TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala N° 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 20 de Octubre de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : 9C-16296-16
ASUNTO : VP03-R-2016-001175

DECISIÓN Nro: 354-16
I
PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto, por la profesional del derecho, Dra. DAISY TRONCONE DE RATINO, Defensora Publica Décima Tercera Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de a Defensa Publica del estado Zulia, actuando con el carácter de Defensa en representación de los derechos e intereses del ciudadano WILMER JOSE RODRIGUEZ PINTO, titular de la cedula de identidad Nro. V.-11.867.347, plenamente identificado en actas, contra la decisión Nro: 1020-16, dictada en fecha 04 de Octubre de 2016, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia estadal con Competencia municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual entre otros pronunciamientos dicho órgano jurisdiccional declaro Con Lugar la aprehensión en flagrancia del ciudadano WILMER JOSE RODRIGUEZ PINTO, por la presunta comision del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el articulo 406, ordinal 1 del Codigo Penal en perjuicio de MARCOS ANTONIO PARRA CLEER y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones, en perjuicio de “EL ESTADO VENEZOLANO”, Con Lugar la solicitud Fiscal en consecuencia la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Codigo Organico Procesal Penal, Sin Lugar la imposición de medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, la Prosecución del proceso mediante el Procedimiento Ordinario, de Conformidad con los artículos 234, 262 y 265 ejusdem y Sin Lugar la solicitud de Nulidad absoluta planteada por la Defensa.

Ingresó la presente causa en fecha 10 de Octubre de 2016, se recibió y dio cuenta a los Jueces integrantes de esta Sala, designándose ponente al Juez Profesional ROBERTO ANTONIO QUINTERO VALENCIA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. En fecha 11 de Agosto de 2016, esta Sala declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

II
DEL ESCRITO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA PÚBLICA

La profesional del derecho, Dra. DAISY TRONCONE DE RATINO, Defensora Publica Décima Tercera Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de a Defensa Publica del estado Zulia, ejerció el recurso de Apelación de autos, de conformidad con lo establecido en los numerales 4 y 5 del articulo 439 del Codigo Organico Procesal Penal, en los siguientes términos:

Inicio la profesional del derecho, planteando como Primera Denuncia: “En primer lugar se evidencio, que se violo el debido proceso por cuanto contaminaron la supuestas pruebas o elementos de convicción obtenidos al no haber observado los requisitos formales previstos en los artículos 187 y 188 del Código Orgánico Procesal relacionados a la cadena de custodia de los objetos Incautados en especial la presunta arma relacionada con los hecho, que quedo Identificada como un arma de fuego tipo revolver, color plata, marca smith and weeson made in usa, material de metal con empuñadura de madera color marrón, serial 24735, serial interno de tambor N.°22540”.

Destaco la apelante: “En razón a lo anterior se pudo observar ciudadanos Magistrado que es de suma importancia y asi lo ha establecido el legislador que la planilla de registro de las evidencias físicas deberá contener \a identificación de cada uno de los funcionarios o funcionarías que intervienen en el resguardo de ios objetos incautadas pero en este caso no existe; es decir los funcionarios están obligados de establecer lo trayectoria de los objetos recuperados por las distintas dependencias policiales en que hacen sus recorrido y así evitar cualquier modificación”.

Advirtió la profesional del derecho, que: “solo aparece identificado el funcionarios que se encargo de la fijación colección, embalaje y etiquetaje, mas no el funcionario que recibió dichos objetos por lo que no existe garantías de la integridad y autenticidad de dichos objetos, violándose el debido proceso previsto en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 187 y 188 ambos del Código Orgánico Procesal Penal”.

Adujo la Defensa en relación al Registro de Cadena de Custodia de evidencias Físicas:”esta defensa se opone a que la misma sea reconocida y utilizada en contra de mi defendido para fundamentar cualquier decisión, ya la Cadena de Custodia no se cumplió con los requisitos que garantice que esos objetos sean los mismo incautados. Es pues la CADENA DE CUSTODIA una garantía procesal de gran cuidado y en este caso los Funcionarios Policiales no cumplieron con la misma por lo que esta defensa solicita no sea valorada en su contra”.

Continuo la recurrente planteando como segunda denuncia: “En Segundo lugar, se observa que existe otro motivo mas para denunciar la violación del Debido Proceso en la presente causa, por cuanto de las actas policiales aparece ordenado la practica de una EXPERTICIA QUÍMICA ION NITRATO, ION NITRITO sobre las prendas de vestir de mi defendido, en especial una franelilla que supuestamente portaba en el momento de los hechos, en la cual no se estableció en forma clara como fue obtenida la misma ya que este tipo de diligencia de investigación donde recae la prueba directamente en la persona de mí defendido debió haber sido practicada bajo el Control de un juez, de lo contrario se incurre en la violación de una garantía procesal, a tal efecto el artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela“.

Expreso ademas la defensa: “Podemos verificar, que despojarlo de sus prendas de vestir esta relacionado directamente con una garantía Constitucional referida a la Dignidad Humana, pero es el caso que mi defendido fue desnudado y lo dejaron sin ropa los funcionarios policiales sin notificar la practica de la diligencia de investigación, lo que ha producido un agravio ya que no existe ni siquiera una planilla de cadena de custodia que garantice que la prenda de la cual fue despojado mi defendido sea la misma a la que ordenaron la practica de la Experticia Química de ION NITRATO ION NITRITO, esta colección de la prenda de vestir debió haber tenido un control por el juez de Control quienes conforme al articulo 107 del Código Orgánico Procesal Penal deben velar por la regularidad del proceso y el ejercicio correcto de los actos procesales, motivo por el cual esta defensa denuncio ante el juzgado donde fue presentado esta situación ya que fue parte de los elementos de convicción aportados por el Ministerio Publico para solicitar la medida de privación de libertad, por lo que hacia procedente que se decretara la NULIDAD absoluta de dicha diligencia Fiscal asi como las consecuencia que de ella se derive como lo es el resultado de una experticia que le crea suspicacia a esta defensa, Conforme a lo establecido en el artículo 174,175 y 179 del Código Organico Procesal Penal”.

