TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 19 de octubre de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL: VP03-P-2016-020613
ASUNTO : VP03-R-2016-000903

DECISIÓN N° 341-16

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL MAURELYS VILCHEZ PRIETO

Fueron recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por la profesional del derecho CARMEN ELENA ROMERO HOMEZ, Defensora Pública Sexta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano YOHENDRY ALEJANDRO PRADO VERGARA, contra la decisión N° 2C-677-16, dictada en fecha 25 de julio de 2016, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decretó la aprehensión en flagrancia del imputado de autos, por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. SEGUNDO: Decretó medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del imputado YOHENDRY ALEJANDRO PRADO VERGARA, por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. TERCERO: Decretó el procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, contemplado en el artículo 354 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 06 de octubre de 2016, fue recibido el presente asunto por ante esta Alzada, se dio cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional MAURELYS VILCHEZ PRIETO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 07 de octubre de 2016, esta Alzada admitió el recurso interpuesto, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver el fondo de la controversia, de la manera siguiente:
DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA PÚBLICA

La abogada CARMEN ELENA ROMERO HOMEZ en su carácter de Defensora Pública Sexta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano YOHENDRY ALEJANDRO PRADO VERGARA, interpuso recurso de apelación de autos, basada en los siguientes argumentos:

Alegó la apelante, que su patrocinado fue presentado ante el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del Estado Venezolano, considerando la Fiscalía que era el tipo delictual al que se adecuaban los hechos, sin tomar en consideración que ninguna de las actas que conforman la causa, demuestran por sí solas la comisión del delito que le atribuyó al procesado el Ministerio Público, precalificación jurídica que fue compartida por la Jueza de Control.

La defensa citó extractos de la decisión recurrida, específicamente, lo que expuso en el acto de presentación de imputados y lo alegado por la Jueza de Control, para luego indicar, que se le causa un gravamen irreparable a su patrocinado cuando se violan los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que lo ampara, toda vez que en su decisión el Tribunal de Control incumplió con el mandato procesal de fundamentar su decisión, ya que no existen elementos de convicción suficientes para imputarle a su patrocinado el tipo penal atribuido por el Ministerio Público y acordado por la Jueza de Control, toda vez que en el texto íntegro de su resolución no hace referencia y menos pronunciamiento en relación a lo alegado por la defensa, refiriéndose únicamente a la fórmula habitual relativa a que se encuentran cubiertos los extremos del artículo 236 de la norma penal adjetiva, sin emitir opinión del por qué no le asistía la razón a la defensa técnica.

Manifestó la representante del imputado de autos, que se puede observar en el acta policial, que en la oportunidad de realizarle a su defendido la revisión corporal, no se les encontró ningún elemento de interés criminalístico, es decir, no portaba, no poseía, ni detentaba un arma de fuego, destacando que el ciudadano YOHENDRY ALEJANDRO PRADO VERGARA, se encontraba en la vía pública de libre tránsito, donde muchos de los ciudadanos de esta ciudad arrojan cualquier cosa o basura, por lo que no puede ser posible que por estar su defendido y su acompañante cerca de dicho lugar se le impute el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, con la agravante que los funcionarios policiales refirieron que: “…frente a las instalaciones de la sede de estación de bombeo” sin indicar la distancia que mediaba entre su defendido y el arma incautada.

Quien ejerció el recurso interpuesto, citó el contenido del artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, para luego expresar, que del análisis exhaustivo de la norma penal objeto de estudio en el presente asunto, se constata que el infractor debe “poseer o tener bajo su dominio” un arma de fuego, además de referirse a un lugar determinado, por que en el caso de marras su defendido no poseía, ni tenía bajo su dominio el arma de fuego encontrada, aunado a esto, la norma también indica que dicha posesión o dominio (sic) “en un lugar determinado”, por lo que es evidente, tal como se desprende de actas, que su patrocinado se encontraba en una vía pública de libre tránsito, cómo puede entonces el procesado tener dominio de dicho lugar, cómo puede el mismo tener dominio de lo que las personas arrojan a la calle, y los funcionarios policiales no indicaron a que distancia exactamente se encontraba su representado del arma de fuego, solo señalan que supuestamente uno de ellos arrojó un objeto desconocido a la acera, al lado de la calle, sin referir cuál de las dos personas, según su decir, arrojó el arma en cuestión, aunado a todas estas situaciones también se evidencia que no hay testigos del procedimiento, por lo que mal puede el Ministerio Público atribuirle a su defendido el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, y en consecuencia el a quo decretar una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, en ausencia de todos los supuestos a que se refiere la disposición 236 del Código Adjetivo Penal.

