TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 13 de octubre de 2016
204º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL: 7C-31877-16
ASUNTO: VP03-R-2016-001311

Decisión No. 345-16

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL Dra. YENNIFFER GONZALEZ PIRELA

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto, en la modalidad de efecto suspensivo, interpuesto por las abogadas RUT MARY LEON CACERES y NAIBLELITH JOSEFINA TORREALBA, actuando en su condición de Fiscales adscritas a la Sala de Flagrancia de la Fiscalia Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, contra la decisión No. 1716-16, de fecha 10.10.2016, emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en delitos económicos y fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, la Instancia en la audiencia de presentación de imputados entre otros pronunciamientos declaró legitima la aprehensión de los ciudadanos GILBERTO ENRIQUE MARIN FUENMAYOR, cédula de identidad No. 19.072.282, GILMER ALBERTO MARIN FUENMAYOR, cédula de identidad No. 19.072.279 y ALEJANDRO FERNANDEZ SILVA, cédula de identidad No. 7.814.975 a quienes se les instruye causa penal por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 ordinal 1 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano HENRY VALBUENA; asimismo decretó medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad a los referidos ciudadanos, de las contenidas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; y acordó la prosecución del proceso a través del procedimiento ordinario establecido en el artículo 373 del texto adjetivo penal.

Recurso cuyas actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 11.10.2016, dándose cuenta a las integrantes de la misma, y se designó como ponente a la Jueza Profesional YENNIFFER GONZALEZ PIRELA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La Sala debe pronunciarse respecto a la admisibilidad del recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, y al respecto se evidencia, que las profesionales del derecho RUT MARY LEON CACERES y NAIBLELITH JOSEFINA TORREALBA, quienes actúan en su condición de Fiscales adscritas a la Sala de Flagrancia de la Fiscalia Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, se encuentran legítimamente facultadas para ejercer el recurso de apelación de autos, de conformidad con lo previsto en el numeral 14 del artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 424 y 428 eiusdem.

En lo que respecta, al lapso procesal para la interposición del recurso de apelación de autos bajo la modalidad de efecto suspensivo, se evidencia de actas que el mismo fue interpuesto de manera tempestiva, ello es, el mismo día del dictamen del fallo impugnado, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

En lo atinente al motivo de apelación, observa esta Sala, que el recurso va dirigido a impugnar la decisión emitida en fecha 10.10.2016 por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal con Competencia en delitos económicos y fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a través de la cual el juzgado a quo decretó medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, de las contenidas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Texto Adjetivo Penal, a los ciudadanos GILBERTO ENRIQUE MARIN FUENMAYOR, GILMER ALBERTO MARIN FUENMAYOR y ALEJANDRO FERNANDEZ SILVA, plenamente identificados en actas, a quienes se les instruye causa penal por la presunta comisión del delito HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 ordinal 1 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano HENRY VALBUENA; por lo que se evidencia que la referida decisión es recurrible conforme lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente, se deja constancia que las profesionales del derecho FLOR FERNANDEZ y SAMIR ORTIZ, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 138.345 y 206.627, respectivamente; actuando con el carácter de defensoras privadas de los precitados encausados, procedieron a contestar en el acto de presentación, el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo.

En tal sentido, quienes conforman este Tribunal Colegiado consideran pertinente admitir el presente recurso de apelación (efecto suspensivo), interpuesto por las abogadas RUT MARY LEON CACERES y NAIBLELITH JOSEFINA TORREALBA, actuando en su condición de Fiscales adscritas a la Sala de Flagrancia de la Fiscalia Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, contra la decisión No. 1716-16, de fecha 10.10.2016, emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en delitos económicos y fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; procediendo esta Sala en esta misma fecha a pronunciarse sobre el contenido del mismo, ello en aras de una justicia célere, expedita, sin dilaciones indebidas, tal como lo preceptúa el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que siendo la oportunidad prevista en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Las abogadas RUT MARY LEON CACERES y NAIBLELITH JOSEFINA TORREALBA, actuando en su condición de Fiscales adscritas a la Sala de Flagrancia de la Fiscalia Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, presentaron su acción recursiva sobre la decisión ut supra indicada, bajo las siguientes premisas:

“…Este acto y vista la decisión del Tribunal de otorgar a los imputados MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en los ordinales 3 y 8 del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, esta representación Fiscal procede a interponer como en efecto lo realiza RECURSO DE APELACIÓN BAJO LA MODALIDAD DE EFECTO SUSPENSIVO, de conformidad con lo establecido en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, con la finalidad que un tribunal de alzada revise la decisión expedida por el juez a quo, dicho recurso se interpone bajo las siguientes consideraciones:

Dichos imputados son puestos a disposición del tribunal en virtud de unas actuaciones levantadas por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, al momento que una ciudadana identificada como ANDREINA NAVA, alerto a los funcionario policiales que a su esposo varias personas, los imputados de autos, habían sometido a su esposo golpeándolo fuertemente logrando rociarlo con gasolina y lográndole quemar varias partes de su cuerpo, piernas, siendo la razón que dichos ciudadanos manifestaban que la hoy víctima les había sustraído una cadena propiedad de uno de los hoy imputados, razón por la cual los funcionarios procedieron a trasladarse al sitio donde efectivamente se encontraba la víctima de autos, con lesiones visibles y aparentes en varias partes del cuerpo así mismo evidenciaron que el mismo posee quemaduras producidas por combustible denominado gasolina propinadas por dichos imputadas, según lo expresado por la víctima en su denuncia quien refirió lo siguiente "... después me rociaron las piernas con gasolina me prendieron fuego y me las quemaron...", así mismo por labor de los funcionarios fue trasladada la víctima hasta un centro asistencial donde el medico de Guardia diagnostico lo siguiente: "...quemaduras por ignición afectando el 19 % de la superficie corporal quemada por quemaduras tipo AB...", evidenciando así de manera indudable la comisión de un hecho punible los funcionarios procedieron a su detención. Si las cosas una vez recibido el procedimiento y visto la pluralidad de elementos de convicción insertos en el mismo se procede a imputar la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL FRUSTRADO, de conformidad con lo establecido en el articulo 405 en concordancia con el articulo 80 del Código Penal Venezolano, y solicitando la aplicación de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en virtud del tipo penal imputado, los plurales y suficientes elementos de convicción inserto en las actas, no siendo esta Medida acatada por el tribunal, sin enunciar las motivaciones que dicho juez recurrido obtuvo para separarse de las mismas, pues hasta de la propia manifestación de los imputados se desprende la participación directa de los mismos en la comisión del delito hoy precalificado por esta Representación Fiscal, es tanto así que los mismo refieren haber tenido un encuentro y una "RIÑA" con la víctima por presumir que el mismo, es decir la hoy víctima HENRY VALBUENA, sustrajo una prenda de metal, propiedad de uno de los imputados y que los mismos al inquirirlo en relación al lugar donde la misma se encontraba lo empujaron y se estableció entre ellos una pelea, lo que los vincula directamente en la comisión del delito principal, estableciéndose de alguna manera la intención de los imputados de obrar justicia su propia manos, sin embargo, hasta la fecha actual no logro establecerse que efectivamente la hoy víctima sustrajera la prenda a la que los imputados de autos hacen referencia.

