Visto el escrito que antecede, suscrito y presentado por la abogada en ejercicio Magdalena Antunez Queipo, inscrita en el inpreabogado bajo el No. 29.109 actuando en carácter de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil TRANSPORTE Y SERVICIOS RITMAN, C.A., domiciliada en Ciudad Ojeda, Municipio Lagunillas e inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción del Estado Zulia, en fecha 09 de mayo de 1997, anotado bajo el N° 28, Tomo No. 7-A y modificado su documento Estatutario por Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, celebrada el 04 de agosto de 2011, la cual fue presentada ante el referido Registro el 11 de enero de 2012, anotado bajo el N° 30, Tomo N° 2-A, en el presente juicio de COBRO DE BOLIVARES incoado en contra de la Sociedad Mercantil BOHAI DRILLING SERVICE VENEZUELA, S.A., la cual está inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 7 de abril de 1999, bajo el N° 22, Tomo 4-A, domiciliada en la ciudad del Tigre Estado Anzoátegui, en la persona de su Gerente General ciudadano WANG YONG, de nacionalidad China, mayor de edad, Pasaporte No. P00140258, domiciliado en el Tigre del Estado Anzoátegui, este Tribunal le da el curso de ley correspondiente, y ordena aperturar cuaderno de medida por separado y numerarlo.
Solicita la parte actora, se decrete Medida de Embargo Preventivo sobre bienes muebles de la demandada, hasta por el doble de la cantidad demandada que asciende a la cifra de NUEVE MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO BOLIVARES CON CUARENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 9.785.935,41).
Este Tribunal para resolver observa:
Establece el artículo 585 ejusdem, que el Juez decretará las medidas preventivas, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esto y del derecho que se reclama. De esta norma se colige que son dos los requisitos exigidos para que sea procedente decretar las medidas preventivas, tales como: 1) PERICULUM IN MORA o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia; y 2) EL FUMUS BONIS IURIS o la presunción del derecho que se reclama.
Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político-Administrativa, con ponencia del Magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA, en juicio de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO incoado por el MUNICIPIO SAN SEBASTIAN DE LOS REYES DEL ESTADO ARAGUA contra FRANCISCO PEREZ DE LEON y LA SUCESIÓN DE MIGUEL TORO ALAYON, sentencia pacíficamente reiterada, sobre los requisitos contenidos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, asentó:
“En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Con referencia al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.”
Ahora bien, con respecto al primer particular referido a la presunción del buen derecho, este Tribunal observa de las facturas acompañadas con el escrito libelar emitidas por TRANSPORTE Y SERVICIOS RITMAN, C.A., a la orden de la Sociedad Mercantil BOHAI DRILLING SERVICE VENEZUELA, S.A., por la prestación del servicio de lanchas para transporte personal y material desde el muelle pedro lucas urribarri hacia la gabarra BHDC G-1, identificadas de la siguiente manera: factura N° 00013412 de fecha 02 de septiembre de 2015 por la cantidad de Bs. 85.926,40, factura N° 00013423 de fecha 09 de septiembre de 2015 por la cantidad de Bs. 110.476,80, factura N° 00013425 de fecha 09 de septiembre de 2015 por la cantidad de Bs. 248.572,80, factura N° 00013426 de fecha 09 de septiembre de 2015 por la cantidad de Bs. 392.000,00, factura N° 00013429, de fecha 16 de septiembre de 2016 por la cantidad de Bs. 52.169,60, factura N° 00013487 de fecha 14 de octubre de 2015 por la cantidad de Bs. 208.240,00, factura N° 00013488 de fecha 14 de octubre de 2015 por la cantidad de Bs. 432.700,80, factura N° 00013499 de fecha 21 de octubre de 2015 por la cantidad de Bs. 153.440,00, factura N° 00013500 de fecha 21 de octubre de 2015 por la cantidad de Bs. 49.100,80, factura N° 00013532 de fecha 10 de noviembre de 2015 por la cantidad de Bs. 254.820,00, factura N° 00013534 de fecha 10 de noviembre de 2015 por la cantidad de Bs. 424.700,00, factura N° 00013535 de fecha 10 de noviembre de 2015 por la cantidad de Bs. 63.020,00, factura N° 00013536 de fecha 10 de noviembre de 2015 por la cantidad de Bs. 246.600,00, factura N° 00013537 de fecha 10 de noviembre de 2015 por la cantidad de Bs. 309.620,00, factura N° 00013538 de fecha 10 de noviembre de 2015 por la cantidad de Bs. 101.920,00, factura N° 00013592 de fecha 25 de noviembre de 2015 por la cantidad de Bs. 207.480,00, factura N° 00013593 de fecha 25 de noviembre de 2015 por la cantidad de Bs. 97.500,00, factura N° 00013679 de fecha 06 de enero de 2016 por la cantidad de Bs. 100.750,00, factura N° 00013680 de fecha 06 de enero de 2016 por la cantidad de Bs. 65.520,00, factura N° 00013681 de fecha 06 de enero de 2016 por la cantidad de Bs. 377.000,00, factura N° 00013682 de fecha 06 de enero de 2016 por la cantidad de Bs. 65.520,00, factura N° 00013683 de fecha 06 de enero de 2016 por la cantidad de Bs. 331.500,00, factura N° 00013694 de fecha 13 de enero de 2016 por la cantidad de Bs. 58.240,00, factura N° 00013723 de fecha 10 de febrero de 2016 por la cantidad de Bs. 279.500,00, factura N° 00013724 de fecha 10 de febrero de 2016 por la cantidad de Bs. 120.120,00, factura N° 00013725 de fecha 10 de febrero de 2016 por la cantidad de Bs. 136.500,00, factura N° 00013768 de fecha 24 de febrero de 2016 