TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, veinte (20) de Octubre de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-P-2016-024143
ASUNTO : VP03-R-2016-001054
DECISIÓN Nº 356-16.

PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ.

Recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del Derecho JEAN CARLOS LEÓN MÉNDEZ, Defensor Público Auxiliar con competencia plena a nivel Nacional, adscrito a la Unidad de la Defensoría Pública del estado Zulia, actualmente encargado de la Defensoría Pública Décimo Novena (19°), Penal Ordinaria, en su condición de defensor público del imputado NERVIS ADRIAN NEGRON BARBOZA, portador de la cédula de identidad No. V- 27.107.137; contra la decisión No. 833-16, de fecha 23.08.2016, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado, decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: Primero: Legítima la aprehensión en flagrancia del imputado de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Segundo: Acordó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2, y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano NERVIS ADRIAN NEGRON BARBOZA, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO (CON PENETRACIÓN VÍA ANAL) CONTINUADO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 99 del Código Penal, cometido en perjuicio del niño (Se omite identidad de conformidad con el artículo 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a tenor de lo dispuesto en la Sentencia emitida por la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán). Tercero: Decretó el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ingresó la presente causa en fecha 10.10.2016, y se dio cuenta en Sala, designándose como ponente al Juez Profesional FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ, quien con tal carácter, procede a suscribir el presente auto.

Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, en fecha 28.09.2016, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, estipulado en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada, en los siguientes términos:

DEL RECURSO INTERPUESTO.

Se evidencia de actas que el profesional del Derecho JEAN CARLOS LEÓN MÉNDEZ, Defensor Público Auxiliar con competencia plena a nivel Nacional, adscrito a la Unidad de la Defensoría Pública del estado Zulia, actualmente encargado de la Defensoría Pública Décimo Novena (19°), Penal Ordinaria, en su condición de defensor público del imputado NERVIS ADRIAN NEGRON BARBOZA, interpuso recurso de apelación de autos, bajo los siguientes términos:

En el capitulo denominado Motivación del recurso, la defensa pública indicó que se le causa un gravamen irreparable a su defendido al haberse vulnerado los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la libertad personal, el debido proceso y el derecho a la defensa, que ampara su defendido, toda vez que fue privado de su libertad, sin acreditar la existencia de los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Continuó narrando el recurrente que, de la declaración realizada por la ciudadana CAROLINA MANZANILLA, progenitora del niño víctima de los hechos, se observa que la misma no estuvo presente al momento de la realización de los acontecimientos, obteniendo conocimiento de lo sucedido, en virtud de la información que le suministrara su hijo, situación por la cual estima el apelante que el representante del Ministerio Público precalificó inadecuadamente los hechos, al surgir dudas respecto a la declaración de la mama del niño, por no ser testigo presencial, prevaleciendo lo establecido en el artículo 24 del texto Constitucional.

En sintonía con lo anterior manifestó el apelante que, de actas no se evidencia Examen Médico Forense que determine que el niño víctima en el presente asunto, fue penetrado analmente, existiendo únicamente un chequeo rutinario realizado por un médico general, evidenciándose la inexistencia de elementos de convicción en contra del mismo, que hagan presumir su responsabilidad en el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO (CON PENETRACIÓN VÍA ANAL) CONTINUADO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 99 del Código Penal, tomándose como base únicamente el dicho de la presunta víctima, por lo que ante la falta de pruebas que puedan dar por demostrado el delito imputado, el Juez en la etapa de Juicio no podrá cumplir con su misión de establecer la verdad procesal, tal y como fue establecido en fallo emitido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

Dadas las consideraciones que anteceden, sostuvo el profesional del derecho que mal pudo haber decretado el Juzgado de origen una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, después de haberse observado y denunciado todos los vicios existentes en la causa aunado a la vulneración de los derechos antes Constitucionales previamente descritos.

Igualmente señaló el defensor público que, se procedió al decreto de una medida de coerción personal, sin hacerse un razonamiento jurídico que involucre un análisis sistemático de la norma tanto adjetiva como sustantiva penal, prevaleciendo lo preceptuado en los artículos 8, 9, 13, 229 y 233 del Código Orgánico Procesal Penal, atinente a la interpretación restrictiva de las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, habida cuenta que dichas normas tienen su asidero en los artículos 44, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, destacando que la regla es la libertad y la excepción la privación, haciendo alusión a la motivación de las resoluciones, cuya ejecución debe necesariamente perjudicar lo menos posible a los afectados, citando a tal efecto al doctrinario Eduardo Jauchen, en su obra “Derechos del Imputado”, acotando que su representado no posee conducta predelictual, que haga de una y otra manera presumir que se encuentra incurso en una causa penal distinta a la existente.

Prosiguió indicando el recurrente que, en el actual asunto no existe peligro de obstaculización en la investigación a tenor de lo establecido en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en razón de ello se ha cuestionado en la doctrina patria lo improbable que resulta esa circunstancia, es decir, que el imputado pueda arremeter contra todo el aparato jurisdiccional del Estado representado por el Ministerio Público, contando el mismo con los cuantiosos e innumerables medios que posee para impedir cualquier acción, no debiendo cargarse al mismo la ineficacia del Estado, máxime a costa de su libertad, aunado a que en actas no consta la dirección del testigo, ni de los funcionarios policiales, para poder suponer que su defendido podría ubicarlo e influir sobre ellos, invocando de seguidas distintas Sentencias emitidas por la Sala Constitucional y la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

PETITORIO: El profesional del Derecho JEAN CARLOS LEÓN MÉNDEZ, Defensor Público Auxiliar con competencia plena a nivel Nacional, adscrito a la Unidad de la Defensoría Pública del estado Zulia, actualmente encargado de la Defensoría Pública Décimo Novena (19°), Penal Ordinaria, en su condición de defensor público del imputado NERVIS ADRIAN NEGRON BARBOZA, solicitó a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, sea declarado con lugar el recurso de apelación de autos interpuesto, sea revocada la decisión recurrida, y en consecuencia sea acordada la libertad inmediata a favor de su patrocinado.