En este mismo orden de ideas, es importante destacar que desconoce el Ministerio Publico la razón por la cual el tribunal se aparta de la medida de coerción solicitada sin establecer fundamentación alguna en relación a porque dichos imputados son merecedores de una Medida Cautelar Sustitutiva como las acordadas, si el tipo penal imputados excede en su limite máximo de 10 años con lo que se configura el peligro de fuga de conformidad con lo establecido en el primer aparte del articulo 237 del Código Penal Venezolano, no existe en el expediente alguna documentación relativa a su arraigo en el país o desempeño inicial en alguna actividad delictiva, lo que a criterio de esta recurrente hace inmotivada la decisión, pues de alguna manera el juez al momento de su decisión debe valorar no solo los elementos que trae el Ministerio Publico para la imputación y los derechos del imputado, sino también la magnitud del daño causado que en este caso asciende al derecho a la vida de la víctima de autos, que si a la misma, es decir al ciudadano HENRY VALBUENA, se le pudiera atribuir la comisión de un hecho punible pues tal circunstancia debió establecerse mediante los canales jurídicos regulares vigentes a tales efectos, y no tratar de establecer la ley de talion, pues se hace doblemente ilegal tal practica, pues no conlleva a un solución del problema ni mucho menos a resarcir el daño social que causa la comisión de este o cualquier hecho punible cometido.

En virtud de lo cual y mediante las consideraciones expuestas esta Representación Fiscal, mediante el presente solicita proceda a darle tramite al presente RECURSO DE APELACIÓN EN EFECTO SUSPENSIVO y una vez conocida la misma por la digna corte de apelaciones que por distribución corresponda conocer declare CON LUGAR la interposición del presente Recurso, anulando así la decisión dada por el tribunal, decretando sobre los hoy imputado Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad tal y como lo solicito el Ministerio Publico, pues el delito imputado es un delito GRAVE y no tienen los imputados la posibilidad de mantenerse sujetos al proceso con una Medida distinta a la solicitada…”

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Los profesionales del derecho FLOR FERNANDEZ y SAMIR ORTIZ, actuando con el carácter de defensoras privadas de los ciudadanos GILBERTO ENRIQUE MARIN FUENMAYOR, GILMER ALBERTO MARIN FUENMAYOR y ALEJANDRO FERNANDEZ SILVA, dieron contestación al recurso de apelación incoado bajo la modalidad de efecto suspensivo, en los términos siguientes:

"…la constitución se establece el derecho a la libertad y ya habiendo por parte de un tribunal considera esta defensa inconstitucional cualquier suspensión a la ejecución de la misma, por este motivo se reserva esta defensa el derecho a responder la presente apelación en la oportunidad legal correspondiente, es todo…”

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala, que el recurso de apelación interpuesto se centra en impugnar el fallo emitido en fecha 10.10.2016, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en delitos económicos y fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de Instancia entre otros pronunciamientos decretó medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad a favor de los ciudadanos GILBERTO ENRIQUE MARIN FUENMAYOR, GILMER ALBERTO MARIN FUENMAYOR y ALEJANDRO FERNANDEZ SILVA, en la causa instruida en su contra por la presunta comisión del delito HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 ordinal 1 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano HENRY VALBUENA de conformidad con lo dispuesto en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sobre la referida decisión, las recurrentes denunciaron que la juzgadora de control no enunció en la recurrida los motivos que la llevaron a apartarse de la solicitud fiscal, relacionada a la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad contra los imputados de autos, aún cuando existen suficientes y plurales elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de los mismos en el delito imputado en el acto de presentación de imputado, lo cuál además se verifica de las declaraciones realizadas por cada uno de los encausados en dicha audiencia.

Afirmaron las representantes fiscales que en el presente caso, el tipo penal atribuido a los ciudadanos GILBERTO ENRIQUE MARIN FUENMAYOR, GILMER ALBERTO MARIN FUENMAYOR y ALEJANDRO FERNANDEZ SILVA, excede en su limite máximo a diez (10) años de prisión, configurándose así el peligro de fuga de conformidad con el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a que a su juicio no existe algún indicio que demuestre su arraigo en el País.

Igualmente denunciaron que la Jueza de Control debió valorar no solo los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público sino también el daño causado, que en este caso atenta contra la vida de una persona, por lo que consideran que mal pudo la juzgadora de instancia, estimar la presunta comisión de un hecho punible por parte de la hoy víctima, para justificar su decisión; razón por la cual solicita se anule el fallo recurrido y se le imponga la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad contra los imputados ut supra identificados.