por la cantidad de Bs. 494.000,00, factura N° 00013781 de fecha 01 de marzo de 2016 por la cantidad de Bs. 286.000,00, factura N° 00013782 de fecha 01 de marzo de 2016 por la cantidad de Bs. 97.500,00, factura N° 00013784 de fecha 02 de marzo de 2016 por la cantidad de Bs. 331.500,00, factura N° 00013802 de fecha 09 de marzo de 2016 por la cantidad de Bs. 247.000,00, factura N° 00013824 de fecha 05 de abril de 2016 por la cantidad de Bs. 143.000,00, factura N° 00013825 de fecha 05 de abril de 2016 por la cantidad de Bs. 152.750,00, factura N° 00013826 de fecha 05 de abril de 2016 por la cantidad de Bs. 58.240,00, factura N° 00013854 de fecha 03 de mayo de 2016 por la cantidad de Bs. 120.000,00, factura N° 00013855 de fecha 03 de mayo de 2016 por la cantidad de Bs. 336.000,00, factura N° 00013856 de fecha 03 de mayo de 2016 por la cantidad de Bs. 480.000,00, factura N° 00013857 de fecha 03 de mayo de 2016 por la cantidad de Bs. 147.840,00, factura N° 00013858 de fecha 04 de mayo de 2016 por la cantidad de Bs. 497.280,00. En consecuencia, este Juzgador considera lleno el extremo de presunción del derecho que se reclama o Fomus Boni Iures. Así se Aprecia.
En relación al peligro en la mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, o por los hechos del demandado durante la tramitación del juicio tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Sobre este punto, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, con ponencia de la Magistrada Isbelia Peréz de Caballero, en fecha veintiún (21) días del mes de junio de dos mil cinco, señala:
“Sobre ese particular, respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, la Sala se ha pronunciado, entre otras, en sentencia de 27 de julio de 2004, en la cual dejó sentado:
“...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva ( “periculum in mora”).
Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente:
...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.
...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.
…omissis…
a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. de Proc. Civ., cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad...”
…omissis…
Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala:
“…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300).(Negritas de la Sala).
La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.
…Omissis…
En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.
Como puede observarse, de conformidad con lo previsto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el Juez “podrá” decretar las medidas nominadas o típicas, en aquellos casos en los que durante la pendencia de un juicio, considere cumplidos los extremos exigidos por el artículo 585 eiusdem, es decir, cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). (Caso: Joseph Dergham Akra, contra Mercedes Mariñez de Ventura y Manuel Ventura Rujano)...”. (Negritas de la sentencia)…omissis…
Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva. (“periculum in mora”)”.
Asimismo, es importante destacar lo señalado por el autor Jesús Pérez González, cuando indica:
“...las medidas cautelares no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas, pues otorgar una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación de su derecho a la tutela judicial efectiva, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual solo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar...”. (Pérez González, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional. Madrid, Civitas, segunda edición, 1989, pp. 227 y ss). (Negrillas del Tribunal).
Dentro de ese mismo contexto, la parte peticionante de la medida in comento fundamenta la concurrencia del periculum in mora, en el hecho que los empleados de BOHAI DRILLING giraron una orden informando que las facturaciones por servicios de transporte de personal y materiales que presta RITMAN a la gabarra BHDC G-1 deben suscribirse a la orden de otro giro comercial con el fin de mantener los pagos al día, según consta en impresión digital de una página de correo electrónico enviada por la ciudadana Maria Flores, el día 07 de abril de 2016, a la Sociedad Mercantil TRANSPORTE Y SERVICIOS RITMAN, C.A. y a la ciudadana Ana Gabriela, acompañada junto con el escrito libelar, además señala que tal requisito se configura debido a la falta de pago de facturas vencidas durante más de un (1) año, facturas que constan anexas marcadas con la letra “A1 a la letra A39” en la pieza principal; así mismo hace referencia a que la parte demandada a hecho caso omiso respecto de las múltiples gestiones de cobranza por parte de sus representantes legales, elementos probatorios que a juicio de este Operador de Justicia no constituyen prueba determinante dirigida a demostrar el periculum in mora y tal como lo prevé la jurisprudencia la verificación de dicho requisito de procedencia no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación del derecho si éste existiese, o por los hechos del demandado durante la tramitación del juicio tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, en consecuencia, siendo este requisito indispensable para proceder al decreto de las medida cautelares, este Sentenciador NIEGA la medida de embargo preventivo antes descrita, por no cumplir con uno de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares establecidos en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil Así se decide.
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