TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 26 de Octubre de 2016
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : 7J-812-16
ASUNTO : VP03-R-2016-001155
Decisión Nro. 357-16
I
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

Visto el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho, ABOG. CESAR CALZADILLA IRIARTE, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nro. 138.167, actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano CALOGERO ALAIMO MANCUSO, titular de la cedula de identidad Nro. V.- 6.160.093, contra la decisión Nro. 102-2016, dictada en fecha 05 de Septiembre de 2016, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se declaro sin lugar la nulidad planteada por el mencionado profesional del derecho en el asunto signado bajo el Nro. 7J-812-16.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 03 de Octubre de 2016, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente al Juez Profesional Dr. ROBERTO ANTONIO QUINTERO VALENCIA, posteriormente, mediante auto dictado en fecha 06 de Octubre de 2016, se declara admisible el recurso de apelación, por lo que llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace sobre la base de los fundamentos que a continuación se exponen:

II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

El profesional del derecho, ABOG. CESAR CALZADILLA IRIARTE, actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano CALOGERO ALAIMO MANCUSO, interpuso recurso de Apelación de autos de conformidad con lo establecido en el articulo 439, numeral 7, en concordancia con el articulo 180 del Codigo Organico Procesal Penal, bajo las siguientes consideraciones:

Inicio el profesional del derecho, indicando: “En primer lugar, alegamos que de la simple lectura de los poderes penales especiales, otorgados por separado por los ciudadanos CARLOS FELIPE CHAUX MOSQUERA y HENRY GABRIEL GARCÍA PACHECO, previamente identificados, a sus abogados respectivos, se lee textualmente que se otorgan facultades para que "representen y defiendan mis derechos, especialmente para que me representen en mi condición de victima (...) e intenten ACUSACIÓN PRIVADA en contra del ciudadano CALOGERO ÁLAMO, también conocido como CARLOS ALAIMO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 6.160.093, por la presunta comisión del delito de DIFAMACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal."

Refirio, que: “los poderes respectivos de ambos acusadores privados, con el escrito acusatorio que dio origen al presente proceso penal, se observa que INCUMPLEN CON LOS REQUISITOS EXIGIDOS POR EL ARTÍCULO 406 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL ESPECÍFICAMENTE EN LO QUE RESPECTA AL SEÑALAMIENTO DEL HECHO PUNIBLE DE QUE SE TRATA, toda vez que la acusación privada se interpuso por el delito de DIFAMACIÓN AGRAVADA Y CONTINUADA, en tanto en los poderes solo se refieren al delito de "DIFAMACIÓN" siendo en consecuencia insuficiente para que los respectivos abogados apoderados especiales puedan representar efectivamente a los acusadores”.

Afirmo, el recurrente, que: “el referido recurso de nulidad que los acusadores privados no sólo dejaron de señalar en sus poderes respectivos el delito específico con sus agravantes por el cual se intentó la acción en contra de mi representado, sino que tampoco señalaron LA IDENTIFICACIÓN COMPLETA DE MI REPRESENTADO NI LA RELACIÓN SUCINTA DE LOS HECHOS, solo señalando el nombre y cédula del ciudadano CALOGERO ALAIMO MANCUSO, obviando otros elementos integrantes de su identificación y ubicación tales como Profesión, Edad, Estado Civil, dirección, etc., siendo ello en consecuencia violatorio de lo dispuesto en el mencionado artículo 406 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual no le queda duda a quienes aquí suscriben, que dichos poderes son nulos e insuficientes para poder representar a los acusadores privados de forma eficaz y efectiva”.

Destaco el profesional del derecho: “Para mayor agravio, esta defensa privada se percató del mismo modo que el poder suscrito por el ciudadano CARLOS FELIPE CHAUX MOSQUERA fue autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta en fecha 30 de Octubre de 2015, bajo el N° 01 tomo 104 de los libros de autenticaciones llevados por dicha oficina notarial, es decir, SEIS MESES ANTES DE LA OCURRENCIA DE LOS HECHOS SEÑALADOS COMO DELITO POR PARTE DE LOS ACUSADORES, QUE TIENEN COMO FECHA INICIAL EL 06 DE ABRIL DEL 2016, todo lo que causó gran suspicacia a esta representación judicial siendo algo totalmente ilógico que el poder otorgado para intentar la acusación privada se haya firmado meses antes de haber ocurrido los presuntos hechos difamatorios, lo cual en todo caso pone en duda de la legalidad de dicho documento y de si en efecto se cumplieron las formalidades en la mencionada notaría para su autenticación, y por consiguiente de su legalidad”.

Expreso el recurrente: “resultó claro para esta representación judicial que los abogados de las presuntas victimas no cuentan con la legitimación suficiente requerida por nuestra norma adjetiva penal para representarlos judicialmente, razón por la cual todos los actos realizados por estos deben ser considerados como INEXISTENTES Y CARENTES DE EFICACIA JURÍDICA, resultando gravemente violentado el DEBIDO PROCESO dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; situación la cual bajo ningún concepto puede ser permitida por los órganos jurisdiccionales, en ejercicio del control de la constitucionalidad y la Tutela Judicial Efectiva, tipificado en el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 26 de nuestra carta magna.

Advirtió la Defensa, que: “en atención a las deficiencias de los poderes referidos, quedan viciados del mismo modo los actos realizados con ellos por parte de los apoderados, en particular del escrito de SUBSANACIÓN DE LA QUERELLA, por lo cual solicitamos se declare dicho escrito como no presentado, no pudiendo ser apreciados por la juzgadora a quo a los efectos de la admisión de la acusación privada y forzosamente resultando NULO el auto de admisión de la acusación privada; por lo que en definitiva se solicitó del mismo modo se decrete EL DESISTIMIENTO TÁCITO DE LA PRESENTE CAUSA de conformidad con lo previsto en el artículo 407 del Código Orgánico Procesal Penal en particular por no instarla por más de veinte días hábiles contados a partir de la última actuación válida, es decir, a partir del 23 de Mayo de 2016 fecha en la cual se solicitó la subsanación de la acusación privada, razón por la cual necesariamente debió declarar el tribunal a quo el ABANDONO, y del mismo modo declarar si la misma había sido interpuesta de forma MALICIOSA O TEMERARIA tal y como lo dispone el mencionado artículo 407”.

Manifestó, ademas, que: “Analizando detalladamente la decisión tomada por el tribunal a quo en relación a la Nulidad Absoluta solicitada, quien aquí suscribe observa que se han obviado una serie de derechos y garantías que en todo momento le deben asistir a mi representado, declarando sin lugar la nulidad absoluta solicitada basándose en el criterio que no se violentaron sus derechos, y que los poderes penales especiales consignados cumplen con los requisitos previstos en la norma adjetiva penal. En este orden de ideas, se especificaran todas y cada una de las violaciones que fundamentan el presente recurso de acuerdo con la Constitución Nacional, el COPP y la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia”.

Expreso, el profesional del derecho, que: “en el fallo parcialmente transcrito en el presente escrito se observan interpretaciones erradas de la ley y falsos supuestos determinados por el juzgador a quo, quien no solo no decidió conforme a lo solicitado sino que afirmó que no se le habían violentado a mi representado ningún derecho o garantía constitucional, y que tampoco se contravinieron formas y condiciones previstas en el texto procesal, permitiendo que la violación a los derechos constitucionales arriba mencionados subsista.

Alego el apelante: “la violación de los derechos AL DEBIDO PROCESO (Artículo 49 Constitucional) y a la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA (Artículo 19 Ejusdem) toda vez que se admitió la acusación privada de las presuntas víctimas en el presente proceso, aun y cuando los apoderados judiciales respectivos NO CUENTAN CON LA LEGITIMACIÓN SUFICIENTE PARA REPRESENTAR A LAS VICTIMAS POR LOS DEFECTOS EN EL PODER QUE FUERON SEÑALADOS CON ANTERIORIDAD. Todo ello ha causado vicios en el presente proceso penal, toda vez que se inobservaron los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal para conferir poderes penales en este tipo de procedimientos, y pese a ello, la acusación fue admitida sin reparo alguno”.

Puntualizo el apelante, que: “la nulidad en el proceso penal está concebida como una sanción procesal aplicable bajo supuestos de excepción, la cual corresponde aplicar en ejercicio de su potestad jurisdiccional a los jueces y juezas de la República siempre y cuando adviertan algunos de los supuestos de nulidad absoluta, y violentados los principios y garantías que deben permanecer incólumes a todo lo largo del proceso penal. Es por ello que no comprendemos por que el Tribunal en primer lugar admitió la acusación privada, sin haber advertido los defectos de los poderes, y del mismo modo, una vez planteada la nulidad, se escuda en el principio de inmutabilidad de las decisiones que, como es bien sabido por todos, admite excepciones, máxime cuando se trate de violaciones de derechos y garantías constitucionales tales como el DEBIDO PROCESO Y LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. En este sentido, las partes pueden pedir la solicitud de nulidad absoluta de un acto, en cualquier estado y grado de la causa, debido a su naturaleza no convalidable; y sólo estas nulidades pueden ser apreciadas ex officio por el juez, debido a la gravedad o trascendencia del defecto que vicia el acto, excepción clara a la prohibición de reforma alegada por la juzgadora A- Quo”.

Recalco, que: “establece el tribunal al cual aquí se recurre, que los poderes presentados por los apoderados judiciales CUMPLEN CON LAS FORMALIDADES ESTABLECIDAS EN LA NORMA ADJETIVA PENAL EN PARTICULAR EN LO QUE RESPECTA A LA MENCIÓN DE LOS DATOS DEL ACUSADO Y EL DELITO QUE SE LE ATRIBUYE. Como bien se señaló en la solicitud de nulidad, el artículo 406 del Código Orgánico Procesal Penal estatuye que el poder para representar al acusador o acusadora privada DEBE SER ESPECIAL Y EXPRESAR TODOS LOS DATOS DE IDENTIFICACIÓN DE LA PERSONA CONTRA QUIEN SE DIRIJA LA ACUSACIÓN Y EL HECHO PUNIBLE DE QUE SE TRATA. La norma in commento es muy clara y concisa, no obstante a ello la juzgadora lo que hizo fue interpretarla de una forma bastante laxa, resultando en la desestimación de nuestros alegatos debidamente fundados en atención a deficiencias claras en los poderes otorgados por los acusadores privados”.

Expreso ademas, que: “Por regla general, todo profesional del derecho que acuda en representación de una víctima en el marco de un procedimiento para el juzgamiento de delitos menos graves, debe acreditar suficientemente su cualidad por medio de documento poder que debe reunir los requisitos específicos establecidos en el artículo 406 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales deben ser verificados en principio para luego proceder a verificar las formalidades exigidas en el artículo 392 para admitir la Acusación. Esto no ocurrió en el caso de autos, pues se observa que se admitió la acusación privada sin verificar si estaban cumplidos los extremos legales exigidos por la norma adjetiva penal para el otorgamiento de poderes especiales en este tipo de procedimientos.

Asevero, que: “En relación al requisito de suministrar "TODOS LOS DATOS DE IDENTIFICACIÓN DE LA PERSONA CONTRA QUIEN SE DIRIJA LA ACUSACIÓN" el tribunal consideró que la mención del nombre y cédula del acusado bastaba para cumplir con dicha formalidad, siendo ello opuesto al espíritu del legislador cuando dispuso tal requisito, que no es un simple formalismo, sino que cumple con una función de seguridad jurídica, todo ello en concordancia con el criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 05-11-2007, N° 2083 expediente 07-1045, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDÓN HAZZ”.