Afirmó la recurrente, que se entiende que poseer o tener un arma de fuego, es que la misma se encuentre en la esfera potestativa de una persona, y que dicha persona pueda disponer de ella, esto no quiere decir, que el arma se encuentre en las manos de quien la posee, sino que se encuentre dentro de su órbita potestativa, tal como su residencia, su vehículo, y otros espacios cerrados de su disposición, donde el sujeto a pesar de no tener el arma en sus manos, sabe donde se encuentra y tiene dominio sobre la misma, por lo que nunca puede ser considerada una vía pública como un lugar de dominio de una persona, donde muchas personas circulan a diario y más aún donde cualquiera puede arrojar basura, pues mal podría imputársele la comisión de este tipo penal a tres (sic) ciudadanos, cuando no tienen bajo su esfera de dominio o de poder el objeto ilícito, base de este tipo penal.

Para ilustrar sus argumentos la profesional del derecho, plasmó el contenido de la decisión N° 278-14, emanada de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual se realizó un análisis del tipo penal de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO.

En el aparte denominado “PETITORIO”, solicitó la Defensa Pública, a la Sala de la Corte de Apelaciones, que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare con lugar, revocando la decisión impugnada, acordando la libertad plena e inmediata del ciudadano YOHENDRY ALEJANDRO PRADO VERGARA.

DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN PRESENTADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO

La abogada ADRIANA CECILIA CABRERA ÁLVAREZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina adscrita a la Fiscalía Primera, encargada de la Fiscalía Octava del Ministerio Público, procedió a contestar el recurso interpuesto, de la manera siguiente:

En primer lugar, la Representante Fiscal, realizó un resumen de los hechos acaecidos en la presente causa, para luego agregar, que con relación a la calificación jurídica atribuida a los hechos en la audiencia de presentación de imputado, se observan todos los elementos de convicción existentes en la investigación, que demuestra la presunta participación del ciudadano YOHENDRY ALEJANDRO PRADO VERGARA en el delito imputado, pues el Ministerio Público en su exposición adminiculó todos y cada uno de los elementos en contra del citado ciudadano, los cuales arrojaron como conclusión que el mismo era una de las dos personas, que en fecha 24 de julio de 2016, realizó todos los pasos establecidos para determinar que efectivamente estaba en posesión del arma de fuego colectada por los efectivos militares, asimismo, los funcionarios de la Primera Compañía del Destacamento de Seguridad Urbana, realizaron las labores de investigación que determinaron tal resultado, arrojando como conclusión la imputación realizada por el despacho Fiscal.

Señaló, quien contestó el recurso interpuesto, que este asunto está en la fase preparatoria o de investigación, en la cual el Ministerio Público cuenta con las primeras diligencias urgentes y necesarias, practicadas por los funcionarios policiales adscritas a la Primera Compañía del Destacamento de Seguridad Urbana, quienes realizaron las actas de investigación, así como la inspección del sitio, elaborando el registro de cadena de custodia de la evidencia que fue colectada, con posterioridad al desprendimiento de la misma por parte de los ciudadanos aprehendidos, dejando constancia la comisión militar que ambos ciudadanos tenían bajo su dominio el arma, específicamente en el área en la que fue arrojada por éstos, informando que en dicho lugar determinado fue colectada el arma de fuego previamente arrojada, siendo éste exactamente el sitio en el que se practicó la detención preventiva de ambos ciudadanos.