Considero la apelante, que: “las imputaciones que originaron la presente averiguación resultan un agravio en contra de mi defendido ya que no hubo el debido cuidado en la obtención de los medios de convicción utilizados en su contra, como tampoco hubo un control judicial en la obtención de los mismo Por otro fado se produjo una ruptura de causalidad al no encontrarse en forma clara como ¡legan a la convicción que mi defendido es la persona que cometiera el delito imputado, por no haber procurado los Funcionarios Policiales de dos testigos que presenciaran la aprehensión del mismo, esta defensa solicita se revoque la decisión dictada en fecha 11/089/2016 en su contra por violación al derecho a la dignidad, el debido proceso y el derecho a la defensa conforme a lo previsto en los artículos 46 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y bajo el amparo de los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, se decrete la Nulidad absoluta de los actos relacionados con la aprehensión de mi defendido por haberse conculcado derechos y garantías Constitucionales, finalmente le sea restituida la libertad inmediata”.

Finalizo la representante de la Defensa Publica, solicitando en el capitulo denominado petitorio: “Por todo lo antes expuesto, la Defensa solicita en primer lugar sea ADMITIDO EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN en contra del auto dictado por el juzgado Noveno de Primera instancia en Funciones de Control del Circuito judicial Penal del Estado Zulia, en fecha once (11) de septiembre de dos mil dieciseis. Fin segundo lugar se solicita sea DECLARADO CON LUGAR el presente recurso de apelación revocando la decisión dictada por el juzgado Noveno de Control del Circuito judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual acordó decretar la Privativa de libertad en contra del ciudadano WILMER JOSÉ RODRÍGUEZ PINTO, plenamente identificado en actas; y decrete la libertad inmediata a mi defendido en atención al contenido de! articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 8. 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, en garantía y respeto al derecho a la libertad y a ¡a dignidad humana, y considerando las políticas criminales actuales que propendan a la humanización del proceso penal y el descongestionamiento de las cárceles y centro de arrestos preventivos venezolanas”.

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO POR EL MINISTERIO PUBLICO

Las profesionales del derecho, ABOG. YANNIS CAROLINA DOMINGUEZ PADILLA, ABOG. KATTY MARGARITA AQUINO OJEDA y la ABOG. ELSA CASILLA MONTERO, actuando con el carácter de Fiscal Undécima y Fiscales Auxiliares adscritas a la Fiscalia Undécima del Ministerio Publico de la Circunscripción judicial del estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación de autos ejercido por la Defensa, bajo los siguientes argumentos:

Iniciaron las representantes de la Vindicta Publica, señalando: “En primer lugar: Respecto al alegato de la defensa cuando refiere que se violo el debido proceso, contemplados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto contaminaron las supuestas pruebas o elementos de convicción al no observar los requisitos formales previstos en los artículos 187 y 189 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionados a la cadena de custodia, de los objetos incautados en especial la presunta arma de fuego relacionadas con los hechos, la cual quedo identificada como un arma de fuego tipo revolver, color plata, marca smith and weeson made in usa, material de metal con empuñadura de madera color marrón, serial 24735, serial interno del tambor Nro 22540. Expresa que el artículo 187 establece que todo funcionario o funcionaría que colecte evidencias físicas debe cumplir con la Cadena de Custodia, evidenciando por esta la garantía legal, que permite el manejo idóneo de la evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar de hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, Criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso”.

Argumentaron, que: ”al revisar las actuaciones que conforman la presente investigación penal, y que fueron presentadas al Tribunal Aquo, en el acto de presentación de imputado aprehendido por delito Flagrante, por los Fiscales Adscritos a la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, y la cual por distribución posterior le correspondió conocer a esta representación fiscal como Fiscal Especializada en materia contra Homicidios”.

Enfatizaron las representantes del Ministerio Publico, que: “del análisis de la causa, tenemos que al folio cuatro (4) de las presentes actuaciones se evidencia el acta policial de fecha 10 de septiembre de 2016, donde se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión en flagrancia del ciudadano quien dijo ser y llamarse WILMER RODRÍGUEZ (actualmente se peticiono el traslado del imputado a fin de realizar el acto de imputación por el delito de USURPACIÓN DE IDENTIDAD, va que existe una persona que denuncia el uso de sus datos de identidad). En dicha acta policial suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial Nro 3 Maracaibo Norte, del Cuerpo de Policía Bolivariano del estado Zulia, se describe que en el lugar donde fue aprehendido el imputado se logró colectar como evidencia de interés criminalístico: UN (01) ARMA DE FUEGO TIPO REVOLVER, COLOR PLATA, MARCA SMITH WEESON, MADE IN USA, DE MATERIAL DE METAL CON EMPUÑADURA DE MADERA DE COLOR MARRÓN, SERIALN NRO 24735, SERIAL INTERNO AL LADO DLE TAMBOR NRO 22540 CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE TRES (03) CARTUCHOS EN SU ESTADO ORIGINAL MARCA SPL CALIBRE 38 Y UN (01) CARTUCHO PERCUTIDO MARCA SPL CALIBRE 38. Asimismo, dejan constancia que posteriormente a dicho comando se presento una comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, entrevistándose con el jefe de la comisión Detective Javier Delfino, C.l. V-19.206.950 a bordo de la unidad 012, con varios funcionarios a su cargo, realizando varias diligencias relacionadas con los acontecimientos suscitados, así mismo les suministraron los datos del occiso quien respondía al nombre de Marco Antonio Parra, y dejan constancia que las evidencias colectadas con su cadena de custodia quedaron resguardadas en la Sala de Evidencias de dicho centro de Coordinación Policial, y le informaron todos los pormenores relacionados con el procedimiento”.

Continuaron manifestando, que: ”al folio trece (13) de las actuaciones se evidencia fehacientemente la Planilla de Registro de cadena de Custodia de Evidencias Físicas Nro de Registro 1608-2016, Despacho: Centro de Coordinación Policial Maracaibo Norte. Lugar: Barrio Virgen del Carmen. Y se deja constancia que el funcionario que realizó la colección, embalaje, etiquetaje y preservación es el funcionario JESÚS PARRA, cédula de identidad nro V-18.649.505 y firma la misma. Igualmente se describe como evidencia física colectada: UNA (01) ARMA DE FUEGO TIPO REVOLVER, COLOR PLATA, MARCA SMITH WEESON, MADE IN USA, DE MATERIAL DE METAL CON EMPUÑADURA DE MADERA DE COLOR MARRÓN, SERIALN NRO 24735, SERIAL INTERNO AL LADO DLE TAMBOR NRO 22540 CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE TRES (03) CARTUCHOS EN SU ESTADO ORIGINAL MARCA SPL CALIBRE 38 Y UN (01) CARTUCHO PERCUTIDO MARCA SPL CALIBRE 38; y aparece la firma del funcionario que le corresponde realizar la entrega de dicho objeto colectado al jefe de la Sala de Evidencias Físicas del referido centro policial”.