Argumento ademas: “De allí deviene la importancia sustancial de este requisito, pues con su cabal cumplimiento se asegura la individualización de la persona contra quien se ha interpuesto la acción penal, y aunque la norma no establece TAXATIVAMENTE cuales son los datos de identificación necesarios a los efectos de que el poder penal especial tenga validez, al menos deben señalarse los datos mínimos de identificación tales como: NOMBRES Y APELLIDOS, CÉDULA DE IDENTIDAD, EDAD, DOMICILIO O RESIDENCIA, como así se exige para, por ejemplo, la interposición de la querella de conformidad con lo previsto en el artículo 276 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable mutatis mutandi al presente caso”.

Enfatizo ademas, que: “la necesidad de establecer los datos de identificación que individualicen al acusado los cuales no son simples formalidades, sino tal y como lo dispuso la Sala Constitucional en el criterio transcrito con anterioridad, son necesarios y útiles a los efectos de que se conozca de manera inequívoca contra quien se dirige la acción, siendo estos datos NOMBRES Y APELLIDOS, NACIONALIDAD, ESTADO CIVIL. PROFESIÓN, CÉDULA DE IDENTIDAD, DOMICILIO, ENTRE OTROS, muchos de los cuales se mencionaron en el escrito acusatorio pero no se dispusieron en los poderes otorgados a los abogados acusadores privados, por lo cual consideramos que la jueza a-quo erró en su decisión de desestimar nuestro alegato de nulidad, siendo que con dicho defecto nunca debió admitir la querella y todos aquellos actos realizados por los abogados sin capacidad suficiente de representación por los vicios detectados en el poder, también deben declararse nulos absolutamente”.

Asi mismo, indico, que: “Otro de los puntos focales de la solicitud de nulidad, y que fuere rebatido por la jueza titular del Juzgado Séptimo de Juicio, es en relación a la mención del HECHO PUNIBLE DEL QUE SE TRATE, como requisito taxativo impuesto por la norma adjetiva penal específicamente en su artículo 406. Como se entabló con anterioridad, en los poderes otorgados a los abogados de las presuntas víctimas, se hizo mención que se facultaba a dichos profesionales del derecho para intentar ACUSACIÓN PRIVADA en contra del ciudadano CALOGERO ALAIMO (...) por la presunta comisión del delito de DIFAMACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal. En cuanto a dicho alegato, la juzgadora a quo indicó que no señala la norma de manera taxativa que se indique las agravantes, lo cual es una interpretación -una vez más- ligera del artículo 406 del Código Orgánico Procesal Penal, que claramente exige que se indique cual es el tipo penal por el cual se acusa en el poder respectivo”.

Manifestó el profesional del derecho, que: “Si bien es cierto el mismo poder establece facultades a los apoderados especiales para "INVOCAR LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES AL HECHO" es necesario diferenciar estas circunstancias de los TIPOS PENALES CON AGRAVANTES ESPECIFICAS, que constituyen verdaderos delitos autónomos con aumento de pena en cada caso particular. En este sentido, es de amplio conocimiento que, en el artículo 77 del Código Penal venezolano, se encuentran las circunstancias agravantes llamadas genéricas, que se aplican a todos los delitos de acuerdo a las circunstancias particulares que rodean cada caso, los cuales fueron específicamente las enunciadas en los poderes impugnados.

Explico el recurrente, que: “el legislador en algunos tipos penales, además de establecer el tipo penal genérico, establece tipos penales agravados y/o calificados por circunstancias especificas que el mismo legislador incorpora, que hacen un delito penal autónomo, imponiendo mayores penas en estos casos. Se puede indicar como ejemplo, el homicidio intencional simple, tipificado en el artículo 405 del Código Penal, y los tipos de homicidio calificado y agravado, tipificados asimismo, en los artículo 406 y 407 de la misma norma penal sustantiva. En este sentido, si existen circunstancias agravantes o calificantes específicas, debe aplicarse el delito penal autónomo, con las penas allí señaladas, excluyendo las circunstancias agravantes genéricas, por cuanto se estaría aumentando la pena aplicando simultáneamente circunstancias agravantes genéricas y circunstancias agravantes especificas. Del mismo modo, al momento de otorgar el poder especial para la acusación privada, se debe señalar expresamente el delito por el cual se imputa de forma especifica, y en caso de ser un tipo agravado, también este debe ser mencionado”.

Adujo ademas, que: “la DIFAMACIÓN AGRAVADA prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Penal, es un TIPO PENAL AGRAVADO POR CIRCUNSTANCIAS ESPECIFICAS, siendo en consecuencia un delito AUTÓNOMO, EL CUAL NO FUE MENCIONADO EN LOS PODERES OTORGADOS POR LAS PRESUNTAS VICTIMAS DE AUTOS, razón por la cual SE INSISTE EN LA INSUFICIENCIA DE LOS MISMOS PARA QUE SURTIERAN LOS EFECTOS RESPECTIVOS EN ESTE PROCESO PENAL. Mal pudo la Juzgadora, en consecuencia, desestimar nuestros alegatos en base a una interpretación errada de una norma adjetiva, para evadir su responsabilidad de mantener en el presente caso el respeto a las formas establecidas por el legislador que en definitiva afectan sustancialmente el decurso de las actuaciones procesales efectuadas hasta la actualidad”.

Recalco el recurrente, que: “La jurisprudencia y doctrina especializada establecen que la representación en materia criminal viene dada por el otorgamiento de un poder especial donde se deben señalar impretermitiblemente varios presupuestos, donde se resalta el de que debe indicarse el hecho punible de que se trata, tal como lo sostiene la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 705 del 25 de mayo de 2000. De no existir la indicación del hecho punible a acusar y los otros elementos que demanda la ley adjetiva penal en su artículo 415, dice la jurisprudencia, que no puede ejercerse la representación por parte de los acusadores y por lo tanto se le permite al juez el rechazo de la pretensión por tratarse de un presupuesto de orden procesal (sentencia N° 133 del 24 de marzo de 2000, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia)”.

Insistió, en que: “al observarse que los referidos poderes no señalan el hecho punible, es decir no señalan el delito o tipo penal especifico por el cual acusa la víctima, al no contemplar este requisito el poder es insuficiente; aunado a ello existen principios que orientan el proceso penal en general y, en el derecho procesal existen reglas las cuales las partes y el juez deben cumplir, por ser normas de orden público y por ende obligatorio cumplimiento, las cuales se evidencian de los documentos poderes presentados, que se obviaron los requisitos establecidos por el legislador para la validez de los mismos, vicios que fueron inobservados por la juzgadora a-quo tanto para la admisión de la querella como para declarar sin lugar la nulidad peticionada por esta representación judicial. En particular, la decisión que admite la acusación privada viola flagrantemente el Derecho al Debido proceso de mi representado, ya que permite que terceros, que no han cumplido debidamente con las reglas del proceso penal, se hagan parte en el mismo en detrimento de los intereses de mi representado.

Estimo la Defensa, que: “de la simple lectura de las actas que rielan en el presente expediente se evidencia entonces que resultan violados flagrantemente los derechos de mi representado por medio de la decisión que aquí se recurre, resaltándose que el juzgador a quo incumplió su deber de analizar las actuaciones de forma detallada a modo de fundamentar suficientemente su decisión, al negar la nulidad solicitada por quien aquí suscribe en base a criterios sin asidero jurídico alguno”.

Preciso el Apelante, que: “cuando nos referimos a la motivación de la decisión, se habla de la exposición en la resolución de las razones de hecho y de derecho que sirven de fundamento al dispositivo, por lo tanto, se requiere que la decisión abarque todos los extremos exigidos por la norma adjetiva penal , así como atender a los alegatos de las partes; pero lo más esencial es que se dicte con base en las actuaciones que cursan en autos sin incurrir en implícitos ni sobreentendidos o “generalizaciones,” de tal manera que en la decisión se acumulen los alegatos y defensas esgrimidos y abarque todos y cada uno de los argumentos planteados por ellos (Exhaustividad)”.

Denuncio el profesional del derecho, que: “el Tribunal emitió su decisión
negando la nulidad meramente utilizando criterios doctrinales y jurisprudenciales
que no se ajustan al caso de marras, en uso de una interpretación errónea de las
normas procesales con los cuales desestimó nuestros alegatos, lo que configura evidentemente un vicio en la motivación en la decisión, en contravención con la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y EL DEBIDO PROCESO, consagrados constitucionalmente en los artículos 26 y 49 de nuestra carta magna”.

Esbozo, que: “En referencia a la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, esta se encuentra plasmada en el artículo 2ó de nuestra Constitución Nacional, el cual refiere que: 'Toda persono tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso ios colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos v a obtener con prontitud la decisión correspondiente.."; la violación a esta garantía constitucional se observa tajantemente con la viciada decisión que negó la solicitud de nulidad presentada por esta defensa técnica, lo que deriva en un estado de indefensión para mi representado, pues inobservó violaciones graves al debido proceso en el presente caso, tal y como se expuso en la narración de los hechos.

Considero la defensa, que: “lo ajustado a derecho a consideración de quien aquí suscribe es que la Juez se haya pronunciado de forma suficientemente motivada en relación a los alegatos efectuados en la solicitud de nulidad de todos los actos realizados por los abogados de las presuntas víctimas sin contar con un poder suficiente para ejercer su representación, tomando en consideración que se trata de un vicio de NULIDAD ABSOLUTA por haberse violentado el debido proceso en el caso de autos. Siendo así las cosas, y ante los señalamientos efectuados con anterioridad, queda entonces en entredicho los derechos de mi representado y en particular a la tutela judicial efectiva que le deben asistir, por cuanto el fallo proferido por el Tribunal Séptimo de Juicio no resulta debidamente motivado, teniendo en cuenta que se está dando validez a actuaciones viciadas por parte de los apoderados de las presuntas victimas quienes detentan poderes evidentemente insuficientes para representarlos en juicio conforme a las previsiones del artículo 406 del Código Orgánico Procesal Penal”.

Expuso, que: “En nuestro Sistema procesal penal de corte eminentemente garantista, estos Derechos cuya violación denunciamos, son protegidos por la Constitución Nacional, toda vez que forman parte integral de los mecanismos de protección a las víctimas de delitos teniendo como norte la reparación del daño e indemnización de los mismos. De igual forma nuestra carta fundamental en su artículo 3 contiene que el fin del Estado, es el de garantizar los derechos y deberes consagrados en la Constitución y en su artículo 7 textualmente. (…) Y en ese mismo orden de ideas, el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, impone a los Jueces velar por el Control y la incolumidad de la constitucionalidad, que incluso cuando la ley que se pidiere la aplicación coligiere con ella se aplicara la Constitución con preferencia, haciéndose efectivo de este modo el Control Difuso de la Constitucionalidad, el cual debe aplicar todo juez de la República siempre sea necesario”.

Apunto, que: “Así las cosas, es evidente que ante las irregularidades señaladas a lo largo del presente recurso, se han vulnerado flagrantemente los derechos y garantías constitucionales mencionados, cuando actuando de manera totalmente viciada y alejada de las normas aplicables al proceso penal, la Jueza Séptima de Juicio inobservó los vicios al debido proceso denunciados por esta representación judicial y procedió de manera infundada a declarar sin lugar la petición de nulidad planteada por esta defensa, violentando a su vez los derechos constitucionales reconocidos en los artículos 26 y 51, que por lo grave y no subsanable de su configuración, el artículo 25 de nuestra carta magna y 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal vigente lo sancionan con NULIDAD ABSOLUTA”.

Finalizo el representante de la Defensa, explanando en el punto denominado petitorio: “Ante la violación sistemática de una multitud de disposiciones constitucionales y legales, entre ellos principios y garantías del proceso penal que debieron ser respetados de manera íntegra en todo momento en el presente proceso penal, solicito muy respetuosamente ante esta Corte de Apelaciones, lo siguiente: PRIMERO: Sea admitido el presente recurso de apelación de autos, asi como sean admitidos y valorados los medios de prueba promovidos por esta defensa como fundamento del presente Recurso de Apelación. SEGUNDO: Declare la NULIDAD DE LA DECISIÓN APELADA, emitida Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en fecha 05 de Septiembre de 201 6, que declaró sin lugar la solicitud de nulidad planteada por esta defensa. TERCERO: Que una vez declarada con lugar la presente apelación, ordene inmediatamente el cese de los efectos de la decisión recurrida, y en consecuencia que los poderes consignados por las presuntas víctimas dejen de surtir efectos legales por insuficientes, así como todos los actos efectuados por los referidos profesionales del derecho en el marco del presente proceso penal”.

