TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, Veintisiete (27) de Octubre de dos mil dieciséis (2016)
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-P-2016-026400
ASUNTO : VP03-R-2016-001180

I
PONENCIA DE LA JUEZ PROFESIONAL
MARÍA CHOURIO URRIBARRÍ
Decisión No. 354-16
Han sido recibidas las presentes actuaciones en esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por la profesional del derecho AURELINA URDANETA LEÓN, Defensora Pública Undécima (11) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano KERDUIN ENRIQUE OLIVARES RODRIGUEZ, portador de la cédula de identidad No. 25.191.348; contra la decisión No. 888-16, dictada en fecha 10.09.2016, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del mencionado imputado, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 455 en concordancia con el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano TYRONE JUNIOR MORLES VEGA.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha trece (13) de Octubre de 2016, se dio cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional MARÍA CHOURIO URRIBARRI, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día diecisiete (17) de Octubre de dos mil dieciséis (2016).

Ahora bien, en virtud del beneficio de jubilación dictado a favor de la Jueza Profesional JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, es designada por la presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la DRA. MARIBEL MORAN como Jueza Suplente de esta Alzada, quedando constituida la Alzada de la siguiente manera: DRA. MAURELYS VILCHEZ PRIETO, como Jueza Presidenta, DRA. MARIA CHOURIO URRIBARRÍ, como Jueza Ponente y la DRA. MARIBEL MORAN como Jueza Suplente.

En consecuencia, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias interpuestas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
ALEGATOS DE LA DEFENSA PÚBLICA RECURRENTE

La profesional del derecho AURELINA URDANETA LEÓN, Defensora Pública Undécima (11) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de defensora del ciudadano KERDUIN ENRIQUE OLIVARES RODRIGUEZ, presentó escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

Denunció en primer lugar la defensa, que la Jueza de instancia violentó el debido proceso y el derecho a la defensa que amparan a su defendido, manifestando que la recurrida decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de su representado, siendo que de actas no surgen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del imputado KERDUIN ENRIQUE OLIVARES RODRIGUEZ en los hechos que le imputa el Ministerio Público, alegando que con relación al delito de USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, dejó constancia que su defendido no era el sujeto que portaba el arma al momento de la aprehensión, solicitando al Juez de Control la desestimación del referido tipo penal por no corresponder a lo plasmado en actas, y no corresponder con los hechos ocurridos, decretando la instancia la medida de coerción personal solo por el tipo penal del ROBO AGRAVADO.

Alegó la recurrente, que no existe correspondencia entre lo denunciado por la víctima y las preguntas y respuestas dirigidas por el funcionario policial, manifestando quien apela que el interrogatorio que hacen los funcionarios actuantes del procedimiento a la persona que acude a interponer una denuncia ante el órgano policial, debe versar sobre lo manifestado por ésta, es decir que el funcionario policial no debe dirigir el interrogatorio sobre hechos que no ha mencionado o señalado la víctima o la persona que acude a denunciar, observando que en principio el ciudadano TYRONE MORALES VEGA señala en su denuncia que el sujeto tenía las manos debajo de la franela apuntándole con un arma de fuego, por lo que si el sujeto tenía las manos debajo de la franela, la víctima en ningún momento pudo ver si se trataba realmente de un arma de fuego y seguidamente indica en su exposición de denuncia, que el sujeto trataba de sacarse el arma, ante lo cual la defensa infiere, que nunca la sacó. Del mismo modo el denunciante en su exposición refiere que los sujetos trataron de quitarle el koala, es decir que nunca fue despojado de sus pertenencias, y que como los vio asustados, se les fue encima y forcejearon logrando apagar el carro y salir corriendo.