Aseveraron las representantes Fiscales, que: “toda evidencia ciertamente debe tener una cadena de custodia, así lo contempla el Código orgánico Procesal Penal, el cual no refiere que la misma debe constar en el expediente ni aún copia de dicha cadena, lo cual evidentemente si debe mencionarse en las actas policiales que se le realizó la debida cadena de custodia e indicar el Nro de Planilla de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, a fin de poder tener el número de la cadena de custodia para ordenar practicar las respectivas experticias de ley, Pero el Código Orgánico Procesal Penal, ni el ya referido Manual, establece que debe estar dicha planilla en las actuaciones, donde si debe estar en donde se encuentre la evidencia, lo cual si lógicamente si la evidencia física no la tenemos en el expediente ya que reposa en una Sala de Resguardo de Evidencias Físicas, entonces como se va a tener la cadena de custodia en la causa cuando la misma debe acompañar a la evidencia y no a las actuaciones”.

Asi mismo, refirieron, que: “En todo caso, si debe existir la garantía que a toda evidencia se le realice su respectiva cadena de custodia, puesto que así lo ordena el Código Orgánico Procesal Penal. En este caso, tenemos que al folio trece de la actuaciones cursa un ejemplar de la Planilla de la cadena de Custodia de Evidencias Físicas, así como se describe el objeto que se colecto y el funcionario que realizo dicha colección, así como se indica que funcionario la etiqueto, la embalo y la preservo, previamente con la firma de dicho funcionario, lo único que no aparece es la firma del funcionario jefe de la sala de evidencia que debió recibir la misma para su resguardo en el depósito de evidencias físicas de dicho centro policial, lo cual se entiende toda vez que el hecho de le colección de la evidencia y aprehensión fue en horas de la madrugada, y a dicha hora la Sala de Evidencias no esta abierta en ningún organismo policial, y sólo puede ingresar a la misma el funcionario designado como jefe de dicha sala de evidencias, y quien es el único que tiene la llave de acceso, cuestión esta que esta contemplada en el referido Manual antes mencionado”.

Explicaron ademas, que: “no aparece dicha evidencia como recibida, pero que actualmente ya debe tener dicho recibo pero dicha cadena de custodia es la que queda resguardada en la Sala de Evidencias Físicas y no en el expediente, ya que dichas actuaciones deben ser remitidas al Ministerio Público antes de las doce horas del hecho, y por el motivo que el Jefe de la Sala de Evidencias es quien resguarda la Planilla de Cadena de Custodia y la evidencia, no dando copia de la misma ni un segundo ejemplar, porque la evidencia sólo contiene una sola Planilla de cadena de custodia y es la que reposa donde se encuentre la evidencia física”.

Como respuesta a la segunda denuncia planteada por la Defensa, manifestaron las representante del Ministerio Publico, que: “En segundo lugar: Tenemos que la defensa refiere que existe otro motivo más para denunciar la violación del debido proceso, en la presente causa, por cuanto de las actas policiales aparece ordenada la practica de una EXPERTICIA QUÍMICA DE ION NITRATO ION NITRITO, sobre las prendas de vestir de mi defendido, es especial la franelilla que supuestamente portaba, en el momento de los hechos, en la cual no se estableció en forma clara como fue obtenida la misma, ya que este tipo de diligencia de investigación penal, donde recae la prueba directamente en la persona de mi defendido debió haber sido practicada bajo el control de un juez de lo contrario se incurre en la violación de una garantía procesal a tal efecto”.

Insistieron las profesionales del derecho, en que: “no le asiste la razón a la recurrente. Toda vez que la defensa, pretende confundir lo que son actos de pruebas con lo que son actos de investigación penal. Asimismo, tenemos ciertamente existen actos donde necesaria y jurídicamente se debe tramitar una autorización judicial para poder realizar el mismo, todo ello, porque se puede ver comprometida alguna garantía o derecho constitucional, sin embargo, en el presente caso la EXPERTICIA QUÍMICA DE ION NITRATO E ION NITRITO, ES UN DILIGENCIA DE INVESTIGACIÓN PENAL, y no necesita autorización judicial, ya que eso sería convertir al juez de control en Director de la Investigación Penal, y en tal caso quien dirige la investigación penal por mandato constitucional es el Ministerio Público, siendo que los órganos de investigaciones penales trabajan bajo la dirección de este, es así como esta representación fiscal considera que no se necesita en el presente caso una autorización a fin de hacer una EXPERTICIA QUÍMICA DE ION NITRITO E ION NITRATO, a una franelilla que tenía puesto su defendido, y no como dice la defensa que lo dejaron desnudo, ya que la misma expresa que dicha experticia se ordeno practicar fue a una franelilla y no a toda la ropa que el mismo tenía puesta dicho día”.

Precisaron, que: “estamos en la fase de investigación penal, donde hasta la presente fecha nos encontramos con plurales elementos de convicción que hacen presumir la participación criminal del referido ciudadano en los hechos atribuidos e imputado por el Ministerio Público en el acto de presentación de imputados”.

Arguyeron las representantes Fiscales, que: “fue acertada procedente y ajustada a derecho porque conforme a los Elementos de Convicción como son las testimoniales de testigos presenciales del hecho, que al ser adminiculado con el Acta Policial, y todo los demás elementos de convicción, todo lo cual hace que la Decisión hoy recurrida, sea legal, y procedente en Derecho la imposición de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad al encontrarse llenos los extremos legales previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, haciendo posible la realización del proceso y el cumplimiento de las exigencias de la Justicia que de otra manera, podría resultar frustrada, afectando el derecho de la sociedad a que no reine la impunidad por hechos graves que afectan las bases de la convivencia, resulta indispensable en el estado actual de cosas, la adopción de medidas de coerción personal que limitan o restringen la libertad, de movimientos u otros derechos de los Imputados, pues se justifican en razón de su necesidad o imprecindibilidad, a los fines estrictos del proceso, y cumplen además, con la nota de la proporcionalidad”.

