TSJ Regiones - Decisión

Visto el escrito que antecede, presentado por la abogada Salvador Gonzalez Hernandez, inscrito en el inpreabogado bajo el No. 56.857, en su condición de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTO TECNICO, C.A., (C.M.T.C.A.), sociedad con domicilio en la ciudad y Municipio Maracaibo, Estado Zulia, e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 13 de diciembre de 1984, bajo el N° 6, Tomo 77-A, accionante en la terceria incidental incoada en contra de la Sociedad Mercantil LOGOS INDUSTRIAS PUBLICITARIAS C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el N° 32, folio 57-A, en la persona de su representante legal ciudadano JOSE JUVENAL RODRIGUEZ SOTO, venezolano, titular de la cédula de identidad N° 10.408.223, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, la Sociedad Mercantil COMUNICACIONES INDUSTRIALES C.A. (COMUNICA), inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 26 de junio de 1968, bajo el N° 52, tomo 28, en la persona de su presidente ciudadano PATRICK IVICIC MORTON CIRIACO, titular de la cédula de identidad N° 4.540.882, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia y los ciudadanos GABRIEL ANTONIO PONTON SIMONDS y BELKYS NOREIDA JIMENEZ HERNANDEZ, extranjero de nacionalidad colombiana, el primero de los nombrados y venezolana la segunda, titulares de la cédula de identidad N° E-81.265.056 y V- 7.781.065, ambos domiciliados en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, este Tribunal le da el curso de ley correspondiente y ordena formar cuaderno de medidas.

Solicita la representación judicial de la parte actora se decrete Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar del inmueble cuyo titulo adquisitivo fuera primero autenticado por ante la Notaria Octava de Maracaibo en fecha 02-02-2015 e inserto en el libro de autenticaciones bajo el N° 61, Tomo 18 y posteriormente protocolizado en fecha 22 de abril de 2015, inscrito por ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, bajo el N° 2015.626, asiento registral 1° del inmueble matriculado con el N° 479.21.5.5.3053 correspondiente al libro del folio real del año 2015 y cuyas características, límites y linderos constan en documento que riela y que incorporó con la demanda de terceria (anexo C), y cuya titularidad ostentan los codemandantes compradores en esta Acción Pauliana, los ciudadanos GABRIEL ANTONIO PONTON SIMONDS y BELKYS NOREIDA JIMENEZ HERNANDEZ

Este Tribunal para resolver observa:

Constata este Jurisdicente que la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar es peticionada sobre un inmueble denominado EDIFICIO COMUNICAR, ubicado en la avenida 3F con calle 84, marcado con el N° 3E-09, del sector Valle Frío, Parroquia Santa Lucia del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, según consta en documento debidamente registrado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia en fecha 22 de abril de 2015, bajo el N° 2015.626, asiento registral 1 del inmueble matriculado con el N° 479.21.5.5.30.53 y correspondiente al Libro del Folio Real 2015.

Establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que el Juez decretará las medidas preventivas, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esto y del derecho que se reclama. De esta norma se colige que son dos los requisitos exigidos para que sea procedente decretar las medidas preventivas, tales como: 1) PERICULUM IN MORA o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia; y 2) EL FUMUS BONIS IURIS o la presunción del derecho que se reclama.

Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, con respecto a la presunción del buen derecho, se aprecia a través de la copia simple de Documento Constitutivo de CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTO TÉCNICO, C.A., (C.M.T.C.A,) inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 13.12.1.984, bajo el N° 6, Tomo 77-A, conjuntamente con la copia simple de documento autenticado por ante la Oficina Notarial Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, de fecha 07 de octubre de 2003, el cual quedo anotado bajo el N° 34, Tomo 120 de los Libros de Autenticaciones llevados en esta Notaria y posteriormente Protocolizado ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, el cual quedo registrado bajo el N° 22, Protocolo 1°, Tomo 9, mediante el cual el BANCO CONSTRUCCIÓN C.A., Sociedad Mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita por ante el Registro Mercantil de la antes llamada Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 17 de noviembre de 1955, bajo el N° 23, Tomo 13-A, cede y traspasa a la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTO TÉCNICO, C.A., (C.M.T.C.A), la anticresis y la hipoteca especial y convencional de primer grado constituida a su favor, sobre un inmueble constituido por un lote de terreno y el edificio sobre el constituido, ubicado en la Carretera Unión, hoy calle 84, con nomenclatura N° 3E-09, Jurisdicción del Municipio Maracaibo, antes Municipio Santa Lucía, Distrito Maracaibo del Estado Zulia, protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Distrito Maracaibo del Estado Zulia; así como, copia simple de contrato de venta del inmueble sobre el cual se peticiona la medida, celebrado entre PATRICK IVICIC MORTON CIRIACO, actuando como presidente de la Sociedad Mercantil COMUNICACIONES INDUSTRIALES C.A. (COMUNICA), anteriormente identificada, en calidad de VENDEDOR y los ciudadanos GABRIEL ANTONIO PONTON SIMONDS y BELKYS NOREIDA JIMENEZ HERNANDEZ, en calidad de COMPRADORES, autenticado por ante la Notaria Octava de Maracaibo en fecha 24-02-2015 e inserto en el libro de autenticaciones bajo el N° 61, Tomo 18 y posteriormente protocolizado ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 22 de abril de 2015, inscrito por bajo el N° 2015.626, asiento registral 1° del inmueble matriculado con el N° 479.21.5.5.3053 correspondiente al libro del folio real del año 2015, por consiguiente, el referido plexo probatorio genera a juicio de este Juzgador la presunción del derecho reclamado. Así se Aprecia.