Indicó el Ministerio Público, que la decisión emanada del Tribunal de Control, debe ser analizada íntegramente y no en partes, puesto que en ésta se mencionaron todos los elementos de convicción que se encontraban en la investigación, para determinar la imposición de la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, además, por la presunta comisión del delito objeto de la presente causa, aunado al hecho cierto que de las actas se desprende los elementos de convicción para demostrar que se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

La Representante del Ministerio Público, realizó consideraciones en torno a la motivación de las resoluciones judiciales, en cuanto a que se encuentran cubiertos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, plasmando extractos jurisprudenciales emanados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, relativos a la motivación de las decisiones emanadas del acto de presentación de imputados, para luego agregar, que la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad impuesta al procesado de autos, en nada afecta el principio de afirmación de libertad, ni el derecho a la presunción de inocencia que le asiste, pues la misma constituye un instrumento cautelar para el aseguramiento de las resultas del proceso, que no comportan pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del imputado.

Acotó, la Representante del Estado, que este asunto se encuentra en fase de investigación, en el cual faltan diligencias por practicar y recabar para el total esclarecimiento de los hechos.

En el aparte denominado “PETITORIO”, solicitó la Fiscal, a la Alzada, declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa, y en consecuencia se ratifique la decisión impugnada, la cual impuso al ciudadano YOHENDRY ALEJANDRO PRADO VERGARA, medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Esta Sala de Alzada procede, a dilucidar el recurso de apelación presentado por la abogada CARMEN ELENA ROMERO HOMEZ, Defensora Pública Sexta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano YOHENDRY ALEJANDRO PRADO VERGARA, el cual está integrado por un único particular, el cual se encuentra dirigido a cuestionar la calificación jurídica atribuida a los hechos objeto de la presente causa, puesto que en su criterio, la conducta desplegada por su representado no es posible subsumirla en el tipo penal de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, ya que el imputado de autos no poseía, ni tenía bajo su dominio el arma de fuego incautada, además ésta se encontraba en la vía pública, donde muchos ciudadanos transitan y arrojan objetos y basura, por lo que no puede ser posible que por estar su representado y su acompañante cerca del lugar donde se encontró el arma de fuego colectada, se le impute la presunta comisión de un hecho punible; situaciones que acarrea su libertad plena, ante la ausencia de los supuestos a que se refiere el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

A los fines de resolver las pretensiones de la parte recurrente, quienes aquí deciden, estiman importante destacar, en primer lugar, las siguientes actuaciones, insertas a la causa:

Al folio tres (03) de la pieza principal, riela acta de investigación policial, de fecha 24 de julio de 2016, emanada de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro 11, 1era Compañía, Segundo Pelotón, Primera Escuadra, Sección de Investigaciones Penales, en la cual dejaron asentada la siguiente actuación:

“…SIENDO LAS 04:00 HORAS DE LA MADRUGADA APROXIMADAMENTE DEL DÍA DOMINGO 24 DE JULIO DEL (sic) 2.016, ENCONTRÁNDONOS DE COMISIÓN DE PATRULLAJE DE SEGURIDAD POR LA JURISDICCIÓN DE LA PARROQUIA COQUIVACOA, EN EL VEHÍCULO MARCA TOYOTA…CUANDO TRANSITÁBAMOS POR EL SECTOR SANTA ROSA DE AGUA, CALLE 38, CON CALLE 42 Y 43, CERCA DEL POSTE DE TENDIDO ELÉCTRICO NRO. B5E17, DE LA PARROQUIA COQUIVACOA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, CUANDO VISUALIZAMOS A DOS PERSONAS DE SEXO MASCULINO QUE AL VER LA PRESENCIA POLICIAL ADOPTARON UN ACTITUD SOSPECHOSA, UNO DE ELLOS ARROJO (sic) UN OBJETO DESCONOCIDO EN LA ACERA A UN LADO DE LA CALLE, FRENTE A LAS INSTALACIONES DE LA SEDE DE ESTACION DE BOMBEO DE HIDROLAGO OCULTO DEBAJO DE (sic) EN UNA PEQUEÑA ÁREA CON CÉSPED, POR LO QUE PROCEDIMOS A DETENERNOS PARA VERIFICAR EL OBJETO ARROJADO POR ESTAS PERSONAS, LOGRANDO DETECTAR UN (01) ARMA DE FUEGO MARCA MAM, MODELO S&W 38, PLANTEADO SIN SERIALES VISIBLE (sic) Y CON LA EMPUÑADURA CUBIERTA DE MATERIAL DE TRIPA DE BICICLETA, SEGUIDAMENTE EL S/2. REINOSO MOLERO LUIS (sic), PROCEDIÓ A EFECTUARLE UN CHEQUEO CORPORAL AMPARADOS EN EL ARTÍCULO 191 DEL C.O.P.P., Y A LA VEZ IDENTIFICAR A LOS DOS CIUDADANOS, EL PRIMERO MANIFESTÓ ENCONTRARSE INDOCUMENTADO, QUIEN DIJO SER Y LLAMARSE YOENDRY ALEJANDRO BRAVO VERGARA DE 19 AÑOS DE EDAD, EL SEGUNDO MANIFESTÓ NUNCA A VER (sic) SACADO LA CEDULA (sic) DE IDENTIDAD EL MISMO PRESENTO (sic) UNA PARTIDA DE NACIMIENTO QUEDANDO IDENTIFICADO COMO NICKEL ENRIQUE GRACIA (sic) COLINA...EN CUANTO AL CIUDADANO Y EL ADOLESCENTE MENOR DE EDAD, QUEDAN DETENIDOS EN ESTA UNIDAD A (sic) ORDEN DE LA FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO, PARA SU POSTERIOR PRESENTACIÓN EN LOS TRIBUNALES, EN CUANTO AL ARMAMENTO, SE RESGUARDO (sic) CON SU RESPECTIVA CADENA DE CUSTODIA, EN LA SALA DE EVIDENCIAS DEL DESUR ZULIA COMANDO DE ZONA NRO. 11, A LA ORDEN DE LA FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO…”. (Las negrillas son de la Sala).

