TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 11 de Octubre de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL: VP03-P-2016-023524
ASUNTO : VP03-R-2016-001066

DECISIÓN N° 336-16

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL MAURELYS VILCHEZ PRIETO

Fueron recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por la profesional del derecho CARMEN ELENA ROMERO HOMEZ, Defensora Pública Sexta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora de los ciudadanos WILSON ENRIQUE MATOS RINCÓN y JOSÉ RAMÓN GUACARAN SÁNCHEZ, contra la decisión N° 810-16, dictada en fecha 18 de agosto de 2016, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decretó la aprehensión en flagrancia de los imputados de autos, por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Colectividad. SEGUNDO: Decretó medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con el artículo 242 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los imputados WILSON ENRIQUE MATOS RINCÓN y JOSÉ RAMÓN GUACARAN SÁNCHEZ, por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Colectividad. TERCERO: Decretó el procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, contemplado en el artículo 354 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 03 de octubre de 2016, fue recibido el presente asunto por ante esta Alzada, se dio cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional MAURELYS VILCHEZ PRIETO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 04 de octubre de 2016, esta Alzada admitió el recurso interpuesto, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver el fondo de la controversia, de la manera siguiente:
DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA PÚBLICA

La abogada CARMEN ELENA ROMERO HOMEZ en su carácter de Defensora Pública Sexta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora de los ciudadanos WILSON ENRIQUE MATOS RINCÓN y JOSÉ RAMÓN GUACARAN SÁNCHEZ, interpuso recurso de apelación, conforme a los ordinales 4° y 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, basada en los siguientes argumentos:

En primer lugar la apelante, plasmó extractos de la decisión recurrida, específicamente lo alegado por la defensa y lo esgrimido por la Jueza de Control en el acto de presentación de imputados, así como también transcribió la parte dispositiva de la resolución impugnada, para luego indicar, que se le causa un gravamen irreparable a sus patrocinados cuando se violan los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que los ampara, toda vez que en su decisión el Tribunal de Control incumplió con el mandato procesal de fundamentar su decisión, ya que no existen elementos de convicción suficientes para imputarle a sus patrocinados el tipo penal atribuido por el Ministerio Público y acordado por la Jueza de Control, toda vez que en el texto íntegro de su resolución no hace referencia y menos pronunciamiento en relación a lo alegado por la defensa, refiriéndose únicamente a la fórmula habitual relativa a que se encuentran cubiertos los extremos del artículo 236 de la norma penal adjetiva, sin emitir opinión del por qué no le asistía la razón a la defensa técnica.

Manifestó la representante de los imputados de autos, que se puede observar en el acta policial, que en la oportunidad de realizarle a sus defendidos la revisión corporal, no se les encontró ningún elemento de interés criminalístico, es decir, no poseían, ni detentaban la sustancia estupefaciente y psicotrópica, que aluden los funcionarios policiales en el acta de investigación levantada con ocasión a la detención de sus representados: “lograron localizar adyacente a los mismos ocho envoltorios de material sintético traslucido contentivos en su interior de restos de vegetales y semillas de presunta marihuana…”, destacando la apelante, que sus patrocinados se encontraban en una vía pública de libre tránsito, donde muchos de los ciudadanos de esta ciudad arrojan cualquier cosa, basura o desperdicio a la vía en cuestión, por lo que no puede ser posible que el solo hecho de localizar los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas cerca o en las adyacencias donde estaban sus representados la presunta droga, se les impute el delito de POSESION ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, con la agravante que los funcionarios policiales refirieron que: “…al realizar la respectiva revisión corporal, no encontrando ningún tipo de evidencia de interés criminalístico…logrando localizar adyacente a los mismos ocho envoltorios de material sintético traslucido contentivo en su interior de restos vegetales y semillas de presunta droga marihuana…”; por lo que tal y como se observa, ni siquiera indican los funcionarios aprehensores la distancia que mediaba entre los ciudadanos WILSON ENRIQUE MATOS RINCÓN y JOSÉ RAMÓN GUACARAN SÁNCHEZ, y la presunta droga localizada.