Manifestó la apelante, que en el presente asunto no se encuentran acreditados los elementos constitutivos del tipo penal de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal el cual para su ejecución y comisión se hace necesario que el agente del delito lo haya cometido a mano armada, y en el caso de ser varias personas, una de las cuales se encuentre “manifiestamente armada”, lo cual implica que el agente necesariamente tenía que poner de manifiesto a la víctima el arma de fuego, a los fines del constreñimiento para lograr el despojo de la pertenencia, lo cual no ocurrió en el presente caso, tal y como se evidencia en las actas, motivos por los cuales a su criterio el fallo objeto de controversia, esta viciado de inmotivación al no estar debidamente motivado.

PETITORIO: La profesional del derecho AURELINA URDANETA LEÓN, Defensora Pública Undécima (11) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de defensora del ciudadano KERDUIN ENRIQUE OLIVARES RODRIGUEZ, solicitó se admita el presente recurso de apelación, y en consecuencia se revoque la decisión No. 888-16, dictada en fecha 10.09.2016, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Se deja constancia que el Ministerio Público no dio contestación al recurso de apelación incoado por la defensa pública.
III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión hecha a las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación, se centra en atacar la decisión No. 888-16, dictada en fecha 10.09.2016, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado KERDUIN ENRIQUE OLIVARES RODRIGUEZ, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 455 en concordancia con el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano TYRONE JUNIOR MORLES VEGA.

En ese sentido, se observa que la apelante impugna el fallo emanado del Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por considerar, que en el presente asunto no existen suficientes elementos de convicción que acrediten prima facie el tipo penal de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 455 del Código Penal, motivos por los cuales la medida de privación judicial preventiva de libertad, dictada por el juzgado de instancia es desproporcionada a las actas que rielan en autos, no motivando de manera integral el fallo de instancia, de conformidad con las reglas para la imposición de las medidas de coerción personal.

Al respecto la Sala para decidir observa:

Ciertamente, conforme se evidencia del estudio de las actuaciones, el día diez (10) de Septiembre del año dos mil dieciséis (2016), el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, celebró Audiencia de Presentación en virtud de la aprehensión en flagrancia del ciudadano KERDUIN ENRIQUE OLIVARES RODRIGUEZ y ALEXANDER JOSÉ MORÁN OSPINO, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 455 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano TYRONE JUNIOR MORLES VEGA, decretando en dicha oportunidad la medida de privación judicial preventiva de libertad, al considerar llenos los presupuestos previstos en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, debe advertir esta Alzada, que ante la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe limitarse solo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, 2) cuál es el hecho delictivo que se les atribuye a los imputados; y 3) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal.

Ahora bien, en relación a la denuncia presentada por la apelante, se observa que, el mencionado Tribunal de Control decretó en fecha 10.09.2016, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano KERDUIN ENRIQUE OLIVARES RODRIGUEZ, acreditando el segundo supuesto establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en base a los siguientes argumentos:

“…(omisis)…Este Tribunal Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombfre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención de los ciudadanos ALEXANDER JOSÉ MORAN OSPINO Y KERDUIN ENRIQUE OLIVARES RODRÍGUEZ, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia N° 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que "acaba de cometerse". En este caso, la ley no específica qué significa que un delito "acaba de cometerse". Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputado en este acto. En ese sentido, se declara la aprehensión en flagrancia por cuanto fueron por el clamor publico, a los ciudadano ALEXANDER JOSÉ MORAN OSPINO Y KERDUIN ENRIQUE OLIVARES RODRÍGUEZ, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículo 455 en concordancia con el artículo 458 en concordancia con el artículo 455 ambos del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano TYRONE JÚNIOR MORLES VEGA, adicionalmente para el ciudadano KERDUIN ENRIQUE OLIVARES RODRÍGUEZ la camisón del delito de USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Lev para el Desarme y Control de arma y Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y adicionalmente para el ciudadano ALEXANDER JOSÉ MORAN OSPINO la comisión del delito de LESIONES INTENCIONALES, previsto y sancionado en el articulo 413 del Código Penal cometido en perjuicio del ciudadano TYRONE JÚNIOR MORLES VEGA. Ahora bien, en el caso que nos ocupa una vez escuchadas las exposiciones del Ministerio Público y de la Defensa, este Tribunal en funciones de Control, pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones: la defensa técnica de los imputados ALEXANDER JOSÉ MORAN OSPINO Y KERDUIN ENRIQUE OLIVARES RODRÍGUEZ, solicita al tribunal que, mientras se aclararan las circunstancias ciertas de su participación, se le otorguen a favor de su defendido Medidas Cautelares Sustitutivas de inmediato cumplimiento. En el caso concreto, existe una relación entre el hecho punible acaecido y las personas que en este acto han sido presentados por el Ministerio Publico, vale decir el ciudadano ALEXANDER JOSÉ MORAN OSPINO Y KERDUIN ENRIQUE OLIVARES RODRÍGUEZ son participes de dichos delitos. Por lo que, considera quien aquí decide, que su detención no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció por que fueron -detenidos por el clamor de la comunidad, por cuanto los mismos se encontraban presuntamente incurso en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra del imputado pongan las partes, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa pública del imputado, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido. En el caso expuesto resulta ajustado a los lineamientos legales y racionales necesarios, la imposición de medida de privación de libertad solicitada por el Órgano Fiscal, dado que en el caso de autos existen plurales elementos de convicción que comprometen la presunta participación del hoy imputado de autos, en la comisión de los delitos por los cuales ha sido presentado. RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA SIN LUGAR LA IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR DE LAS SOLICITADA POR LA DEFENSA DEL IMPUTADO. Aunado a lo expuesto, este Tribunal observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y !a recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado. En este orden de ideas, se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad y cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el hoy imputado ALEXANDER JOSÉ MORAN OSPINO Y KERDUIN ENRIQUE OLIVARES RODRÍGUEZ, es autor o participe del hecho que se le imputa, tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Público, entre las cuales se encuentran: 1- ACTA POLICIAL de fecha 09 de SEPTIEMBRE de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco; 2¿ ACTA DE DENUNCIA VERBAL, de fecha 09 de SEPTIEMBRE de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco^.- ACTA DE DECLARACIÓN VERBAL, de fecha 09 de SEPTIEMBRE de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco. 4.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 09 de SEPTIEMBRE de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco. 5.