego de llevar a cabo una serie de diligencias propias de la fase en la cual nos encontramos, como lo es la etapa de investigación, y así poder determinar con certeza el modo, tiempo y lugar en la cual se suscitaron los hechos que han dado inicio al presente proceso, de manera que, al no haber concluido la fase investigativa, la parte recurrente podrá exigir al Ministerio Público dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido; por lo que no puede esta Sala compartir los alegatos de la defensa al tratar de impugnar el Registro de Cadena de Custodia, ya que no se evidencia ningún tipo de quebrantamiento a las normas que rigen su procedencia.

De otro lado, en cuanto al vicio de inmotivación alegado por la defensa privada, que a su juicio presenta la recurrida puesto que la a quo no plasmó los fundamentos que lo llevaron a decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el encausado de marras, considerando que no se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, ya que no existen elementos de convicción que responsabilicen la participación de su defendido en hecho, al respecto estos jurisdiscentes estiman oportuno señalar en primer término, que en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; esta instancia Superior pueden constatar de la decisión impugnada, que el juzgador de control dejó establecido en su decisión, la existencia de un hecho punible, perseguible de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, que en este caso fue calificado provisionalmente por el Ministerio Público como los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE FASCÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y de la ciudadana LEDA DEL SOCORRO AVILA DIAZ; ante tales hechos, los cuales fueron desarrollados por el Ministerio Público en dicha audiencia oral de presentación de imputados, y que verificó el juez de la recurrida; para avalar la precalificación aportada por el titular de la acción penal, así como la presunta participación del imputado de actas en tales hechos; con lo cual dio por comprobado los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observó esta Alzada, que la recurrida estableció la presunción razonable de peligro de fuga y la obstaculización en la investigación por parte del imputado, tomando en cuenta la posible pena a imponer y la magnitud del daño causado, resultando a criterio de esta Alzada ajustada a derecho y proporcional, la medida de coerción personal decretada por el a quo, de conformidad con lo consagrado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en armonía con los artículos 237 y 238 eiusdem; por lo que el juez de control estableció de acuerdo a la Ley, la medida de coerción personal impuesta.

Precisado lo anterior, consideran quienes conforman este Tribunal ad quem que no le asiste la razón al recurrente cuando señala que en el presente caso no estan llenos los extremos establecidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal para que la juzgadora de instancia acordará decretar dicha medida de coerción personal sobre su representado; toda vez que se desprende de la recurrida que la a quo al momento de imponerla estimó su participación en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y USO DE FASCÍMIL DE ARMA DE FUEGO, en los cuales fueron enmarcados los hechos por el Ministerio Público en esta tapa procesal, lo cual, a su juicio se evidencia de las actuaciones preliminares presentadas en la audiencia de presentación de imputado, muy especialmente de lo expuesto en el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, la cual contiene las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que ocurrieron los hechos, que como ya lo ha indicado esta Alzada no presenta vicio alguno. Aunado a ello, han podido constatar los integrantes de este Cuerpo Colegiado de las actuaciones bajo estudio, de acuerdo a la recurrida, suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación del prenombrado ciudadano en los referidos delitos, a saber estos:

1.-Acta de Investigación Penal, de fecha 12.08.2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Segunda Compañía, Destacamento No. 11, Comando de Zona para el Orden Interno No. 11 de la Guardia Nacional Bolivariana en la cual dejan constancia del procedimiento en el cual resulto aprehendido el hoy imputado de las actas.

2.- Acta de Denuncia, de fecha 12.08.2016, formulada por la ciudadana LEDA DEL SOCORRO AVILA DIAZ, ante la sede de la Segunda Compañía, Destacamento No. 11, Comando de Zona para el Orden Interno No. 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, quien funge como victima y en la cual relata los hechos que dieron origen a la presente investigación.