III
DE LA CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACION

Por otra parte, se evidencia que los profesionales del derecho, ABOG. LEONARDO ZUETA AÑEZ y ABOG. NUMAN VILLASMIL CHAVEZ, actuando con el carácter de apoderados judiciales de los ciudadanos CARLOS FELIPE CHAUX MOSQUERA y HENRY GABRIEL GARCIA PACHECO, dieron contestación al recurso de apelación ejercido por la defensa, bajo los siguientes argumentos:

Iniciaron los profesionales del derecho, señalando: “PRIMERO: El primer fundamento de la solicitud planteada se basa en la su¬puesta la insuficiencia del poder por no indicar como hecho punible "DIFAMACIÓN AGRAVADA" sino "DIFAMACIÓN" lo cual considera la defensa que hace insuficiente los Poderes otorgados. Para dar contestación a ese particular se hace necesario en principio hacer referencia el contenido del artículo 406 del Código Orgánico Procesal Penal: (…) En tal sentido el referido artículo no hace mención que el poder deba con¬tener los agravantes o atenuantes que el Juez puede apreciar a la hora de imponer la sanción, sencillamente hace la exigencia que de contener el "hecho punible" y el hecho punible del que se trata es la "difamación" contenida en el artículo 442 del Código Penal, hecho punible y señalamiento de la ley que expresamente fue descrito en el poder, además hay que hacer mención a que el delito de DIFAMACIÓN tanto en su forma SIMPLE como en su forma AGRAVADA están contenidos en el artículo 442 del Código Penal, por lo que de aceptar la tesis formulada por la de¬fensa respecto a señalar expresamente la palabra "AGRAVADA", la exigencia tam¬bién aplicaría cuando se trate de DIFAMACIÓN SIMPLE, por lo que el poder con el se actúa contiene todos los requisitos exigidos por el artículo 406 del Código Orgá¬nico Procesal Penal. Finalmente corresponderá al Tribunal verificar si el Acusado incurrió en la comisión del delito y estimar sus agravantes”.

Expresaron ademas, que: “es claro que cuando el Legislador exige la identificación, la única posibilidad de hacerlo, sin temor a equivocaciones o dudas, respecto a un venezo¬lano en un acto judicial es la "cédula de identidad. Por ello no existe ninguna duda que la persona a la que se identifica en el Poder es la misma persona que los Acusadores privados señalan como autor del delito por el cual presentaron acusación privada. Para concluir con este punto, si la intención del Legislador hubiese sido es¬tablecer como requisito el señalamiento de los otros elementos de identificación que señala la defensa en su escrito recursivo, no hubiese establecido en cuanto a los requisitos de la Acusación Privada en el artículo 392 numeral 2do del Código Orgánico Procesal Penal "Los datos de identificación y ubicación con los que cuente del acusado o acusada", por lo que no se le puede exigir a la víctima un requisito no tiene su fundamento expreso en la Ley, y así solicitamos expresamente sea decidido por la Corte de Apelaciones.

Por otra parte, indicaron: “TERCERO: Finalmente el argumento utilizado por la defensa del acusado para solicitar la nulidad radica en el hecho del Poder otorgado por el acusador CARLOS FELIPE CHAUX MOSQUERA, el cual se autenticó en fecha 30 de octubre de 2015, lo que según refiere la defensa técnica causó gran suspicacia poniendo en duda la legalidad de dicho documento. En tal sentido se hace necesario señalar que en la acusación privada se hizo referencia a unos antecedentes del caso que datan de años anteriores, haciendo referencia a la obtención del título de Médico Cirujano del Dr. CARLOS FELIPE CHAUX MOSQUERA por reválida en el año 2015 y de la ruptura de la relación entre el acusador privado HENRY GABRIEL GARCÍA PACHECHO y el Centro Clínico La Sagrada Familia propiedad del acusado, y fue desde entonces cuando el acusado ase¬guró públicamente que usaría su periódico VERSIÓN FINAL para acabar con la repu¬tación de ambos médicos, por ello el Dr. CARLOS FELIPE CHAUX firmó un poder en la espera de las ya anunciadas acciones que tomaría el acusado, tomando en con¬sideración que es un ciudadano que vive en otro país queriendo estar preparado para atacar judicialmente cualquier acción difamatoria.

Explicaron los apoderados judiciales, que: “es preciso dejar claro que la ACUSACIÓN PRIVADA fue interpuesta directamente por las víctimas y que los Abogados Apoderados subsanan conforme a lo ordenado por el Tribunal defectos de forma, también es necesario entrar a analizar los supuestos que hacen procedente una declaratoria de NULIDAD ABSOLUTA, a los fines de precisar si la formalidad es esencial o no”.

Estimaron, que: “en el proceso penal in¬coado por nuestros mandantes no se le ha cercenado, limitado o afectado la inter¬vención, asistencia y representación del acusado, y mucho menos se ha inobser¬vado o violado un derecho o garantía previsto en el COPP, CN o tratados intencio¬nales. Ahora bien, no siendo procedente la nulidad absoluta por lo anteriormente explicado estamos en la presencia de la convalidación de cualquier acto que en un criterio extremadamente formalista y apartado de la exigencia del artículo 406 del COPP pretenda acoger el pensamiento desarrollado por la defensa del acusado”.

Adujeron, que: “Evidentemente el acto ha conseguido su fin, se le ha respetado todos los derechos y garantías del acusado, ha tenido acceso al proceso y ha contado con el tiempo y los medios para su defensa, ha tenido derecho a una defensa técnica, en fin se la garantizado todos sus derechos conforme al ordenamiento jurídico”.

Advirtieron, que: “tomando en consideración que la defensa técnica denuncia en el recurso la violación del Debido Proceso, es necesario señalar que las normas adjetivas que informan al proceso penal delimitan cada una de las funciones de los sujetos procesales. El Debido Proceso como derecho-garantía forma parte del conjunto de nor¬mas programáticas que se establecen en el Pacto Social (CN), dichas normas pro¬gramáticas encuentran su desarrollo en las distintas normas legales”.

Manifestaron ademas, que: “En efecto Honorables Magistrados la violación al debido proceso se produce cuando se violenta una norma de procedimiento en detrimento de una de las partes del proceso, en el presente caso no ha existido ninguna violación de una norma de procedimiento que genere la vulneración de los derechos o garantías que le asisten al acusado. En ese mismo sentido es necesario precisar la diferencia entre Derecho y Garantía. El derecho es aquella condición que la ley otorga al administrado de hacer uso de unas prerrogativas que señala la Ley, pero depende del administrado hacer uso de él o no, verbigracia derecho a ser escuchado. Garantía es aquella condición que el Estado debe asegurarle al administrado, verbigracia la garantía de ser escuchado sin juramento. Por ello es necesario afirmar que al acusado CALOGERO ALAIMO MANCUSO no se la cercenado ningún derecho ni se le ha violado alguna garantía que prevea la Constitución o el Código Orgánico Procesal Penal y así solicitamos expresamente sea declarado por la Corte de Apelaciones”.

Concluyeron, indicando en el punto denominado petitorio: “Por todo lo antes expuesto solicitamos se sirva declarar: PRIMERO: INADMISIBLE POR EXTEMPORÁNEO el recurso de apelación planteado por preten¬der revertir los efectos del AUTO de fecha 13 de junio de 2016, decisión que se encuentra FIRME conforme lo establece el artículo 162 del Código Orgánico. SE¬GUNDO: en el supuesto negado que la Corte de Apelaciones estime admisible el recurso planteado, solicitamos se sirva declararlo SIN LUGAR por las razones ex¬puestas en el presente escrito”.

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que el profesional del derecho CESAR ENRIQUE CALZADILLA IRIARTE, en su condición de defensor privado del querellado CALOGERO ALAIMO MANCUSO, interpuso escrito recursivo contra la decisión Nro 102-2016, de fecha 05 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, el cual va dirigido a cuestionar la declaratoria sin lugar de la nulidad planteada por su representación, ello, con motivo a la admisibilidad de la acusación privada presentada por los ciudadanos CARLOS FELIPE CHAUX MOSQUERA y HENRY GABRIEL GARCIA PACHECO, esgrimiendo vicios en los poderes otorgados a los abogados RICARDO RAMONES NORIEGA, REINALDO RAMONES NORIEGA y LEONARDO ZULETA AÑEZ, por parte del ciudadano CARLOS FELIPE CHAUX MOSQUERA; y a los abogados NUMAN VILLASMIL, AIRALY MARINA SUAREZ y HENRY RAMONES NORIEGA, por parte del ciudadano HENRY GABRIEL GARCIA PACHECO, donde denuncian la presunta comisión del delito de DIFAMACIÓN AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal venezolano.

En el mismo orden de ideas, el recurrente arguye que:

“…En primer lugar, alegamos que de la simple lectura de los poderes penales especiales, otorgados por separados por los ciudadanos CARLOS FELIPE CHAUX MOSQUERA y HENRY GABRIEL GARCIA PACHECO, previamente identificados, a sus abogados respectivos, se lee textualmente que se otorgan facultades para que “representen y defiendan mis derechos, especialmente para que me representen en mi condición de victima (…) e intenten ACUSACION PRIVADA en contra del ciudadano CALOGERO ALAIMO, también conocido como CARLOS ALAIMO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro 6.160.093, por la presunta comisión del delito de DIFAMACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal.”. En razón a ello, denuncia que los poderes otorgados incumplen con los requisitos exigidos en el artículo 406 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente al señalamiento del hecho punible que se trata, toda vez que la acusación privada la interpusieron por el delito de DIFAMACIÓN AGRAVADA Y CONTINUADA, y los poderes refieren solo la DIFAMACIÓN…”..

Este Cuerpo Colegiado de la lectura efectuada al recurso de apelación de autos interpuesto por la defensa, observa que el profesional del derecho como primer punto esgrime, que no se encuentra la identificación completa de su patrocinado, ni la relación sucinta de los hechos, solo el nombre y cédula del mismo, de igual manera, denuncia que el poder suscrito por el ciudadano CARLOS FELIPE CHAUX MOSQUERA, fue autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta en fecha 30 de octubre de 2015, bajo en Nº 1, tomo 104 de los libros de autenticaciones de dicha oficina, es decir, seis meses antes de la fecha que señala como materializado el hecho delictivo, siendo el 06-04-16, por lo que fue otorgado para un fin especial, que no había ocurrido.