Se deja constancia que los representantes de la Fiscalía Trigésima Quinta (35°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, no dieron contestación al recurso de apelación de autos presentado por la defensa pública.

DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Se observa que el auto apelado se trata de la decisión No. 833-16, de fecha 23.08.2016, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado, decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: Primero: Legítima la aprehensión en flagrancia del imputado de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Segundo: Acordó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2, y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano NERVIS ADRIAN NEGRON BARBOZA, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO (CON PENETRACIÓN VÍA ANAL) CONTINUADO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 99 del Código Penal, cometido en perjuicio del niño (Se omite identidad de conformidad con el artículo 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a tenor de lo dispuesto en la Sentencia emitida por la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán). Tercero: Decretó el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sobre dicho fallo, la defensa pública denunció que el fallo recurrido causa un gravamen irreparable al imputado de autos, al haberse vulnerado los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la libertad personal, el debido proceso y el derecho a la defensa, toda vez que el mismo fue privado de su libertad, sin acreditar la existencia de los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Denunció quien apela que, en el presente caso no existen elementos de convicción que hagan presumir que el ciudadano NERVIS ADRIAN NEGRON BARBOZA, es responsable penalmente del delito que se le imputa, prevaleciendo únicamente en actas la declaración de la progenitora del niño víctima de los hechos, ciudadana que no estuvo presente al momento de lo sucedido, y una valoración rutinaria de un médico general, siendo necesaria la valoración de un médico forense para acreditar y respaldar lo denunciado por las víctimas, que permitan determinar además que hubo una penetración genital anal u oral, al niño perjudicado.

Finalmente denunció el recurrente que, no se encuentra acreditado lo consagrado en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que en actas no consta la dirección de testigo ni de los funcionarios policiales actuantes del procedimiento de detención, para poder suponer que el encartado de autos, pueda ubicarlos e influir sobre ellos.

Precisados los motivos de impugnación, propuestos por la recurrente, resulta pertinente traer a colación parte del contenido de la decisión No. 833-16, de fecha 23.08.2016, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual el Juzgado de Control, emitió su pronunciamiento, en base a los siguientes argumentos:

“…(Omisis)…Oídas las exposiciones realizadas por parte de las Representantes del Ministerio Publico, la declaración de los imputados y por la Defensa Privada ESTE JUZGADO CUARTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY. DECIDE: PRIMERO: Decreta la aprehensión en flagrancia del ciudadano NERVIS ADRIAN NEGRON BARBOZA, a tenor del artículo 44 de la Carta Magna, ello una vez que los mismos fueron aprehendidos por los funcionarios actuantes previo señalamiento de la victima a poco de cometerse el hecho. SEGUNDO: Resulta acreditada la comisión de un hecho punible, el cual merece pena privativa de libertad y no se encuentra evidentemente prescrito, como lo es el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO (CON PENETRACIÓN VÍA ANAL), previsto y sancionado en el PRIMER APARTE del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes delito cometidos en perjuicio del niño L.E.T.M., DE CINCO (05) AÑOS DE EDAD. TERCERO: Existen plurales y suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el imputado de autos NERVIS ADRIAN NEGRON BARBOZA, plenamente identificado en actas, es autor o participe del hecho que se investiga, como se evidencia de las actas presentadas por el Ministerio Público como lo son: 1.- ACTA POLICIAL, de fecha 22/06/16, suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial Maracaibo Oeste, adscritos a la Policía Bolivariana del Estado Zulia, donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, inserta al folio (03) de la presente causa, debidamente firmada por los funcionarios actuantes, la cual se da por reproducida en este acto. 2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS DEL IMPUTADO, de fecha 22/08/16, suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial Maracaibo Oeste, adscritos a la Policía Bolivariana del Estado Zulia, inserta al folio (04) de la presente causa, la cual se da por reproducido en el presente acto. 3.- ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 22/08/16, suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Zulia, adscritos al Centro de Coordinación Policial Maracaibo Oeste, adscritos a la Policía Bolivariana del Estado Zulia, inserta a los folios (05) de la presente causa. 4.- ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 22/08/16, suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Zulia, adscritos al Centro de Coordinación Policial Maracaibo Oeste, adscritos a la Policía Bolivariana del Estado Zulia, inserta a los folios (06) de la presente causa. 5.- ACTA DE DENUNCIA, de fecha 22/08/16, realizada por la ciudadana CAROLINA MANZANILLA, por ante el Centro de Coordinación Zulia, adscritos al Centro de Coordinación Policial Maracaibo Oeste, adscritos a la Policía Bolivariana del Estado Zulia, inserta al folio (07), de la presente causa, quien narra el modo, tiempo y lugar de cómo se suscitaron los hechos, debidamente firmadas por el denunciante y funcionario actuante, la cual se da por reproducida en este acto. 6.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 22/08/16, realizada por la adolescente CINTHIA TORREALBA, por ante el Centro de Coordinación Zulia, adscritos al Centro de Coordinación Policial Maracaibo Oeste, adscritos a la Policía Bolivariana del Estado Zulia. Inserta al folio (08) de la presente causa, la cual se da por reproducida en este acto. 7.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 22/08/16, realizada por el niño LUIS TORREALBA, por ante el Centro de Coordinación Zulia, adscritos al Centro de Coordinación Policial Maracaibo Oeste, adscritos a la Policía Bolivariana del Estado Zulia. Inserta al folio (09) de la presente causa, la cual se da por reproducida en este acto. 8.- ACTAS DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de fecha 22/08/16, suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Zulia, adscritos al Centro de Coordinación Policial Maracaibo Oeste, adscritos a la Policía Bolivariana del Estado Zulia, inserta al folio (13) de la presente causa, la cual se da por reproducida en este acto. 9.- INFORME MEDICO, de fecha 22/08/16, realizada por el galeno Roselys Gallardo, adscrito al Ambulatorio Urbano III, Simón Bolívar, quien refleja un informe medico del estado de salud del nilo L.T., inserta a los folios (16), de la presente causa, la cual se da por reproducida en este acto. 10.- ACTA DE ASIENTO DEL LIBRO DIARIO DE LA FISCALIA 35 DEL MINISTERIO PUBLICO, de fecha 23/08/16, donde dejan constancia de la llamada telefónica realizada a la sede de la medicatura forense, quien informo sobre las lesiones presentadas por el niño L.T., certificando la siguiente lesión en la región anal con objeto duro o romo semejante a palo o pene, ano rectal hipotónico, inserta al folio (18) de la presente causa. 11. LA DECLARACIÓN DEL MENOR LUIS ENRIQUE TORREALBA MANZANILLA, rendida el día de hoy como prueba anticipada. CUARTO: SE DECLARA CON LUGAR lo solicitado por la Representante del Ministerio Público, en cuanto a acordar en contra del hoy imputado NERVIS ADRIAN NEGRON BARBOZA la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, ya que de actas se puede evidenciar que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, aunado al hecho de que existe una presunción razonable del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de ser el limite máximo de la pena de diez años, de ser un delito que atenta contra el interés superior del niño, delito este que marca la vida de un ser humano, encontrándonos en la fase incipiente de la investigación debiendo el Ministerio publico contar con el tiempo necesario para realizar la investigación, y presentar el acto conclusivo correspondiente, existiendo por demás plurales elementos de convicción que los relacionan con la presunta ejecución del hecho punible, considerando además la presencia de la victima, incluso en esta Sede Judicial que lo señala, a quien se acuerda tomarle exposición como prueba anticipada por separado, tal y como es solicitada por la Representante Fiscal, en resguardo del interés superior del niño, por lo que se declara CON LUGAR la solicitud del Fiscal, en consecuencia se acuerda MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 236 NUMERALES 1°, 2° y 3°, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, en contra del ciudadano NERVIS ADRIAN NEGRON BARBOZA, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO (CON PENETRACIÓN VÍA ANAL) CONTINUADO, previsto y sancionado en el PRIMER APARTE del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, en concordancia con el articulo 99 del Código Penal, delito cometidos en perjuicio del niño L.E.T.M., DE CINCO (05) AÑOS DE EDAD. QUINTO: En relación a la medida cautelar sustitutiva de libertad solicitada por la defensa Pública ABG. JEAN LEON, por contrario imperio se declara sin lugar, siendo pertinente aclarar que no le asiste la razón a la defensa cuando asevera que no existen elementos de convicción en contra de su defendido así como que no existe un informe medico forense ya que corre inserto al folio 18 de la presente causa ACTA DE ASIENTO DEL LIBRO DIARIO DE LA FISCALIA 35 DEL MINISTERIO PUBLICO, de fecha 23/08/16, donde dejan constancia de la llamada telefónica realizada a la sede de la medicatura forense, quien informo sobre las lesiones presentadas por el niño L.T, así mismo existe INFORME MEDICO, de fecha 22/08/16, realizada por el galeno Roselys Gallardo, adscrito al Ambulatorio Urbano III, Simón Bolívar, quien refleja un informe medico del estado de salud del nilo L.T., inserta a los folios (16), de la presente causa, en consecuencia se declara Sin Lugar, que estamos en la fase incipiente y no puede esta juzgadora cercenarle al representante del Ministerio publico su derecho a investigar y en cuanto al derecho del imputado y de toda persona de que se le presuma inocente hasta que se demuestre lo contrario, debe el Tribunal señalar que conforme a reiterado criterio jurisprudencial, y como bien lo precisó la Corte de Apelaciones en la sentencia Nº 388-09 de fecha 25-11-09, “… ésta protección de los derechos del acusado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no debe ni puede significar, en modo alguno, el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, es decir, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, debiendo quedar claro que la medida cautelar de privación de libertad no significa una ejecución anticipada de fallo alguno, pues ella responde a supuestos que procuran la estabilidad procesal…”; por lo que al estar en conflicto un derecho e interés individual como lo es la pretensión del imputado de ser juzgado en libertad, frente al derecho del Estado de ejercer el “ius puniendi” y el de la sociedad para que se le garantice la seguridad jurídica, y el de las víctimas indirectas quienes demandan el sometimiento de los justiciables al proceso penal, tal conflicto debe resolverse en favor de los intereses colectivos, haciendo procedente el la medida de privación d libertad. Por ultimo en cuanto a la solicitud de la defensa de NULIDAD ABSOLUTA, conforme con lo establecido en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, bajo el argumento que la presente causa se encuentra soportada bajo la violación de garantías procesales y constitucionales referentes al debido proceso, establecido en el articulo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se evidencia de las actas que conforman la investigación que el REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, no se encuentra firmado por el funcionario encargado de entregar la evidencia, ni por el funcionario encargado de recibirla, lo que a juicio de la defensa se transforma la misma procesalmente inexistente, a pesar de que esta indica la colección de piezas de ropa del menor, este Tribunal declara sin lugar la solicitud toda vez que el REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, se encuentra firmado por el funcionario que entrega la evidencia colectada en este caso el funcionario LEONCIO VIELMA, aunado a esto no es un secreto para nadie la insuficiencia de funcionario policiales lo que hace probable que por el cúmulo de trabajo se obviara la firma en ese momento, incluso podría tratarse que es el mismo funcionario que entrega. Y ASÍ SE DECIDE. SEXTO: Decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO y LA FLAGRANCIA, de conformidad con los artículos 234 y 373, del Código Orgánico Procesal Penal y se acuerda proveer las copias solicitadas por las partes. SEPTIMO: Se acuerda como lugar de reclusión el Centro de Coordinación Policial Maracaibo Oeste de la Policía Bolivariana del Estado Zulia. ASI SE DECIDE… (Omisis)…”.