Quien ejerció el recurso interpuesto, citó el contenido del artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, para luego expresar, que del análisis exhaustivo de la norma penal objeto de estudio en el presente asunto, se constata que el infractor debe “poseer o detentar” la sustancia estupefaciente, ya que utiliza como verbos rectores los sinónimos poseer o detentar, más no hace referencia de ninguna expresión similar a la utilizada por los funcionarios que practicaron la detención de los imputados: “logrando localizar adyacente a los mismos…” por lo que en el caso de marras sus defendidos ni poseían, ni detentaban la sustancia estupefaciente encontrada en la adyacencias, aunado a esto, ni siquiera indican los funcionarios en el acta de investigación cual era la distancia que mediaba entre sus representados y la supuesta droga incautada, aunado a todas estas situaciones también se evidencia que no hay testigos del procedimiento y de la situación expresada por los funcionarios, por lo que mal puede el Ministerio Público atribuirle a sus patrocinados el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, y por consiguiente la a quo decretó una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, en ausencia de todos los supuestos a que se refiere el artículo 236 del Código Adjetivo Penal.

Para ilustrar sus argumentos, la recurrente citó la decisión Nº 287-14, de fecha 23/09/14, emanada de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual hace referencia al delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO.

En el aparte denominado “PETITORIO”, solicitó la Defensora Pública a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare con lugar, revocando la decisión impugnada, acordando la libertad plena e inmediata de los ciudadanos WILSON ENRIQUE MATOS RINCÓN y JOSÉ RAMÓN GUACARAN SÁNCHEZ.

DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN PRESENTADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO

El abogado ENDRYC BARBOZA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino Vigésimo Cuarto Contra las Drogas de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedió a contestar el recurso interpuesto, de la manera siguiente:

Indicó el Representante Fiscal, que puede evidenciarse que la decisión dictada por el Tribunal Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, estuvo ajustada a derecho, por lo tanto, no incurrió la Instancia en inobservancia de normas constitucionales de orden público, así como tampoco hubo una lesión del derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y el debido proceso, cuyo cumplimiento son esenciales para garantizar el estado de derecho, por el contrario la Jueza de Instancia en su decisión se basó en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto, considerando que se encuentran llenos los extremos procesales exigidos en la norma adjetiva penal, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Representación Fiscal, apreciando todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos donde resultaron aprehendidos los ciudadanos WILSON ENRIQUE MATOS RINCÓN y JOSÉ RAMÓN GUACARAN SÁNCHEZ, entrando a evaluar si las actas procesales contentivas del procedimiento policial de aprehensión judicial de los imputados de autos, llenaba los extremos de ley, que como Jueza de Control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada de los elementos de convicción presentados por el despacho Fiscal, para imputar el tipo penal de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS a los imputados de autos, atendiendo y resolviendo de manera clara la petición y solicitud de la Defensa Pública al momento de la audiencia pública de presentación de imputados.

Para ilustrar sus argumentos, el Ministerio Público citó extractos de la decisión recurrida, para luego agregar, que tomando en cuenta la pena que pudiera llegar a imponerse, en virtud de la precalificación que dio la Fiscalía a los hechos que imputó, no excede de diez años, en su límite máximo, además, la magnitud del daño causado, pero observando igualmente que los procesados aportaron dirección exacta, lo que significa que tienen arraigo en el país, circunstancias que hicieron procedente decretar la aprehensión por flagrancia, conforme a los artículos 44 de la Carta Magna y 248 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el decreto de medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad a favor de los ciudadanos WILSON ENRIQUE MATOS RINCÓN y JOSÉ RAMÓN GUACARAN SÁNCHEZ, por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, de conformidad con el numeral 9 artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Estimó, quien contestó el recurso interpuesto, que en el presente asunto no existe violación alguna de los derechos fundamentales, por el contrario, la resolución emanada del Tribunal a quo, estuvo debidamente fundamentada, toda vez que se debe tomar en cuenta que nos encontramos en una etapa incipiente, y es el deber del Ministerio Público como director de la investigación, y parte de buena fe, determinar en la etapa de investigación a través de las diligencias necesarias, si los imputados de autos tienen o no comprometida su responsabilidad penal.