Recalcaron, que: “Es menester observar que la decisión recurrido de fecha 11-09-2016, se encuentra ajustada a Derecho, debidamente motivada, lo cual sé puede constatar de la revisión de la misma, los tipos penales imputados en el Acto de Presentación al Imputado de Autos, se encuentran acorde con la investigación penal, aunado al hecho que nos encontramos en la presunta comisión de un hecho delictivo que comporta un concurso de delitos, toda vez que nos encontramos en presencia de la comisión de hechos concretos con importancia penal, efectivamente realizados y atribuible presuntamente al imputado, con la inequívoca formación de una decisión por parte del Juez de Control, quien al dictar la Medida de Coerción Personal en contra de los ya identificados imputados, en aras de garantizar las resultas del proceso, e igualmente considera que el Imputado presuntamente puede ser autor o partícipe en dichos hechos atribuidos en la audiencia de presentación de imputados, o pesan sobre él elementos indiciarios razonables, que requieren la correspondiente comprobación judicial, ordenando el Tribunal el Procedimiento Ordinario, a fin de completar la Investigación y obtener los fundamento para determinar la conclusión de la investigación penal”.

Finalizaron explanando en el capitulo denominado Petitorio: “Es por lo que ante lo expuesto y con el debido respeto a la Corte de Apelación que le corresponda conocer por distribución, solicitamos muy respetuosamente declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada DEISY TRONCONE, actuando en su carácter de Defensora Pública Décima Tercera, y CONFIRMEN la decisión de fecha 11 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los mencionados imputados por encontrarse presuntamente incursos en la comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, HOMCIDIO CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSÍA , cometido en perjuicio del Estado venezolano y de la persona que en vida respondiera al nombre de Marco Antonio Parra”.

IV
DE LA DECISION RECURRIDA

Una vez plasmadas los argumentos planteados por la Defensa Publica en su recurso de Apelación y el escrito de Contestación presentados por la representante del Ministerio Publico, deben explanarse los fundamentos de hecho y de derecho dados por el Juez aquo en la Desicion Nro 914-16, dictada en fecha 11 de Septiembre de 2016, en consecuencia se observar:

“…Este Tribunal Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención de los ciudadanos WILMER JOSÉ RODRÍGUEZ PINTO, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia N° 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que "acaba de cometerse". En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito "acaba de cometerse". Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputado en este acto. En ese sentido, se declara la aprehensión en flagrancia por cuanto fueron por el clamor publico, a los ciudadano WILMER JOSÉ RODRÍGUEZ PINTO, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406. ordinal 1o del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano MARCOS ANTONIO PARRA CLEER y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto v sancionado en el artículo 112 de la Lev para el Desarme y Control de Armas v Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Ahora bien, en el caso que nos ocupa una vez escuchadas las exposiciones del Ministerio Público y de la Defensa, este Tribunal en funciones de Control, pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones:

a los fines de dar contestación a la solicitud realizada por la defensa técnica del imputado de autos, este tribunal lo hace de la siguiente manera: En primer lugar es primordial para este juzgador pronunciarse con respecto a la solicitud de Nulidad planteada por la defensa, en virtud que el ciudadano WILMER JOSÉ RODRÍGUEZ PINTO, a quien asiste en el presente asunto policial el arma incautada que no le fue conseguida directamente a mi defendido le es imputable al mismo, por ser la misma que produjo la muerte del ciudadano pero se observa que los funcionarios policiales no tomaron fijaciones fotográficas del lugar exacto donde fue localizado, por lo que esta defensa considera que el origen de dicha arma aun cuando puede estar relacionado con los hechos no se le puede acreditar a mi defendido, ya que ni siquiera utilizaron ningún testigo presencial de los hechos, como se menciona anteriormente, ninguna de las personas que componía la gran multitud que ellos refirieron que les hacían señas para corroborar la actuación por ellos realizada, al respecto conviene destacar que el principio que rige el sistema de las nulidades en el proceso penal, se encuentra establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con el cual no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

De lo cual resulta, que existen nulidades no convalidabas y otras que si. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 201, de fecha 19-02-2004, expresó lo siguiente:

"...existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse...porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneables es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente irrito...De forma que si bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidares y las saneables.,."

En tal sentido, procede este Juzgador a verificar si en el presente caso, la nulidad alegada por la defensa, constituye una nulidad absoluta, es decir, no saneable o convalidable de conformidad con los artículos 175,176 y 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal. A los fines de su determinación, el artículo 175 ejusdem que establece que se consideran nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías constitucionales fundamentales previstos en la norma adjetiva penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en las leyes y en los tratados internacionales suscritos por el país.

En este mismo orden de ideas, este Tribunal de conformidad con el articulo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal y en aras de una correcta administración de Justicia, ha revisado minuciosamente las actas que conforman la causa y quiere dejar por sentado que si bien es cierto que las nulidades absolutas pueden invocarse en todo estado y grado del proceso, es importante destacar que en el presente caso no estamos en presencia de una de ellas, pues de las actuaciones policiales se evidencia las entrevistas de los ciudadanos CARINA PALMA, testigo presencial, ROSA VANEGA, MAVIS BARRIOS, JULIO VERENZUELA, asimismo como las acta policial, acta de inspección técnica, registro de cadena de custodia de las evidencias físicas, acta de investigación penal, acta de inspección técnica, fijaciones fotográficas del cadáver, acta de inspección técnica, acta de fijación fotográfica del sitio de suceso, por lo que no se evidencia ningún acto que contravenga el debido proceso o normas constitucionales o legales. Así se declara.

Respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 221 de fecha 04-03-2011 con carácter vinculante reitera el criterio establecido en la Sentencia N° 1.228 de fecha 16-06-2005, que también había recogido en la Sentencia N° 11 de fecha 15-02-2011, donde sentó lo siguiente:

"...el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa) sean cumplidas. Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrada por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos. De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuales sean ¡os variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuando se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales...Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite -única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad...En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectarmsu eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad...." (Negrilla y subrayado del tribunal)

De la trascripción anterior, se evidencia que no asiste la razón al abogado de la defensa, ya que el procedimiento policial cumple con los requisitos esenciales establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal; razón por la cual se declara SIN LUGAR la denuncia planteada. Así se declara.