A los fines de dilucidar las pretensiones de la parte recurrente, quienes aquí deciden, estiman pertinente, en primer lugar, plasmar extractos de la decisión emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia:

“…Así las cosas, estudiada la solicitud objeto de análisis esta Juzgadora observa lo siguiente:

En fecha 28/04/16, fue consignada ante la URDD de este Circuito Judicial Penal, y recibida por este Órgano Jurisdiccional en data 02/05/16, por los ciudadanos CARLOS FELIPE CHAUX MOSQUERA y HENRY GABRIEL GARCIA PACHECO, asistidos en ese acto por los abogados en ejercicio RICARDO RAMONES NORIEGA, REINALDO RAMONES NORIEGA, AIRALY MARINA SUAREZ y HENRY RAMONES NORIEGA; mediante la cual interpone ACUSACIÓN PRIVADA, en contra del ciudadano CALOGERO ALAIMO MAMCUSO, por la presunta comisión del delito de DIFAMACION AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 442 en concordancia con el artículo 99 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de sus personas.
En fecha 12/05/16, fue consignada ante la URDD, y recibida por el Tribunal el 16/05/16, escrito suscrito por los ciudadanos CARLOS FELIPE MOSQUERA y HENRY GABRIEL GARCIA PACHECO, asistidos por el abogado HENRY RAMONES NORIEGA, mediante la cual ratifican la acusación privada interpuesta en fecha 28/04/16, en contra del ciudadano COLOGERO ALAIMO MANCUSO, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 392 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicitan se admita la misma y se proceda a convocar la audiencia de conciliación.
En fecha 23/05/16, mediante resolución nro 58/16, este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 398 del Código Orgánico Procesal, ordena a los acusadores CARLOS FELIPE CHAUX MOSQUERA y HENRY GABRIEL GARCIA PACHECO, que subsanen dentro de un plazo de cinco (05) días hábiles, contados tal como lo indica la normativa supra indicada, a partir de la fecha del referido auto; los requisitos de procedibilidad de conformidad con lo dispuesto en los ordinales 1ero, 2do y 3ero del artículo 392 del Código Orgánico Procesal Penal; siendo estos: 1.- Domicilio exacto de los acusadores privados; 2.- Edad precisa del acusado y 3.- Lugar y hora aproximada en que se dio inicio a la presunta comisión del hecho punible imputado.
Así mismo, en fecha 30/05/16, fue consignada por los abogados RICARDO RAMONES NORIEGA y HENRY RAMONES NORIEGA; ante la URDD de este Circuito Judicial, escrito MEDIANTE LA CUAL SUBSANAN ACUSACIÓN PRIVADA, y recibida en fecha 31/05/16, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 del Código Orgánico Procesal Penal en su segundo aparte, por la presunta comisión del delito de DIFAMACIÓN AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 442 en concordancia con el artículo 99 del Código Penal Venezolano.
En fecha 13/06/16, mediante decisión nro 61, este Juzgado dicta el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Admite de conformidad con lo establecido en el penúltimo aparte del artículo 392 del Código Orgánico Procesal, la ACUSACIÓN PRIVADA interpuesta por los ciudadanos CARLOS FELIPE CHAUX MOSQUERA y HENRY GABRIEL GARCIA PACHECO, asistidos por los abogados en ejercicio RICARDO RAMONES NORIEGA, REINALDO RAMONES NORIEGA, AIRALY MARINA SUAREZ y HENRY RAMONES NORIEGA; en contra del ciudadano CALOGERO ALAIMO MAMCUSO, por la presunta comisión del delito de DIFAMACIÓN AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 442 en concordancia con el artículo 99 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de sus personas; por lo que se tiene a los ciudadanos CARLOS FELIPE CHAUX MOSQUERA y HENRY GABRIEL GARCIA PACHECO, como parte querellante para todos los efectos legales. SEGUNDO: Se ordena citar al ciudadano CALOGERO ALAIMO MAMCUSO, para que designe defensor o defensora, acompañando a dicha boleta copia certificada de la acusación y subsanación, así como, del presente auto de admisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 400 en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, tal cual se indicare, los alegatos de la defensa van dirigidos en solicitar la nulidad del auto de admisión de la acusación privada, considerando el profesional del derecho, que los poderes otorgados por el ciudadano CARLOS FELIPE CHAUX MOSQUERA, a los abogados RICARDO RAMONES NORIEGA, REINALDO RAMONES NORIEGA y LEONARDO ZULETA AÑEZ, y por el ciudadano HENRY GABRIEL GARCIA PACHECO, a los abogados NUMAN VILLASMIL CHAVEZ, AIRALY MARINA SUAREZ y HENRY RAMONES NORIEGA, no cumplen con las exigencias establecidas en el artículo 406 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que vicia el auto de admisibilidad; aunado a que el primero de los mencionados, fue otorgado en fecha 30/10/15, antes de los presuntos hechos difamatorios, lo que pone en duda la legalidad de dicho documento y de si en efecto se cumplieron las formalidades en la notaria respectiva para su autenticación, y por consiguiente de su legalidad…
Por tanto, se verifica del documento poder otorgado por el ciudadano CARLOS FELIPE CHAUX MOSQUERA, a los abogados RICARDO RAMONES NORIEGA, REINALDO RAMONES NORIEGA y LEONARDO ZULETA AÑEZ, autenticado por ante la Notaria Cuarta de Maracaibo, en fecha 30 de octubre de 2015, inserto bajo el nro 01, tomo 104 de los libros de autenticación de esa Notaria, que el mismo indica:
“Yo, CARLOS FELIPE CHAUX MOSQUERA, colombiano, mayor de edad, con pasaporte número PE088209, número personal CC19248919 y visa venezolana A00414979, domiciliado en la ciudad de Bogotá Colombia, por medio del presente documento declaro: De conformidad con lo establecido el artículo 405 del Código Orgánico Procesal Penal confiero Poder Penal Especial en cuanto en derecho se requiere a Ios Abogados en Ejercicio y de este domicio, RICARDO RAMOMES NORIEGA, REINALDO RAMONE5 NORIEGA y LEONARDO ZULETA AÑEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nos: V-13.876.521, V-18.120.237, V-16.621.849, inscritos en el instituto de Prevision Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo Ios nos. 83.414, 181.275 y 135.898, respectivamente, para que actuando conjunta o separadamente y sin limitación alguna, representen y defiendan mis derechos, especialmente para que me representen en mi condición de victima de conformidad con lo establecido en los artículos 120, 121 y 122 del Código Orgánico Procesal Penal e intenten ACUSACIÓN PRIVADA en contra del ciudadano CALAGERO ALAIMO, también conocido como CARLOS ALAIMO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro 6.160.093, por la presunta comisión del delito de DIFAMACIÓN previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal. En lo judicial quedan facultados los apoderados aquí constituidos para actuar en mi nombre en mi condición de víctima, solicitar el Auxilio Judicial previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, presentar la Acusación Privada, impulsar el procedimiento respectivo, invocar las circunstancias agravantes al hecho, pedir la pena apiicable al imputado, promover pruebas y asistir a su evacuación, presenter todo tipo de escritos, representarme en la audiencia conciliatoria y juicio oral, preguntar y repreguntar testigos, oponerse al ofrecirniento de pruebas, ejercer recursos ordinaries y/o extraordinarios, Nulidad, Invalidación, recurrir ante la Corte de Apelaciones e inclusive a Casación, contestar apelaciones, seguir el juicio en todas sus instancias, trámites e incidencias, celebrar en mi nombre, si se diere el caso, el Acuerdo Reparatorio correspondiente y en fin, hacer todo cuanto se requiera por la defensa de mis intereses y acciones, ya que las facultades antes enunciadas solo tienen carácter enunciativo y en ningún caso limitativas ni taxativas”. (resaltado del tribunal).
De igual manera, se observa del documento poder otorgado por el ciudadano HENRY GABRIEL GARCIA PACHECO, a los abogados NUMAN VILLASMIL CHAVEZ, AIRALY MARINA SUAREZ y HENRY RAMONES NORIEGA, autenticado en fecha 16/05/16, por ante la Notaria Pública Cuarta de Maracaibo, inserto bajo el nro 13, tomo 43, folios 40 al 42 de los libros de autenticación de esa Notaria, lo siguiente:
“Yo, HENRY GABRIEL GARCIA PACHECO, venezolano, mayor de edad, portador de la Cédula de Identidad No. V-16.561.998, domiciliado en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, por medio del presente documento declaro: De conformidad con lo establecido en el artículo 406 del Código Orgánico Procesal Penal confiero Poder Penal Especial en cuanto en derecho se requiere a los Abogados en ejercicio y de este domicilio NUMAN VILLASMIL CHAVEZ, AIRALY MARINA SUAREZ Y HENRY RAMONES NORIEGA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. V-11.868.853, V-16.353.725 y V-19.845.771, e inscritos en el Instituto de Prevision Social del Abogado (IN-PREABOGADO) bajo los Nos. 160.899, 178.969 y 230.968 respectivamente, para que actuando conjunta o separadamente y sin limitación alguna, representen y defiendan mis derechos, especialmente para que me representen en mi condición de víctima de conformidad con lo establecido en los artículos 120, 121 y 122 del Código Orgánico Procesal Penal e intenten ACUSACIÓN PRIVADA en contra del ciudadano CALOGERO ALAIMO, también conocido como CARLOS ALAIMO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 6.160.093, por la presunta comisión del delito de DIFAMACION previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal. En lo judicial quedan facultados los apoderados aquí constituidos para actuar en mi nombre en mi condición de victima, solicitar el Auxilio Judicial previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, presentar la Acusación Privada, impulsar el procedimiento respectivo, invocar las circunstancias agravantes al hecho, pedir la pena aplicable al imputado, promover pruebas y asistir a su evacuación, presentar todo tipo de escritos, representarme en la audiencia conciliatoria y juicio oral, preguntar y repreguntar testigos, oponerse al ofrecimiento de pruebas, ejercer recursos ordinarios y/o extraordinarios, Nulidad, Invalidación, recurrir ante la Corte de Apelaciones e inclusive a Casación, contestar apelaciones, seguir el juicio en todas sus instancias, tramites e incidencias, celebrar en mi nombre, si se diere el caso, el Acuerdo Reparatorio correspondiente y en fin, hacer todo cuanto se requiera por la defensa de mis intereses y acciones, ya que las facultades antes enunciadas solo tienen carácter enunciativo y en ningún caso limitativas ni taxativas”. (resaltado del tribunal).
Por lo que, a criterio de esta Juzgadora, tal cual se dejo asentado en el auto de admisión de fecha 13/06/16, los documentos poderes otorgados y hoy cuestionados por la defensa, cumplen con los requisitos establecidos en el artículo 406 de la norma adjetiva penal; en razón a que la norma aludida, dice que se debe expresar todos los datos de identificación de la persona contra quien se dirija la acusación, verificándose de los poderes en cuanto a la identificación del acusado, lo siguiente: “…en contra del ciudadano CALOGERO ALAIMO, también conocido como CARLOS ALAIMO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 6.160.093…”; y el hecho punible que se trata, observándose de los documentos discutidos: “…por la presunta comisión del delito de DIFAMACION previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal. (omisis)”; no señalando dicho dispositivo legal de manera taxativa que datos deben considerarse para la identificación de la persona contra quien se dirija la acción, ni que en el hecho punible debe indicarse agravantes, sin embargo en cuanto a este particular, los documentos cuestionados indican: “invocar las circunstancias agravantes al hecho”; razón por la cual, al momento de su admisibilidad, se considero abarcada y cumplida dicha formalidad; reuniendo los documentos poderes especiales, los requisitos establecidos en la norma in comento, siendo claro que el poder para representar a los acusadores privados en el proceso penal debe ser especial, y que si no llegase a cumplir con los requisitos a que hace referencia el artículo referido, los abogados designados carecerían de legitimidad para actuar en nombre de sus poderdantes en el proceso penal que se instaure, no siendo el caso in comento.
Por otra parte, en cuanto al alegato de la defensa, de que el poder otorgado por el ciudadano CARLOS FELIPE CHAUX MOSQUERA, a los abogados RICARDO RAMONES NORIEGA, REINALDO RAMONES NORIEGA y LEONARDO ZULETA AÑEZ, fuere autenticado ante de los presuntos hechos difamatorios por los cuales acusan, los cuales iniciaron en fecha 06 de abril del 2016, y el documento poder fue otorgado en fecha 30 de octubre de 2015, lo que a su criterio pone en duda la legalidad de dicho documento y de que se hayan cumplido las formalidades en la Notaria Cuarta de Maracaibo para su autenticación, y por consiguiente de su legalidad.
En cuanto a este particular, mal puede la defensa alegar la falsedad de un documento que de tal manera no haya sido declarado, por lo tanto se presume su validez mientras no se demuestre lo contrario, por las vías legales existentes para ello; y el hecho de que la fecha de otorgamiento sea anterior a la data de inicio de los presuntos hechos difamatorios no anula el documento poder y por ende no vicia el auto de admisibilidad de la acusación privada.
Por lo que, analizados los argumentos del profesional del derecho abogado CESAR CALZADILLA, los mismos no son aptos para pedir la nulidad absoluta del AUTO DE ADMISIÓN DE LA ACUSACIÓN PRIVADA interpuesta en contra de su representado, en principio porque no se observa ningún tipo de violación al derecho a la defensa y al debido proceso del ciudadano CALOGERO ALAIMO MAMCUSO…”.