Riela al folio ocho (08) de la pieza principal, Acta de Inspección Técnica del sitio, de fecha 24 de julio de 2016, suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento de Seguridad Urbana, Primera Compañía, Segundo Pelotón, Primera Escuadra, en la cual se indicó lo siguiente:

“…SIENDO LAS 06:00 HORAS DE LA MAÑANA DEL DÍA DOMINGO 24 DE JULIO DE 2016, NOS CONSTITUIMOS DE SERVICIO SECTOR SANTA ROSA DE AGUA, CALLE 38, CON CALLE 42 Y 43, CERCA DEL POSTE DEL TENDIDO ELECTRICO NRO. B5E17, DE LA PARROQUIA COQUIVACOA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, TENIENDO COMO REFERENCIA A 100 METROS DEL POSTE N° B15E17, ESPECÍFICAMENTE FRENTE A LAS INSTALACIONES DE LA SEDE DE ESTACIÓN DE BOMBEO DE HIDROLAGO, CON LA FINALIDAD DE REALIZAR INSPECCIÓN TÉCNICA DEL LUGAR DONDE SE EFECTUÓ LA DETENCIÓN PREVENTIVA DEL CIUDADANO: YOENDRY ENRIQUE GARCÍA VERGARA…POR ENCONTRARSE PRESUNTAMENTE INCURSO EN UNO DE LOS DELITOS PREVISTOS Y SANCIONADOS EN EL CODIGO (sic) ORGANICO (sic) PROCESAL PENAL. CONSTATANDO QUE SE TRATA DE UN SITIO DEL SUCESO ABIERTO, CON BUENA ILUMINACIÓN NATURAL DEL DÍA Y VISIÓN ESCASA EN HORAS DE LA NOCHE POR DEFICIENCIA EN EL ALUMBRADO ELÉCTRICO, LA CUAL SE ENCUENTRA CONSTITUIDA POR UNA CALLE DE SUPERFICIE DE ASFALTO DE COLOR NEGRO DE FÁCIL ACCESO VEHÍCULAR POR AMBOS LADOS, CON ACERA A LOS LATERALES Y EXISTE (sic) VARIAS VIVIENDAS EN AMBOS EXTREMOS DE LA MISMA, DE FÁCIL PASO PEATONAL, SE PUEDE APRECIAR QUE EL SITIO DONDE SE EFECTUO (sic) LA DETENCION (sic) SE ENCUENTRA UN POSTE N° B15E17…”. (El destacado es de este Cuerpo Colegiado).