- ACTA DE INSPECCIÓN, de fecha 09 de SEPTIEMBRE de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco; Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que los Fiscales del Ministerio Público acompañó en su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículo 455 en concordancia con el artículo 458 en concordancia con el artículo 455 ambos del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano TYRONE JÚNIOR MORLES VEGA, adicionalmente para el ciudadano KERDUIN ENRIQUE OLIVARES RODRÍGUEZ la camisón del delito de USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Lev para el Desarme y Control de arma y Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y adicionalmente para el ciudadano ALEXANDER JOSÉ MORAN': OSPINO la comisión del delito de LESIONES INTENCIONALES, previsto y sancionado en el articulo 413 del Código Penal cometido en perjuicio del ciudadano TYRONE JÚNIOR MORLES VEGA, Ahora bien el acta policial se puede desprender de ellas que el arma de fuego que el sujeto uno tenia en posesión el arma de fuego y el sujeto dos no, el cual no coincide con el acta de la denuncia del cual expresa el sujeto con muchos tatuajes en los brazos que bestia un suéter de color negro, quien tenia el arma de fuego, el otro sujeto era blanco alto doble, quien me golpio... (sic), siendo estas las actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del imputado de autos, por lo que, llenando los extremos de ley contenidos en ei artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la detención está no esta ajustada la precalificación siendo en derecho, la calificación adecuada para los imputados ALEXANDER JOSÉ MORAN OSPINO Y KERDUIN ENRIQUE OLIVARES RODRÍGUEZ, presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto v sancionado en los artículo 455 en concordancia con el artículo 458 en concordancia con el artículo 455 ambos del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano TYRONE JÚNIOR MORLES VEGA, adicionalmente para el ciudadano ALEXANDER JOSÉ MORAN OSPINO la camisón del delito de USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Lev para el Desarme y Control de arma v Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y adicionalmente la comisión del delito de LESIONES INTENCIONALES, previsto y sancionado en el articulo 413 del Código Penal cometido en perjuicio del ciudadano TYRONE JÚNIOR MORLES VEGA, y CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA. Y ASÍ SE DECIDE. En cuanto al peligro de fuga, éste quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que, a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia del hoy imputado al mismo, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del delito y la pena que pudiese llegárseles a imponer, considera esta Juzgadora que existe la posibilidad por parte de los presuntos autores de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Público por las razones antes expuestas. En consecuencia en el presente caso, considera quien aquí decide, que según lo antes expuesto ¡o procedente en derecho es imponer la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos ALEXANDER JOSÉ MORAN OSPINO Y KERDUIN ENRIQUE OLIVARES RODRÍGUEZ, por cuanto la misma cumple con las características de instrumentalidad, provisionalidad, jurisdiccionalidad y obediencia a la regla rebus sic stantibus. Pues, busca asegurar las finalidades del proceso y las resultas del juicio, asegurando la presencia procesal de los imputados y permitiendo el descubrimiento de la verdad, es por lo que este Tribunal Competente declara CON LUGAR, lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público de conformidad con los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos ALEXANDER JOSÉ MORAN OSPINO Y KERDUIN ENRIQUE OLIVARES RODRÍGUEZ, presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículo 455 en concordancia con el artículo 458 en concordancia con el artículo 455 ambos del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano TYRONE JÚNIOR MORLES VEGA, adicionalmente para el ciudadano ALEXANDER JOSÉ MORAN OSPINO la camisón del delito de USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Lev para el Desarme v Control de arma y Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y adicionalmente la comisión del delito de LESIONES INTENCIONALES, previsto y sancionado en el articulo 413 del Código Penal cometido en perjuicio del ciudadano TYRONE JÚNIOR MORLES VEGA; medida que se dicta tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de Afirmación de la Libertad, de Estado de Libertad, de Proporcionalidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, considerando el carácter excepcional de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual puede subsistir paralelamente con la Presunción de Inocencia que ampara a las personas durante el proceso; por encontrarse llenos los supuestos exigidos para su procedencia. De igual manera, se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por el Fiscal del Ministerio Público, asimismo; De igual forma se acuerda oficiar al Instituto de Policía del Municipio San Francisco a los fines de participarle que los imputados ALEXANDER JOSÉ MORAN OSPINO Y KERDUIN ENRIQUE OLIVARES RODRÍGUEZ, quedarán recluidos en ese órgano castrense hasta tanto se realicen todos los tramites pertinentes. Y ASÍ SE DECIDE.-.…(omisis)… ”. (Resaltado del Tribunal de Primera Instancia).