Igualmente la defensa técnica del imputado WILMER JOSÉ RODRÍGUEZ PINTO, solicita al tribunal que, mientras se aclararan las circunstancias ciertas de su participación, se le otorguen a favor de su defendido Medidas Cautelares Sustitutivas de inmediato cumplimiento. En el caso concreto, existe una relación entre el hecho punible acaecido y las personas que en este acto han sido presentados por el Ministerio Publico, vale decir el ciudadano WILMER JOSÉ RODRÍGUEZ PINTO son participes de dichos delitos. Por lo que, considera quien aquí decide, que su detención no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció por que fueron detenidos por el clamor de la comunidad, por cuanto los mismos se encontraban presuntamente incurso en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra del imputado pongan las partes, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa pública del imputado, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido. En el caso expuesto resulta ajustado a los lineamientos legales y racionales necesarios, la imposición de medida de privación de libertad solicitada por el Órgano Fiscal, dado que en el caso de autos existen plurales elementos de convicción que comprometen la presunta participación del hoy imputado de autos, en la comisión de los delitos por los cuales ha sido presentado. RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA SIN LUGAR LA IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR DE LAS SOLICITADA POR LA DEFENSA DEL IMPUTADO. Aunado a lo expuesto, este Tribunal observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado. En este orden de ideas, se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad y cuya acción evidentemente no se encuerará prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el hoy imputado WILMER JOSÉ RODRÍGUEZ PINTO, es autor o participe del hecho que se le imputa, tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Público, entre las cuales se encuentran: 1.- ACTA DE POLICIAL ,09 de SEPTIEMBRE de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial Norte 02, Coquivacoa- Juana de Ávila- Venacio Pulgar- Idelfonso Vásquez; 2.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA. 09 de SEPTIEMBRE de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial Norte 02, Coquivacoa- Juana de Ávila- Venacio Pulgar- Idelfonso Vásquez,^ ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 09 de SEPTIEMBRE de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial Norte 02, Coquivacoa-Juana de Ávila- Venacio Pulgar- Idelfonso Vásquez. 4.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 09 de SEPTIEMBRE de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial Norte 02, Coquivacoa- Juana de Ávila- Venacio Pulgar-Idelfonso Vásquez, 5.- ACTA DE INVESTIGACIONES PENALES, de fecha 09 de SEPTIEMBRE de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidio Zulia, 6.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 09 de SEPTIEMBRE de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidio Zulia, 7.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 09 de SEPTIEMBRE de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidio Zulia, 8.- FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, de fecha 09 de SEPTIEMBRE de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidio Zulia, 9.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL, de fecha 09 de SEPTIEMBRE de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidio Zulia; Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que los Fiscales del Ministerio Público acompañó en su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1o del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano MARCOS ANTONIO PARRA CLEER y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Lev para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, siendo estas las actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del imputado de autos, por lo que, llenando los extremos de ley contenidos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la detención está no esta ajustada la precalificación siendo en derecho, la calificación adecuada para los imputados WILMER JOSÉ RODRÍGUEZ PINTO, presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1o del Código Penal. cometido en perjuicio del ciudadano MARCOS ANTONIO PARRA CLEER y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Lev para el Desarme v Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA. Y ASÍ SE DECIDE. En cuanto al peligro de fuga, éste quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que, a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia del hoy imputado al mismo, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del delito y la pena que pudiese llegárseles a imponer, considera esta Juzgadora que existe la posibilidad por parte de los presuntos autores de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Público por las razones antes expuestas. En consecuencia en el presente caso, considera quien aquí decide, que según lo antes expuesto lo procedente en derecho es imponer la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos WILMER JOSÉ RODRÍGUEZ PINTO, por cuanto la misma cumple con las características de instrumentalidad, provisionalidad, jurisdiccionalidad y obediencia a la regla rebus sic stantibus. Pues, busca asegurar las finalidades del proceso y las resultas del juicio, asegurando la presencia procesal de los imputados y permitiendo el descubrimiento de la verdad, es por lo que este Tribunal Competente declara CON LUGAR, lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público de conformidad con los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos WILMER JOSÉ RODRÍGUEZ PINTO, presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1o del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano MARCOS ANTONIO PARRA CLEER y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Lev para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; medida que se dicta tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de Afirmación de la Libertad, de Estado de Libertad, de Proporcionalidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, considerando el carácter excepcional de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual puede subsistir paralelamente con la Presunción de Inocencia que ampara a las personas durante el proceso; por encontrarse llenos los supuestos exigidos para su procedencia. De igual manera, se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por el Fiscal del Ministerio Público, asimismo; De igual forma se acuerda oficiar al Instituto de Policía del Municipio San Francisco a los fines de participarle que los imputados WILMER JOSÉ RODRÍGUEZ PINTO, quedarán recluidos en ese órgano castrense hasta tanto se realicen todos ios tramites pertinentes. Y ASÍ SE DECIDE….”

V
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Se ha constatado del contenido del recurso de apelación interpuesto por la Dra. DAISY TRONCONE DE RATINO, Defensora Publica Décima Séptima Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, que la referida profesional del derecho va dirigido a impugnar la decisión Nro. 1020-16, dictada en fecha 04 de Octubre de 2016, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia estadal con Competencia municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual entre otros pronunciamientos dicho órgano jurisdiccional declaro Con Lugar la aprehensión en flagrancia del ciudadano WILMER JOSE RODRIGUEZ PINTO, por la presunta comision del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el articulo 406, ordinal 1 del Codigo Penal en perjuicio de MARCOS ANTONIO PARRA CLEER y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones, en perjuicio de “EL ESTADO VENEZOLANO”, Con Lugar la solicitud Fiscal en consecuencia la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Codigo Organico Procesal Penal, Sin Lugar la imposición de medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, la Prosecución del proceso mediante el Procedimiento Ordinario, de Conformidad con los artículos 234, 262 y 265 ejusdem y Sin Lugar la solicitud de Nulidad absoluta planteada por la Defensa.

Como primera denuncia, sostiene la recurrente que el acta de cadena de custodia no cumple con los requisitos del Manual único de Procedimientos en Materia de de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, según lo establecido en los artículos 187 y 188 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la misma carece de la firma del funcionario que la suscribe, señalando que tal omisión violenta el derecho a la prueba y el debido proceso, causando un gravamen irreparable a sus defendidos.

En este sentido el contenido normativo del artículo 187 del Código Procesal Penal, estipula:

“Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por esta la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en e sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalisiticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación el proceso.

La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadaver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de as evidencias a la respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalisiticas y ciencias forenses, u organos jurisdiccionales.

Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalisiticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y publico, hasta la culminación del proceso.