Igualmente, las integrantes de este Cuerpo Colegiado, estiman propicio, traer a colación los argumentos expresados por la Juzgadora de Instancia a los fines de fundamentar su decisión, con el objeto de determinar si la misma se encuentra ajustada a derecho:

“…De conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia la presunción de un hecho punible tipificado provisionalmente por el Ministerio Público como lo es el delito de (sic) por la comisión del delito (sic) POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO…fundados elementos de convicción en el ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL, de fecha 24-07-2016…aunado a CERTIFICACIÓN de fecha 24-07-2016, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA…ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHO, de fecha 24-07-2016…aunado a RESEÑA FOTOGRAFICA de fecha 24-07-2016…REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 24-07-2016…
Ahora bien, tomando en consideración que el Ministerio Público, ha solicitado Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad (sic), específicamente la establecida en los numerales 3° y 4° (sic) del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a lo cual se opone la Defensa; tomando en cuenta los Principios de Estado de Libertad y de Proporcionalidad, establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los supuestos del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por la magnitud del daño (sic) estamos ante un delito que atenta contra el orden público, y tomando en cuenta que la pena que pudiera llegar a imponerse, que el Ministerio Público lo precalifica en el artículo 218 del Código Penal (sic), en este caso, no excede de diez años en su límite máximo, hacen procedente que pueda ser sustituida (sic) la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de la Libertad (sic), de conformidad con lo establecido en el artículo 236, numerales 1, 2 y 3, del Código Orgánico Procesal Penal por cualquiera de las Medida Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva a la Libertad (sic), de las establecidas en el artículo 312 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, por los fundamentos anteriormente señalados considera quien aquí decide, que se encuentra procedente en derecho la aplicación del Procedimiento Especial, y muy especialmente la Suspensión Condicional del Proceso (sic), de conformidad con lo establecido en los artículos 354, 358 y 359 del Código Orgánico Procesal Penal; es por lo que este Tribunal DECRETA LA APREHENSIÓN POR FLAGRANCIA del imputado de actas, conforme lo establece el artículo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; así mismo, DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a favor del imputado YOHENDRY ALEJANDRO BRAVO VERGARA…establecida en el numeral 3° (sic) del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la (sic) Presentaciones (sic) cada treinta (30) días por ante el Departamento de Alguacilazgo. En tal sentido, por los fundamentos anteriormente señalados es por lo que declara con lugar la solicitud del Ministerio Público, en relación a la imposición de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad (sic), a lo cual se opone la defensa, y sin lugar la solicitud de la defensa, en cuanto sea otorgada la Libertad Plena (sic) del imputado…”. (Las negrillas son de esta Sala de Alzada).

Una vez plasmado el contenido de las citadas actuaciones que corren insertas en la causa, así como los basamentos de la decisión recurrida, quienes integran esta Sala de Alzada estiman conveniente realizar las siguientes consideraciones:

En el caso bajo estudio, fue imputado al procesado de autos, el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, el cual establece lo siguiente:

“Quien posea o tenga bajo su dominio, en un lugar determinado, un arma de fuego sin contar con el permiso correspondiente emitido por el órgano competente de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana con competencia en materia de control de armas, será sancionado con pena de prisión de cuatro a seis años.
Cuando el delito establecido en el presente artículo se cometa con un arma de guerra, la pena de prisión será de seis a diez años”.(Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Tipo penal que procede este Órgano Colegiado a analizar, a los fines de determinar si se ajusta a la imputación realizada por el Ministerio Público al ciudadano YOHENDRY ALEJANDRO PRADO VERGARA, precalificación jurídica que fue avalada por la Juzgadora de Control en el acto de presentación de imputados:

De la lectura del dispositivo legal que consagra el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, se desprende que hay dos acciones y una omisión, de lo cual se podría pensar que se trata de un delito de naturaleza mixta, conformado como delito de comisión al exigir una conducta positiva: posesión o tenencia; y al mismo tiempo de omisión, al imponer el mandato de la autorización o permiso emitido por la autoridad correspondiente, no obstante, es indudable que el énfasis del legislador está puesto en la acción de tener o poseer, por tanto, estima esta Alzada que el tipo penal de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, es un delito de comisión y su verbo rector es la posesión o tenencia del armamento. Los mandatos de autorización y permisos ante la autoridad correspondiente, que en este caso es la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional (DARFA), son elementos normativos del tipo objetivo.

