TSJ Regiones - Decisión

Visto el escrito que antecede, suscrito y presentado por el abogado en ejercicio EDMUNDO BORGES, inscrito en el inpreabogado bajo el No. 117276, como parte actora en el presente juicio seguido contra las ciudadanas MARIA DE JESÚS RIVAS DE MONTIEL, HILDA ROSA MONTIEL DEL CASTILLO, ALEIDA DEL CARMEN MONTIEL DE MARTINEZ, ISABEL COROMOTO MONTIEL RIVAS y MARITZA MONTIEL RIVAS, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nros. 3.378.845, 3.509.49, 4.698.021, 5.814.238 Y 7.766.014, respectivamente, domiciliados en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia. Agregado como ha sido al cuaderno de medidas, este Tribunal procede hacer las consideraciones pertinentes:
Solicita el ciudadano EDMUNDO BORGE, sea decretada MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre un inmueble constituido por una parcela de terreno y la casa sobre él edificada, ubicada en la Av. 51, numero 97C-48, con una superficie aproximada de trescientos metros cuadrados (300Mts2), situado en la urbanización la paz primera etapa, en jurisdicción de la parroquia Cecilio Acosta del municipio Maracaibo del estado Zulia, zona 3, manzana D, parcela 10 y se encuentra comprendido entre los siguientes linderos: Norte; parcela 11, Sur; calle 98, Este; parcela 9 y Oeste; parcela 9 estando la parcela en la misma zona y manzana, tal como consta en documento debidamente registrad por ante el Registro Publico Tercer Circuito del municipio Maracaibo del estado Zulia, en fecha 23 de septiembre de 1999, quedando anotado bajo el No. 12, tomo 27, protocolo primero, el inmueble antes identificado fue modificado en su superficie mediante documento autenticado por ante la Notaria Pública Décima Primera del municipio Maracaibo del estado Zulia, en fecha 30 de septiembre de 1999, bajo el No. 77, tomo 91 de los libros de autenticación llevados por ante esa notaria.
Este Tribunal para resolver observa:

Establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que el Juez decretará las medidas preventivas, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esto y del derecho que se reclama. De esta norma se colige que son dos los requisitos exigidos para que sea procedente decretar las medidas preventivas, tales como: 1) PERICULUM IN MORA o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia; y 2) EL FUMUS BONIS IURIS o la presunción del derecho que se reclama.
Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, con respecto a la presunción del buen derecho, se aprecia a través de las actuaciones judiciales efectuadas por el abogado Edmundo Borges en el expediente contentivo del Juicio de Partición de Comunidad Hereditaria, signado con el N° 57755 (pieza principal), donde constan diversas actuaciones profesionales realizadas por dicho profesional del derecho en patrocinio de la parte actora ciudadana BETSY DEL VALLE MONTIEL RIVAS, quien resultó ganadora en la sentencia de fondo, en razón que este Juzgado declaró la confesión ficta de la parte demandada, por consiguiente con lugar la demanda de Partición de Comunidad Hereditaria y en consecuencia condena en costas a la parte demandada ciudadanas MARIA DE JESÚS RIVAS DE MONTIEL, HILDA ROSA MONTIEL DEL CASTILLO, ALEIDA DEL CARMEN MONTIEL DE MARTINEZ, ISABEL COROMOTO MONTIEL RIVAS y MARITZA MONTIEL RIVAS contra quienes procede la pretensión del solicitante al cobro de honorarios y se ve satisfecho el primer requisito correspondiente a la apariencia del buen derecho o fumus bonis iuris. Así se aprecia.
Con respecto al peligro en la mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, o por los hechos del demandado durante la tramitación del juicio tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, con ponencia de la Magistrada Isbelia Peréz de Caballero, en fecha veintiún (21) días del mes de junio de dos mil cinco, señala:

“Sobre ese particular, respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, la Sala se ha pronunciado, entre otras, en sentencia de 27 de julio de 2004, en la cual dejó sentado:
“...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva ( “periculum in mora”).
Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente:
...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.
...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.
…omissis…
a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. de Proc. Civ., cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad...”
…omissis…
Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala:
“…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300).(Negritas de la Sala).
La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.
…Omissis…
En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.
Como puede observarse, de conformidad con lo previsto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el Juez “podrá” decretar las medidas nominadas o típicas, en aquellos casos en los que durante la pendencia de un juicio, considere cumplidos los extremos exigidos por el artículo 585 eiusdem, es decir, cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). (Caso: Joseph Dergham Akra, contra Mercedes Mariñez de Ventura y Manuel Ventura Rujano)...”. (Negritas de la sentencia)…omissis…
Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva. (“periculum in mora”)”.