Ahora bien, dilucidadas las denuncias formuladas por la parte apelante y transcrito parte del fallo recurrido, este Cuerpo Colegiado procede a realizar las siguientes consideraciones:

Este Tribunal Colegiado, siguiendo a Hildemaro González Manzur, quien en su texto “Detención y Defensa Preparatoria”, ha señalado que, por principio de libertad se entiende como aquel axioma filosófico-político a través del cual se predica, se anhela la reafirmación de libertad individual del ser humano, con la finalidad de concretar el máximo respeto posible, de manera que su restricción sea la excepción, su pronto restablecimiento en caso de ser conculcado en desmedro de las norma que lo consagran.
En este sentido, en el sistema penal venezolano, el principio de libertad se concretó con la instauración del sistema acusatorio y el legislador en el texto adjetivo penal estableció que durante la investigación el imputado permanecerá en libertad. Al respecto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 44, señala textualmente que:

“La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será Juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas en la ley”.

Del contenido del texto referido, se desprende que, el constituyente ha consagrado el derecho a la libertad personal no como un derecho absoluto, sino como un derecho fundamental que puede sufrir, en determinadas circunstancias, algunas restricciones, vgr. la privación judicial preventiva de libertad o el otorgamiento de una medida de coerción personal, así el texto constitucional cuenta con los mecanismos que controlan la legalidad de su restricción, pues consagró el principio de audiencia, al establecer que el detenido será llevado ante una autoridad judicial, en lapso no mayor de cuarenta y ocho horas (48 hrs.) a partir del momento de la detención con la finalidad de que el juez de control, se pronuncie si continúa la detención o por el contrario otorga una medida cautelar menos gravosa.

Conforme a lo expuesto, establecida la libertad como regla en el proceso penal, resulta procedente, tal como se ha mencionado por vía excepcional, la necesidad de recurrir a medidas de coerción personal, precautelativas, destinas a que no se haga ilusorio la prosecución penal y en consecuencia los fines de la justicia, estas medidas cautelares, como todas las medidas de esta naturaleza, se conoce son de carácter instrumental y las cuales se concretan en la privación judicial preventiva de libertad y otras medidas cautelares, previstas en nuestra Norma Adjetiva Penal.

En este orden de ideas, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, regula la procedencia, condiciones, límites y formalidades para el otorgamiento de estas medidas, siendo la más gravosa la privación judicial preventiva de libertad, que podrá ser otorgada por el juez a solicitud el Ministerio Público y recoge la concurrencia de varias condiciones y presupuestos que se enuncian a través del fumus boni iuris y al periculum in mora, el primero referido como el olor a buen Derecho, presunción grave del derecho que se reclama y radica en la necesidad de que se pueda presumir en el orden penal, que aparezcan en la causa motivos suficientes para que se presuma la participación del sospechoso en el hecho que se dice delictuoso y el segundo que exista peligro que en situación de libertad el imputado va a ocultar, manipular o destruir elementos probatorios. En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos, se traducen en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado atribuible al imputado con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión que el imputado probablemente es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables.

En torno a los criterios que puedan servir para acreditar el periculum in mora, o el riesgo procesal de la posibilidad de una fuga o de la obstaculización en la búsqueda de la verdad, referido a un acto concreto de investigación, nuestra Norma Adjetiva Penal hace referencia en los artículos 237 y 238 y establecen una serie de parámetros e indicios de tales situaciones de peligro, tanto de carácter objetivo relativo al hecho que se investiga, como de carácter subjetivo relativo a las condiciones personales del imputado, así se puede inferir el riesgo de que se vea frustrada la justicia. Estas situaciones deben ser evaluadas y probadas y no se pueden considerar en forma aisladas y su análisis debe ser bajo una visión de totalidad u holísticas.

Así que, con respecto al peligro de fuga, el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal establece como referencia que deben ser tomados en cuenta las circunstancias que se detallan a continuación: arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y facilidades para abandonar el país o permanecer oculto; la pena que pudiera llegarse a imponer en el caso y la magnitud del daño causado. El comportamiento del imputado durante el proceso o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

De la norma señalada, a los efectos del caso de autos se hace pertinente establecer que la magnitud del daño causado va depender del bien jurídico Tutelado.

En concreto, la finalidad del proceso no es lograr una condena anticipada, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley, así lo ha señalado de manera pacifica y reiterada la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia habida cuenta que de acuerdo al Texto Constitucional y a los principios que informan el proceso penal la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de libertad, así el Ministerio Publico como titular de la acción penal solicitará medida de aseguramiento contra los sospechosos de delito, cuando tenga elementos fácticos para estimar que puede entorpecer la investigación, por lo que las medidas cautelares tienen por finalidad esencial asegurar la asistencia del sospechoso o imputado durante el proceso y lograr que éste se desarrolle; así mismo asegurar la eventual responsabilidad civil, entre las medidas de coerción personal, como ya ha se ha afirmado, está la privación judicial preventiva de libertad como excepción y las medidas cautelares sustitutivas previstas en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, entre ellas: régimen de presentación, prohibición de salida del país, fianza, caución juratoria; la segunda son de carácter propiamente patrimonial.

El juez de control, tal como se ha señalado, deberá decidir si procede la privación de libertad o en su defecto cualquier otra medida de coerción personal menos gravosa, dentro de las motivaciones y acogiéndonos a la doctrina Constitucional deberá acreditarse el fomus bonis iuris y el periculum in mora, debiendo dejar sentado conforme a los articulos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, las razones que puedan hacer presumir el peligro de fuga durante la vigencia del proceso o de su obstaculización.