Una vez plasmados extractos de la recurrida, y en razón que los fundamentos de la resolución de la Jueza de Juicio, resultaron cuestionados por los apelantes, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, realizan las siguientes consideraciones:

Es oportuno recordar que, el enjuiciamiento por delitos de acción dependiente de instancia de parte agraviada, solo puede iniciarse por acusación privada de la víctima presentada ante el Tribunal de Juicio. En la acusación debe indicarse la identificación y domicilio o residencia del acusador y el acusado; la indicación del delito imputado y una relación especificada de todas las circunstancias esenciales del hecho; los elementos de convicción en los que se funda la atribución de la participación del imputado en el delito; la justificación de la condición de víctima; y la firma del acusador o de su apoderado con poder especial.

De lo anterior se desprende que el procedimiento para los delitos de acción dependiente de instancia de parte o delitos de acción privada, corresponde con exclusividad a quien ostenta la cualidad de víctima en el proceso, -y el Ministerio Público solo intervendrá a través del auxilio judicial- la cual tendrá la facultad de solicitar, a través de la querella, la motorización de la actividad jurisdiccional a los fines de canalizar el ejercicio del poder punitivo estatal, buscando así la ulterior declaratoria de culpabilidad de quien ha lesionado un bien jurídico tutelado.

De tal forma, que quien incoa una acción por un delito de acción privada, es decir, la parte que solicita la respuesta a su pretensión deberá ceñir sus actuaciones procesales al Título VII, Libro III del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en los artículos 391 al 409 del mencionado Texto Adjetivo Penal, que trata sobre los procedimientos especiales, siendo el cumplimiento de tales pautas de estricto orden público. En tal sentido, es pertinente acotar que el proceso penal es una garantía de justicia, ciertamente tanto para la sociedad como para el individuo, pues resulta inadmisible en el estado actual de la legislación social concebir que el proceso penal, tal como se le estructuró en épocas pasadas, sea un instrumento establecido por el Estado para la represión, ni ser tampoco un medio instituido sólo para que el individuo defienda su libertad o sus derechos o acredite su inocencia.

El proceso penal está entonces, constituido por una serie gradual, progresiva y concatenada de actos, vale decir, por un conjunto que está dividido en fases específicas. Los que avanzan en líneas ascendentes para alcanzar los fines genéricos o comunes que el derecho procesal determina, y que los actos fundamentales de la serie están enlazados unos con otros hasta el punto de que los primeros son el presupuesto formal de los siguientes.

Con respecto al procedimiento en los delitos de acción dependiente de instancia de parte, el autor Carlos Moreno Brant, en su obra “El Proceso Penal Venezolano”, páginas 525-529, dejó sentado:

“…son delitos de acción dependiente de instancia de parte, también llamados de acción privada, aquellos que la propia ley penal expresamente señala como enjuiciables sólo por acusación de la parte agraviada o de quien represente sus derechos, lo cual tiene carácter excepcional, pues, como regla general los delitos son de acción pública, vale decir, perseguibles de oficio, esto es, por iniciativa propia del órgano competente al tener noticia del delito, de cualquier modo, conforme lo establece con relación a la acción penal, el artículo 24 del COPP…(sic)

…La acusación privada constituye el modo de proceder en los delitos de instancia privada o, en otras palabras, el modo como la víctima puede ejercer las acciones que nacen de los delitos que la ley establece como de instancia privada, cuyo enjuiciamiento se hará conforme al procedimiento especial establecido en el Código; la acusación privada que deberá formularse por escrito directamente ante el tribunal de juicio, a tenor de lo establecido en el encabezamiento del art. 391 ejusdem...”

Así se tiene que, de acuerdo al orden procesal establecido en la ley adjetiva penal, el Juez de Juicio, una vez presentada la acusación privada, debe verificar los supuestos establecidos para su admisión, los cuales se encuentran contenidos en el artículo 392 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual consagra lo siguiente:

“Artículo 392. La acusación privada deberá formularse por escrito directamente ante el tribunal de juicio y deberá contener:

1.- El nombre, apellido, edad, estado, profesión, domicilio o residencia del acusador privado o acusadora privada, el número de cédula de identidad y sus relaciones de parentesco con el acusado o acusada.

2.- Los datos de identificación y ubicación con los que cuente del acusado o acusada.

3.- El delito que se le imputa, y del lugar, día y hora aproximada de su perpetración.

4.- Una relación especifica de todas las circunstancias esenciales del hecho.

5.- Los elementos de convicción en los que se funda la atribución de la participación del acusado o acusada en el delito.

6.- La justificación de la condición de víctima.

7.- La firma del acusador o acusadora o de su apoderado o apoderada con poder especial.

Si el acusador o acusadora no supiere o no pudiere firmar, concurrirán personalmente ante el Juez o Jueza y en su presencia, estampará la huella digital.
Todo acusador o acusadora concurrirá personalmente ante el Juez o Jueza para ratificar su acusación. El Secretario o Secretaria dejará constancia de este acto procesal.

En un mismo proceso no se admitirá más de una acusación privada, pero si varias personas pretenden ejercer la acción penal con respecto a un mismo delito, podrán ejercerla conjuntamente por sí o por medio de una sola representación”.

La admisibilidad o inadmisibilidad, tiene que ver con la observación de determinados requisitos de orden objetivos y subjetivos, estas son condiciones para que puedan ser asimilados al proceso y tomados como actos formalmente considerados; por ejemplo, es normal que la ley procesal indique que ciertos actos han de cumplir con exigencias para que puedan materializarse, caso particular la acusación privada, que de no cumplir con los lineamientos de ley, dará lugar a que el Juez la rechace.

En el marco de las observaciones anteriores y visto que el quid del escrito recursivo versa en el contenido del poder otorgado por las presuntas víctimas, hay que tomar en consideración que el artículo 406 del Código Orgánico Procesal Penal señala lo siguiente:

"El poder para representar al acusador privado o acusadora privada en el proceso debe ser especial, y expresar todos los datos de identificación de la persona contra quien se dirija la acusación y el hecho punible que se trata.

El poder se constituirá con las formalidades de los poderes para asuntos civiles, no pudiendo, abarcar más de tres abogados o abogadas."

Señala el maestro Eduardo Couture, en su obra Fundamentos de Derecho, en referencia a la representación:

“Es la relación jurídica de origen legal, jurídica o voluntaria, por virtud de la cual una persona llamada representante, actuando dentro de los limites de su poder, realiza los actos procesales a nombre de la parte, llamada representada, haciendo recaer sobre esta los efectos jurídicos emergentes de su gestión”.

Por su parte, el autor Vicente Puppio, refiere en su obra Teoría General del Proceso, que la representación cuentas con los siguientes aspectos:

“• Existe un vinculo obligatorio entre la parte y su representante.

• Este no realiza los actos en forma personal, sino en nombre de su representado, y por eso debe expresare en las actuaciones el carácter con que actúa, o sea en nombre del representado.

• Los efectos del acto jurídicos recaen sobre el representado.

• Para la representación procesal, se requiere del poder…”

Al respecto, la jurisprudencia y Doctrina especializada establecen que la representación en materia penal viene dada por el otorgamiento de un poder especial, donde se debe señalar impretermitiblemente, varios presupuestos, es así que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado de manera reiterada, que de no existir la indicación del hecho punible y otros elementos que indica la Ley Adjetiva en su artículo 406, no se puede ejercer la representación de los acusadores y por lo tanto se le permite al juez el rechazo de la pretensión por tratarse de un presupuesto de orden público, según Sentencia N° 133, de fecha 24 de Marzo de 2000, de la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado Dr. Ivan Rincón Urdaneta. Al ajustar lo anteriormente explicado al caso bajo examen, constatan quienes aquí deciden, que efectivamente, tal como lo esgrime el recurrente, los poderes controvertidos, carecen de requisitos formales, ya que no establecen la identificación exacta de la persona querellada, información como, la nacionalidad, edad, profesión, estado civil, dirección procesal.

Igualmente, se verifica lo denunciado por la defensa del acusado, dicho poder no reúne los requisitos establecido en el Código de Procedimiento Civil por haber sido otorgado para presentar querella en contra del imputado por el delito de DIFAMACIÓN y no DIFAMACIÓN AGRAVADA CONTINUADA, motivo por el cual se excede de los limites otorgados en el poder autenticado ante la Notaría Publica Cuarta de Maracaibo, en fecha 30 de 10 de 2015 bajo el Nro 01, tomo 104 de los libros de autenticaciones, ello en razón de que, la parte querellante, al momento de presentar acusación debe mencionar expresamente el delito por el cual se otorgó poder especial; en el caso bajo examen, se presentó acusación particular propia, agregando a la calificación aludida, la agravante y continuidad.

En otro orden de ideas, llama la atención de este Tribunal Colegiado, que los apoderados judiciales ejercen la representación del ciudadano CARLOS FELIPE CHAUX MOSQUERA, mediante un poder (otorgado en fecha 30 de Octubre de 2015) para actuar en un proceso penal especial, denunciando la presunta comisión de un delito del DIFAMACIÓN AGRAVADA CONTINUADA, el cual para la fecha no había ocurrido, toda vez que conforme a las circunstancias plasmadas en el escrito acusatorio, el hecho punible tuvo su génesis a partir del día 06 de Abril de 2016, mientras que el poder utilizado como medio para ejercer la representación del ciudadano CARLOS FELIPE CHAUX MOSQUERA, como se ha indicado, fue otorgado en fecha 30 de Octubre de 2015, es decir, con una anterioridad de casi seis (06) meses a la comision del hecho atribuido, de manera que de tal circunstancia se evidencia el referido ciudadano se subrogo la condición de victima que para el momento no podía atribuirse, al indicar expresamente en tal documento:

Yo, CARLOS FELIPE CHAUX MOSQUERA, colombiano, mayor de edad, con pasaporte numero PED88209, numero CC19248919 y visa venezolana AOO414979, domiciliado en la ciudad de Bogota Colombia, por medio del presente documento declaro: De conformidad con lo establecido en el articulo 406 del Codifo Organico Procesal penal confiero Poder Penal Especial en cuanto en derecho se requiere a los Abogados en Ejercicio y de este domicilio, RICARDO RAMONES NORIEGA, REINALDO RAMONES NORIEGA y LEONARDO ZULETA AÑEZ (…) respectivamente, para que actuando conjunta o separadamente y sin limitación alguna, representen y defiendan mis derechos, especialmente para que representen en mi condición de victima de conformidad con lo establecido en los articulo 120, 121 y 122 del Codifo Organico Procesal Penal. (Negrilla y Subrayado de la Sala).

Asi pues, estiman los integrantes de esta Alzada, que el ciudadano CARLOS FELIPE CHAUX MOSQUERA, se atribuyo la condición de victima en el proceso, de manera adelantada a la consumación de los hechos que a su parecer se subsumen en el delito de DIFAMACION AGRAVADA CONTINUADA, es decir procedió a otorgar un poder especial para su representación en el ejercicio de la acción penal, sin ostentar la condición de victima, de manera que llama la atención a estos jurisdicentes, que la jueza de instancia estimara como ajustado a los requisitos del articulo 406 del Codigo Organico Procesal Penal, el poder otorgado por el referido ciudadano cuando el mismo claramente es invalido por anticipado, al permitir la representación de un ciudadano en el ejercicio de la acción penal, sin ostentar para el momento de su otorgamiento la condición de victima exigida por el legislador, evidenciandose en ese orden una violación del Debido Proceso, el derecho a la defensa e igualdad entre las partes.

