TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 11 de Octubre de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : 1C-16161-16
ASUNTO : VP03-R-2016-001156

Decisión No. 334-16

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL YOLEYDA MONTILLA FEREIRA

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del Recurso de Apelación de autos presentado por la profesional del derecho MARLIN OSORIO MACHADO, Defensora Pública Tercera Penal Ordinario e Indígena, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su condición de defensora pública del ciudadano JOSE JAVIER CHASOY, contra la decisión signada con el No. 0925-16, de fecha 11.08.2016, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, mediante la cual decreto legítima la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo establecido en el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, artículo 237, numerales 2 y 3 y parágrafo primero y artículo 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incurso en la presunta comisión de los delitos de ULTRAJE A FUNCIONARIO PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 222 del Código Penal y HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 4, 6 y 9 ejusdem, cometido en perjuicio de la ciudadana ROSA MOJOMBOY.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha 15 de Septiembre del presente año, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional Suplente YOLEYDA MONTILLA FEREIRA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión, en virtud que la Jueza Profesional JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ, se encuentra de reposo medico.
En fecha 16 de Septiembre de 2016, es presentada Inhibición por parte del Dr. MANUEL ARAUJO GUTIERREZ, por ser el juez quien suscribió la decisión recurrida, sin embargo en fecha 28 de Septiembre de 2016 se dejo sin efectos la inhibición planteada en virtud de haberse incorporado la jueza profesional MARIA CHOURIO URRIBARRI como titular del despacho; por lo que en fecha 30 de Septiembre de 2016, este Cuerpo Colegiado, admitió el recurso, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios denunciados, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DE LA DEFENSA PUBLICA RECURRENTE

La profesional del derecho MARLIN OSORIO MACHADO, en su condición de defensora Pública del ciudadano JOSE JAVIER CHASOY, presentó escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, en los siguientes términos:

La defensa pública, señaló que en el caso objeto a consideración la Jueza de Instancia ha generado a su representado un gravamen irreparable, en virtud de que el mismo, se encuentra privado de libertad individual y deberá enfrentar un proceso penal, que a todas luces es ilegal e ilegitimo, ya que no existen ni podrán existir fundados elementos de convicción en contra de su patrocinado, como lo ordenan los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236, artículo 237 numerales 2, 3 parágrafo primero y artículo 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, para estimar que el mismo ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, siendo estos requisitos de carácter concurrentes para ordenar una medida de privación judicial preventiva de libertad, y que a su juicio, lo más sano en derecho sería ordenar la libertad plena del mismo o en todo caso otorgar una medida cautelar menos gravosa.

Arguye la recurrente, que tal como se evidencia de las actas, no se encuentran acreditados los elementos de convicción a que se refieren los artículos 236 y 237 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal penal, al no cursar en actas elementos que hagan presumir que su defendido sea autor o partícipe de los delitos de ULTRAJE A FUNCIONARIO PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 222 del Código Penal y HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 4, 6 y 9 ejusdem, cometido en perjuicio de la ciudadana ROSA MOJOMBOY, toda vez que al no ser sorprendido en flagrancia le corresponde a la Representación fiscal en la fase de investigación demostrar en primer lugar la comisión de un hecho punible, aunado a que es un Procedimiento especial para delitos menos graves y en segundo lugar la participación del imputado de autos en el mismo, lo cual por su naturaleza la Vindicta Pública no demostró en el acto de presentación, ya que al momento que ocurrieron los hechos el ciudadano JOSE JAVIER CHASOY no se encontraba en compañía de nadie, por lo que la defensa difiere de la imputación realizada por el Ministerio Público.

Para ilustrar sus argumentos la apelante, cita extractos del contenido de fallo de fecha 11.05.2005, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, dictado por la Sala constitucional del Máximo Tribunal de la República, de igual forma, Decisión N° 360-05, Causa N° 1A-2702-05, emitida por la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en fecha 02.12.2005, en relación al Derecho a la Libertad Personal.

Concluye la defensa, que el actual sistema acusatorio prevé no como una falacia el juzgamiento en libertad y así deben analizarse cada caso concreto, por lo que mal puede el juez de Control considerar que existe por parte de su representado el peligro de fuga, ya que el mismo indicó en todo momento su identificación y dirección específica.