Una vez puntualizadas las denuncias realizadas por el Titular de la Acción Penal, esta Sala considera necesario establecer las siguientes consideraciones:

Ante la solicitud de cualquier medida de coerción personal, el Juez de Instancia debe ponderar los intereses contrapuestos de las partes intervinientes, y ello requiere una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra de los imputados se encuentran en las actas, por lo que el Juez deberá considerar los requisitos legales previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, en primer término, debe analizar conjuntamente la naturaleza del o los delitos, los elementos de convicción que hagan presumir la autoría o participación de los imputados y el peligro de fuga y/o de obstaculización en la investigación, para concluir en una decisión ajustada a derecho.

En el mismo orden de ideas, debe señalarse que la consecución del equilibrio entre los intereses que contiene al momento de definir la medida de coerción personal a imponer, no se consigue con la simple invocación de una serie de normas y principios de orden legal y constitucional en las cuales se encuentra el fundamento del juicio en libertad; sino que además es necesario que el respectivo Juez en cada caso entre a analizar todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautelares sustitutivas a ésta; las cuales ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño causado, cuantía de la posible pena a imponer, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, permitirá, luego de un debido y motivado juicio, determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer.

Así las cosas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso que se les sigue; ello en atención a que el resultado de un juicio puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia. Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos (proporcionalidad), la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño causado, la probable sanción a imponer y que no perdure por un período superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios (afirmación de libertad), la Privación Judicial Preventiva de Libertad constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley. (Sentencia No. 102, de fecha 18.03.11).

Aunado a ello, también debe referir esta Alzada, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que el Juzgado de Control, como la Alzada Penal, en casos de recurso de apelación de auto, deben realizar un juicio de ponderación para arribar al resultado decisorio limitativo de la libertad personal, examinando todas las circunstancias fácticas que rodean el caso, así como también las condiciones particulares del imputado, contrastando todos estos elementos de forma detallada, con el contenido de los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo refieren, que el pronunciamiento del Juzgado de Control debe conjugar los principios de excepcionalidad, subsidiariedad, provisionalidad y proporcionalidad, para justificar la adopción de la medida de coerción personal. (Sentencia No. 2381 de fecha 19.12.07).

Dicho lo anterior es preciso señalar, el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual regula los requisitos que han de cumplirse para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad u otra Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. A tal efecto la norma dispone:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

De la precitada norma podemos inferir que para la procedencia de una medida de coerción personal, debe encontrarse acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; sumado a que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.

Cabe señalar, que en cuanto al “fumus bonis iuris” en el proceso penal, tal y como lo acota la doctrina “…el juicio de probabilidad ha de estar fundado sobre racionales motivos, con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto a esa participación” (MONAGAS RODRÍGUEZ, Orlando. “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Primera Edición. Caracas. Universidad Católica Andrés Bello. 2007. p: 57). Por su parte, señala el referido autor sobre el “periculum in mora”, que “…es necesario además que concurra un grave riesgo para el proceso del juzgamiento en libertad… lo que se traduce en que los únicos fines legítimos que puede cumplir la prisión preventiva son los de evitar la fuga o evasión del imputado e impedir que obstaculice la actividad probatoria por venir, ocultando o destruyendo elementos o amenazando a la víctima, denunciante o testigo, siendo espuria cualquier otra finalidad” (Autor y Obra citados).

En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutiva o privativa de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 655, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:

“… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)”.

Siendo así las cosas, estos Jueces de Alzada consideran importante traer a colación lo expuesto por la instancia al momento de dictar la decisión recurrida, y en tal sentido, estableció los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

“…Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención de los imputados de autos, se produjo bajo los efectos de la flagrancia real, prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, toda vez que fueron aprehendidos a pocos metros del lugar de donde ocurrieron los hechos, siéndoles incautados una serie objetos activos que sirvieron para la comisión del hecho punible, habiendo sido además señalados por la víctima, siendo presentado dentro de las (48) horas establecidas en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional, tomando en cuenta a su vez, que la conducta desplegada por dichos imputados, se encuentra tipificada en nuestra legislación venezolana declarando sin Lugar la primera denuncia realizada por la defensa privada . Así se decide.

Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, observa este juzgador que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo son los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 405 ordinal 1, en concordancia con el articulo 80 del Código Penal, cometido en perjuicio del Ciudadano HENRY VALBUENA, las cuales se concatenan además con los siguientes elementos de convicción; 1.- ACTA POLICIAL, de fecha 08-10-2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, en la cual se deja constancia de cómo sucedieron los hechos. 2.- ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 08-10-2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia. 3.- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha 08-10-2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia. 4.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 08-10-2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia. 5.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de fecha 08-10-2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia. 6.- INFORME MEDICO, de fecha 08-10-2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia. 7.- ACTA DE DENUNCIA, de fecha 08-10-2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia.

No obstante, es oportuno para esta Juzgadora señalar además, que de los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen indefectiblemente en los tipos penales imputado por la vindicta pública, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de los tipos utilizados como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho, no evidenciándose la existencia de violación a norma constitucional alguna, toda vez que el procedimiento está perfectamente justificado en la existencia de precedentes criminales que necesariamente deben ser investigados a fondo a objeto de sufragar la correcta investigación que debe llevarse al observar la existencia de presunciones delictuales objetivas.

Bajo tales presupuestos, luego de que de las actas de investigación fluyen suficientes elementos que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo de naturaleza penal ordinaria; así como plurales y fundados elementos de convicción para estimar la participación del imputado en el hecho que se les atribuye, siendo que tales elementos además, generan una situación de peligro con respecto a la obligación que tiene el Estado, de investigar todo hecho delictivo y de castigar, a aquellos cuya responsabilidad penal se encuentre demostrada, previo procedimiento legal, que aporte todas y cada una de las garantías procesales constitucionales del debido proceso, y que además sea amparado por el derecho a ser presumido inocente, hasta la existencia de una sentencia condenatoria que desvirtúe dicha presunción, lo cual indudablemente, generaría impunidad de no procederse oportunamente.
En tal sentido, es necesario acotar, que el Juez de Control, en la fase preparatoria o de investigación, tiene como misión, determinar la procedencia o no de las medidas de coerción personal y cautelares que sean aplicables, a objeto de garantizar las resultas definitivas de los diversos procesos penales que ante si sean tramitados; otorgar el auxilio judicial en aquellos casos donde sea procedente y previo requerimiento de la parte interesada, conocer de la acción de amparo sobre la violación a la garantía de libertad personal e individual (habeas corpus) y resolver las excepciones que en esta fase sean planteables a objeto de velar por la integridad del proceso de investigación, siendo que además, en la labor de la determinación de la procedencia o no de las medidas cautelares inherentes a la protección de bienes o inherente a la aplicación de medidas de coerción personal, el juez debe velar en primer lugar por el cumplimiento de los requisitos de procedencia material y procesal contenidos en los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal y 585 del Código de Procedimiento Civil, relativos a las exigencias del fumus delictis o fumus bonis iuris según sea el caso y el periculum in mora, requisitos que en definitiva al estar colmados hacen ineludible la aplicación por parte del juez de control de las medidas a que haya lugar, asimismo, al velar por el requisito de legalidad material, se cumple con uno de los presupuestos establecidos en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación al artículo 236, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la necesidad de existencia para procesamiento penal de un sujeto, de un hecho catalogado como delito, cuya acción penal esté vigente y cuya promulgación además sea previa a la existencia misma del hecho.