Con respecto al peligro en la mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, o por los hechos del demandado durante la tramitación del juicio tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, con ponencia de la Magistrada Isbelia Peréz de Caballero, en fecha veintiún (21) días del mes de junio de dos mil cinco, señala:

“Sobre ese particular, respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, la Sala se ha pronunciado, entre otras, en sentencia de 27 de julio de 2004, en la cual dejó sentado:
“...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva ( “periculum in mora”).
Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente:
...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.
...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.
…omissis…
a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. de Proc. Civ., cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad...”
…omissis…
Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala:
“…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300).(Negritas de la Sala).
La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.
…Omissis…
En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.
Como puede observarse, de conformidad con lo previsto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el Juez “podrá” decretar las medidas nominadas o típicas, en aquellos casos en los que durante la pendencia de un juicio, considere cumplidos los extremos exigidos por el artículo 585 eiusdem, es decir, cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). (Caso: Joseph Dergham Akra, contra Mercedes Mariñez de Ventura y Manuel Ventura Rujano)...”. (Negritas de la sentencia)…omissis…
Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva. (“periculum in mora”)”.

Asimismo, es importante destacar lo señalado por el autor Jesús Pérez González, cuando indica:
“...las medidas cautelares no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas, pues otorgar una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación de su derecho a la tutela judicial efectiva, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual solo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar...”. (Pérez González, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional. Madrid, Civitas, segunda edición, 1989, pp. 227 y ss). (Negrillas del Tribunal).

Ahora bien, el apoderado judicial de la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTO TECNICO, C.A. (C.M.T.C.A), parte accionante de la incidencia de terceria, quien ahora peticiona el decreto de la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar bajo estudio, fundamenta el periculum in mora en el retardo judicial que implica el tiempo prolongado en cumplir todas las etapas e incidencias del proceso ordinario y el retardo del proceso de cognición, el cual puede durar hasta años, a su decir son razones suficientes soportadas en la Jurisprudencia Patria, concatenado con que en el presente caso se han dado múltiples antecedentes descritos e incluso referidos en el aparte TERCERO de la presente solicitud de medida, también hace referencia a que existe pluralidad de antecedentes en cuanto a que las codemandadas, tanto la vendedora como muy particularmente una de las compradoras en comunidad, representando a la primera han intentado en juicio previo por ante un Juzgado en el Área Metropolitana de Caracas y realizado un conjunto de actuaciones, incluso con propuestas de demandas en fraude a las leyes adjetivas de orden público y sustantivas que regulan la prescripción. Todo ello hace presumir que, nuevamente de prosperar la oposición a la actual medida de prohibición de enajenar y gravar ya decretada sobre el inmueble objeto del retracto arrendaticio, y a los fines de no dificultar o hacer ilusoria la ejecución del fallo vinculado con la Acción Pauliana, es absolutamente necesario en resguardo de los intereses de su patrocinada CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTO TECNICO. C.A. (C.M.T.C.A.), que este Tribunal decrete esta medida en protección de los intereses patrimoniales de su representada y cuyo buen derecho es soportado en títulos ejecutivos alegados en los aparte SEGUNDO y TERCERO en cumplimiento del fomus boni iuris, y en razón de que la sociedad demandante pudiera desistir de su demanda y los codemandados compradores en comunidad quedarían libres para realizar la venta del inmueble objeto del retracto a un sub-adquiriente.

Acogiendo, este Juzgador las jurisprudencias antes transcritas, en las cuales se establece que el Periculum in mora no se puede presumir solo por la tardanza del proceso, sino que deben demostrarse hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte demandada con respecto al objeto del litigio, que constituyan al menos presunciones acompañados por un contenido mínimo probatorio, por lo que, el solicitante del decreto de la medida tiene la carga de proporcionar las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, siendo el caso que la representación judicial del tercero accionante, no acompaña elementos de prueba donde conste que los codemandados ciudadanos GABRIEL ANTONIO PONTON SIMONDS y BELKYS NOREIDA JIMENEZ HERNANDEZ, propietarios del bien inmueble sobre el cual se peticiona la medida estén ejerciendo actos fraudulentos que pongan en riesgo la eventual ejecución de la sentencia que resuelva la presente incidencia de terceria, aunado además, a que actualmente tal como hizo saber la misma parte peticionante de la medida, sobre dicho inmueble pesa medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia por resolución proferida en fecha 24/02/2016, en el juicio contentivo de Retracto Legal incoado por la Sociedad Mercantil LOGOS INDUSTRIA PUBLICITARIA C.A., contra la Sociedad Mercantil COMUNICACIONES INDUSTRIALES C.A. y los ciudadanos GABRIEL ANTONIO PONTON SIMONDS y BELKIS NOREIDA JIMENEZ HERNANDEZ, anteriormente identificados, la cual fue participada al Registrador Público del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, con el oficio N° 0162-16, en el expediente signado con la nomenclatura de ese despacho bajo el N° 48.845.

Ahora bien, queda claro que para considerar satisfecho el peligro en la mora, el solicitante debe indicar argumentos contundentes y acompañar un contenido mínimo probatorio, que hagan presumir a este Juzgado que el demandado este realizando actuaciones tendientes a burlar la eventual ejecución de la sentencia que se dicte en la causa, para presumir el peligro en la mora o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siendo este requisito indispensable para proceder al decreto de las medidas cautelares, este Sustanciador NIEGA la medida preventiva solicitada por no acompañar un contenido mínimo probatorio.- Así se decide.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada de la presente Resolución como lo dispone el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada en la sala de despacho de este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los SEIS (06) del mes de Octubre del año Dos Mil Dieciséis (2016).- Años 206º de la Independencia y 157° de la Federación.-
El Juez,

Abg. Adan Vivas Santaella La Secretaria,

Abg. Aranza Tirado Perdomo