Afirmó el Representante del Estado, que la Jueza de Control en ningún momento fue subjetiva, al momento de su motivación y análisis para posterior decisión, toda vez que la misma no analizó los elementos de convicción presentados de manera aislada, sino por el contrario estudió y adminiculó unos con otros, determinando que si existen suficientes elementos de convicción para presumir que la responsabilidad penal de los imputados de autos está comprometida, de acuerdo al análisis realizado por el órgano subjetivo, ante la precalificación jurídica formulada por la Fiscalía, además, estimó importante resaltar la situación actual por la que atraviesa el país, debido al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, lo cual genera consecuencias negativas por representar un problema de salud pública, como es el presente caso, trayendo como consecuencia la obtención de ganancias ilícitas, para luego nuevamente incorporarlas al sistema financiero interno a través de la legitimación de capitales, por este tipo de acciones que va en detrimento de la salud física y moral del pueblo, y por ende de la colectividad y el Estado Venezolano, colocando en riesgo la soberanía del mismo.

En criterio del Representante del Ministerio Público, la decisión impugnada se encuentra ajustada a derecho, en estricto apego al contenido de la Norma Adjetiva Penal, y es por ello que la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, resulta totalmente procedente y conforme a la ley.

En el aparte denominado “PETITORIO”, el Fiscal de Ministerio Público solicitó a la Alzada, declare sin lugar el recurso interpuesto, y en consecuencia se confirme el fallo impugnado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Esta Sala de Alzada procede, a dilucidar el recurso de apelación presentado por la abogada CARMEN ELENA ROMERO HOMEZ, Defensora Pública Sexta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora de los ciudadanos WILSON ENRIQUE MATOS RINCÓN y JOSÉ RAMÓN GUACARAN SÁNCHEZ, el cual está integrado por un único particular, el cual se encuentra dirigido a cuestionar la calificación jurídica atribuida a los hechos objeto de la presente causa, puesto que en su criterio, la conducta desplegada por sus representados no es posible subsumirla en el tipo penal de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Colectividad, ya que los imputados de autos no tenían la posesión de la presunta droga incautada, puesto que la misma fue encontrada en las adyacencias del lugar donde fue practicada la detención de sus patrocinados, situación que acarrea su libertad plena por no haber cometido delito alguno, y ante la ausencia de los supuestos a que se refiere el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

A los fines de resolver las pretensiones de la parte recurrente, quienes aquí deciden, estiman importante destacar, en primer lugar, las siguientes actuaciones, insertas a la causa:

A los folios dos y tres (02-03) de la pieza principal, riela acta de investigación, de fecha 17 de agosto de 2016, emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Maracaibo, en la cual dejaron asentada la siguiente actuación:

“…En esta misma fecha siendo las dos horas de la tarde (02:40) (sic), y encontrándonos realizando investigaciones de campo por los diferentes Sectores (sic) de esta ciudad, a fin de disminuir el índice delictivo en cuanto a el (sic) Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en compañía de los funcionarios …para el momento en que nos encontramos específicamente BARRIO SURAMERICA, CALLE 149, AVENIDA PRINCIPAL, VÍA PÚBLICA, PARROQUIA MARCIAL HERNANDEZ (sic), MUNICIPIO SAN FRANCISCO, ESTADO ZULIA, logramos avistar en la mencionada barriada cuatro sujetos con las siguientes características…quienes al notar nuestra presencia, mostraron una actitud nerviosa y evasiva, haciendo gestos con su boca de manera disimulada entre ellos mismos y mirando reiteradamente la unidad policial, razón por la cual descendimos de la misma, con la finalidad de verificarlos, no sin antes de tratar de ubicar alguna persona que sirvieran (sic) como testigos del procedimiento que se estaba realizando, siendo infructuosas la misma, ya que para el momento no se encontraba ningún transeuntes (sic) por la zona, motivo por el cual se le solicito (sic) a los mismos que exhibieran de manera voluntaria cualquier arma o sustancia ilícita que mantuviese en su poder, adherida a su cuerpo u oculta entre sus prendas de vestir, manteniendo un silencio rotundo, motivo por el cual procedió el funcionario Detective EDUIN COLMENARES, tomando las medidas de seguridad correspondientes al caso y amparados en el artículo 191° del Código Orgánico Procesal Penal a realizar la respectiva inspección corporal, no encontrando ningún tipo de evidencia de interés criminalístico, seguidamente el funcionario detective JOSE (sic) BELTRAN procedió a realizar un breve recorrido del lugar logrando localizar adyacente a los mismos ochos (sic) envoltorios de material sintético traslucidos (sic) contentivo (sic) en su interior de restos vegetales y semillas de presunta droga (MARIHUANA), seguidamente se inquirió a los ciudadanos la procedencia y propiedad de dicha sustancias psicotrópicas, no aportando algún tipo de respuesta oportuna sobre la interrogativa, por lo que siendo las tres horas de la tarde (03:00), se les informo (sic) a los ciudadanos y a los adolescentes que quedarían aprehendidos por encontrarse incurso en un delito FLAGRANTE, previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, previsto en la LEY ORGANICA (sic) DE DROGA…se procedió a dejar plasmada la identificación plena de los ciudadanos: 01-WILSON ENRIQUE MATOS RINCÓN…02.- JOSÉ RAMON (sic) GUACARAN SANCHEZ (sic)…procedimos Al (sic) Respectivo (sic) Pesaje (sic) De (sic) La Droga (sic) En La Balanza Digital (sic), Marca Mini Scale, Modelo P-120 De Color Negro (sic): De ocho (08) Envoltorios De Material Sintético (sic), traslucido contentivo en su interior (sic) resto vegetales y semillas Droga (sic) Denominada (sic) MARIHUANA Arrojando (sic) un Preso (sic) Bruto De (sic) 7.8 Gramos…”. (Las negrillas son de la Sala).