Asimismo, conforme a la norma in comento, se desprende que poseer o tener un arma de fuego es incorporarla a la esfera potestativa de una persona, sin importar si esa situación se ha producido con arreglo o no a Derecho. Lo relevante es que el arma esté en poder de una persona, que de hecho pueda disponer de la cosa, y esto no quiere decir que el arma se encuentre en las manos de quien la posee, sino que se encuentre dentro de su órbita potestativa.

En opinión de esta Alzada, por ser un delito de acción, el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, requiere de un mínimo de continuidad en la posesión, que implica no sólo la relación material del agente con tal instrumento, sino la conciencia y voluntad que la tenencia produce sin el permiso de la autoridad correspondiente. De esto se advierte, que la relación material entre la tenencia del arma no debe suceder de manera esporádica y circunstancial puesto que la tenencia fugaz y momentánea, se halla excluida del tipo penal.

En este orden de ideas, esta Sala de Alzada considera pertinente traer a colación la decisión N° 253, de fecha 27 de junio de 2013, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo de la Magistrada Ursula María Mújica, en la cual se dejó establecido, lo siguiente:

“…(omisis)…Al respecto debe destacarse que portar un arma de fuego no es más que el hecho de disponer en un lugar público o de acceso público de un arma de fuego cargada y en condiciones de uso inmediato. El que porta tiene la facultad o autorización de mantener corporalmente el arma en su poder; mientras que la detentación, y así lo define Emilio Calvo Baca en el Diccionario Jurídico Venezolano, es el derecho de retener lo que no le pertenece, la posesión ilegítima con la conciencia más o menos clara del título ajeno…(omisis)..”. (Destacado de esta Alzada).

Por su parte, el Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales, del autor Manuel Osorio, define el “Dominio”, como el: “Derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona”.

Como corolario del análisis efectuado al tipo penal imputado por el Ministerio Público, y a las actas que cursan en el presente asunto, consideran estas Juzgadoras que tal como lo expresa la norma y la jurisprudencia patria, la condición de posesión, detentación o dominio del armamento de fuego, en tipos penales como el estudiado, son fundamentales para tipificar efectivamente la conducta desplegada por el sujeto activo del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, pues mal podría imputársele la comisión de este tipo penal a un ciudadano, cuando no tiene bajo su esfera de dominio o de poder el objeto base de este tipo penal (arma).

Al ajustar las consideraciones anteriormente plasmadas, al caso bajo examen, las integrantes de este Cuerpo Colegiado, acotan:

Debe referir esta Sala, que en la celebración de la audiencia de presentación de imputado, el Juez o Jueza de Control, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, entre ellos, la calificación jurídica, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe subsumirse solo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, 2) cuál es el hecho delictivo que se les atribuye al o los imputados; y 3) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal.

De lo anteriormente transcrito se evidencia, que la precalificación que atribuyera el Ministerio Público a los hechos que dieron lugar a la aprehensión del ciudadano YOHENDRY ALEJANDRO PRADO VERGARA, la cual fue admitida por la Jueza de Control, se encuentra respaldada por los elementos insertos a la causa, puesto que el mencionado ciudadano, quien se encontraba acompañado de un adolescente, al notar la presencia policial asumieron una actitud nerviosa y evasiva, arrojando uno de ellos un objeto en la acera al lado de la calle, lugar que no contaba con suficiente iluminación, y es por ello los funcionarios actuantes proceden a detenerlos para verificar el objeto lanzado, logrando colectar un arma de fuego, procediendo a la detención de ambos ciudadanos, por lo que si bien es cierto no fue les fue incautada el arma de fuego en manos del imputado de autos, o adherida a su cuerpo, tal situación no se traduce en que existe una causa de no punibilidad, como lo afirma la defensa, por no verificarse la tenencia y dominio en un lugar determinado del arma, además de tratarse de una zona de libre tránsito, donde muchos personas arrojan cosas o basura, pues justamente la detención obedeció a que los funcionarios de la Guardia Nacional observaron cuando uno de los dos ciudadanos lanzó un objeto al notar la presencia de la comisión que realizaba labores de patrullaje, y el cumplimiento o ajuste de los verbos rectores del tipo penal imputado a la conducta desplegada por el ciudadano YOHENDRY ALEJANDRO PRADO VERGARA, dada lo forma como ocurrieron los hechos, debe ventilarse y dilucidarse en el desarrollo de la investigación que corresponde desplegar al Ministerio Público en este asunto, para lograr obtener la verdad de los hechos, y así establecer la responsabilidad personal de cada uno de los involucrados en esta causa, y en base a ello presentar el acto conclusivo que corresponda.