Observan estos Juzgadores de Alzada igualmente que el ciudadano CALOGERO ALAIMO MACUSO, en fecha 16 de Mayo de 2016, presento ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial, escrito mediante el cual solicitaba la declaratoria de inadmisibilidad de la acusación privada, solicitud que fue declarada inadmisible al no reconocer la juzgadora la condición de parte de tal ciudadano, de manera que estima este Tribunal Superior que tal como se analizaron los supuestos de procedencia y la cualidad del ciudadano CALOGERO ALAIMO MACUSO, en esa primera actuación del procedimiento, debió la Jueza a quo, analizar pormenorizadamente también todas las circunstancias que revisten el poder otorgado por el ciudadano CARLOS FELIPE CHAUX MOSQUERA, de la cual se denota una anticipación temeraria para permitir su representación en el ejercicio de una acción sin contar con la condición de victima que se subrogo anticipadamente, ya que, el presunto hecho difamatorio en su contra ni si quiera se había cometido al momento de otorgar el poder especial, razón por la cual mal pudiera transferir su representación legal si no ostentaba la cualidad de VICTIMA y por ende no tenia Derechos ni facultad alguna que se lo permita, avalar tal situación desnaturalizaría el poder especial en materia penal, por lo tanto en este particular le asiste la razón al recurrente y se declara NULO por ANTICIPADO el Poder otorgado por el ciudadano CARLOS FELIPE CHAUX MOSQUERA, en fecha 30 de Octubre de 2015, ante la Notaria Publica Cuarta de Maracaibo, registrado en el Nro. 01, Tomo 104, mediante el cual confiere poder Penal Especial, a los profesionales del derecho RICARDO RAMONES NORIEGA, REINALDO RAMONES NORIEGA al no ostentar la cualidad de Victima al momento del otorgamiento del poder especial.

Por otra parte, es importante destacar que de acuerdo a las actas que conforman el asunto principal Nro. 7J-812-16, puede observarse que constan dos poderes, el primero otorgado por el ciudadano CARLOS FELIPE CHAUX MOSQUERA, en fecha 30 de Octubre de 2015, ante la Notaria Publica Cuarta de Maracaibo, registrado en el Nro. 01, Tomo 104, mediante el cual confiere poder Penal Especial, a los profesionales del derecho RICARDO RAMONES NORIEGA, REINALDO RAMONES NORIEGA y LEONARDO ZULETA AÑEZ, y el segundo otorgado por el ciudadano HENRY GABRIEL GARCIA PACHECO, en fecha 16 de Mayo de 2016, ante la Notaria Publica Cuarta de Maracaibo, registrado en el Nro. 13, Tomo 43, Folios del 40 al 42, mediante el cual confiere Poder Especial a los profesionales del derecho NUMAN VILLASMIL CHAVEZ, AIRALY MARINA SUAREZ y HENRY RAMONES NORIEGA, asi pues se observa que quienes manifiestan actuar con el carácter de victimas se encuentran representados cada uno por tres (03) apoderados judiciales distintos, ahora bien establece la parte in fine del articulo 121 del Codigo Organico Procesal Penal: “Si las victimas fueren varias deberán actuar por medio de una sola representación“, por otra parte el mismo codigo establece en el contenido del articulo 392 como parte de las formalidades que revisten el procedimiento en los Delitos de Acción Dependiente de Instancia de Partes: “En un mismo proceso no se admitirá mas de una acusación privada , pero si varias personas pretenden ejercer la acción penal con respecto a un mismo delito, podrán ejercerla conjuntamente por si o por medio de una sola representación, de manera que si bien a la luz de las normas previamente transcritas, se permite a las presuntas víctimas ejercer la acción penal de manera conjunta, por si o por medio de una sola representación, no obstante, en el caso sub judice entre ambos acusadores resulta la suma de seis abogados para ejercer su representación, lo cual a criterio de esta Sala va en contravención a los postulados establecidos en los ultimos apartes de los artículos 121 y 392 del Codigo Organico Procesal Penal y lo establecido en el articulo 21 de nuestra carta Magna referido a la Igualdad de las Partes ante la Ley, puesto que en el presente caso, se observa que son varias personas las que pretenden ejercer la acción penal con respecto a un mismo delito y contra la misma persona y la acción penal fue interpuesta conjuntamente por ambos, pero no actuaron por medio de una sola representación tal cual lo exige los artículos arriba mencionados, sino que actuaron en presentaciones por separado, lo cual violento el Debido Proceso, la igualdad de las Partes ante la Ley y el Derecho a la Defensa consagrados en los articulo 49 y 21 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela

Ahora bien, todas estas observaciones realizadas por quienes resuelven, no fueron controladas por la jueza a quo, quien tiene el deber constitucional de velar porque los actos procesales bajo su tutela, cumplan con los requisitos establecidos por el legislador, más cuando esgrimen formalidades a cumplir para su procedencia, haciendo procedente la solicitud de nulidad propuesta por el recurrente.

Aunado a ello, esta Alzada con facultad revisora, tal como lo faculta, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 880, de fecha 29 de Mayo de 2001, con Ponencia del Magistrado Dr. Jose Manuel Delgado Ocando, donde refirió:

“… Desde esta perspectiva, la Sala Constitucional debe precisar que en el actual proceso penal, la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte-, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto írrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto…”.

Para reforzar lo anteriormente expuesto, se trae a colación, la sentencia N° 566, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 08 de mayo de 2012, con ponencia Dra. Carmen Zuleta de Merchan, en la cual se dejó sentado:

“…en el procedimiento para el enjuiciamiento de los delitos de acción privada o “de instancia privada”, o de “acción dependiente de instancia de parte”, los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela en funciones de Juicio, aun cuando la intervención estatal es mínima por afectar estos delitos bienes jurídicos individuales, deben ajustar su actuación a las disposiciones previstas para tal fin en el Código Orgánico Procesal Penal, a fin de garantizar el debido proceso”. (Las negrillas son de esta Alzada).

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sido categórica en relación a la nulidad en el proceso de la siguiente forma:

“la nulidad de los actos procesales responde a que, en la tramitación o decisión de las causas, el órgano jurisdiccional se aparta del conjunto de formas necesarias que establece la ley para la realización de los actos en el proceso. Es decir, que la nulidad procesal responde a las formas y no al contenido mismo del derecho, por lo que es un error en los medios que otorga la ley para la obtención de los fines de bien y de justicia. (Cfr. COUTURE, Eduardo J., Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Editorial B de F, Montevideo-Buenos Aires, 4ta. Ed., pp. 304 y 305). Por ello, tal como esta juzgadora ha sostenido de manera reiterada, la nulidad procesal sólo tiene relevancia cuando la desviación de las formas afecta la validez misma del acto y éste no logra el fin que en justicia corresponde.
…omissis…
Con razón –y maestría-, dijo COUTURE: “La idea de proceso (…) es necesariamente teleológica, pues sólo se explica por su fin. El proceso por el proceso no existe. / El fin del proceso (…) es el de dirimir el conflicto de intereses sometido a los órganos de la jurisdicción. / Ese fin es privado y público, (…). Satisface, al mismo tiempo, el interés individual comprometido en el litigio, y el interés social de asegurar la efectividad del derecho mediante la obra incesante de la jurisdicción”. “La jurisdicción se cumple mediante un adecuado proceso. El proceso es una relación jurídica continuativa, consistente en un método de debate con análogas posibilidades de defensa y de prueba para ambas partes, mediante la cual se asegura una justa decisión susceptible de cosa juzgada”. “La idea de jurisdicción, como la de proceso, es esencialmente teleológica. La jurisdicción por la jurisdicción no existe. Sólo existe como medio para lograr un fin”. (op. cit., pp. 118, 34 y 35). (Sentencia 1176, 12-08-09)

En ese sentido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nro 247, de fecha 30 de Mayo de 2006, señala en relación al resguardo de la garantía al debido proceso, lo siguiente:

“.. la función del juez de primera instancia, es imperante que bajo ningún concepto se incurra en la violación del debido proceso, por cuanto la Ley Adjetiva Penal establece de forma clara, sin lugar a dudas o a cualquier otra interpretación, las facultades inherentes a cada función de estos Tribunales, para que de esta manera no se violente el orden procesal dispuesto, ni la estructura lógica que regula la materia; aceptar lo contrario sería fomentar la anarquía en el proceso penal.” (Sentencia No. 247, De fecha 30-05-06)

Ha señalado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nro. 421, de fecha 27 de Julio de 2007, expediente Nro C07-0089, con ponencia de la Magistrada Dra. Deyaira Nieves Bastidas, que la Cortes de Apelaciones, deben cumplir la labor de:

“… verificar la existencia o inexistencia de vicios en el fallo apelado, examinando si fue dictado conforme a Derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida, cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia…”

Por lo anteriormente señalado, esta Sala se permite citar el contenido del artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

“Artículo 174. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.”

El artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal de igual forma establece:

“Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.”

Se hace propicio citar el contenido del artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé:

“Artículo 19. Corresponde a los jueces y juezas velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Cuando la ley cuya aplicación se pida colidiere con ella, los tribunales deberán atenerse a la norma constitucional.”

A tenor de lo señalado en el artículo citado precedentemente, es competencia de los jueces y juezas la defensa de las garantías constitucionales y el rechazar todo acto o decisión que vaya en contra de sus principios. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 167, de fecha 28 de febrero de 2012, con ponencia de la Magistrada Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, estableció:
“En consonancia con las disposiciones adjetivas transcritas supra, la Sala advierte que en el proceso penal el juez puede declarar la nulidad absoluta, aun de oficio, cuando considere que se han vulnerado los principios contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, así como algunos de los derechos y garantías previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Así lo ha referido esta Sala cuando, en su sentencia N° 1115/2004 recaída en el caso: Gustavo Enrique Bozo Álvarez, reiteró su criterio jurisprudencial respecto a las nulidades en el proceso penal, disponiendo a tal efecto lo que sigue:
“Ahora bien, el sistema de las nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 190 de la ley procesal penal, de acuerdo con el cual, ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución o los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República podrá servir de fundamento de una decisión judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o convalide.
Sin embargo, pacíficamente se acepta que no todas las nulidades son susceptibles de saneamiento, como sucede en el caso de las nulidades absolutas; en este sentido, cabe destacar que “existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse (...) porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia, o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneable es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente írrito” (Sentencia n° 1044/2000 del 25 de julio, de la Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal, caso: Domingo Antonio Montaña Terán). De forma que, si bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidables, de aquellas saneables.
A mayor abundamiento, las partes pueden formular la solicitud de nulidad absoluta de un acto, en cualquier estado y grado de la causa, debido a su naturaleza no convalidable; y sólo estas nulidades pueden ser apreciadas ex officio por el juez, debido a la gravedad o trascendencia del defecto que vicia el acto; al respecto, esta Sala sostiene que:
‘2.2.1. Dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos;
2.2.2. Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva:
2.2.2.1. Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal;
2.2.2.2. Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución;
2.2.2.3. Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal” (Sentencia n° 2541/2002 del 15 de octubre, caso: Eduardo Semtei Alvarado)’.
Por lo tanto, como un supuesto de excepción, le está permitido al juez de alzada o al de casación evidenciar la nulidad de un acto procesal, sin necesidad de solicitud de parte, cuando se trata de alguno de los supuestos indicados en el fallo parcialmente transcrito, que determinan la nulidad absoluta del acto”.