PETITORIO: Solicitó se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa pública, se anule la Decisión N° 0925-16, de fecha 11.08.2016, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Villa del Rosario y en consecuencia se restituya mediante Decisión propia las garantías violentadas y se le otorgue a su representado la libertad plena o en su defecto se apruebe en su favor una medida cautelar de posible cumplimiento, de conformidad con los artículos 242 y 250 del código Orgánico Procesal penal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación se centra en impugnar la decisión No. 0925-16, de fecha 11.08.2016, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Villa del rosario, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado JOSE JAVIER CHASOY, por la presunta comisión de los delitos de ULTRAJE A FUNCIONARIO PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 222 del Código Penal y HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 4, 6 y 9 ejusdem, cometido en perjuicio de la ciudadana ROSA MOJOMBOY.

En ese sentido, se observa que la apelante denuncia en primer lugar que en el caso de autos el Juez de Instancia le genera a su representado un gravamen irreparable, por cuanto el mismo se encuentra privado de libertad y deberá enfrentar un proceso penal ilegal e ilegitimo, ya que no existen elementos de convicción para estimar que el mismo ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible endilgado por el Ministerio Público y en segundo lugar, la defensa impugna la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, prevista en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que a su juicio no están acreditados todos y cada uno de los supuestos establecidos en dicha norma para el dictado de la medida de coerción personal impuesta a su patrocinado, ya que el Ministerio Público con las actas interpuestas en la audiencia de presentación de imputados, no logró demostrar la comisión del delito que le fuera atribuido y que fuera compartido por el Juez a quo, cuestionando en consecuencia el pronunciamiento judicial emanado de la instancia, razón por la cual la causa debió tramitarse por el procedimiento de los delitos menos graves.
Al respecto, la Sala para decidir observa:

Ciertamente, conforme se evidencia del estudio de las actuaciones, el día 11 de Agosto del 2016, el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, celebró Audiencia de Presentación en virtud de la aprehensión en flagrancia del ciudadano JOSÉ JAVIER CHASOY, por la presunta comisión de los delitos de ULTRAJE A FUNCIONARIO PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 222 del Código Penal y HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 4, 6 y 9 ejusdem, cometido en perjuicio de la ciudadana ROSA MOJOMBOY.
En este sentido, debe advertir esta Alzada, que ante la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, el Juez de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe limitarse solo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, 2) cuál es el hecho delictivo que se les atribuye a los imputados; y 3) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal.
Ahora bien, en relación a la denuncia presentada por la apelante, se observa que, el mencionado Tribunal de Control decretó en fecha 11.08.2016, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano JOSÉ JAVIER CHASOY, en base a los siguientes argumentos:
“…Vista las exposiciones efectuadas por las partes y el contenido de las presentes actas este Jurisdicente hace los siguientes pronunciamientos de ley:
En primer lugar, se observa que la aprehensión de los ciudadanos JOSE JAVIER CHASOY, se practicó el día 10/08/16, siendo aproximadamente las 09:00 AM, habiendo sido de tal forma consignada y traída por la Representación Fiscal las presentes actuaciones, a las 09:40 horas de la mañana del día de hoy, por lo que evidencia que los mismos son presentados bajo el predomino de una de la excepciones prevista en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y dentro del lapso de las 48 horas las cuales hacen referencia dicha garantía constitucional, bajo los efectos de la flagrancia real por el delito de ULTRAJE A FUNCIONARIO PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 222 del Código Penal, prevista en el artículo 234 del texto adjetivo penal, a tenor de lo expuesto por los funcionarios actuantes. Por otra parte, observa este Juzgador que nos encontramos en presencia de un hecho punible enjuiciable de oficio que merece pena corporal sin encontrarse evidente prescrita las (sic) acción para perseguirlo siendo este el delito de ULTRAJE A FUNCIONARIO PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 222 del Código Penal, ahora buen el día de hoy la representación fiscal imputa de igual manera el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 4°, 6° y 9°, cometido en perjuicio de ROSA MOJOMBOY, en virtud de denuncia efectuada por la ciudadana en mención, la cual identifica de manera plena al hoy imputado JOSE JAVIER CHASOY, observando asimismo, que tal como se indicó la aprehensión del ciudadano JOSE JAVIER CHASOY, se produjo por parte de funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística Sud Delegación villa del Rosario, por lo que encuentra colmado igualmente el supuesto previsto en el artículo 236 numeral 2° ejusdem, existiendo en actas lo siguiente: 1.- ACTA DE INVESTIGACION POLICIAL de fecha 10/08/16. 2.- ACTA DE DENUNCIA de fecha 11/07/16. 3.- ACTA DE INSPECCION TECNICA DEL SITIO. 4.- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS correspondiente a los imputados. 5.- ACTA DE RETENCION todas suscritas por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística Sub Delegación Villa del Rosario, no evidenciándose violación alguna de derecho procesal constitucional Penal (sic), que estime la declaratoria de nulidad del procedimiento de aprehensión del sujeto pasivo del presente proceso. Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, observa este juzgador que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal sin encontrarse evidentemente prescrita las (sic) acción penal para perseguirlo siendo éste el delito de ULTRAJE A FUNCIONARIO PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 222 del Código Penal, HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 4°, 6° y 9°, cometido en perjuicio de ROSA MOJOMBOY. Asimismo, solicita la representación fiscal la imposición de una Medida de privación judicial preventiva de libertad prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivo de los tipos utilizados como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende este tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legitimidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representación fiscal , estableciéndose así que el presente proceso se encuentra apegado a derecho, no evidenciándose vicios de nulidad sobre derechos y garantías constitucionales del procesado. Por otra parte, el delito materia del proceso imputados a los ciudadanos JOSE JAVIER CHASOY, excede en su límite máximo de 10 años de prisión por lo que considera este jurisdicente que existe el peligro de fuga por cuanto nos encontramos en una zona fronteriza con el vecino país Colombia, asimismo existe la grave sospecha que los imputados podría influir en testigos que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducirán a otros a realizar esos comportamientos que pongan en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, todo esto de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 237, numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal , razones por las cuales este Tribunal considera necesario decretar la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, declarándose con lugar la solicitud del ministerio Público en relación a la imposición de la medida excepcional como lo es la solicitada y declarando SIN LUGAR el requerimiento peticionado por la defensa privada y pública por las razones antes expuestas, ordenando su reclusión preventiva en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística Sub Delegación Villa del rosario. Igualmente es procedente en el presente caso la orientación de la investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, establecido en el artículo 262 del texto adjetivo penal.” (Subrayado del Tribunal de Primera Instancia)

Ahora bien, a los fines de dar contestación al recurso de apelación incoado por la defensa privada, este Tribunal de Alzada procede a verificar el cumplimiento del contenido del artículo 236 y siguientes del Código orgánico Procesal Penal; y en ese sentido, esta Sala de Alzada constata que los hechos punibles que le atribuyó el Fiscal del Ministerio Público en el acto de audiencia de presentación, al imputado JOSÉ JAVIER CHASOY, corresponden a los delitos de ULTRAJE A FUNCIONARIO PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 222 del Código Penal y HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 4, 6 y 9 ejusdem, cometido en perjuicio de la ciudadana ROSA MOJOMBOY.