Analizado como ha sido el escrito de apelación y como consecuencia de la admisión de este recurso, lo medular es determinar si se cumplieron los extremos legales en torno al otorgamiento de la privación judicial de libertad.

Así se constató, que el auto apelado deviene de la celebración de una audiencia de presentación de imputados, celebrada en fecha 23.08.2016, de cuyo dispositivo se desprende que fue decretada la aprehensión al ciudadano NERVIS ADRIAN NEGRON BARBOZA, por su presunta participación en el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO (CON PENETRACIÓN VÍA ANAL) CONTINUADO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 99 del Código Penal, cometido en perjuicio del niño (Se omite identidad de conformidad con el artículo 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a tenor de lo dispuesto en la Sentencia emitida por la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán), cumpliendo así con el primer requisito establecido en el ordinal 1° del artículo 236 del texto Adjetivo Penal.

Teniendo como segundo requisito, los plurales elementos de convicción, pues cabe destacar que en esta fase del proceso le corresponde al Juez o Jueza de Control ponderar los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, para estimar si son suficientes para decretar una medida cautelar o la medida privativa de libertad, observando que en el caso objeto bajo estudio, los elementos aportados por el Ministerio Publico, fueron estimados y debidamente analizados por la Instancia, no obstante se agregan a continuación:

1.- Corre inserto al folio once (11) doce (12) de la incidencia recursiva Acta Policial, de fecha 22.08.2016, suscrita por funcionarios perteneciente al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial Maracaibo-Oeste, de la que se desprenden las circunstancias de modo, lugar y tiempo bajo la cual se efectuó la detención del encartado de autos, siendo esta la siguiente:

“… (Omisis)…Siendo aproximadamente las 08:00 horas de la noche del día de hoy en encontrándome de servicio de patrullaje en la Jurisdicción de la Parroquia Carraciolo Parra Pérez, en compañía del OFICIAL (CPBEZ) LEONCIO VIELMA, (…), a bordo de la Unidad CPBEZ-269 (…), momento (sic) recibimos un reporte por parte de la Central de comunicaciones (CECOM), informándonos que pasáramos al Barrio La Victoria, calle N° 65D, detrás del colegio “La Chinita” ya que al parecer en esa dirección la comunidad intentaba linchar a un ciudadano de raza indígena por cometer actos lascivos, razón por la cual nos trasladamos inmediatamente hasta el lugar donde al llegar, observamos que dentro de la vivienda N° 65D se encontraba un ciudadano de raza indígena con signos de violencia en el rostro y cuerpo, el cual al fue (sic) señalado inmediatamente por una ciudadana quien se identifico como: CAROLINA MANZANILLA, que minutos antes había abusado de su hijo de cinco (05) años de edad, inmediatamente nos acercamos al niño de nombre (…), quien de manera asustada nos informó que el ciudadano que teníamos restringido lo abuso sexualmente, por lo procedimos (sic) a detenerlo de inmediato, indicándole al mismo que iba a ser objeto una (sic) revisión corporal según lo establecido en el 191 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, sin lograr encontrarle ninguna sustancia u objeto de interés criminalistica adherido a su cuerpo o entre sus vestimentas, procediendo a detenerlo, según lo establecido en el Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, imponiéndolos (sic) de los hechos y sus derechos Constitucionales consagrados en los artículos N° 44 Ordinales 1 y 2 y 49 (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 119 ordinales 6 y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, posteriormente nos trasladamos hasta la sede de la Coordinación Policial con el ciudadano detenido quien dijo ser y llamarse como: NERVIS ADRIAN NEGRON BARBOZA, 18 años de edad de nacionalidad Venezolano, (…), el mismo vestía para el momento de su detención pantalón tipo jeans de color azul, Franela manga corta de color blanca y calzado Tipo (sic) Cotiza (sic) de fabricación artesanal (guajiras) color negro con rojo, cabe destacar que se le tomo denuncia narrativa a la ciudadana CAROLINA MANZANILLA, de 34 años de edad, así como también se le tomo acta de entrevista al niño (…) de cinco (05) años de edad y la niña (sic) (…), de once (11) años de edad, ambos en compañía e sus representantes legal (sic) (progenitoras), de e igual (sic) manera trasladamos al niño (…), hasta el Ambulatorio urbano III Simón Bolívar, donde fue atendido por el galeno Dra. RAXELIS GALLARDO, (…), COMEZU 14033, realizándole un chequeo médico al niño y le diagnostico “SIGNOS DE INFLAMACIÓN Y ZONA ENROGECIDA EN LA REGIÓN PERIANAL, SOLICITANDO VALORACIÓN POR MEDICINA FORENSE”… (Omisis)….”

2.- En este mismo orden, se evidencia Acta de Notificación de derechos, de fecha 22.08.2016, debidamente suscritas por efectivos pertenecientes al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial Maracaibo-Oeste, y por el imputado de autos. Folios trece (13) y catorce (14) de la pieza recursiva.

3.- Actas de Inspecciones Técnicas, de fechas 22.08.2016, suscrita por funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial Maracaibo-Oeste, del lugar donde ocurrieron los hechos y sobre el sitio donde se practicó la detención del imputado. Folios quince (15) y dieciséis (16) del cuaderno de apelación.