En razón de todo lo expuesto, al constatar en el caso bajo análisis el incumplimiento de normas procesales por parte de la Jueza de Juicio, ya que al momento de evaluar los requisitos de admisibilidad de la acusación privada presentada por los ciudadanos CARLOS FELIPE CHAUX MOSQUERA y HENRY GABRIEL GARCIA PACHECO, asistidos por los abogados en ejercicio RICARDO RAMONES NORIEGA, REINALDO RAMONES NORIEGA, AIRALY MARINA SUAREZ y HENRY RAMONES NORIEGA, no actúo apegada a la ley, lo que se tradujo en un desorden procesal por violación del derecho al debido proceso, pues se quebrantaron formas esenciales del mismo, que afectan su eficacia y validez, dado que la Jueza a quo no se ciñó a evaluar los presupuestos procesales contenidos en el artículo 392 del Código Orgánico Procesal Penal, y aplicó erróneamente el contenido del artículo 406 ejusdem para fundar su resolución, resulta ajustado a derecho, declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho CESAR ENRIQUE CALZADILLA IRIARTE, en su condición de defensor privado del querellado CALOGERO ALAIMO MANCUSO, interpuso escrito recursivo contra la decisión Nro 102-2016, de fecha 05 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y en consecuencia, se ANULA el fallo impugnado, así como se declara igualmente se ANULA por anticipado el Poder otorgado por el ciudadano CARLOS FELIPE CHAUX MOSQUERA, en fecha 30 de Octubre de 2015, ante la Notaria Publica Cuarta de Maracaibo, registrado en el Nro. 01, Tomo 104, mediante el cual confiere poder Penal Especial, a los profesionales del derecho RICARDO RAMONES NORIEGA, REINALDO RAMONES NORIEGA y todos los actos subsiguientes que se generaron producto de ello, al evidenciarse vulneración del Debido Proceso, la igualdad de las Partes ante la Ley y el Derecho a la Defensa consagrados en los articulo 49 y 21 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, e inobservancia de lo contemplado en los artículo 121, 392 y 406 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174, 175, 179 y 182 de la Norma Adjetiva Penal, debiendo RETROTAERSE, el proceso al estado de que a otro Juez de Juicio, distinto al que emitió la decisión anulada, se pronuncie sobre la admisibilidad o no de la acusación privada presentada por los ciudadanos CARLOS FELIPE CHAUX MOSQUERA y HENRY GABRIEL GARCIA PACHECO, prescindiendo de los vicios detectado en la presente resolución. ASÍ SE DECIDE.

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho CESAR ENRIQUE CALZADILLA IRIARTE, en su condición de defensor privado del querellado CALOGERO ALAIMO MANCUSO, titular de la cedula de identidad Nro. V.- 6.160.093.

SEGUNDO: ANULA la decisión Nro 102-2016, de fecha 05 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se declaro sin lugar la nulidad planteada por el mencionado profesional del derecho en el asunto signado bajo el Nro. 812-16.

TERCERO: ANULA por anticipado el Poder otorgado por el ciudadano CARLOS FELIPE CHAUX MOSQUERA, en fecha 30 de Octubre de 2015, ante la Notaria Publica Cuarta de Maracaibo, registrado en el Nro. 01, Tomo 104, mediante el cual confiere poder Penal Especial, a los profesionales del derecho RICARDO RAMONES NORIEGA, REINALDO RAMONES NORIEGA y todos los actos subsiguientes que se generaron producto de ello, al evidenciarse vulneración del Debido Proceso, la igualdad de las Partes ante la Ley y el Derecho a la Defensa consagrados en los articulo 49 y 21 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, e inobservancia de lo contemplado en los artículos 121, 392 y 406 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174, 175, 179 y 182 de la Norma Adjetiva Penal

CUARTO: SE RETROTAE, el proceso al estado en que a un órgano subjetivo distinto al que emitió la decisión anulada, se pronuncie sobre la admisibilidad o no de la acusación privada presentada por los ciudadanos CARLOS FELIPE CHAUX MOSQUERA y HENRY GABRIEL GARCIA PACHECO, prescindiendo de los vicios detectado en la presente resolución.

Publíquese, Notifíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a fin de dar estricto cumplimiento a lo dispuesto en la decisión que antecede.

EL JUEZ PRESIDENTE

Dr. FERNANDO SILVA PEREZ

LOS JUECES PROFESIONALES

Dra. YENNIFFER GONZALEZ PIRELA Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
(DISIDENTE) (PONENTE)

LA SECRETARIA,

ABOG. JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nro: 357-16, del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo, y se remite la causa en la oportunidad legal correspondiente.

LA SECRETARIA,

ABOG. JACERLIN ATENCIO MATHEUS

RAQV
ASUNTO PRINCIPAL: 7J-812-16
ASUNTO :VP03-R-2016-001155

VOTO SALVADO

Quien suscribe, Dra. YENNIFFER GONZALEZ PIRELA, Jueza Profesional (Suplente), integrante de la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, disiente con el debido respeto y consideración del resto de los ciudadanos Jueces Profesionales Integrantes de este Cuerpo Colegiado, en relación con la opinión sostenida por ellos en la decisión que antecede. Opinión mayoritaria que la Magistrada disidente respeta pero no comparte, por lo cual se permite salvar su voto basándose en las razones siguientes:

Debe resaltar esta Juzgadora, que si bien la norma penal adjetiva otorga la posibilidad de ejercer el recurso de apelación contra la decisión que declare sin lugar una nulidad planteada, al establecer el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal: "La apelación interpuesta contra el auto que declara sin lugar la nulidad, solo tendrá efecto devolutivo", no obstante debe atenderse a la naturaleza propia de la nulidad no como un recurso ordinario, sino como un mecanismo dirigido fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la Ley, durante las distintas fases del proceso.

Considera necesario esta Jurisdicente, indicar que toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuando se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.

Las nulidades constituyen uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, esta última lo más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite única manera de concebir el fundamento del acto esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad. La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.

En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afecta su eficacia y validez, el cumplimento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.

Aclarado lo anterior, estima quien disiente, que en el caso de marras al entrar analizar la nulidad como un mecanismo para impugnar la admisibilidad de la Acusación Privada presentada por los ciudadanos CARLOS FELIPE CHAUX MOSQUERA y HENRY GABRIEL GARCIA PACHECO, contra el ciudadano CALOGERO ALAIMO MANCUSO, por la presunta comisión del delito de DIFAMACIÓN AGRAVADA Y CONTINUADA, previsto y sancionado en el articulo 442 del Código Penal venezolano, se estaría entrando a conocer las denuncias planteadas contra una decisión inimpugnable, al evidenciarse que las disposiciones de la norma prevé solo la apelación contra el auto que declare la inadmisibilidad de la acusación privada, argumentos estos basados en el contenido del artículo 397 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que reza: "Contra la decisión que declare la inadmisibilidad de la acusación privada, la victima podrá ejercer recurso de apelación dentro de los cinco días hábiles siguientes a su publicación...".

En referencia a lo previamente plasmado, considera esta Administradora de Justicia, que la estructura del artículo 397 no se debe a una violación del derecho de una las partes a la doble instancia, ni mucho menos de un flagelo al derecho a la defensa e igualdad entre las partes, en detrimento de quien se ve señalado, es decir la violación del derecho a recurrir por parte del acusado, al establecer el legislador la posibilidad de ejercer el recurso de apelación solo mediante la declaratoria de inadmisibilidad de la acusación privada, es decir como un derecho exclusivo de quien se constituye en acusador, toda vez que es con la admisión de la acusación privada que se le garantiza el efectivo derecho a la defensa al acusado, partiendo de la designación de defensa y celebración de actos sucesivos en los cuales tendrá la oportunidad de accionar mediante los mecanismos establecidos en la norma correspondientes al procedimiento especial en los delitos de Acción Dependiente de Instancia de Partes, así pues establece el artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal:

"Tres días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia de conciliación, el acusador o acusadora y el acusado o acusada podrán realizar por escrito los actos siguientes:

1. Oponer las excepciones previstas en este Código, las cuales sólo podrán proponerse en esta oportunidad...."

Por otra, establece el artículo 28 ejusdem:
Durante la fase preparatoria, ante el Juez o Jueza de Control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento:
1. La existencia de la cuestión prejudicial prevista en el artículo 36 de este Código.
2. La falta de jurisdicción.
3. La incompetencia del tribunal.
4. Acción promovida ilegalmente, que sólo podrá ser declarada por las siguientes causas:
a) La cosa juzgada.
b) Nueva persecución contra el imputado o imputada, salvo los casos dispuestos en los numerales 1 y 2 del artículo 20 de este Código.
c) Cuando la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal.
d) Prohibición legal de intentar la acción propuesta.
e) Incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción.
f) Falta de legitimación o capacidad de la víctima para intentar la acción.
g) Falta de capacidad del imputado o imputada.
h) La caducidad de la acción penal.
i) Falta de requisitos esenciales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, siempre y cuando éstos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 313 y 403 de este Código.
5. La extinción de la acción penal.
6. El indulto.
Si concurren dos o más excepciones deberán plantearse conjuntamente.

Así pues, de las normas previamente transcritas se evidencia que el acusado posee la facultad de oponer excepciones mediante escrito que debe ser presentado tres días previos a la celebración de la audiencia de conciliación a que se refiere el artículo 400 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera que se encuentra facultado para oponerse a la acusación privada bajo los argumentos basados en la gama de excepciones establecidas en el artículo 28 ejusdem, de las cuales resaltan:

"...4. Acción promovida ilegalmente, que sólo podrá ser declarada por las siguientes causas:

e) Incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción.

i) Falta de requisitos esenciales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, siempre y cuando éstos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 313 y 403 de este Código....".

En consideración a todo lo plasmado, a criterio de esta Juzgadora, no existió errónea aplicación de la norma por parte de la Jueza Séptima de Juicio, toda vez que de la decisión recurrida se evidencia con detalles el análisis de los requisitos exigidos en el artículo 406 del Código Orgánico Procesal Penal, referentes a los poderes otorgados por el ciudadano CARLOS FELIPE CHAUX MOSQUERA, para su representación por parte de los profesionales del derecho RICARDO RAMONES NORIEGA, REINALDO RAMONES NORIEGA y LEONARDO ZULETA AÑEZ y el ciudadano HENRY GABRIEL GARCIA PACHECO, a los profesionales del derecho NUMAN VILLASMIL CHAVEZ, AIRALY MARINA SUAREZ y HENRY RAMONES NORIEGA, así como los extremos del articulo 392 para hacer procedente la admisión de la acusación privada, de manera que al decretarse la nulidad de la decisión y ordenar el pronunciamiento correspondiente a otro órgano subjetivo, en base a los argumentos que fundamentan el recurso de apelación, se está subvirtiendo el orden procesal en el asunto penal, toda vez que se evidencia de actas que el proceso en el caso de marras, se encuentra actualmente en una etapa previa a la celebración de la audiencia de conciliación, siendo esta la oportunidad procesal por excelencia en la cual la Defensa se encuentra en el deber de accionar de la manera que estime pertinente tanto el escrito acusatorio y cualquier requisito de procedibilidad que a su sano juicio se pudiera haber violentado, esto de conformidad con lo establecido en el 408, en concordancia con el artículo 28, numeral 4, literales F, I.