En ese orden de ideas, observan estas Juzgadoras que en el caso in comento el Juez de Instancia verificó de las actas de investigación consignadas por el Fiscal del Ministerio Público en el acto de presentación de detenido, el primer supuesto previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, el cometimiento de los delitos de ULTRAJE A FUNCIONARIO PUBLICO y HURTO CALIFICADO, sobre lo cual denuncia la recurrente que no se verifican los elementos constitutivos del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 4, 6 y 9 del Código Penal .
Respecto a lo anterior, este Tribunal de Alzada considera necesario analizar los hechos denunciados por la ciudadana ROSA DEL CARMEN MOJOMBOY, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Sub Delegación Villa del Rosario, los cuales fueron narrados de la siguiente manera:
“...Vengo a denunciar que el día jueves 16/06/16, en horas imprecisas, cuando llegué a mi casa ubicada en el Sector Dos de Febrero, calle Marquéz, al fondo del campo del fútbol, casa sin número de color rosado con blanco, Parroquia El rosario, Municipio rosario de Perijá, Estado Zulia, me pude percatar que me faltaban varios objetos, Dos (02) televisores uno era de 21pulgada y el otro de 14 pulgada, un (01) freezer de marca Rania, una (01) bombona de gas, una (01) planta de sonido, una (01) licuadora marca Oster, una (01) bomba de ½ HP, un (01) tosti-arepa marca Ester y una (01) bicicleta, y vengo porque mi cuñado de nombre José Javier Tandioi chasoi anda vendió (sic) algunas de esas cosas y de repente anda con dinero de la nada y por eso vengo hasta esta sede policial a denunciarlo. Es todo”

Asimismo, se transcribe parte del Acta de Investigación Penal suscrita por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, de fecha 10-08-2016, donde dejan constancia de los siguientes:

“…en momentos que me encontraba en compañía de los funcionarios Detectives JESUS NAVA, MARWIN HERNANDEZ, JHEFRY SALCEDO y ANGELO BRACHO, …con la finalidad de localizar armas de fuego, drogas, vehículos, al igual que personas requeridas por diferentes juzgados del país, así como minimizar el auge delictivo acaecido en nuestra jurisdicción, avistamos a un sujeto del sexo masculino, quien al notar la presencia policial adoptó una actitud nerviosa y evasiva, por lo que descendimos de la unidad con la precaución del caso, identificándonos como funcionarios activos de esta prestigiosa institución, manifestándole que exhibiera de manera voluntaria cualquier objeto ilícito u arma que pudiera tener oculta entre su vestimenta o en su cuerpo, manifestando éste no poseer nada de lo antes requerido, así mismo se le solicitó que nos permitiera ver sus cédula de identidad, comenzando dicho ciudadano a vociferar palabras obscenas tales como “ MARDITOS PTJ DE MIERDA, PARA QUE QUIEREN MI CEDULA”, en ese instante el funcionario… le instó al sujeto en cuestión que vistiera de su mala actitud, haciendo caso omiso a lo dicho por el funcionario, el mismo seguía vociferando palabras obscenas, … le indicó que sería objeto de una revisión corporal,… por lo que procedió a realizarle la respectiva inspección, a fin de ubicarle alguna evidencia de interés criminalistico, no localizando evidencia que lo comprometa con la justicia, de igual manera se le solicitó al ciudadano en cuestión que aportara sus datos filiatorios, quedando plenamente identificado como: JOSE JAVIER CHASOY TANDIOY, … TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-29.604.391, acto seguido se le informó al mencionado ciudadano que a partir de la presente quedaría detenido por encontrarse inmerso en un hecho flagrante…en vista de lo antes expuesto retornamos a la sede de nuestro Despacho, conjuntamente con el ciudadano detenido; una vez presentes me dirigí hacia el área de análisis y seguimiento estratégico de la información, a fin de verificar por ante nuestro Sistema de Investigaciones e Información policial (SIIPOL), los posibles registros y/o solicitudes que pudiese presentar el sujeto antes mencionado, donde luego de una breve espera dicho sistema arrojó como resultado que el ciudadano antes mencionado no presenta registro ni solicitud alguna,… acto seguido me dirigí al Área de Substanciación, a fin de verificar si el ciudadano en cuestión se encuentra investigado en alguna causa penal iniciada por ante este Despacho, …me informó que el ciudadano en mención aparece como investigado en la causa penal K-16-0236-00462, por uno de los delitos Contra la Cosa Pública;…” (Resaltado de esta Sala)

Una vez transcrito lo anterior, este Tribunal Colegiado estima conveniente realizar el análisis de los tipos penales imputados en concordancia con los hechos que son objeto del proceso, a los fines de verificar la procedencia del numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; en ese sentido el delito de ULTRAJE A FUNCIONARIO PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 222 del Código Penal, que establece:
“Artículo 222.- El que de palabra u obra ofendiere de alguna manera el honor, la reputación o el decoro de un miembro de la Asamblea Nacional, o de algún funcionario público, será castigado del modo que sigue, si el hecho ha tenido lugar en su presencia y con motivo de sus funciones:

1.- Si la ofensa se ha dirigido contra algún agente de la fuerza pública, con prisión de uno a tres meses. “(Resaltado de la Sala)

Conforme a lo citado, se observa que el tipo penal de ULTRAJE A FUNCIONARIO PUBLICO, comporta la ofensa con palabras u acciones dirigidas a un agente de la fuerza pública como en el caso de marra, por cuanto del acta policial ello se refleja claramente que la presunta conducta desplegada por el ciudadano JOSÉ JAVIER CHASOY, se subsume en el referido tipo penal, por lo que se encuentra ajustado la imputación realizada por el Ministerio Público para proceder a su enjuiciamiento, conforme a lo previsto y sancionado en el artículo 222 del Código Penal.

Ahora bien, en relación al tipo penal de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 4, 6 y 9 del Código penal, que establece:

“Artículo 453.- La pena de prisión para el delito de hurto será de cuatro a ocho años en los casos siguientes:
…(omissis)…
4.- Si el culpable, bien para cometer el hecho, bien para trasladar la cosa sustraída, ha destruido, roto, demolido o trastornado los cercados hechos con materiales sólidos para la protección de las personas o de las propiedades, aunque el quebrantamiento o ruptura no se hubiere efectuado en el lugar del delito.
…(omissis)…
6.- Si para cometer el hecho o para trasladar la cosa sustraída el culpable se ha servido de una vía distinta de la destinada ordinariamente al pasaje de la gente venciendo para penetrar en la casa o su recinto, o para salir de ellos, obstáculos y cercas tales que no podrían salvarse sino a favor de medios artificiales o a fuerza de agilidad personal.
…(omissis)…
9.- Si el hecho se ha cometido por tres o más personas reunidas. “
…(omissis)…
Si el delito estuviere revestido de dos o más de las circunstancias especificadas en los diversos numerales del presente artículo, la pena de prisión será por tiempo de seis años a diez años.(Resaltado de Sala)

Como puede apreciarse, en este tipo penal del Hurto Calificado se concreta cuando el apoderamiento de la cosa ajena se realiza bien cuando se destruye, rompe o demuele el lugar donde se encontraba la cosa a fin de facilitar la sustracción (numeral 4); o bien cuando se utiliza una vía a la ordinaria (numeral 6); o cuando participan mas de tres personas en la sustracción de la cosa (numeral 9), por lo que este Sala pasa de seguida a verificar si de las actas que conforman el presente asunto se configuran tales supuestos.
En atención a ello, consideran estas Juzgadoras que de las actas que rielan al recurso, se desprende de la denuncia de la víctima, que si bien es cierto se configura el tipo penal de HURTO CALIFICADO, conforme al numeral 1 del articulo 453 del Código Penal, en virtud del señalamiento que realiza la victima, en la persona de su cuñado quien conocía que la cerradura se encontraba dañada, por lo que se configura el abuso de la confianza basada en la relación de parentesco de afinidad, considerando esta alzada que no se dan los supuesto precalificados por el ministerio publico en la audiencia de presentación, donde imputó el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 4, 6 y 9 del Código Penal, evidenciando este Cuerpo Colegiado que no se desprende de las actas (denuncia-acta policial) los elementos constitutivos de los numerales del tipo penal imputado, al observar que si bien la víctima manifestó haber sido objeto del hurto de sus enseres, cuando se encontraba ausente de la vivienda, ya que su niño menor de dos (02) años se encontraba hospitalizado; no desprendiéndose de su denuncia que el apoderamiento de los objetos se efectuara por medio de violencia con algún tipo de arma ni que se haya efectuado alguna violencia a posteriori, y menos aun que haya sido perpetrado por varias personas, así como, no se desprende de actas que haya sido incautada en el procedimiento de aprehensión del imputado de auto algún tipo objeto, razón por la cual a criterio de estas Juzgadoras la conducta del hoy encausado se ajusta a la precalificación del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 1 del Código Penal, en consecuencia le asiste la razón a la defensa en este punto. Y ASI SE DECIDE.