La planilla de registro de evidencias físicas deberán contener la indicación de cada una de sus parte, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, analisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravió de estos elementos probatorios.

Los procedimientos generales y específicos, fundados en los principios básicos de la cadena de custodia de las evidencias físicas, estarán regulados por un manual de procedimiento único, de uso obligatorio para todas las instituciones policiales del territorio nacional, que practiquen entre sus labores, el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, analisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, con la finalidad de mantener un criterio unificado de patrones criminalisiticos. El referido Manual de Procedimientos de Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, es competencia del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia en coordinación con el Ministerio Publico”.

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nro. 683, dictada en fecha 11 de Diciembre de 2008, Exp. A07- 373, con ponencia del Magistrado Dr. Héctor Manuel Coronado Flores, definió el Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas como:

“…la Cadena de Custodia es el procedimiento destinado a garantizar la individualización, seguridad y preservación de los elementos materiales y evidencias, recolectados de acuerdo a su naturaleza o incorporados en toda investigación de un hecho punible, destinados a garantizar su autenticidad para los efectos del proceso; se inicia con el aseguramiento, inmovilización o recojo de los elementos materiales y evidencias existentes en el lugar de los hechos, este proceso se desarrolla durante las primeras diligencias, y de ser considerados oportunos, son incorporados en el curso de la investigación preparatoria, para luego, mediante Disposición (a nivel del Ministerio Público) o Resolución (a nivel Judicial) establecer cual será su destino final…”

De la misma manera, señala el autor Wilmer Ruiz, en su obra “La cadena de Custodia y el Tratamiento de la Evidencia Físicas”:

“La cadena de custodia es una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibidos y examinados, que se aportan a la investigación penal, a fin de evitar su modificación, alteración o contaminación, desde el momento de s ubicación, su paso por las distintas dependencias que cumplan funciones de investigaciones penales, criminalisiticas o forenses, la consignación de los resultados de las experticias o informes técnicos a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.

Ciertamente, es un conjunto de procedimientos que se relaciona directamente con la evidencia físicas es capaz de establecer la posesión de la misma en todo momento, cubriéndola con el manto de la legalidad. En efecto en este mecanismo legal contiene distintos procedimientos empleados en la imposición técnica del sitio del suceso, sitio del hallazgo y del cadaver, debiendo cumplirse progresivamente los siguientes pasos: protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias físicas y digitales”. (Pag 47)

De lo previamente plasmado, puede indicarse que la cadena de custodia es una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibidos y examinados en la investigación penal, la cual tiene por norte establecer la posesión de la misma en todo momento, lo cual se encuentra relacionado íntimamente con la licitud de prueba estipulada en el articulo 197 de la norma penal adjetiva, por lo que de no realizarse dicha actividad según lo establece la norma, se estaría incorporando al proceso sin cumplir con los requisitos legales.
En relación a la nulidad en la aplicación inadecuada de la cadena de custodia, los autores Mario Del Giudice y Lenin Del Giudice, en su obra: “La Investigación Penal, Criminal y Criminalística en el Código Orgánico Procesal Penal”, establecieron lo siguiente:

“Así como se garantiza la transparencia de la investigación penal con la aplicación adecuada de la cadena de custodia. Igualmente, los actores procesales podrán decretar con el incumplimiento de este procedimiento, no solo el quebrantamiento de los principios y postulados jurídicos que circundan el proceso. Sino también podrá descubrir: 1) La manipulación deliberada de los objetos materiales involucrados en el hecho. 2) El forjamiento de las actas de investigación referidas a las pruebas. 3) La mala praxis, la contaminación y otros manejos ex profesos encaminados a deteriorar los objetos involucrados. 4) El cambio de evidencias. 5) La prueba amañada aquella que es preparada o arreglada en el área en cuestión para cuadrar la escena del crimen y otras transgresiones. Estos casos permitirán que las partes confrontadas pueden entrever la presencia de la prueba sembrada, silenciada u ocultada, la alterada y otras que contravengan la norma. Para con ello, practicar con objetividad las diligencias pertinentes ante el tribunal sobre aquellos actos violatorios de los derechos constitucionales o aquellos que vayan en contravención o con inobservancia a las disposiciones contempladas en la norma, tal como lo contempla el instrumento procesal penal en los artículos 190 y 191.” (Pags. 220-221)

Al respecto se observa que, la cadena de custodia busca como fin principal la preservación de la evidencia, estableciendo de forma obligatoria y objetiva la identificación detallada de la misma, a los fines de garantizar a las partes el cumplimiento de principios y postulados jurídicos que circundan el proceso. El establecimiento de ésta, como un requisito esencial en la producción de indicios materiales en la comisión de un hecho delictivo objeto de investigación, se fundamenta en el numeral 1 del artículo 49 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala que serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso.

Ahora bien, en el presente caso la defensa de autos, denuncia que se materializa una grave violación a las disposiciones del articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asi como las reglas establecidas en los artículos 187 y 188 de la norma penal adjetiva, lo que califica como la inobservancia de requisitos en el Registro de Cadena de Custodia de las evidencias colectadas en el procedimiento que diera lugar a la aprehensión del ciudadano WILMER JOSE RODRIGUEZ PINTO, destaca en dicha denuncia el Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, Registro 1608-16, de fecha 10 de Septiembre de 2016, correspondiente a la colección de la evidencia física descrita como: “arma de fuego tipo revolver, color plata, marca smith and weeson made in usa, material de metal con empuñadura de madera color marrón, serial 24735, serial interno de tambor N.°22540”, de la cual indica el recurrente, hace referencia a la identificación de un solo funcionario, encargado de la fijación colección, embalaje y etiquetaje, mas no hace referencia al funcionario encargado de recibir dicha evidencia.