Quienes aquí deciden, estiman pertinente aclarar que la calificación atribuida a los hechos en esta etapa primigenia, resulta una precalificación, que una vez concluida la investigación, puede ser objeto de un cambio, tanto por parte del Ministerio Público como por el Juez o Jueza de Control, por lo que, la misma en principio, no causa un gravamen irreparable al procesado de autos, más aún cuando existen plurales y convincentes elementos de imputación objetiva que estiman la presunta participación del hoy encartado en la comisión del delito POSESIÓN ILÍCITA ARMA DE FUEGO, en los hechos acaecidos en fecha 24 de julio de 2016, los cuales fueron descritos y analizados pormenorizadamente por la Jueza de Control al momento de dictar su dispositivo.

Destaca, este Cuerpo Colegiado, que la presente investigación se encuentra en su fase inicial, por lo cual a priori mal podrían desestimarse los elementos de convicción que arrojan las actuaciones preliminares decretando una libertad plena, cuando nos encontramos frente a un presunto hecho delictivo que atenta contra EL ESTADO VENEZOLANO, como lo es el precalificado por el Ministerio Público.

Por lo que desestimar el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, en el caso bajo examen, se traduce cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra del imputado de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultado ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación realizada por el Ministerio Público, la cual se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.

En consonancia con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Las negrillas y el subrayado son de este Cuerpo Colegiado).

Se desprende de la doctrina ut supra citada que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez o Jueza de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación, estas Juzgadoras verifican que la a quo, valoró y así lo dejó establecido en su fallo, la existencia de suficientes elementos de convicción para considerar la presunta participación del ciudadano YOHENDRY ALEJANDRO PRADO VERGARA, en el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, toda vez que, conforme lo señaló la Jueza de Instancia y constató este Tribunal de Alzada, de las actas se derivan elementos de convicción, que vinculan al imputado de autos, en la presunta comisión del tipo penal que les fuera atribuido por el Ministerio Público, en el acto de presentación de detenido, y que sirvieron de base para el dictamen de la medida de coerción que le fue impuesta.

En cuanto a la ausencia de testigos que avalaran la aprehensión de los imputados de autos, alegada por la apelante, aclaran quienes integran esta Sala de Alzada, que los casos de flagrancia, conllevan en principio a una detención que no amerita orden escrita del funcionario que la practica, ni tampoco requiere de las formalidades de una investigación penal previa, por ser el procesado sorprendido cometiendo el delito, o que apenas lo haya consumado o con instrumentos u objetos que hagan presumir su participación, dicha detención puede ser practicada por cualquier organismo policial, o a señalamiento de la víctima o del clamor público, así como también por algún particular, la referida detención es inmediata, por cuanto el legislador le ha dado esa característica, en virtud de que se ha inspirado en la urgente necesidad de aprehensión de la persona que se presume ha cometido el hecho, tal como lo expresa el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, esta detención no debe ser considerada como un indicio de culpabilidad contra el individuo que supuestamente ha cometido un hecho punible, adicionalmente, esta condición de extrema necesidad y urgencia que legitima en principio, la aprehensión en flagrancia, no implica que ésta no esté sujeta a control judicial, toda vez que corresponde al Juzgador o Juzgadora, conforme al estado de derecho, resolver sobre la regularidad y legalidad de la detención, ponderando la necesidad y racionalidad de la medida, garantizando al detenido ser informado de sus derechos así como del hecho atribuido fundamento de la restricción de libertad, de acuerdo al principio de presunción de inocencia, y en el caso bajo estudio, puede concluirse que efectivamente la aprehensión del ciudadano YOHENDRY ALEJANDRO PRADO VERGARA, se efectuó amparada bajo la figura de la flagrancia, dada la forma como ocurrieron los hechos, es por lo que considera este Cuerpo Colegiado, que la detención realizada fue ajustada a derecho, ya que la misma se encuentra en sintonía con los presupuestos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto la aprehensión no deviene en ilegítima, por lo que puede concluirse que no cabe duda que la aprehensión del imputado de autos, fue flagrante, razón por la cual no se hacía necesaria la presencia de testigos que avalaran el procedimiento de detención, ya que la misma fue legitima y amparada bajo uno de los supuestos establecidos en el artículo 44. 1 de la Carta Magna.