4.- Corre inserto al folio diecisiete (17) y diecioscho (18) del expediente, Acta de Entrevista, efectuada la ciudadana CAROLINA MANZANILLA, de fecha 22.08.2016, ante funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial Maracaibo-Oeste, en la que dicha ciudadana indicó:

“resulta que el día de hoy 22/08/2016, como a las 06:00 de la tarde me encontraba en mi cuarto descansando con mi hijo (…) de 5 años de edad y mi sobrina (…), de 11 años de edad, de repente mi hijo (…) salió un momento de la habitación y entro al otro cuarto donde se encontraba NERVIS NEGRON, a llevarle una galleta, luego yo Salí (sic) para el frente de la casa con mi Sobrina (sic), como a los diez (10) minutos, mi sobrina fue a buscar agua y en ese momento escucho que mi hijo (…) estaba gritando llamándome y le daba a la puerta del cuarto donde estaba con NERVIS NEGRON, inmediatamente comenzó a llover por lo que me fui para el comedor y me senté en la mesa, en ese momento llego mi hijo (…) todo pálido y me dijo mami no me vallas a pegar el yupa me dijo dame el culito, luego agarre lo lleve a mi cuarto y lo interrogue y el me dijo: Yupa me metio el pipi en el pompi, inmediatamente Salí (sic) del cuarto en busca del NERVIS NEGRON, (yupa), en ese momento eo que NERVIS venia de la calle entrando a la casa, en ese momento me le fui encima y comencé a darle golpes por lo que había hecho, en ese momento mi sobrina me dijo que la (sic) cuando fue a buscar el agua escucho a (…) gritar MAMI MAMI e intento entrar al cuarto pero la puerta estaba cerrada, enseguida le pregunte a NERVIS por que (sic) hizo eso y el me respondía que no había hecho nada, lo seguí golpeando hasta que me dijo YO NADA MAS LO TOQUE Y LO SAQUE DE UNA VEZ TE LO JURO POR MI MADRESITA, luego mi cuñado EDDY TORREALBA, y le (sic) comente lo que sucedió y comenzó a golpear a NERVIS por lo que hizo y luego llamo a la patrulla, al llegar la patrulla le comentamos de lo ocurrido, los policias le preguntaron a mi hijo si era verdad lo que les comente y el les dijo que si e inmediatamente esposaron a NERVIS y se lo llevaron preso y me dijeron que me trasladara este comando (sic) para colocar la denuncia, pero primero llevamos a mi hijo al Ambulatorio de Barrio (sic) Bolívar y el médico me dijo que tenía que llevar al niño para la Medicatura Forense. Es todo”.

Igualmente, a preguntas formuladas por los efectivos policiales, la ciudadana indicó que el imputado de autos, vive o reside en a esquina de su casa, y se encontraba allí debido a que en su residencia efectuaba labores de limpieza y mecánica automotriz.

5.- Corre inserto al folio diecinueve (19) del expediente, Acta de Entrevista, efectuada por la niña (Se Omite por disposición legal), de fecha 22.08.2016, ante funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial Maracaibo-Oeste, en la que indicó:

“Yo estaba en el frente de la casa y me fui a buscar agua fría para mi papa que estaba afuera arreglando el camión, cuando yo vengo con la jarra de agua de pronto escucho a mi primito (…) gritar llamando a mi tía y decía gritando MAMI MAMI y le daba duro a la puerta y yo me asuste y metí la jarra en la nevera y fui abrir (sic) la puerta pero estaba cerrada y luego escucho que (…) le daba a la puerta como si le estuvieran tapando la boca ya que no hablaba y luego escuche nuevamente a (…) que le decía a yupa que lo dejara salir, entonces salió (…) y se fue para que mi tía CAROLINA y le contó lo que paso en el cuarto”.

6.- Corre inserto al folio veinte (20) del cuaderno de apelación, Acta de Entrevista, efectuada por el niño (Se Omite por disposición legal), en compañía de su representante legal (progenitora), CAROLINA MANZANILLA, de fecha 22.08.2016, ante funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial Maracaibo-Oeste, en la que indicó:

“Yo estaba en el cuarto de mi hermano y yupa me dijo DAME EL CULITO Y YO LE DIJE QUE NO, y yo me intente escapar y el me cerro la puerta y me bajo un poquito mis pantalones y me metió el pipi en mi pompi y después el me dejo salir y Slí (sic) corriendo para que mi mami y después mi mami empezó a pelear y llamo a mi tío (sic) llamo a sus amigo (sic) y yo les dije todo lo que me hiso (sic) yupa”.

7.- Igualmente corre inserto en autos comunicación emitida por el Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial Maracaibo-Oeste al Jefe del Servicio de Medicatura Forense, de fecha 23.08.2016, con el objeto de que fuese realizado examen médico legal al niño (Se Omite por disposición Legal).

8.- Acta de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 22.08.2016, suscrita por funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Maracaibo-Oeste, en el cual se observa como evidencia colectada: UN (1) INTERIOR DE TELA DE ALGODÓN, COLOR BLANCO, MARCA OBEJITA, SIN TALLA NI SERIALES VISIBLES; UNA (1) BERMUDA TIPO SHORT DE COLOR BEIGE, SIN SERIALES NI TALLA VISIBLES, MARCA SKY BLUE; UNA (1) FRANELA DE TELA, SIN MARCA NI TALLAS VISIBLE DE COLOR VERDE, DONDE EN LA PARTE DELANTERA SE OBSERVA UNOS MUÑENOS DE LOS PITUFOS. Folio veinticuatro (24) del cuaderno de apelación.