Ahora bien, vista las consideraciones anteriores concluye esta Sala que, en el caso de autos la precalificación jurídica que se ajusta a los hechos narrados por la ciudadana ROSA MOJOMBOY, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística y de las Actas Policiales, son el tipo penal de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en los artículos 453 numeral 1 del Código Penal, por consiguiente estas jurisdicentes se apartan de la precalificación jurídica realizada por el Ministerio Público y controlada por el Juez de Control en la audiencia de presentación, solo con respecto a los numerales aplicados, considerándose que a pesar que se está en una fase primigenia, es sumamente evidente que los hechos objetos del proceso no encuadran en los numerales previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 4°, 6° y 9° del Código Penal, imputado por el Ministerio Publico. Y ASÍ SE DECLARA.-

En relación al numeral 2 del artículo 236, referido a la existencia de fundados elementos de convicción que comprometan la responsabilidad del imputado de autos; establece esta Sala que el Juez a quo, valoró las ‘diligencias preliminares’ practicadas durante la aprehensión del imputado, de las cuales la instancia extrajo los elementos de convicción necesarios y suficientes, a los fines de decretar la medida de coerción personal que fue impuesta, tales como lo son: 1) Acta de Investigación Penal, de fecha 10-08-2016, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, donde se dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que se produjo la aprehensión del encartado de autos; 2) Acta de Notificación de Derechos del imputado, 3) Acta del Área Técnica, realizada en el lugar de los hechos , de fecha 10-08-16, 4) Acta de Entrevista, realizada por la ciudadana ROSA DEL CARMEN MOJOMBOY ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística.
Estiman estas Juzgadoras, que de las mencionadas acta de investigación, que soportan el procedimiento de aprehensión del imputado, JOSE JAVIER CHASOY, se desprenden una serie de elementos e indicios que permiten la satisfacción del supuesto contenido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que hacen presumir la presunta comisión de los delitos de ULTRAJE A FUNCIONARIOS PUBLICO previsto y sancionado en el articulo 222 del Código Penal, y HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 1 ejusdem.
De otra parte, debe referir esta Sala en relación al numeral tercero de la norma in comento, en concordancia con el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez de Control presumió el peligro de fuga, en virtud de la pena que pudiera llegar a imponerse; no obstante, advierten estas jurisdicentes que al modificarse la calificación jurídica aportada por el Ministerio Publico en el acto de presentación y eliminar los numerales que aumentaban la pena de tipo penal de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en los artículos 453 numeral 1 del Código Penal, por lo que evidentemente queda disminuida la posible pena a imponer, pues le corresponde al referido hecho delictual una pena de prisión de cuatro (04) a ocho (08) años, por lo que su limite máximo no excede de ocho (08) años, por lo que si bien es cierto se presume el peligro de fuga, en virtud de ser un estado fronterizo, y pudiera considerarse satisfecho el numeral 3 del artículo 236 ejusdem, no puede esta Sala advertir que nos encontramos frente a un procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves.
En atención a lo antes expuesto y tomando en cuenta que uno de los delitos imputado al ciudadano JOSE JAVIER CHASOY, como el HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en los artículos 453 numeral 1 del Código Penal, establece una pena que en su limite máximo no excede los ocho (08) años, lo que comporta debe tramitarse la presente causa, por el procedimiento de los delitos menos graves, establecidos en el artículo 354 de Código Adjetivo Penal, en virtud que ese procedimiento solo es aplicable a los delitos que no excedan de ocho (08) años de privación de libertad. Igualmente, procede la aplicación de una medida cautelar sustitutiva a la privación de judicial de libertad, de las establecidas en el artículo 242 ejusdem, por los motivos antes señalados, en consecuencia le asiste la razón a la defensa privada en este punto denunciado. Y ASI SE DECLARA.