Asimismo, en relación al fumus delictis, o lo que es lo mismo “la existencia de un compendio de elementos que objetivamente arrojan una probabilidad de que la persona imputada, sea responsable del delito que se les atribuye (Alberto Arteaga. La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano) exigido en el artículo 236, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es oportuno señalar, que al ser dichos elementos presuntivos de comisión delictual, los mismos bajo ningún concepto trastocan el principio de presunción de inocencia que ampara a todo ciudadano, por lo que el juez de control en su función garantista y celadora de la incolumidad de la Carta Magna, al ser un juez de garantías más no de mérito, se encuentra imposibilitado de hacer análisis de fondo de aquellos elementos que le son presentados, menos aún, análisis comparativos entre esos elementos, debiendo darle el valor de elemento presuntivo de convicción si así lo tienen, de forma individual, ya que lo contrario involucraría una clara intervención de la competencia funcional del juez de juicio y por ende, una violación a ese principio de presunción de inocencia, más aún cuando nos encontramos, como en el presente caso, en una fase incipiente de investigación que apenas se inicia y la cual tiene por objeto y alcance, conforme a lo previsto en los artículos 262 y 263 del texto adjetivo penal, la práctica de las diligencias dirigidas a determinar si existen o no razones suficientes para proceder a interponer contra un sujeto activo de un delito, evidenciándose además que los imputados de autos han presentado dirección exacta de su vivienda, y el posible cambio de calificación jurídica por parte del Ministerio Público en el acto de investigación.-

Por todo lo antes expuesto a criterio de este Juzgador lo procedente en derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud de la Defensa y en consecuencia decreta las MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 242 ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los ciudadanos 1.- GILBERTO ENRIQUE MARIN FUENMAYOR, (…) 2.- GILMER ALBERTO MARIN FUENMAYOR (…) y 3.- ALEJANDRO FERNANDEZ SILVA, (…) por considerar a las mismas como presuntas autoras o participes en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 405 ordinal 1, en concordancia con el articulo 80 del Código Penal, cometido en perjuicio del Ciudadano HENRY VALBUENA. Considerando que con la imposición de la mencionada medida se están salvaguardando las resultas del proceso, tomando en consideración que el imputado de autos, ha demostrado tener arraigo en el país, indicando tener el asiento principal de sus intereses, así como un domicilio ubicable.

Igualmente es procedente en el presente caso la orientación de la investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO establecido en el libro segundo, del procedimiento ordinario, título i, fase preparatoria, Capítulo I, Normas Generales del texto adjetivo penal. Y ASÍ SE DECIDE…”. (Destacado Original)

Ahora bien, del análisis efectuado al fallo objeto de impugnación, y a las actas que conforman la presente incidencia recursiva, evidencian quienes conforman este Tribunal ad quem que la juzgadora de control al momento de proferir su decisión consideró de acuerdo a las actuaciones preliminares puestas bajo su estudió y análisis, la existencia de un hecho punible enjuiciable de oficio, que merece pena privativa de libertad y el cual no se encuentra evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo es en este caso el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 ordinal 1 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano HENRY VALBUENA; estimando a su vez la suficiencia de elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de los ciudadanos GILBERTO ENRIQUE MARIN FUENMAYOR, GILMER ALBERTO MARIN FUENMAYOR y ALEJANDRO FERNANDEZ SILVA en la comisión de dicho tipo delictivo.

No obstante a ello, consideró la Jueza de la causa que en el caso de marras las resultas del proceso podían ser satisfechas con medidas menos gravosas a la privación de libertad, tomando en cuenta que los encausados de marras demostraron su arraigo en el País, indicando tener el asiento principal de sus intereses, así como un domicilio ubicable, por lo que decretó las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad contenidas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Texto Adjetivo Penal.