Riela al folio ocho (08) de la pieza principal, Acta de Inspección Técnica del sitio, de fecha 17 de agosto de 2016, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual se indicó lo siguiente:

“…Trátese de un sitio abierto, donde se observan las siguientes condiciones climáticas, iluminación natural clara, temperatura ambiental cálida, todos estos elementos presentes para el momento de practicar la citada inspección técnica, dicho lugar se encuentra constituido por una superficie plana asfaltada, utilizada para el libre tránsito de vehículos automotores y el paso peatonal, provista de aceras y brocales de igual forma se observan varios postes utilizados para el tendido eléctrico y el alumbrado nocturno, asimismo se avistan a sus extremos varias edificaciones de interés comercial y familiar, de diferentes colores, tamaños, en la superficie plana de la dirección antes mencionada se observan (08) Envoltorios elaborado (sic) en material sintético de aspecto transparente, contentivo en su interior (sic) resto vegetales y semillas con un olor penetrante denominado Droga (sic), asimismo se realizo (sic) FIJACION (sic) FOTOGRAFICA (sic) y colección de la evidencia antes mencionada, la cual será enviada al laboratorio correspondiente para realizar experticia de rigor…”..(El destacado es de este Cuerpo Colegiado).

Igualmente, las integrantes de este Cuerpo Colegiado, estiman propicio, traer a colación los argumentos expresados por la Juzgadora de Instancia a los fines de fundamentar su decisión, con el objeto de determinar si la misma se encuentra ajustada a derecho:

“…En este sentido, se declara la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos: WILSON ENRIQUE MATOS RINCON (sic) Y JOSE (sic) RAMON (sic) GUACARA SANCHEZ (sic), por la presunta comisión del delito (sic) POSESIÓN ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS…los cuales (sic) no se encuentra evidentemente prescritos (sic) y merecen (sic) pena privativa de libertad; esto se evidencia partiendo de fundados elementos de convicción que se acompañan a las actas de la causa y que hacen presumir la participación del hoy, imputado (sic) en el delito In Comento (sic), tal y como se desprende de: 1.- ACTA POLICIAL, de fecha 17 de Agosto (sic) de 2016…2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 17 de Agosto (sic) de 2016…3.-ACTA DE INSPECCIÓN TECNICA (sic), de fecha 17 de Agosto (sic) de 2016…4.-REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Y EVIDENCIAS FISICAS (sic), de fecha 17 de Agosto (sic) de 2016…elementos de convicción que (sic) para presumir que los imputados de actas se encuentra presuntamente incursos en la comisión del delito antes especificado de acuerdo al contenido de las actas, siendo a juicio de quien decide el devenir de la propia investigación la cual se encuentra en esta etapa procesal en fase incipiente la que determine en definitiva la responsabilidad o no de los hoy imputadoa (sic) en el tipo penal precalificado en esta audiencia, por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de Libertad Plena (sic) invocada por la defensa tecnica (sic).
Ahora bien, tomando en consideración que el Ministerio Público, ha solicitado Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad (sic), de conformidad con lo establecido en los ordinales (sic) 9, solicita la aplicación del Procedimiento para el Juzgamiento de los Delitos Menos Graves y se Decrete (sic) la Aprehensión en Flagrancia (sic), de conformidad con los artículos 354, 356 y 234 del Código Orgánico (sic) para el imputado (sic) de actas, donde la Defensa no se opone, observa esta Juzgadora de la revisión efectuada a las actuaciones consignada por la Vindicta Pública, más específicamente (sic) el Acta de Investigación penal que riela en el folio 3 y su vuelto de la presente causa, que los hechos narrados en la misma, encuadran en perfecta armonía con la calificación jurídica dada por el Ministerio Público, en consecuencia, nos encontramos frente a un hecho punible que merece ser sancionado, cuya acción penal no se encuentra prescrita; debiendo recordar que nos encontramos en la fase incipiente del proceso, donde el Ministerio Público tendrá la oportunidad de continuar con la investigación de los hechos, para posteriormente dictar el acto conclusivo a que haya lugar.
En tal sentido quien aquí decide considera así mismo tomando en cuenta que la pena que pudiera llegar a imponerse, en virtud de la precalificación que le da el Ministerio Público a los hechos que le imputa al imputado (sic), de actas, en este caso, no excede de diez años en su límite máximo, por lo que considerando la magnitud del daño igualmente; pero observando que el hoy imputado (sic), en este acto ha (sic) aportado una dirección exacta, lo que significa que tiene (sic) arraigo en el país; hacen procedente DECRETAR LA APREHENSIÓN POR FLAGRANCIA del imputado (sic) de actas, conforme al artículo 44 de la Carta Magna y 248 del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo, DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a favor del imputado (sic): 1.- WILSON ENRIQUE MATOS RINCON (sic)…2.- JOSE (sic) RAMON (sic) GUACARAN SANCHEZ (sic)…por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS…
…Asimismo, esta Juzgadora considera procedente la aplicación del Procedimiento para el Juzgamiento de los delitos Menos Graves…”.(Las negrillas son de esta Sala de Alzada).

Una vez plasmado el contenido de las citadas actuaciones que corren insertas en la causa, así como los basamentos de la decisión recurrida, quienes integran esta Sala de Alzada estiman conveniente realizar las siguientes consideraciones:

En el caso bajo estudio, fue imputado a los procesados de autos, el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual establece lo siguiente:
“Él o a que ilícitamente posea estupefacientes, sustancias psicotrópicas, sus mezclas, sales o especialidades farmacéutica o sustancias químicas, con fines distintos a las actividades lícitas así declaradas en esta Ley o al consumo personal establecido en el artículo 131 de este Ley, será penado con prisión de uno a dos años…”.(Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Tipo penal que procede este Órgano Colegiado a analizar, a los fines de determinar si se ajusta a la imputación realizada por el Ministerio Público a los ciudadanos WILSON ENRIQUE MATOS RINCÓN y JOSÉ RAMÓN GUACARAN SÁNCHEZ, precalificación jurídica que fue avalada por la Juzgadora de Control en el acto de presentación de imputados, puesto que la defensa afirma que a sus patrocinado cuando se les practicó la revisión corporal no se les encontró ningún elemento de interés criminalístico, por tanto, no poseían, ni detentaban la sustancia estupefaciente y psicotrópica, que aluden los funcionarios actuantes ubicaron adyacente a sus representados en el lugar de los hechos.

Así se tiene, que la posesión constituye una conducta típica expresamente contemplada en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, según el diccionario de uso del español de María Moliner “poseer es ser dueño de cierta cosa, o sea, el que puede usarla, gastarla o disponer de ella en cualquier forma”, por lo que resulta importante precisar el concepto de posesión puesto que de él dependerá la delimitación de la tipicidad de la conducta.

Es un concepto esencialmente jurídico penal, determinado con criterios civiles, en efecto la posesión para la jurisprudencia penal consiste en la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una persona, y se entiende mayoritariamente que no se precisa contacto material, constante y permanente con la cosa poseída, sino que basta con que quede sujeta a la acción de la voluntad del poseedor, por lo que se considera típica la acción cuando la posesión es distinta a los fines permitidos por la ley, o al consumo personal.

El delito es intencional, se requiere una conducta específica en el sujeto activo de poseer de manera ilícita la droga, con fines distintos a los previstos en la ley, y que la misma no sea de consumo o aprovisionamiento.