Aunado a lo anterior, considero que la recurrida se encuentra ajustada a derecho, ya que el argumento de la parte recurrente, referida a que el poder otorgado en este caso no cumplió con los requisitos de Ley, debido a que sólo se refirió al delito de DIFAMACIÓN, sin incluir la calificante de agravada y/o continuada; no violenta el debido proceso, por cuanto es necesario resaltar que al momento de presentar la acusación privada la misma fue incoada por los ciudadanos CARLOS FELIPE CHAUX MOSQUERA y HENRY GABRIEL GARCÍA PACHECO, asistidos por los profesionales del derecho RICARDO RAMONES NORIEGA, REINALDO RAMONES NORIEGA, AIRALY MARINA SUAREZ y HENRY RAMONES NORIEGA, destacándose además que si bien constan en actas los poderes otorgados, los mismos fueron consignados con posterioridad, por lo que debe concluirse que la presentación del escrito para el ejercicio de la acción privada fue realizada mediante la figura de la asistencia, configurándose la representación para actos posteriores en el proceso, de manera que el hecho de plasmar en los poderes el delito de DIFAMACIÓN y no el de DIFAMACIÓN AGRAVADA CONTINUADA, no puede considerarse como ya se mencionó una violación a las disposiciones del articulo 406 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que fue efectuado de manera personalísima por quienes ejercen la acción en el procedimiento a instancia de partes. Por lo cual, resulta inconcebible considerar que se está vulnerando el ámbito de ejercicio de las facultades otorgadas en los poderes penales especiales, al corroborarse que la acción privada fue ejercida de manera directa por los acusadores en un acto de asistencia y no de representación.

No obstante, atendiendo al presente argumento explanado por el apelante considera esta operadora de Justicia que al leer el poder que consta en actas, en el mismo, entre otras atribuciones que se confieren, textualmente establece lo siguiente:

"...presentar la Acusación Privada, impulsar el procedimiento respectivo, invocar las circunstancias agravantes al hecho,… “

Por lo que no es cierto que el poder no contenga tales especificaciones, además, el delito tipo es el de DIFAMACIÓN y las calificantes son consecuencia de la adecuación de las circunstancias observando quien aquí disiente que la jueza de juicio verificó tales calificantes; asimismo, la recurrida dejó claro que verificó los requisitos de la acusación privada, con fundamento en el artículo 392 del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente, en cuanto a que la instancia no verificó que todos los datos de identificación de la persona querellada, como la nacionalidad, edad, profesión, estado civil y dirección procesal del acusado constaran en el Poder otorgado y por ello el mismo carecía de validez y legalidad; considera esta Juzgadora que la recurrida estuvo ajustada a derecho por cuanto como previamente se ha indicado la acusación fue presentada por lo apoderados judiciales mediante un acto de asistencia y no de representación, por lo cual para el ejercicio de tal acción no era imprescindible la presencia de los poderes especiales, no es así en caso de actuar los apoderados en representación de los acusados, en cuyo caso deben demostrar su legitimidad, destacándose que si bien en los poderes presentados solo se hace referencia al nombre y numero de cedula de identidad del acusado en el escrito de acusación privada se plasman otros datos que permiten la identificación y ubicación plena del acusado.

Estima necesario esta Juzgadora hacer referencia a las diferencias categóricas que ha plasmado el legislador venezolano en referencia a los datos de los intervinientes en el proceso de los delitos de acción dependiente de instancia de parte agravada, asi pues, establece el artículo 392 del Codigo Organico Procesal Penal:

La acusación privada deberá formalizarse por escrito directamente ante el tribunal de juicio y deberá contener:

1. El nombre, apellido, edad, estado, profesión, domicilio o residencia del acusador privado o acusadora privada, el numero de su cedula de identidad y sus relaciones de parentesco con el acusado o acusada.

2. Los datos de identificaron y ubicación con los que cuente del acusado o acusada.

Por otra parte establece el artículo 406 ejusdem:

El poder para representar al acusador privado o acusadora privada en el proceso debe ser especial, y expresar todos los datos de identificación de la persona contra quien se dirija la acusación y el hecho punible de que se trata.

El poder se constituirá con las formalidades de los poderes para asuntos civiles, no pudiendo abarcar más de tres abogados o abogadas.

De las normas previamente transcritas, a criterio de esta Juzgadora puede observarse que el legislador estableció de manera clara un margen de exigencia mayor para los datos del acusador privado en comparación a datos de identificación del acusado, asi los disponen los artículos 406 y 392 ejusdem, al referirse el primero de los citados : “Los datos de identificación y ubicación con los que cuente del acusado o acusada, siendo mas flexible aun en el contenido del articulo 392 referente a las formalidades del escrito de acusación privada, al indicar “Los datos de identificación y ubicación con los que cuente del acusado o acusada”, por lo que a juicio de esta Juzgadora al analizar conjuntamente las exigencias de los datos de identificación tanto del acusador como del acusado puede constatarse que en atención a la identificación del acusado tanto en el poder especial para la representación, como en el escrito de acusación privada deben aportarse los datos necesarios para identificar y que posteriormente permitan individualizar las acciones presuntamente desplegadas por el señalado, asi pues no se exigen los datos del acusado con la misma rigurosidad de la identificación del acusador privado, de manera que a juicio de esta administradora de justicia, los datos aportados en el poder especial deben ser suficientes al punto que permitan su confrontación con los de la acusación privada y aporten la certeza de que la acción se ejercerá contra la misma persona.

Estima quien disiente, que en el caso de marras, los poderes especiales otorgados por los ciudadanos CARLOS FELIPE CHAUX MOSQUERA y HENRY GABRIEL GARCÍA PACHECO, cuentan con los datos de identificación necesarios que permiten individualizar al ciudadano CALOGERO ALAIMO MANCUSO, para mayor abundamiento estima esta jurisdicente que dichos datos son cónsonos con los plasmados en el escrito de acusación privada, de manera que indefectiblemente puede observarse que la representación por parte de los profesionales del derecho RICARDO RAMONES NORIEGA, REINALDO RAMONES NORIEGA y LEONARDO ZULETA AÑEZ (en relación al ciudadano CARLOS FELIPE CHAUX MOSQUERA) y NUMAN VILLASMIL CHAVEZ, AIRALY MARINA SUAREZ y HENRY RAMONES NORIEGA (en relación al ciudadano HENRY GABRIEL GARCIA PACHECO), se ejerce dentro del ámbito de las competencias que le otorga los referidos documentos.

Por otra parte, en cuanto a la data del poder otorgado en este caso, considera quien aquí disiente, que de acuerdo al artículo 406 del Código Orgánico Procesal Penal, el poder para este tipo de casos debe cumplir con lo siguiente: “El poder para representar al acusador privado o acusadora privada en el proceso debe ser especial, y expresar todos los datos de identificación de la persona contra quien se dirija la acusación y el hecho punible de que se trata.(…)El poder se constituirá con las formalidades de los poderes para asuntos civiles, no pudiendo abarcar más de tres abogados o abogadas.”; por lo que de la norma transcrita se observa que no está prohibido que el Poder se haya otorgado con anterioridad, muy especialmente porque de acuerdo a la acusación privada presentada (riela desde el folio 01 al 17 de la pieza I del asunto principal), objeto de la recurrida; se observa que entre acusado y acusador se habían suscitado ya situaciones de carácter legal con anterioridad a dicho poder, donde incluso, habían sido procesados con la condición de imputado y víctima a la inversa; es decir, quien hoy es la parte acusadora era el presunto imputado, y quien hoy en día es el presunto acusado, era la presunta víctima, por lo tanto, se evidencia que es lógico la elaboración de dicho poder especial con anterioridad a la acusación admitida por la jueza de juicio; lo cual en opinión de esta jueza disidente, no anula el documento poder y no vicia de legalidad la misma.

En otro orden de ideas, es importante destacar que de acuerdo a las actas que conforman el asunto principal Nro. 7J-812-16, puede observarse que constan dos poderes, el primero otorgado por el ciudadano CARLOS FELIPE CHAUX MOSQUERA, en fecha 30 de Octubre de 2015, ante la Notaria Publica Cuarta de Maracaibo, registrado en el Nro. 01, Tomo 104, mediante el cual confiere poder Penal Especial, a los profesionales del derecho RICARDO RAMONES NORIEGA, REINALDO RAMONES NORIEGA y LEONARDO ZULETA AÑEZ, y el segundo otorgado por el ciudadano HENRY GABRIEL GARCIA PACHECO, en fecha 16 de Mayo de 2016, ante la Notaria Pública Cuarta de Maracaibo, registrado en el Nro. 13, Tomo 43, Folios del 40 al 42, mediante el cual confiere Poder Especial a los profesionales del derecho NUMAN VILLASMIL CHAVEZ, AIRALY MARINA SUAREZ y HENRY RAMONES NORIEGA, asi pues se observa que quienes manifiestan actuar con el carácter de victimas se encuentran representados cada uno por tres (03) apoderados judiciales distintos, en atención a tal circunstancia, observa esta Juzgadora las disposiciones del articulo de la parte in fine del articulo 121 del Codigo Organico Procesal Penal: “Si las victimas fueren varias deberán actuar por medio de una sola representación“, por otra parte el contenido del articulo 392 ejusdem: “En un mismo proceso no se admitirá mas de una acusación privada , pero si varias personas pretenden ejercer la acción penal con respecto a un mismo delito, podrán ejercerla conjuntamente por si o por medio de una sola representación”.

A la luz de las normas previamente transcritas se puede observar la figura de la victima como un sujeto procesal, conforme al artículo 121 del Codigo Organico Procesal Penal, visto de la percepción general en el proceso penal venezolano, mientras que en el articulo 392 de manera especifica en el Procedimiento en los Delitos de Acción Dependiente de Instancia de Parte, asi pues de esta norma especifica se observa tres supuestos el primero atinente a ejercer conjuntamente la acusación privada, el segundo referente a ejercerla por si mismo y finalmente como tercer supuesto ejercerla mediante una sola representación, ahora bien, previo a dichos supuestos surge el termino “podrá”, asi pues queda a juicio de las victimas que ejercerán la acción privada materializarla en alguno de los supuestos.

Dicho lo anterior, considera esta Juzgadora que en el presente caso, no existe violación alguna a las disposiciones del articulo 392 del Codigo Organico Procesal Penal, toda vez que la acción privada fue ejercida por los ciudadanos CARLOS FELIPE CHAUX MOSQUERA y HENRY GABRIEL GARCÍA PACHECO, de manera conjunta y asi se evidencia tanto del escrito contentivo de la acción, como del escrito de ratificación y el escrito de subsanación, si bien, ciertamente se evidencia la actuación de seis (06) profesional del derecho como apoderados judiciales, esto se ajusta a lo establecido en el articulo 406 del Codigo Organico Procesal Penal al indicar: “El poder se constituirá con las formalidades del poderes para asuntos civiles, no pudiendo abarcar mas de tres abogados o abogadas”, la condición de acusadores privados ha sido ejercida de manera conjunta a lo largo del proceso, es por ello que a juicio de quien diside no existe violación a los supuestos para el ejercicio de la acción toda vez que la propia norma faculta a los acusadores a otorgar poder para su representación a un numero no superior de tres (03) profesionales del derecho, es de esa manera que cada uno de los acusadores cuenta con tres (03) apoderados judiciales los cuales han actuando en el proceso de manera conjunta.

Finalmente, en cuanto a la motivación de la recurrida, considera quien aquí disiente, que la misma estableció los motivos de hecho y de derecho en los cuales fundamentó su decisión, dando respuesta a las solicitudes y explanando las consideraciones que estimó pertinentes; por lo que las partes conocieron las razones por las cuales resolvió en los términos que lo hizo, con lo cual garantizó la tutela judicial efectiva, así como el debido proceso, conforme lo establecen los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por tales motivos, con el debido respeto de los jueces de esta Sala, dejo así explanados los motivos de mi voto salvado en esta decisión. En Maracaibo, a los veintiséis (26) días del mes de Octubre de 2016.

Quedan así expresadas las razones de mi voto salvado.

EL JUEZ PRESIDENTE

Dr. FERNANDO SILVA PEREZ

LOS JUECES PROFESIONALES

Dra. YENNIFFER GONZALEZ PIRELA Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
(DISIDENTE) (PONENTE)

LA SECRETARIA,

ABOG. JACERLIN ATENCIO MATHEUS