De la mano con lo antes señalado, este Órgano Colegiado evidencia de las actas, en especial del Acta Policial de fecha 08.10.2016 suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial No. 2 del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, la cual contiene el procedimiento de aprehensión de los ciudadanos GILBERTO ENRIQUE MARIN FUENMAYOR, GILMER ALBERTO MARIN FUENMAYOR y ALEJANDRO FERNANDEZ SILVA, donde se observa que los efectivos policiales encontrándose en sus labores de patrullaje respondieron al llamado de una ciudadana quien se identificó como ANDREINA NAVA, y les notificó que a su esposo (hoy víctima) estaba siendo golpeado por sus compañeros de trabajo quienes lo acusan de haber cometido un robo, por lo que se acercaron al lugar donde presuntamente estaban ocurriendo los hechos, logrando avistar un vehiculo automotor tipo camioneta, así como un deposito de utensilios de jardinería, y en dicho lugar se encontraban tres (03) personas (hoy imputados) conjuntamente con el ciudadano HENRY VALBUENA, informando este último que los referidos ciudadanos lo llevaron hasta dicho deposito, señalándolo de haberse robado una cadena de oro, y estando ahí lo golpearon, ocasionándole hematomas en la cabeza y rostro, y de igual modo le produjeron quemaduras en las piernas y pies con combustible, todo lo cual era visible a la vista de los funcionarios; ante tales circunstancias los efectivos policiales realizaron la correspondiente inspección corporal a los referidos ciudadanos no encontrándole adheridos a su cuerpo algún objeto de interés criminalistico; en tal sentido, al encontrarse en presencia de la presunta comisión de un hecho punible procedieron a la aprehensión de los ciudadanos GILBERTO ENRIQUE MARIN FUENMAYOR, GILMER ALBERTO MARIN FUENMAYOR y ALEJANDRO FERNANDEZ SILVA, notificándole los derechos y garantías que les asisten.

Asimismo, dejaron constancia los funcionarios actuantes de haber trasladado al ciudadano HENRY VALBUENA hasta el Hospital Universitario de Maracaibo, siendo valorado por el médico de guardia, diagnosticándole quemaduras por ignición, afectando el 19% de su cuerpo tipo AB, quedando el mismo hospitalizado en el referido centro asistencial.

En razón de lo anterior, estiman los integrantes de esta Instancia Superior que en el caso de marras la Jueza de Control produjo una decisión desajustada a derecho, cuando al momento de dictar el fallo impugnado decretó medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, a favor de los ciudadanos GILBERTO ENRIQUE MARIN FUENMAYOR, GILMER ALBERTO MARIN FUENMAYOR y ALEJANDRO FERNANDEZ SILVA; puesto que para considerar la posible imposición de medidas menos gravosas a la privación de libertad, no sólo debió analizar el arraigo en el País que pudiesen demostrar los referidos ciudadanos en esta etapa inicial del proceso, sino ponderar las circunstancias particulares del caso en concreto, la posible pena a imponer en relación al delito que le fueron atribuidos provisionalmente, como lo es el de HOMICIDO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, las circunstancias de comisión del mismo y la magnitud del daño ocasionado, que en el presente caso atenta contra el bien jurídico de mayor preeminencia en nuestro ordenamiento jurídico como lo es la vida.

En base a tales planteamientos, esta Sala considera pertinente traer a colación la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 420, de fecha 27 de noviembre de 2013, que ratifica a su vez, la sentencia No. 582, de fecha 20 de diciembre 2006, en la cual al referirse a lo que se debe entender por gravedad del delito, en este sentido ha expresado lo siguiente:

“…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)’ ..” (Resaltado de esta Sala)

Tal criterio jurisprudencial del Máximo Tribunal de la República, va referido al análisis que debe hacerse no sólo en cuanto a la posible pena a imponer y a la magnitud del daño causado, es decir, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo; sino también se debe analizar (en cada caso) la conducta desplegada por el imputado o imputada, tales como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad, entre otros; todo lo cual, constituyen las circunstancias del caso en particular; por lo que a criterio de esta Alzada tales condiciones no fueron tomadas en cuenta por la jueza de la recurrida para proceder a imponer a los encausados de marras, las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial de la libertad, contenidas en los numerales 3 y 8 del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por ello, para el otorgamiento de toda medida de coerción personal debe prevalecer el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes, situación que de acuerdo a la recurrida estiman estos jurisdicentes no se cumplió en el caso de marras, en razón de que la a quo al momento de dictar el fallo impugnado no analizó las circunstancias del caso particular para otorgar la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad a los imputados de actas, basándose únicamente en el arraigo en el país, para desvirtuar el peligro de fuga y de obstaculización en la investigación por parte de los ya mencionados ciudadanos.