9.- En este mismo orden, corren insertos desde el folio veinticinco (25) al veintisiete (27) de la causa principal, informenes médicos realizados al imputado y a la víctima de autos, destacándose el de fecha 22.08.2016, realizada por la galena ROSELYS GALLARDO, adscrita al Ambulatorio III, Simón Bolívar, que refleja un informe médico del estado de salud del niño perjudicado

En el orden de ideas, se tiene que si bien, en la fase inicial del proceso penal, no se exige plena prueba del hecho por el cual es perseguido el sujeto investigado, si es necesario que el Ministerio Público consigne los llamados elementos de convicción que permitan estimar con verdadero fundamento jurídico al Juez Penal en Funciones de Control, las razones por las cuales se le persigue al encausado, de modo que pueda éste, según las circunstancias del caso, ponderar la pertinencia respecto a la imposición de medidas de coerción personal, tales como la privación judicial preventiva de libertad o medidas cautelares sustitutivas a ésta, a los fines de garantizar que el imputado asista a las convocatorias efectuadas por el órgano decisor de instancia y sea viable la continuación sobre la práctica de las pesquisas necesarias para que una vez finalizada dicha fase primigenia, el Director de la acción penal pueda emitir debidamente, el acto conclusivo correspondiente, entre los cuales estableció el legislador penal venezolano: el archivo fiscal, el sobreseimiento y la acusación fiscal, bastando que existan fundados indicios de su responsabilidad en el hecho, siendo a tal efecto, suficientes la existencia de una pluralidad de indicios para que se considere que existen basamentos para tomar la decisión.

Es preciso indicar, que los elementos de convicción son las razones en que se apoyan los hechos aportados por la investigación a través de las diferentes diligencias ejecutadas, que permiten, bien sea al Jurisdicente o al representante del Ministerio Público, constituir un criterio para tomar una decisión de índole procesal.

Acotando que el presente proceso penal se encuentra en su fase más incipiente, vale decir, en la Fase Preparatoria, cuyo objeto establece el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, es: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

Así las cosas, mal puede la defensa de actas alegar que en el caso de autos no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de su defendido en el delito imputado por el Ministerio Público, pues, como es sabido la presentación de imputado es la fase investigativa del proceso, donde se presume la participación de algún sujeto en la comisión de un delito, lo cual no es determinante para establecer su responsabilidad en él, toda vez que de dichas investigaciones a priori sólo se obtienen indicios y no pruebas, por lo que al encontrarse la presente causa en la etapa más incipiente del proceso penal, es por lo que se afirma que los elementos ut supra nombrados son suficientes para imputarle al ciudadano NERVIS ADRIAN NEGRON BARBOZA, la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO (CON PENETRACIÓN VÍA ANAL) CONTINUADO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 99 del Código Penal, cometido en perjuicio del niño (Se omite identidad de conformidad con el artículo 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a tenor de lo dispuesto en la Sentencia emitida por la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán).

Mal podría la defensa, indicar la inexistencia de elementos de convicción en el presente asunto penal, por el simple hecho de que la ciudadana CAROLINA MONTIEL, progenitora del niño víctima del abuso cometido, no fue testigo presencial de lo acontecido, cuando el mismo infante manifestó el daño que le había ocasionado el imputado de autos, lo cual fue corroborado con la evaluación que le realizara la Dra. ROSELYS GALLARDO, medicó que se encontraba de guardia en el Ambulatorio Urbano III Simón Bolívar, donde fue atendido el menor de edad, centro asistencial al cual los funcionarios policiales trasladaron al niño con la intención de realizarle un chequeo médico, diagnosticándosele “SIGNOS DE INFLAMACIÓN Y ZONA ENROGECIDA EN LA REGIÓN PERIANAL, SOLICITANDO VALORACIÓN POR MEDIDCINA FORENSE”.Y con lo manifestado por la sobrina de la ciudadana CAROLINA MONTIEL, cuyo nombre se omite por disposición de ley.

Igualmente, cuestiona el recurrente el hecho de que en actas no existe examen médico Forense, del que pueda determinarse que ciertamente hubo penetración genital anal u oral, acreditando que solo existe un informe médico realizado por un medico cirujano, del que se desprende el diagnostico previamente descrito; ante tal situación esta Sala observa que ciertamente tal y como ya se asentó con anterioridad coexiste al folio veintisiete (27) de la pieza principal, valoración médica realizada a la víctima de autos, de fecha 22.08.2016, por la galena ROSELYS GALLARDO, adscrita al Ambulatorio III, Simón Bolívar, que refleja un informe médico del estado de salud del niño perjudicado., diagnosticándosele “SIGNOS DE INFLAMACIÓN Y ZONA ENROGECIDA EN LA REGIÓN PERIANAL”, requiriéndose valoración por medicina forense. En este mismo orden, se observa de la decisión recurrida, lo siguiente: “ ACTA DE ASIENTO DEL LIBRO DIARIO DE LA FISCALIA 35 DEL MINISTERIO PUBLICO, de fecha 23/08/16, donde dejan constancia de la llamada telefónica realizada a la sede de la medicatura forense, quien informo sobre las lesiones presentadas por el niño L.T., certificando la siguiente lesión en la región anal con objeto duro o romo semejante a palo o pene, ano rectal hipotónico, inserta al folio (18) de la presente causa”, quedando convalidada y satisfechas con tales actuaciones, las dudas y peticiones que formulara la defensa técnica, siendo corroborada la información suministrada por el médico que atendió inicialmente al niño víctima de los hechos, no siendo en consecuencia lo dicho por la ciudadana CAROLINA MONTIEL, la única declaración que involucra al imputado con los hechos ocurridos, por lo que ante tales aseveraciones mal podría la defensa técnica alegar la falta de elementos de convicción que permitan incriminar a su defendido en los hechos por los cuales se les imputa.

Quienes aquí deciden, estiman, que los aludidos elementos, sirvieron de presunción razonable a la Juzgadora de Instancia, a los fines de establecer una relación de causalidad entre el hecho atribuido por el Ministerio Público y las circunstancias acontecidas en el caso bajo examen para estimar fundadamente la participación del sospechoso del delito: NERVIS ADRIAN NEGRON BARBOZA, y en el marco del análisis que ha realizado esta Alzada, pudo constatarse que la decisión en este aspecto se encuentra congruamente motivada, pudiendo apreciarse que la actuación del órgano decisor discurrió bajo los presupuestos que determina la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto de los derechos y garantías consagrados en nuestro Texto Fundamental y la Norma Adjetiva Penal.