Asimismo, es importante destacar lo señalado por el autor Jesús Pérez González, cuando indica:
“...las medidas cautelares no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas, pues otorgar una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación de su derecho a la tutela judicial efectiva, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual solo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar...”. (Pérez González, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional. Madrid, Civitas, segunda edición, 1989, pp. 227 y ss). (Negrillas del Tribunal).

Ahora bien, queda claro que para considerar satisfecho el peligro en la mora, el solicitante debió indicar argumentos contundentes y acompañar un contenido mínimo probatorio, que hicieran presumir a este Juzgado que las demandadas estén realizando actuaciones tendentes a burlar la eventual ejecución de la sentencia que se dicte en la causa, sin embargo, el solicitante de la medida el ciudadano EDMUNDO BORGES, solo se abocó a argumentar que existen en el expediente medios de pruebas que denotan la intención de las precitadas deudoras de no cumplir con las obligaciones prevenidas de sus honorarios profesionales y gastos causados, ya que las mismas fueron condenadas al pago de las costas y aunados a la tardanza del proceso constituye la presunción grave de dicha circunstancia (periculum in mora), en tal sentido, a pesar de que las demandadas ya fueron citadas, están tratando de insolventarse y atrasar el juicio con la única intención de no cumplir con sus obligaciones, manifestándole según éste de forma clara que de ninguna manera le serán cancelados los honorarios profesionales, siendo que no piensan acatar la sentencia emitida por este Juzgador y que dicha circunstancia se puede evidenciar en las piezas principales en virtud del correr del tiempo y las artimañas utilizadas para retrasar de forma descarada el pago de sus obligaciones.
Por cuanto este Juzgador acogiéndose a las jurisprudencias antes transcritas, en las cuales se establece que el Periculum in mora no puede presumirse solo por la tardanza del proceso, sino que deben demostrarse hechos concretos que pudieran resultar atribuibles a la parte demandada, que constituyan al menos presunciones graves de daño y que a su vez dichos argumentos deben ser acompañados por un contenido mínimo probatorio, por lo que, el solicitante del decreto de la medida tiene la carga de proporcionar las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten dicha solicitud.
Planteada así la situación, se evidencia del caso de narras que el profesional del derecho EDMUNDO BORGES solicitante de la medida cautelar, no acompaña su solicitud con elementos de prueba suficientes donde conste que las ciudadanas MARIA DE JESÚS RIVAS DE MONTIEL, HILDA ROSA MONTIEL DEL CASTILLO, ALEIDA DEL CARMEN MONTIEL DE MARTINEZ, ISABEL COROMOTO MONTIEL RIVAS y MARITZA MONTIEL RIVAS, se han negado a cancelarle sus actuaciones por haber sido vencidas en el juicio principal contentivo de Partición de Comunidad Hereditaria y que además éstas estén ejerciendo actos tendientes a eludir el cumplimiento de su obligación de pago para con dicho profesional del derecho, por lo que no existiendo fundamentos probatorios suficientes para presumir el peligro en la mora o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, este Sustanciador NIEGA la medida preventiva solicitada Así se decide.
Publíquese y Regístrese. Déjese copia certificada por secretaria de la presente resolución a los fines legales previstos en los ordinales 3 y 9 del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de conformidad con lo establecido en los artículos 248 del Código de Procedimiento Civil y 1384 del Código Civil.
Dada, sellada en la sala de despacho de este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los treinta y un (31) días del mes de octubre de dos mil dieciséis (2016).- Años 206° de la Independencia y 157º de la Federación.-
El Juez,
Abg. Adan Vivas Santaella La Secretaria,
Abg. Aranza Tirado Perdomo