Como corolario de las anteriores premisas, es menester para este Tribunal ad quem indicar que en el caso de marras la juzgadora de control estaba en el deber de establecer los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de imponer dichas medidas menos gravosas; pues, del fallo impugnado se evidencia que la misma no verificó la concurrencia de dichos supuestos, lo cual evidentemente denota una decisión que menoscaba la garantía del debido proceso y la tutela judicial efectiva, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Es evidente para los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el presente caso no solo existe la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, y que no se encuentra evidentemente prescrito, así como suficientes elementos de convicción que comprometen la participación de los ciudadanos GILBERTO ENRIQUE MARIN FUENMAYOR, GILMER ALBERTO MARIN FUENMAYOR y ALEJANDRO FERNANDEZ SILVA, en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 ordinal 1 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano HENRY VALBUENA; sino también la existencia del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en razón de la magnitud del daño ocasionado en virtud a la acción desplegada de acuerdo al contenido de las actuaciones.

Así pues, esta Sala considera que en el caso de marras está vigente el peligro de fuga, contenido en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la causa se encuentra ante la presencia de un delito meritorio de medida de privación judicial preventiva de libertad, situación que no atenta contra la presunción de inocencia de los hoy procesados, sino que estando satisfechos los extremos del artículo 236, en armonía con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente en derecho era decretar, como en efecto decreta esta Alzada, la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad.

En virtud de lo anterior, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera que lo ajustado a derecho es imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los ciudadanos GILBERTO ENRIQUE MARIN FUENMAYOR, GILMER ALBERTO MARIN FUENMAYOR y ALEJANDRO FERNANDEZ SILVA, por encontrarse llenos los extremos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas, esta Instancia Superior considera que lo proceden en derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación de auto, en la modalidad de efecto suspensivo, presentado por las profesionales del derecho RUT MARY LEON CACERES y NAIBLELITH JOSEFINA TORREALBA, actuando en su condición de Fiscales adscritas a la Sala de Flagrancia de la Fiscalia Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, se REVOCA PARCIALMENTE la decisión No. 1716-16, de fecha 10.10.2016, emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en delitos económicos y fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, solo en relación a las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad decretadas; y en consecuencia, se DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos GILBERTO ENRIQUE MARIN FUENMAYOR, GILMER ALBERTO MARIN FUENMAYOR y ALEJANDRO FERNANDEZ SILVA, plenamente identificados en actas, a quienes se le instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 ordinal 1 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano HENRY VALBUENA; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Texto Adjetivo Penal. Asimismo, se ordena oficiar al Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia en delitos económicos y fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines de informarle lo aquí decidido. ASÍ SE DECIDE.-

V
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación presentado por las profesionales del derecho RUT MARY LEON CACERES y NAIBLELITH JOSEFINA TORREALBA, actuando en su condición de Fiscales adscritas a la Sala de Flagrancia de la Fiscalia Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

SEGUNDO: REVOCA PARCIALMENTE la decisión No. 1716-16, de fecha 10.10.2016, emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en delitos económicos y fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, solo en relación a las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad decretadas.

TERCERO: DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos GILBERTO ENRIQUE MARIN FUENMAYOR, GILMER ALBERTO MARIN FUENMAYOR y ALEJANDRO FERNANDEZ SILVA, plenamente identificados en actas, a quienes se le instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 ordinal 1 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano HENRY VALBUENA.

CUARTO: ORDENA oficiar al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en delitos económicos y fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia a los fines de informarle lo aquí decidido; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Texto Adjetivo Penal.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Segunda en Maracaibo a los trece (13) días del mes de octubre del año 2016. Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES

Dr. FERNANDO SILVA PEREZ
Presidente

Dra. YENNIFFER GONZALEZ PIRELA Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
Ponente

LA SECRETARIA,

ABOG. JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el XXX-16, en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA,

ABOG. JACERLIN ATENCIO MATHEUS