En lo relacionado al tercer y último requisito establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal relativo, a la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, evidencia esta alzada que dicho supuesto se encuentra debidamente acreditado, dado la posible pena a imponer en caso de que el imputado de autos resulte responsable del hecho que se le imputa, aunado al daño causado a la víctima, y mas aun al tratarse de un niño con apenas cinco (5) años de edad.

Con respecto, al peligro de obstaculización, deja por sentado esta Sala, que ello se encuentra previsto en el artículo 238 del texto adjetivo penal, que a letra dice:

“Artículo 238. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.”

Evidentemente, resulta necesaria la detención preventiva del imputado NERVIS ADRIAN NEGRON BARBOZA, al encontrarse en actas fundados elementos y razones que hacen considerar que existe peligro de fuga, pudiendo valerse el mismo, de su libertad para infundir temor a la posible víctima y testigos que surjan de la investigación llevada a cabo por el Ministerio Público, conllevando que el mismo se comporte de manera desleal o reticente en el proceso, modificando o falseando con ello los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, entorpeciendo con su actuación el curso de la investigación.
Igualmente señala la recurrida, que se está en una etapa incipiente del proceso penal, vale decir en la etapa de investigación para la búsqueda de la verdad y la recolección de todos los elementos que sirven no solo para acusar al imputado sino para exculparlo.

De la decisión parcialmente transcrita, contrariamente a lo señalado por la recurrente, el auto apelado se encuentra claramente motivado, habida cuenta que se establece el delito imputado, los elementos de convicción estimados por la juzgadora, pero además en dicho fallo se analizan los supuestos de peligro de fuga y de obstaculización previstos en los artículos 237 y 238 del Texto Procesal Penal, ello en virtud de la pena prevista para el delito imputado.
Este Tribunal Colegiado, ha constatado que en el auto apelado, claramente se extraen las razones por las cuales la recurrida decretó la media de privación judicial preventiva de libertad, para el imputado de autos, luego de analizar los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del texto adjetivo penal.

Así las cosas, al analizar rigurosamente el escrito de apelación, considera el Tribunal Colegiado que la razón no le asiste a la apelante, dado que la decisión recurrida está congruamente motivada, apreciándose además que la a quo estimó los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público, para establecer la participación del imputado en el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO (CON PENETRACIÓN VÍA ANAL) CONTINUADO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 99 del Código Penal, cometido en perjuicio del niño (Se omite identidad de conformidad con el artículo 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a tenor de lo dispuesto en la Sentencia emitida por la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán); señlando en el auto apelado, los elementos a considerar para estimar el peligro de fuga y de obstaculización, considerando así esta instancia que el auto apelado debe ser RATIFICADO en cada una de sus partes y Así se Decide, al subsumirse el caso de autos a los supuestos de los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, al estarse ventilando este asunto por hechos punibles que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el posible autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

En hilo a lo expuesto, se considera que el auto apelado debe ser confirmado en cada una de sus partes, al no observase el vicio denunciado y al estar dictado el fallo conforme a los extremos previstos en la ley y ASÍ SE DECIDE.

Por tales razones concluyen los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que lo procedente en derecho y justicia es declarar SIN LUGAR, el recurso de apelación de autos presentado por el profesional del Derecho JEAN CARLOS LEÓN MÉNDEZ, Defensor Público Auxiliar con competencia plena a nivel Nacional, adscrito a la Unidad de la Defensoría Pública del estado Zulia, actualmente encargado de la Defensoría Pública Décimo Novena (19°), Penal Ordinaria, en su condición de defensor público del imputado NERVIS ADRIAN NEGRON BARBOZA, portador de la cédula de identidad No. V- 27.107.137, y en consecuencia se debe CONFIRMAR, la decisión No. 833-16, de fecha 23.08.2016, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado, decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: Primero: Legítima la aprehensión en flagrancia del imputado de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Segundo: Acordó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2, y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano NERVIS ADRIAN NEGRON BARBOZA, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO (CON PENETRACIÓN VÍA ANAL) CONTINUADO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 99 del Código Penal, cometido en perjuicio del niño (Se omite identidad de conformidad con el artículo 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a tenor de lo dispuesto en la Sentencia emitida por la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán). Tercero: Decretó el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación presentado por el profesional del Derecho JEAN CARLOS LEÓN MÉNDEZ, Defensor Público Auxiliar con competencia plena a nivel Nacional, adscrito a la Unidad de la Defensoría Pública del estado Zulia, actualmente encargado de la Defensoría Pública Décimo Novena (19°), Penal Ordinaria, en su condición de defensor público del imputado NERVIS ADRIAN NEGRON BARBOZA, portador de la cédula de identidad No. V- 27.107.137.

SEGUNDO: CONFIRMA, la decisión No. 833-16, de fecha 23.08.2016, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado, decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: Primero: Legítima la aprehensión en flagrancia del imputado de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Segundo: Acordó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2, y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano NERVIS ADRIAN NEGRON BARBOZA, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO (CON PENETRACIÓN VÍA ANAL) CONTINUADO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 99 del Código Penal, cometido en perjuicio del niño (Se omite identidad de conformidad con el artículo 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a tenor de lo dispuesto en la Sentencia emitida por la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán). Tercero: Decretó el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, ofíciese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACIÓN

Dr. FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ
Presidente de la Sala
Ponente

Dra. YENNIFFER GONZÁLEZ PIRELA Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

ABOG. JACERLIN ATENCIO
La Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 356-16 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala, se compulsó por Secretaría copia de Archivo y se ordenó notificar a las partes.

LA SECRETARIA
ABOG. JACERLIN ATENCIO