Por lo que para admitir el delito de posesión no se requiere la previa tenencia material de la cosa, pues de ser así quedarían fuera del campo penal los grandes narcotraficantes, que manejan el destino de la droga, a través de múltiples medios, pero que rara vez entran en contacto con la sustancia, ni la detentan físicamente, no obstante, se requiere la disponibilidad de hecho de la sustancia tóxica por un sujeto que conoce su ilegalidad, aunque no es necesario el contacto material y permanente con la misma.

Para reforzar lo anteriormente expuesto, se trae a colación lo expuesto por los autores Gianni Piva, Carlo Piva y Trina Pinto, en su obra “Ley Orgánica de Drogas”. 1era edición”, pág 199:

“…Puede configurarse el delito de posesión, estando la sustancia tóxica en un lugar distinto donde se haya el sujeto activo de la conducta punible, además, puede incluso no pertenecerle, lo que si es imprescindible es que la droga esté sometida a la voluntad del sujeto para su conservación o disfrute, precisamente este dominio sobre la cosa es lo que diferencia al poseedor real del servidor de la posesión, que es quien detenta la sustancia reconociendo la titularidad de la sustancia a otro. Limitándose su labor a la posesión a la custodia o almacenamiento de dicha sustancia. Al hablar de almacenamiento hay que entender que en la realidad el tráfico de estas sustancias se produce frecuentemente mediante el menudeo o venta en pequeña dosis, de manera que un traficante mayor distribuye la sustancia entre los traficantes menores, con el doble objetivo: Asegurar la capilaridad de la distribución y evitar la detención de personas con grandes cantidades de droga en su poder, de esta forma, a pesar de existir un único poseedor real, pueden existir varios servidores reales de la posesión, pudiendo llegar a constituir éstos una estructura piramidal de servidores reales de la posesión, este tipo se encuentra enmarcado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas...”. (Las negrillas son de esta Sala de Alzada).

Por otra parte, y dado el argumento de la defensa de los imputados de autos, relativo a que la presunta droga no se encontraba en posesión de los ciudadanos WILSON ENRIQUE MATOS RINCÓN y JOSÉ RAMÓN GUACARAN SÁNCHEZ, por tanto, no se configura el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, puesto que la sustancia tóxica fue ubicada en las adyacencias donde los mismos estaban reunidos con dos personas más, además, se trataba de la vía pública, donde muchos ciudadanos arrojan cualquier cosa, basura o desperdicios, por lo que no puede ser posible que solo por el hecho de localizar los funcionarios actuantes la presunta droga en las adyacencias donde se encontraban sus patrocinados, se les impute el citado tipo penal; en tal sentido, quienes aquí deciden, traen a colación la definición de “adyacente”, extraída del “Nuevo Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual”, del autor Guillermo Cabanella de Torres: “Adyacente. Inmediato, contiguo, junto. Próximo, cercano, colindante. Accesorio”

Al ajustar las consideraciones anteriormente plasmadas, al caso bajo examen, las integrantes de este Cuerpo Colegiado, acotan:

Debe referir esta Sala, que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, entre ellos, la calificación jurídica, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe subsumirse solo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, 2) cuál es el hecho delictivo que se les atribuye al o los imputados; y 3) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal.

De lo anteriormente transcrito se evidencia, que la precalificación que atribuyera el Ministerio Público a los hechos que dieron lugar a la aprehensión de los ciudadanos WILSON ENRIQUE MATOS RINCÓN y JOSÉ RAMÓN GUACARAN SÁNCHEZ, por el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, la cual fue admitida por la Jueza de Control, se encuentra respaldada por los elementos insertos a la causa, puesto que los mencionados ciudadanos, al notar la presencia policial asumieron una actitud nerviosa y evasiva, haciéndose gestos con la boca, de manera disimulada, mirando reiteradamente la unidad policial, razón por la cual los funcionarios descendieron de su vehículo, solicitándoles que exhibieran de manera voluntaria cualquier arma o sustancia ilícita que tuvieren en su poder, manteniendo un silencio rotundo, por tanto, un funcionario de la comisión realizó un breve recorrido del lugar, logrando ubicar adyacente a los procesados ocho envoltorios de material sintético y semillas de presunta droga, por lo que si bien es cierto no fue les fue incautada la presunta sustancia tóxica en manos de los imputados de autos, o adherida a su cuerpo, tal situación no se traduce en que existe una causa de no punibilidad, como lo afirma la defensa, puesto que tal como se explicó anteriormente, el poseedor no requiere la previa tenencia material de la cosa, ni el contacto material constante y permanente con la misma, adicionalmente, el concepto de adyacencia tampoco descarta la conducta imputada a los ciudadanos WILSON ENRIQUE MATOS RINCÓN y JOSÉ RAMÓN GUACARAN SÁNCHEZ, ya que la sustancia tóxica estaba cerca o, próxima a los imputados, y si éstos efectivamente detentaba su propiedad con fines distintos a los permitidos por la ley o no, serán situaciones que debe ventilarse en el desarrollo de la investigación que debe desplegar el Ministerio Público en este asunto.