En ese sentido, consideran quienes aquí deciden, que no le asiste la razón a la recurrente, por cuanto de la revisión de la decisión apelada, se evidencia que el Jueza a quo, luego de analizadas las actas sometidas a su consideración por parte del Ministerio Público, determinó que en el caso del imputado KERDUIN ENRIQUE OLIVARES RODRIGUEZ, existían elementos de convicción para estimar su presunta participación en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 455 del Código Penal, ello en atención principalmente al Acta Policial, de fecha 07.07.2016, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio San francisco; así como al acta de denuncia rendida por el ciudadano TYRONE JUNIOR MORLES VEGA, de esa misma fecha, ante el mencionado cuerpo policial, y el hallazgo en poder del hoy imputado del facsímil de arma de fuego con el que presuntamente intentó someter a la víctima, actuaciones de las cuales se desprenden las circunstancias de tiempo, modo y lugar específicas en las que se produjo el hecho objeto del proceso.

Conforme a lo anterior, como bien lo estableció el Juez a quo, el ciudadano KERDUIN ENRIQUE OLIVARES RODRIGUEZ, fue aprehendido en flagrancia en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 455 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano TYRONE JUNIOR MORLES VEGA, pues el hoy imputado fue aprehendido por la propia comunidad y por la víctima, cuando despojó en compañía del coimputado ALEXANDER JOSÉ MORAN ESPINO, a la misma de un koala con la cantidad de dos mil bolívares fuertes, por lo que al retenerlos la comunidad realizó llamada a los efectivos policiales, lo cual permitió que los actuantes se acercaran, siendo capturados en flagrancia, al momento de estar cometiendo el hecho, con objetos que hacen presumir su participación, razón por la cual esta Sala de Alzada estima, como lo determinó la recurrida, que existen elementos de convicción suficientes en contra del mencionado imputado, para el dictamen de una medida de coerción personal.

De otra parte, constata esta Alzada, que el Juez de instancia, indicó a la defensa la imposibilidad de una medida de coerción personal menos gravosa, al establecer la pena del delito de Robo Agravado, imputado por el Ministerio Público, un quantum superior a los diez (10) años de posible condena, lo cual configuró el presupuesto de peligro de fuga previsto en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual a juicio del juzgador de Control quedó fehacientemente acreditado tal presunción.

Igualmente, se evidencia que la Jueza de Control señaló a la defensa la improcedencia de una precalificación jurídica distinta, advirtiendo que el facsímil de arma de fuego con el que presuntamente intentó someter a la víctima fue encontrado en poder del encartado de autos, argumentaciones éstas que se encuentran ajustadas a derecho, y debidamente sustentadas con las actas que rielan a la presente causa.

En este orden de ideas, no tiene asidero la denuncia de la defensa pública atinente a la precalificación jurídica dada a los hechos por el Tribunal de instancia, pues debe advertir este Tribunal Colegiado que la tipificación de la conducta desplegada por el ciudadano KERDUIN ENRIQUE OLIVARES RODRIGUEZ, constituye una precalificación, que puede modificarse a lo largo del proceso, puesto que no tiene un carácter definitivo, aunado al hecho que, se está en presencia de elementos de convicción y no de pruebas, concepto éste que el doctrinario Alberto Arteaga Sánchez, en su obra titulada “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, expresa:

“…En cuanto al segundo extremo del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor el autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión, en este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción. Entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un quid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él…” (Año 2007, Pág. 47 y 48). (Subrayado de esta Alzada).

De igual modo, deben destacar estas juzgadoras, que la fase preparatoria está constituida por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, que tienen por objeto esclarecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito (Vid. art. 263 del Código Orgánico Procesal Penal). Con relación a ello, el Dr. Rodrigo Rivera Morales, en su trabajo titulado “Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal”, en cuanto a los actos de investigación ha establecido lo siguiente:

“…Se puede manifestar que actos de investigación, conforme a lo expuesto, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió...”.

De manera que, la impugnación por parte de la defensa, de los elementos de convicción aportados por la representación Fiscal, constituye materia de hecho, los cuales podrán ser dilucidados en fases posteriores del proceso como lo son la fase intermedia y de juicio, así pues, tal alegato resulta inaplicable en el presente caso, donde el proceso se encuentra en su fase inicial, y que como ya antes se señaló, corresponde emerger en todo caso de la investigación que se realice y de la conclusión a la que arribe el Fiscal, considerando quienes aquí deciden que, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, son suficientes para la etapa procesal en curso, los cuales sirvieron de base y fundamento para determinar la precalificación jurídica de los hechos investigados.

