TSJ Regiones - Decisión

Visto el escrito que antecede, sucrito por los abogados en ejercicio BUANERGE ENRIQUE UZCATEGUI y ANGELICA MARIA SARMIENTO GONZALEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 148.388 y 261.256 respectivamente, actuando en representación de los ciudadanos JESUS ANGEL FUENMAYOR ATENCIO, HENRY SAVADOR GARCIA, JOSE LUIS MORILLO RINCON Y JONATHAN JESUS SALCEDO SUAREZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad Nos. 7.759.237, 5.833.006, 10.421.168 y 18.006.451, domiciliados en el municipio Maracaibo del estado Zulia, parte demandante en el presente juicio de RENDICIÓN DE CUENTAS, incoado en contra de las ciudadanas DURAIMA COROMOTO RIVERA SORTUNO y DEYSI BEATRIZ RIVERA SORTUNO, este Tribunal le da el curso de ley correspondiente y ordena formar cuaderno de medidas y numerarlo cumpliéndose en este acto con lo ordenado.
Solicita la representación de la parte actora se decreten las siguientes medidas innominadas de conformidad con lo establecido en el artículo 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil:

- Se dejen si efectos las actuaciones emanadas por la Junta Directiva, hasta que se den las resultas de la presente demanda por existir el temor fundado que se tomen medidas contraproducentes contra sus representados y sus intereses en general.
- Se ordene a la Secretaría de Finanzas de la referida Asociación no haga entrega de las cuotas mensuales de participación a ningún asociado, hasta que se den las resultas de la presente demanda.
- Sean oficiadas las entidades bancarias: Banco Occidental de Descuento, B.O.D y Banco Banesco Universal, para que los fondos que correspondan a las ciudadanas DURAIMA COROMOTO RIVERA SORTUNO y DEYSI BEATRIZ RIVERA SORTUNO, antes identificada, sean congeladas y se practique una experticia sobre las mismas.

Este Tribunal para resolver observa:
Para la operatividad de estas medidas no sólo basta que se hayan cumplidos los extremos o requisitos de procedencia exigidos por la norma rectora de las medidas cautelares típicas, artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sino que el propio artículo 588 del Código en referencia, que constituye la norma especial de las medidas innominadas establece que sólo son procedentes cuando “hubiere fundado temor de que una de las partes puedan causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra” (Peliculum in dammi), de modo que se agrega un tercer requisito especial y concreto que debe igualmente ser estrictamente revisado por el Juzgado Sustanciador. Al decir el Dr. Zoppy, comentado por Rafael Ortíz en su Titulo El Poder General Cautelar y las Medidas Innominadas, “es necesario que exista otro temor o riesgo; el que una de las partes puedan causar una lesión grave y definitivamente irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra.” (P. 519).

En consecuencia, para que procedan las medidas innominadas, deben cumplirse con tres los requisitos, a saber:
1.- La presunción grave del Derecho que se reclama (Fomus boni iuris), que no es mas que la apariencia de buen derecho, y no es más que cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante.

2.- Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese.

3.- Periculum In Damni, que es el temor o riesgo; de que una de las partes puedan causar una lesión grave y definitivamente irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra.

Ahora bien, respecto a las Medidas Innominadas referidas a: 1.) Se dejen si efectos las actuaciones emanadas por la Junta Directiva, hasta que se den las resultas de la presente demanda por existir el temor fundado que se tomen medidas contraproducentes contra sus representados y sus intereses en general. 2.) Se ordene a la Secretaría de Finanzas de la referida Asociación no haga entrega de las cuotas mensuales de participación a ningún asociado, hasta que se den las resultas de la presente demanda.3.) Sean oficiadas las entidades bancarias: Banco Occidental de Descuento, B.O.D y Banco Banesco Universal, para que los fondos que correspondan a las ciudadanas DURAIMA COROMOTO RIVERA SORTUNO y DEYSI BEATRIZ RIVERA SORTUNO, antes identificada, sean congeladas y se practique una experticia sobre las mismas, es preciso, para analizar la procedencia de las medidas innominadas antes descritas, el estudio prima facie de los documentos que corre en actas, a fin de constatar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la norma procesal:

Con respecto a la presunción grave del derecho que se reclama o fumus boni iuris, se aprecia del Acta Asamblea General Extraordinaria de Asociados de la Asociación “AUTOS LIBRE TAXI PLAZA, ASOCIACION CIVIL”, de fecha 4 de enero de 2012, correspondiente a la referida Sociedad Civil, inscrita por ante la Oficina Subalterna de Registro del Segundo Circuito bajo el No. 6, protocolo 1º, tomo 31, la incorporación de los solicitantes JESUS ANGEL FUENMAYOR ATENCIO, HENRY SAVADOR GARCIA, JOSE LUIS MORILLO RINCON Y JONATHAN JESUS SALCEDO SUAREZ como nuevos miembros de la Asociación Civil antes identificada y de la cual se aprecia el derecho reclamado por los demandantes. Así se determina.

En relación al peligro en la mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, o por los hechos del demandado durante la tramitación del juicio tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Sobre este punto, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, con ponencia de la Magistrada Isbelia Peréz de Caballero, en fecha veintiún (21) días del mes de junio de dos mil cinco, señala:
“Sobre ese particular, respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, la Sala se ha pronunciado, entre otras, en sentencia de 27 de julio de 2004, en la cual dejó sentado:
“...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva ( “periculum in mora”).
Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente:
...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.
...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.
…omissis…
a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. de Proc. Civ., cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad...”
…omissis…
Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala:
“…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300).(Negritas de la Sala).
La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.
…Omissis…
En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.
Como puede observarse, de conformidad con lo previsto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el Juez “podrá” decretar las medidas nominadas o típicas, en aquellos casos en los que durante la pendencia de un juicio, considere cumplidos los extremos exigidos por el artículo 585 eiusdem, es decir, cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). (Caso: Joseph Dergham Akra, contra Mercedes Mariñez de Ventura y Manuel Ventura Rujano)...”. (Negritas de la sentencia)…omissis…
Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva. (“periculum in mora”)”.
Asimismo, es importante destacar lo señalado por el autor Jesús Pérez González, cuando indica:
“...las medidas cautelares no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas, pues otorgar una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación de su derecho a la tutela judicial efectiva, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual solo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar...”. (Pérez González, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional. Madrid, Civitas, segunda edición, 1989, pp. 227 y ss). (Negrillas del Tribunal).

Ahora bien, queda claro que para considerar satisfecho el peligro en la mora, los solicitantes debieron indicar argumentos contundentes y acompañar un contenido mínimo probatorio, que hicieran presumir a este Juzgado que las demandadas estén realizando actuaciones tendentes a burlar la eventual ejecución de la sentencia que se dicte en la causa, sin embargo, los solicitantes simplemente se abocaron a argumentar la existencia de un temor fundado en virtud de que se tomen medidas contraproducentes contra sus representados o sus intereses en general, argumento este que es insuficiente para presumir el peligro en la mora o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, asimismo, con respecto al periculum in damni, el mismo ha fundamentarse en un temor de daño inminente, que debe ser serio, posible y que tenga vinculación con la materia debatida en el juicio, por lo que revisados como han sido todos los documentos acompañados por la parte actora, así como los argumentos realizados en el escrito de la solicitud de la medida, que corren en actas, estos no conforman suficiente indicios a este Órgano para presumir el peligro in damni o fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, y siendo estos requisitos indispensable para proceder al decreto de las medidas cautelares innominadas, este Sustanciador NIEGA las medida preventivas antes descritas y singularizadas de forma 1, 2 y 3 por no fundamentar el peligro en la mora y no acompañar un contenido mínimo probatorio que demuestre el periculum in damni- Así se decide.

Publíquese, Regístrese y Notifíquese. Déjese copia certificada por secretaria de la presente resolución a los fines legales previstos en los ordinales 3 y 9 del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de conformidad con lo establecido en los artículos 248 del Código de Procedimiento Civil y 1384 del Código Civil.

Dada, sellada en la sala de despacho de este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los VEINTICINCO (25) días del mes de octubre de dos mil dieciséis (2016).- Años 206° de la Independencia y 157º de la Federación.-
El Juez,
Abg. Adan Vivas Santaella La Secretaria,
Abg. Aranza Tirado Perdomo