Quienes aquí deciden, estiman pertinente aclarar que la calificación atribuida a los hechos en esta etapa primigenia, resulta una precalificación, que una vez concluida la investigación, puede ser objeto de un cambio, tanto por parte del Ministerio Público como por el Juez o Jueza de Control, por lo que, la misma en principio, no causa un gravamen irreparable a los procesados de autos, más aún cuando existen plurales y convincentes elementos de imputación objetiva que estiman la presunta participación de los hoy encartados en la comisión del delito POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en los hechos acaecidos en fecha 17 de agosto de 2016, los cuales fueron descritos y analizados pormenorizadamente por la Jueza de Control al momento de dictar su dispositivo, máxime cuando existen distintas formas de participación en la comisión de los delitos tipificados en la Ley de Drogas.

Destaca, este Cuerpo Colegiado, que la presente investigación se encuentra en su fase inicial, por lo cual a priori mal podrían desestimarse los elementos de convicción que arrojan las actuaciones preliminares decretando una libertad plena, cuando nos encontramos frente a un presunto hecho delictivo que atenta contra la salubridad publica, como lo es el precalificado por el Ministerio Público.

Por lo que desestimar el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en el caso bajo examen, se traduce cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra de los imputados de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultado ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación realizada por el Ministerio Público, la cual se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas; puesto, que es necesario advertir el daño social que en los últimos tiempos ha venido produciendo los delitos contemplados en la Ley Orgánica de Drogas.

En consonancia con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Las negrillas y el subrayado son de este Cuerpo Colegiado).

Se desprende de la doctrina ut supra citada que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación, estas Juzgadoras verifican que la a quo, valoró y así lo dejó establecido en su fallo, la existencia de suficientes elementos de convicción para considerar la presunta participación de los ciudadanos WILSON ENRIQUE MATOS RINCÓN y JOSÉ RAMÓN GUACARAN SÁNCHEZ, en el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, toda vez que, conforme lo señaló la Jueza de Instancia y constató este Tribunal de Alzada, de las actas se derivan elementos de convicción, que vinculan a los imputados de autos, en la presunta comisión del tipo penal que les fuera atribuido por el Ministerio Público, en el acto de presentación de detenido, y que sirvieron de base para el dictamen de la medida de coerción que les fue impuesta.