3.- Acta de Inspección Técnica del Sitio de la Aprehension, de fecha 12.08.2016 suscrita por funcionarios adscritos a la Segunda Compañía, Destacamento No. 11, Comando de Zona para el Orden Interno No. 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, con Fijaciones Fotográficas.

4.- Registros de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 12.08.2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Segunda Compañía, Destacamento No. 11, Comando de Zona para el Orden Interno No. 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, quienes dejan constancia de las armas de fuego tipo facsimil incautadas y un bolso descrito en actas

Elementos estos, que a criterio de esta Instancia Superior son suficientes para la etapa procesal en curso, por tratarse esta de la fase más primigenia del proceso, como lo es la audiencia de presentación de imputado, por lo que el argumento referido por el recurrente debe ser desestimado, pues, tal como se estableció con anterioridad, este Órgano Colegiado constata que en el presente caso existen suficientes elementos de convicción que comprometen la participación del imputado en los tipos penales calificados provisionalmente por el Ministerio Público y avalados por el Juez de Instancia en la audiencia de individualización del imputado. Así se decide.

En torno a tales premisas, resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Del anterior análisis, se colige que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estos Juzgadores verifican que la Jueza a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

En tal sentido, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí que, la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Destacado de la Sala)

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

En el marco de las consideraciones antes señaladas, es menester para este Tribunal ad quem señalar que en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

En razón de ello, quienes componen este Tribunal Colegiado evidencian de la recurrida que el juzgador de control decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra proceso, como lo es la presentación de imputado, pues, será en las fases posteriores donde el Juez deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión; por lo que no le asiste la razón a la defensa en sus alegatos; pues nos encontramos en la fase primigenia de la investigación, lo que presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el hecho, mediante la práctica de una serie de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito. Por lo que concluye esta Alzada que no le asiste la razón a la recurrente con respecto a estas denuncia, pues efectivamente no ha sido constatada violación flagrante de derechos y garantías constitucionales que de alguna manera hayan violentado el debido proceso, la presunción de inocencia y el derecho a la defensa que le asiste al imputado de actas, por tales razonamientos esta Sala desestima los puntos contenidos en el presente recurso de apelación. Así se decide.

En mérito de las consideraciones antes explanadas, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por el profesional del derecho RAFAEL MORALES, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 195.798, en su carácter de defensor privado del ciudadano RAUL ALBERTO MORALES PRADO, plenamente identificado en actas, y en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión No. 525-16, de fecha 13.08.2016, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; mediante la cual el referido Juzgado, decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: Primero: La aprehensión en flagrancia del imputado de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44, numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Segundo: Acordó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2, y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano RAUL ALBERTO MORALES PRADO, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE FASCÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y de la ciudadana LEDA DEL SOCORRO AVILA DIAZ. Tercero: Declaro sin lugar, la solicitud propuesta por la defensa. Cuarto: Acordó proseguir la investigación por el Procedimiento Ordinario, conforme a lo dispuesto en los artículos 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho RAFAEL MORALES, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 195.798, en su carácter de defensor privado del ciudadano RAUL ALBERTO MORALES PRADO, plenamente identificado en autos.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 525-16, de fecha 13.08.2016, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; mediante la cual el referido Juzgado, decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: Primero: La aprehensión en flagrancia del imputado de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44, numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Segundo: Acordó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2, y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano RAUL ALBERTO MORALES PRADO, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE FASCÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y de la ciudadana LEDA DEL SOCORRO AVILA DIAZ. Tercero: Declaro sin lugar, la solicitud propuesta por la defensa. Cuarto: Acordó proseguir la investigación por el Procedimiento Ordinario, conforme a lo dispuesto en los artículos 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES PROFESIONALES

Dr. FERNANDO SILVA PEREZ
Presidente - Ponente

Dra. YENNIFFER GONZALEZ PIRELA Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

LA SECRETARIA,

ABOG. JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el 364-16, en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.
LA SECRETARIA,

ABOG. JACERLIN ATENCIO MATHEUS