Así las cosas, se evidencia de la revisión hecha al caso de autos, que no hubo una errada actuación policial al asegurar la evidencias colectadas en el procedimiento policial realizado por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial Norte 03 de la Policía Bolivarianana del estado Zulia, sino por el contrario, al ser detenidos de forma infraganti, el ciudadano imputado WILMER JOSE RODRIGUEZ PINTO, fue hallada en las adyacencias del sitio del suceso una arma descrita como: “arma de fuego tipo revolver, color plata, marca smith and weeson made in usa, material de metal con empuñadura de madera color marrón, serial 24735, serial interno de tambor N.°22540”, hallazgo que se despende del contenido del Acta Policial de fecha 10 de Septiembre de 2016 (inserta al folio 04 de la causa principal), Acta de Inspección Técnica de fecha 10 de Septiembre de 2016 (inserta al folio 06 de la causa principal), actuaciones suscritas por los funcionarios integrantes de la comisión, a saber el oficial Agregado Lisander Pirela y el Oficial Jesús Parra, ambas contestes con el Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas Nro 1608-16 (inserto al folio 10 de la causa principal), mediante la cual se dejó constancia del aseguramiento y características de la misma, indicando que quien colectó, fijó, embaló y etiquetó tales evidencias fue el funcionario jesús Parra, quien ademas la hizo llegar inmediatamente al órgano principal, en el presenta caso al mismo Cuerpo Policial, para su remisión a la dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas del Cuerpo de Policía del estado Zulia (D.I.E.P), lo cual se corrobora del oficio Nro.161-16, inserto al folio dos (02) de la causa principal, a fin de someter dicha evidencia a experticia de reconocimiento y avaluó real, siguiendo en consecuencia, el procedimiento en cadena hasta llegar a la custodia de este organismo policial, el cual fue avalado posteriormente por la Fiscalía de Flagrancia del Ministerio Público en la audiencia oral de presentación de imputado, quien le dio el carácter de legalidad.

De lo anterior, se constata que a los fines de validar el acta de cadena de custodia es necesaria la identificación de los funcionarios y personas que intervengan en el resguardo, lo cual fue cumplido en el presente caso ya que el Oficial Jesús Parra, no sólo participó en la colecta de la evidencia, sino que además actuó al momento de la aprehensión del ciudadano WILMER JOSE RODRIGUEZ PINTO, conjuntamente con el Oficial Agregado Lisander Pirela, ambos adscritos al Centro de Coordinación Policial Nro. 03 Maracaibo Norte del Cuerpo de Policía Bolivarianana del estado Zulia, y fue el primero de los nombrados quien fijó, coleccionó, embaló y etiquetó el material incautado, lo que coincide con el Acta Policial inserta al folio cuatro (04) de la causa principal y el Acta de Inspección Técnica inserta al folio seis (06) de la causas principal.

Se observa entonces, que se trata de la misma evidencia llevada a la audiencia de presentación de imputado, por ser manejada por un mismo Cuerpo Policial, razón por la cual dicha Cadena de Custodia no se encuentra viciada de nulidad, pues, no sólo aparece identificado el funcionario que colectó la evidencia, sino que además dicha evidencia coincide con la descrita en el acta policial, a saber: “arma de fuego tipo revolver, color plata, marca smith and weeson made in usa, material de metal con empuñadura de madera color marrón, serial 24735, serial interno de tambor N.°22540”, constatándose así que la evidencia transcrita fue debidamente registrada en dicha planilla diseñada para la cadena de custodia, garantizando de esta manera, como lo señala la precitada norma procesal, su integridad, autenticidad, originalidad y seguridad de dicho elemento probatorio, desde el momento de su colección para luego de ser necesario, ser presentada en un eventual debate de juicio oral y público, hasta la culminación del proceso; razón por la cual, se observa que en el presente caso no le asiste la razón a la Defensa, por lo cual no puede considerarse de forma alguna la existencia la violación de los postulados del articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivarianana de Venezuela y los artículos 187 y 188 del Codigo Organico Procesal Penal, en consecuencia debe declararse sin lugar la primera denuncia planteada. ASI SE DECLARA.

Por otra parte, plantea la profesional como segunda denuncia, la violación del debido proceso en el procedimiento practicado por los funcionarios actuantes en el caso sub judice, al ordenar la practica de Experticia Química Ion Nitrato, Ion Nitrito sobre las prendas de vestir perteneciente al imputado WILMER JOSE RODRIGUEZ PINTO, de menara especifica a una franelilla que según indica la recurrente portaba el referido ciudadano en el momento de los hechos, en atención a dicho punto, es preciso indicar, que de la revisión efectuada a las actas que conforman el asunto puede constatarse que la actuación policial atendió a la gravedad de los delitos investigados, a saber los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, delitos de acción publica consumados, de manera que primordialmente debe indicarse que las actuaciones practicadas en la fase inicial del proceso son necesarias para la identificación de los presuntos autores.

Estiman oportunos los integrantes de esta Sala, traer a colación lo dispuesto en el artículo 268 del Codigo Organico Procesal Penal:

“Si la noticia es recibida por las autoridades de policía, estas a comunicaran al Ministerio Publico dentro de las doce horas siguientes y solo practicaran las diligencias necesarias y urgentes.

Las diligencias necesarias y urgentes estarán dirigidas a identificar y ubicar a los autores y demás participes del hecho punible, y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

En ese orden, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nro. 1472, dictada en fecha 11 de Agosto de 2011, Exp. 10-0028, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, respecto a este punto indica:

“… que si bien al Ministerio Público le pertenece en forma principal y determinante el ejercicio de la acción penal y la correspondiente orden de inicio de investigación de los hechos punibles, los órganos de policía de investigaciones penales pueden legalmente ir adelantando las gestiones investigativas que sean urgentes y necesarias para dar aviso posteriormente al órgano fiscal, sin que ello vicie los actos realizados antes de dicha notificación, pues la práctica común nos conduce a la conclusión que en la mayoría de los casos en los que se ha cometido un delito, los primeros en ser informados son los órganos policiales y, por tanto, son también los primeros en acudir al lugar donde se cometió el hecho o donde se encontraron elementos que hagan presumir la comisión de un acto injusto punible; actuaciones éstas que deben estar enmarcadas en los supuestos del artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal; y sólo dada la urgencia y necesidad. (Subrayado y Negrita de la Sala)

De lo anteriormente plasmado, puede inferirse que la actuación por parte de los organos de investigación sin previa autorización del Ministerio Publico debe circunscribirse a la realización de esos actos de investigación urgentes y necesarios, que procuran evitar que se desaparezcan futuros elementos de convicción e indicios que puede constituirse posteriormente medios de prueba indispensables.