En consecuencia, ante la idoneidad de la precalificación jurídica y considerando que debe el Ministerio Público investigar si la responsabilidad de los procesados de autos, se encuentra comprometida en los hechos que les fueron endilgados, y dado que la pena a imponer no excede de diez años, la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad impuesta a los ciudadanos WILSON ENRIQUE MATOS RINCÓN y JOSÉ RAMÓN GUACARAN SÁNCHEZ, se encuentra ajustada a derecho, y por lo que cualquier otro planteamiento debe ser dilucidado en posteriores fases con una investigación mucho más sustentadas por el despacho Fiscal, por lo que resulta procedente declarar SIN LUGAR este único motivo de impugnación. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la ausencia de testigos que avalaran la aprehensión de los imputados de autos, alegada por la apelante, aclaran quienes integran esta Sala de Alzada, que los casos de flagrancia, conllevan en principio a una detención que no amerita orden escrita del funcionario que la practica, ni tampoco requiere de las formalidades de una investigación penal previa, por ser el procesado sorprendido cometiendo el delito, o que apenas lo haya consumado o con instrumentos u objetos que hagan presumir su participación, dicha detención puede ser practicada por cualquier organismo policial, o a señalamiento de la víctima o del clamor público, así como también por algún particular, la referida detención es inmediata, por cuanto el legislador le ha dado esa característica, en virtud de que se ha inspirado en la urgente necesidad de aprehensión de la persona que se presume ha cometido el hecho, tal como lo expresa el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, esta detención no debe ser considerada como un indicio de culpabilidad contra el individuo que supuestamente ha cometido un hecho punible, adicionalmente, esta condición de extrema necesidad y urgencia que legitima en principio, la aprehensión en flagrancia, no implica que ésta no este sujeta a control judicial, toda vez que corresponde al Juzgador o Juzgadora, conforme al estado de derecho, resolver sobre la regularidad y legalidad de la detención, ponderando la necesidad y racionalidad de la medida, garantizando al detenido ser informado de sus derechos así como del hecho atribuido fundamento de la restricción de libertad, de acuerdo al principio de presunción de inocencia, y en el caso bajo estudio, puede concluirse que efectivamente la aprehensión de los ciudadanos WILSON ENRIQUE MATOS RINCÓN y JOSÉ RAMÓN GUACARAN SÁNCHEZ, se efectuó amparada bajo la figura de la flagrancia, dada la forma como ocurrieron los hechos, es por lo que considera este Cuerpo Colegiado, que la detención realizada fue ajustada a derecho, ya que la misma se encuentra en sintonía con los presupuestos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto la aprehensión no deviene en ilegítima, por lo que puede concluirse que no cabe duda que la aprehensión de los imputado de autos, fue flagrante, razón por la cual no se hacía necesaria la presencia de testigos que avalaran el procedimiento de detención, ya que la misma fue legitima y amparada bajo uno de los supuestos establecidos en el artículo 44. 1 de la Carta Magna.

Con respecto al argumento de la apelante, relativo a que la Juzgadora no se pronunció en el acto de presentación de imputados, en torno a sus alegaciones; afirman quienes aquí deciden, que en el caso de autos, la Juzgadora ofreció a la defensa, soluciones a las pretensiones planteadas, de manera racional y entendible, las cuales convergen en conclusiones serias, ciertas y seguras, que permiten conocer su criterio, cumpliendo ésta con su obligación de mantener el proceso y el fallo dentro del marco de los valores del derecho a la defensa, al debido proceso, la búsqueda de la verdad y la preservación de los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adicionalmente, destacan las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que no constituye el vicio de inmotivación el desacuerdo de las partes con los fundamentos de derecho determinados en el fallo, por cuanto el mismo se configura cuando no se señalan los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales se adopta una decisión, situación que no se evidenció en la decisión impugnada.

Finalmente, estiman pertinente, quienes aquí deciden, puntualizar que la abogada defensora a lo largo de su escrito recursivo, realizó una serie de consideraciones, con las cuales pretende dilucidar la responsabilidad de sus patrocinados, en esta fase incipiente del proceso, no obstante, tales planteamientos deben ventilarse en el desarrollo de la investigación, y otros debatirse en el eventual contradictorio que pudiera pautarse en el caso bajo análisis.

En razón de las circunstancias que se han esbozado en el caso sometido a estudio, en opinión de las integrantes de este Cuerpo Colegiado, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho CARMEN ELENA ROMERO HOMEZ, Defensora Pública Sexta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora de los ciudadanos WILSON ENRIQUE MATOS RINCÓN y JOSÉ RAMÓN GUACARAN SÁNCHEZ, contra la decisión N° 810-16, dictada en fecha 18 de agosto de 2016, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida, resultando improcedente la solicitud de libertad plena planteada por la apelante a favor de sus patrocinados. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA PRIMERA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho CARMEN ELENA ROMERO HOMEZ, Defensora Pública Sexta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora de los ciudadanos WILSON ENRIQUE MATOS RINCÓN y JOSÉ RAMÓN GUACARAN SÁNCHEZ, contra la decisión N° 810-16, dictada en fecha 18 de agosto de 2016, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida, resultando improcedente la solicitud de libertad plena planteada por la apelante a favor de sus patrocinados.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

MAURELYS VILCHEZ PRIETO
Presidenta/Ponente

YOLEYDA ISABEL MONTILLA FEREIRA MARÍA CHOURIO DE NÚÑEZ

ABOG. MELIXI BEATRIZ ALEMÁN NAVA

LA SECRETARIA

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No.336-16 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

ABOG. MELIXI BEATRIZ ALEMÁN NAVA

LA SECRETARIA