En armonía con lo señalado, es preciso citar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 655, de fecha 22 de Junio de 2010, que al respecto expresó lo siguiente:
“…Así entonces, resulta claro para esta Sala que la parte accionante pretende con el amparo el cese de la medida de privación provisional de libertad, para lo cual demanda su nulidad bajo el alegato de que no fue dictada bajo las reglas de la motivación. Tal medida de coerción personal, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, fue decretada por el juez de control, previa solicitud del Ministerio Público, en atención a la existencia de: a) un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; y b) fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o partícipe en la comisión del hecho punible; requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron constatados, tanto por el juez de la causa como por la Corte de Apelaciones, al juzgar sobre la improcedencia alegada de la medida privativa de libertad, cuya declaratoria le fue solicitada a ésta última mediante el recurso de apelación interpuesto por el defensor privado de los ciudadanos Frank Manuel Borrego Ríos, Freddy Rafael Moreno Padilla y Jesús Reinaldo Torrealba.
Aunado a ello, la Sala, una vez revisado el contenido del fallo impugnado en amparo, constata que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico al confirmar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los prenombrados ciudadanos, dictó su decisión judicial con base en los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y que el Juzgado Cuarto en Funciones de control estimó acreditados y suficientes para privar de libertad a los imputados de autos; sin que le fuera dado en esa etapa del proceso penal, emitir consideraciones sobre la conducta típica de los delitos imputados de cara a determinar su posible participación en los mismos, tal como lo pretendía la defensa técnica en la apelación interpuesta; por tanto, la señalada Corte de Apelaciones, presunta agraviante, no incurrió en omisión de pronunciamiento alguno.” (Negritas de esta Sala).

Es necesario entonces referir que, la recurrente denuncia la improcedencia de la medida cautelar acordada, en razón de la inexistencia de elementos de convicción en contra de los imputados de autos, no obstante como se constató anteriormente se encuentra evidentemente satisfecho el numeral 2 del artículo 236 del Código Penal Adjetivo, por lo cual no existe violación alguna de orden constitucional ni legal. En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que:
“…. una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González).” (Sentencia No. 655, de fecha 22-06-10).

En consecuencia, al quedar determinado que en el presente caso, la decisión recurrida resultó ajustada a derecho, es decir, fue emitida en resguardo a la garantía fundamental de todo proceso, garantizando los principios de presunción de inocencia y de afirmación de libertad, que amparan a todo ciudadano que es sometido a un proceso penal; lo solicitado por la recurrente resulta improcedente, toda vez que se acordó la medida de coerción personal existiendo suficientes elementos de convicción, de conformidad con el numeral 2 del artículo 236 del texto adjetivo penal; por lo que, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por la profesional del derecho AURELINA URDANETA LEÓN, Defensora Pública Undécima (11) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano KERDUIN ENRIQUE OLIVARES RODRIGUEZ; contra la decisión No. 888-16, dictada en fecha 10.09.2016, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del mencionado imputado, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 455 en concordancia con el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano TYRONE JUNIOR MORLES VEGA; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida. Así se decide.

Consideraciones en razón de las cuales, esta Sala estima, que en el presente caso, no se configura el motivo de apelación denunciado por el apelante. Y ASÍ SE DECIDE.

IV
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho AURELINA URDANETA LEÓN, Defensora Pública Undécima (11) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano KERDUIN ENRIQUE OLIVARES RODRIGUEZ.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 888-16, dictada en fecha 10.09.2016, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del mencionado imputado, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 455 en concordancia con el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano TYRONE JUNIOR MORLES VEGA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los Veintisiete (27) días del mes de Octubre del año dos mil dieciséis (2016). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

Regístrese, publíquese, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

LOS JUECES PROFESIONALES

MAURELYS VILCHEZ PRIETO
Presidenta de Sala

MARÍA CHOURIO URIBARRÍ MARIBEL COROMOTO MORAN
Ponente

LA SECRETARIA

MELIXI BEATRIZ ALEMÁN NAVA

La anterior decisión quedó registrada bajo el No. 354-16, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala primera, en el presente año.-

LA SECRETARIA

MELIXI BEATRIZ ALEMÁN NAVA