En este orden de ideas este Tribunal de Alzada, observa que el fallo impugnado deviene de la celebración del acto de presentación de imputado, en virtud de la investigación dirigida por la Representación Fiscal del Ministerio Publico, en contra del ciudadano JOSE JAVIER CHASOY, por la presunta comisión de los delitos de ULTRAJE A FUNCIONARIO PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 222 del Código Penal y HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 1 ejusdem, cual se ordenó la tramitación del asunto por las reglas del procedimiento ordinario.

Es menester referir para quienes conforman este Tribunal Colegiado que, dentro del ámbito de competencia de la fase preparatoria, el o la Jurisdicente como garante de las normas procesales, deberá dar cabal cumplimiento a lo establecido en la Norma Penal Adjetiva, encontrándose en la obligación de verificar que el acto a celebrarse solicitado por la representación Fiscal, sea cónsono y concordante con las disposiciones preceptuadas por el legislador penal, debiendo además existir una relación causal entre la imputación realizada por el Ministerio Público así como con los delitos atribuidos e investigados que hubiere a lugar.

Destaca esta Sala de Alzada, que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el o la Jurisdicente, ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 253, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes.

Es evidente entonces que, con la entrada en vigencia del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el legislador patrio instituyó la inclusión en el Libro Tercero titulado “de los procedimientos especiales”, un procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, constituyendo la inserción del mencionado procedimiento una reforma al sistema de administración de justicia, toda vez que se crearon nuevas instancias jurisdiccionales y procedimientos para el conocimiento de los delitos menos graves, cuya pena no exceda en su límite máximo de ocho (08) años de privación judicial preventiva de libertad, siendo la finalidad de este procedimiento otorgarle oportunidad a aquella persona que comete un hecho delictivo, el cual tenga estipulado una pena en su límite máximo a los ocho (08) años a resarcir el daño causado, a través del trabajo comunitario, con el objeto de reinsertarse a la sociedad.

En tal sentido, quienes integran este Cuerpo Colegiado, traen a colación lo establecido en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone lo siguiente:

“Artículo 354.- El presente procedimiento será aplicable para el juzgamiento de los delitos menos graves.
A los efectos de éste procedimiento, se entiende por delitos menos graves, los delitos de acción pública previstos en la ley, cuyas penas en su límite máximo no excedan de ocho años de privación de libertad.
Se exceptúan de este juzgamiento, independientemente de la pena, cuando se tratare de los delitos siguientes: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, corrupción, delitos contra que el patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra”. (Las negrillas y el subrayado son de esta Alzada).

Del artículo in comento, se desprende que el legislador reconoce y otorga un tratamiento especial a aquellos delitos menos graves, considerando como tales, los tipos penales cuya pena no exceda en su límite superior de ocho (8) años de privación de libertad, previéndose su enjuiciamiento mediante la aplicación de un procedimiento célere, expedito y breve que reconozca el juzgamiento en libertad, el cual emerge como prerrogativa fundamental en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posibilitando la aplicación de las fórmulas alternativas de prosecución del proceso, las cuales podrán ser solicitadas por el procesado o procesada desde la audiencia de imputación.

Cabe agregar, que el legislador penal estableció ciertas excepciones las cuales prohíben la aplicación del mencionado procedimiento, tales como en aquellos delitos de homicidio, violación, delitos que atenten contra la libertad, integridad sexual del niños, niñas y adolescentes, delitos contra la humanidad, delitos de tráfico de droga, delitos de legitimación de capitales, tipos penales con multiplicidad de víctimas, violaciones de los derechos humanos, delitos contra el patrimonio público y la administración pública, entre otros.