De este modo, debe determinarse que en el presente caso, a diferencia de lo señalado por el recurrente, la actuación de investigación de los funcionarios integrantes de la División de Investigaciones de Homicidios Zulia del Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisiticas, se encontraba legitimada para realizar la mencionada operación, considerando que en el presente asunto la diligencia practicada corresponde a una investigación por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el articulo 406, ordinal 1 del Codigo Penal y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones, en base a los hechos imputados al ciudadano WILMER JOSE RODRIGUEZ PINTO, destacándose que como consta en actas y como punto controvertido ya analizado y resuelto por esta Alzada, en el procedimiento policial que dio lugar a la aprehensión del referido ciudadano, fue colectada una arma de fuego, que deberá ser objeto de diversas experticias durante la fase preparatoria del proceso, de manera que la Experticia Química Ion Nitrato, Ion Nitrito representa una actuación urgente necesaria para la identificación del autor y participes del hecho, que permita establecer a ciencia cierta la vinculación del hoy imputado con la referida arma.

Debe establecerse ademas, que contrario a lo alegado por la Defensa, referente a la falta de indicación del procedimiento de colección de la prenda objeto de experticia, es necesario aclarar, que de la revisión efectuada a las actas que conforman el asunto se evidencia que riela al folio cuarenta y cinco (45) de la causa principal, Acta de Investigación Penal suscrita por los funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios Zulia del Cuerpo de Investigaciones Cientificas penales y Criminalisiticas, en la cual se explana de manera clara la fecha, hora y circunstancia de la colección de la prenda de vestir descrita en el Acta de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, Registro Nro. GH-2610-16, de fecha 10 de Septiembre de 2016, como: “UNA (01) PRENDA DE VESTIR, TIPO FRANELILLA, MARCA ADIDAS, SIN TALLA VISIBLE, COLOR GRIS Y VERDE”, por lo, estima esta Alzada que la defensa parte de un falso supuesto al indicar que no se evidencia de actas la forma en la cual fue obtenida dicha evidencia, al constatarse que la misma fue colectada mediante la actuación del Órgano de Investigación.

Así pues, lo anterior permite a esta Sala afirmar que las actuaciones realizadas en fecha 10 de Septiembre de 2016, por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios Zulia del Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisiticas, no se encontraban viciadas de nulidad, máxime cuando se evidencia que riela al folio doce (12) de la causa principal oficio mediante la cual se participa al Ministerio Publico de las actuaciones practicadas en el expediente K-16-0381-01916 (nomenclatura del cuerpo de Investigaciones), en consecuencia se evidencia que en el caso de marras las actuación del organismo policial auxiliar de justicia fue realizada bajo la reglas establecidas en la norma penal adjetiva, al estar autorizados legalmente para realizar actuaciones dirigidas a la investigación de un hecho punible, antes de que exista la orden de inicio dictada por el Ministerio Público, siempre y cuando sean urgentes y necesarias, de conformidad con lo establecido en el articulo 266 del Codigo Organico Procesal Penal

En tal sentido, concluye esta Sala de la Corte de Apelaciones, que la evidencia descrita en actas como “UNA (01) PRENDA DE VESTIR, TIPO FRANELILLA, MARCA ADIDAS, SIN TALLA VISIBLE, COLOR GRIS Y VERDE”, fue obtenida legalmente y por ende no se encuentra viciada de nulidad absoluta como adujo el recurrente, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a que la recurrida dio respuesta acertada a la solicitud de nulidad presentada por la defensa en el acto de audiencia de presentación de imputados celebrado en fecha 11 de Septiembre de 2015, sin observa esta Sala ninguna violación de garantía o derecho de rango constitucional; por lo tanto, no le asiste la razón a la defensa en los argumentos de su recurso de apelación. Y ASI SE DECIDE.

Por ello, en atención a los razonamientos anteriores y en mérito de las razones de hecho y de Derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada considera que se debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por la profesional del derecho Dra. DAISY TRONCONE DE RATINO, Defensora Publica Décima Tercera Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de a Defensa Publica del estado Zulia, actuando con el carácter de Defensa en representación de los derechos e intereses del ciudadano WILMER JOSE RODRIGUEZ PINTO, titular de la cedula de identidad Nro. V.-11.867.347, plenamente identificado en actas, y en consecuencia se debe CONFIRMAR la Decisión Nro. 1020-16, dictada en fecha 04 de Octubre de 2016, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia estadal con Competencia municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual entre otros pronunciamientos dicho órgano jurisdiccional declaro Con Lugar la aprehensión en flagrancia del ciudadano WILMER JOSE RODRIGUEZ PINTO, por la presunta comision del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el articulo 406, ordinal 1 del Codigo Penal en perjuicio de MARCOS ANTONIO PARRA CLEER y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones, en perjuicio de “EL ESTADO VENEZOLANO”, Con Lugar la solicitud Fiscal en consecuencia la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Codigo Organico Procesal Penal, Sin Lugar la imposición de medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, la Prosecución del proceso mediante el Procedimiento Ordinario, de Conformidad con los artículos 234, 262 y 265 ejusdem y Sin Lugar la solicitud de Nulidad absoluta planteada por la Defensa. Y ASI SE DECIDE.

VI
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Dra. DAISY TRONCONE DE RATINO, Defensora Publica Décima Tercera Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de a Defensa Publica del estado Zulia, actuando con el carácter de Defensa en representación de los derechos e intereses del ciudadano WILMER JOSE RODRIGUEZ PINTO, titular de la cedula de identidad Nro. V.-11.867.347.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro: 1020-16, dictada en fecha 04 de Octubre de 2016, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia estadal con Competencia municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual entre otros pronunciamientos dicho órgano jurisdiccional declaro Con Lugar la aprehensión en flagrancia del ciudadano WILMER JOSE RODRIGUEZ PINTO, por la presunta comision del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el articulo 406, ordinal 1 del Codigo Penal en perjuicio de MARCOS ANTONIO PARRA CLEER y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones, en perjuicio de “EL ESTADO VENEZOLANO”, Con Lugar la solicitud Fiscal en consecuencia la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Codigo Organico Procesal Penal, Sin Lugar la imposición de medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, la Prosecución del proceso mediante el Procedimiento Ordinario, de Conformidad con los artículos 234, 262 y 265 ejusdem y Sin Lugar la solicitud de Nulidad absoluta planteada por la Defensa. ASI SE DECIDE

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a los fines legales consiguientes.
EL JUEZ PRESIDENTE

Dr. FERNANDO SILVA PEREZ
LOS JUECES PROFESIONALES

Dra. YENNIFER GONZALEZ PIRELA Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
PONENTE

LA SECRETARIA,

ABOG. JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el Nro. 354-16, en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA,

ABOG. JACERLIN ATENCIO MATHEUS