Con respecto al argumento de la apelante, relativo a que la Juzgadora no se pronunció en el acto de presentación de imputados, en torno a sus alegaciones; afirman quienes aquí deciden, que en el caso de autos, la Juzgadora ofreció a la defensa, soluciones a las pretensiones planteadas, de manera racional y entendible, las cuales convergen en conclusiones serias, ciertas y seguras, que permiten conocer su criterio, cumpliendo ésta con su obligación de mantener el proceso y el fallo dentro del marco de los valores del derecho a la defensa, al debido proceso, la búsqueda de la verdad y la preservación de los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adicionalmente, destacan las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que no constituye el vicio de inmotivación el desacuerdo de las partes con los fundamentos de derecho determinados en el fallo, por cuanto el mismo se configura cuando no se señalan los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales se adopta una decisión, situación que no se evidenció en la decisión impugnada.

Finalmente, estiman pertinente, quienes aquí deciden, puntualizar que la abogada defensora a lo largo de su escrito recursivo, realizó una serie de consideraciones, con las cuales pretende dilucidar la responsabilidad de su patrocinado, en esta fase incipiente del proceso, no obstante, tales planteamientos deben ventilarse en el desarrollo de la investigación, y otros debatirse en el eventual contradictorio que pudiera pautarse en el caso bajo análisis.

En consecuencia, ante la idoneidad de la precalificación jurídica y considerando que debe el Ministerio Público investigar si la responsabilidad del procesado de autos, se encuentra comprometida en los hechos que les fueron endilgados, y dado que la pena a imponer no excede de diez años, la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad impuesta al ciudadano YOHENDRY ALEJANDRO PRADO VERGARA, se encuentra ajustada a derecho, y por lo que cualquier otro planteamiento debe ser dilucidado en posteriores fases con una investigación mucho más sustentadas por el despacho Fiscal, al constatar esta Alzada que no fue ocasionada la violación de derechos y garantías ni constitucionales ni procesales en la decisión recurrida, tiene una argumentación acorde con el acto impugnado y se encuentran cumplidos los extremos legales previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, resultando procedente declarar SIN LUGAR este único motivo de impugnación. ASÍ SE DECIDE.

En razón de las circunstancias que se han esbozado en el caso sometido a estudio, en opinión de las integrantes de este Cuerpo Colegiado, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho CARMEN ELENA ROMERO HOMEZ, Defensora Pública Sexta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano YOHENDRY ALEJANDRO PRADO VERGARA, contra la decisión N° 2C-677-16, dictada en fecha 25 de julio de 2016, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida, resultando improcedente la solicitud de libertad plena planteada por la apelante a favor de su patrocinado. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA PRIMERA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho CARMEN ELENA ROMERO HOMEZ, Defensora Pública Sexta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano YOHENDRY ALEJANDRO PRADO VERGARA, contra la decisión N° 2C-677-16, dictada en fecha 25 de julio de 2016, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida, resultando improcedente la solicitud de libertad plena planteada por la apelante a favor de su patrocinado.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ
Presidenta

MAURELYS VILCHEZ PRIETO MARÍA CHOURIO DE NÚÑEZ
Ponente

ABOG. MELIXI BEATRIZ ALEMÁN NAVA

LA SECRETARIA

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No.341-16 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

ABOG. MELIXI BEATRIZ ALEMÁN NAVA

LA SECRETARIA