Ahora bien, este Tribunal Colegiado una vez analizadas las actas sometidas a conocimiento ajustadas a las consideraciones anteriormente esbozadas, ha evidenciado que el hecho de haber calificado erradamente los hechos en el tipo penal de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 4, 6 y 9 del Código Penal, hizo considerar a la Instancia en una posible pena a imponer de hasta 10 años y por ende el decreto del Procedimiento Ordinario para el juzgamiento del presente asunto, cuando lo ajustado era una precalificación jurídica conforme a lo dispuesto en el artículo 453 numeral 1 del Código Penal, lo que implica necesariamente decretar el procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, en virtud que la pena por el delito imputado, no excede de ocho (08) años de privación de libertad, y que los hechos punibles objeto de la presente causa, no atentan contra el patrimonio público, contra la administración de justicia, ni contra la independencia y la seguridad de la nación, es decir, no se encuentran contemplados en la excepción contenida en el único aparte del artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal.
Evidenciando, quienes aquí deciden, que la Instancia incurrió en un error en el momento de realizar el proceso de subsunción de los hechos en el tipo penal de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 4, 6 y 9 del Código Penal, no debió considerar aplicar tales numerales, por tanto existe la errónea aplicación de los establecido en el artículo 453, lo que admite ajustado a derecho en virtud de las penas atribuibles al delito imputado no exceden de ocho (08) años de privación de libertad, y que no se encuentran contemplados en el catalogo de delitos previstos en el único parágrafo del artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, es la aplicación del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves y se le otorgue al procesado de autos la medida cautelar sustitutiva de libertad, contemplada en el artículo 242 numerales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, la cual debe ser ejecutada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control, Extensión Villa del Rosario. Y ASI SE DECIDE.

Consideraciones en razón de las cuales, esta Sala estima, que en el presente caso, le asiste la razón a la parte recurrente, pues de las actuaciones se evidencia que el Juez a quo no calificó adecuadamente lo que implicó que se decretara el procedimiento ordinario y con ello dado el quantum de la posible pena a imponer una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, razón por la cual se revoca parcialmente el fallo No. 0925-16, de fecha 11.08.2016, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, solo en relación al procedimiento y a la medida de coerción personal decretada y en consecuencia se acuerda decretar procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves y se le otorgue al procesado de autos la medida cautelar sustitutiva de libertad, contemplada en el artículo 242 numerales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de garantizar la finalidad del proceso prevista en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual debe ser ejecutada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control, Extensión Villa del Rosario. Y ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, determinado como se encuentra que en el presente asunto, la conducta desplegada por el encausado no se configura en los supuestos previstos el tipo penal imputado por el Ministerio Público, y por ende en el procedimiento ordinario, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho MARLIN OSORIO MACHADO, Defensora Pública Tercera Penal Ordinario e Indígena, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su condición de defensora pública del ciudadano JOSE JAVIER CHASOY, SE REVOCA el fallo No. 0925-16, de fecha 11.08.2016, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, solo en relación al procedimiento y a la medida de coerción personal decretada y en consecuencia se acuerda decretar el procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves y se le otorgue al procesado de autos la medida cautelar sustitutiva de libertad, contemplada en el artículo 242 numerales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de garantizar la finalidad del proceso prevista en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual debe ser ejecutada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control, Extensión Villa del Rosario. Y ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, resulta para quienes aquí deciden, inoficioso entrar a resolver los pedimentos esbozados por la parte recurrente, ya que los pronunciamientos realizados por las integrantes de este Órgano Colegiado en esta decisión, son a favor de los derechos y garantías que le asisten al imputado de actas, y resulta evidente que las pretensiones de la defensa se encuentran satisfechas a través de lo dictaminado en el presente fallo. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA
En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho MARLIN OSORIO MACHADO, Defensora Pública Tercera Penal Ordinario e indígena, en su carácter de defensa pública del ciudadano JOSE JAVIER CHASOY.

SEGUNDO: REVOCA la decisión No. 0925-16, de fecha 11.08.2016, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, solo en relación al procedimiento y a la medida de coerción personal decretada.

TERCERO: ACUERDA Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a favor del ciudadano JOSE JAVIER CHASOY, de las establecidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la prohibición de salida del país, y a la presentación periódica cada treinta (30) días, ante el Departamento de Alguacilazgo.

CUARTO: ORDENA al Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, la imposición de las referidas medidas al imputado de autos.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los 11 días del mes de Octubre de 2016. Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

Regístrese, publíquese, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

Dra. MAURELYS VILCHEZ PRIETO
Presidenta de Sala

Dra. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA Dra. MARIA CHOURIO DE NUÑEZ
Ponencia

LA SECRETARIA

ABOG. MELIXI BEATRIZ ALEMÁN NAVA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el No. 334-16, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

ABOG. MELIXI BEATRIZALEMÁN NAVA