TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia
Maracaibo, 04 de octubre de 2016
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2016-000074
ASUNTO : VP03-R-2016-000970

DECISIÓN No. 316-16

PONENCIA DE LA JUEZA SUPERIOR: DRA. RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR

Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por el Abogado JULIO JOSE CARRERO, titular de la cédula de identidad Nro. V- 7.763.280, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 152.377, en su carácter de Defensor Privado del imputado ISIDRO JOSÉ PULGAR VILLALOBOS, (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), en contra de la Decisión de fecha 15/07/2016, publicado el texto in extenso en la misma fecha bajo Resolución Nro. 2063-2016, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual realizó entre otros pronunciamientos: Admitió Totalmente la acusación presentada por la Fiscalía 35 del Ministerio Público, en contra del acusado ISIDRO JOSÉ PULGAR VILLALOBOS, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA (CON PENETRACIÓN VÍA ANAL), previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, EN GRADO DE CONTINUIDAD, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), de igual manera, declaró sin lugar la solicitud de nulidad del escrito acusatorio planteada por la Defensa Privada, como punto previo en su escrito de contestación a la acusación fiscal, así como la excepción opuesta contenida en el artículo 28 literal “e” del Texto Adjetivo Penal; asimismo; se admitieron las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público y se ordenó el respectivo auto de apertura al Juicio Oral y Público.
Es recibido el Cuaderno de Apelación de Autos, por ante el Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 10 de Agosto de 2016, siendo designada como ponente, según el Sistema de Distribución Independencia, la Jueza Superior DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA.
Ahora bien, en fecha 15 de Agosto de 2016, es devuelto el respectivo asunto a los efectos de ser agregado la respectiva decisión, siendo que en fecha 14 de Septiembre de 2016, se le da entrada al asunto por la Alzada, la cual se encuentra constituida por el Juez Presidente DR. JUAN ANTONIO DÍAZ VILLASMIL, y por las Juezas integrantes de Corte, DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ y DRA. RAIZA RAMONA RODRIGUEZ FUENMAYOR, en su condición de Jueza Suplente, (en virtud del Reposo Medico concedido a la DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA), quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Luego, en fecha 02 de septiembre de 2016, mediante decisión 285-16, se admitió el presente recurso de apelación de conformidad con el artículo 439 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión del artículo 67 de la Ley que rige esta materia.
En virtud de ello, esta Corte Superior, procede a resolver el fondo de la presente incidencia recursiva, y en consecuencia pasa a hacer las siguientes consideraciones jurídicas procesales:
I
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
Expresa la Defensa Privada como única denuncia que se violentó el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, el Debido Proceso, el Derecho a la Defensa y el Derecho a la Libertad, trayendo como consecuencia la nulidad absoluta de la Audiencia Prelimar por falta de motivación, por cuanto el Tribunal de Instancia no notificó a las Defensas del ciudadano ISIDRO JOSE PULGAR VILLALOBOS, produciendo un gravamen irreparable a su defendido, ya que el mismo manifestó que no quería cambiar de abogado, situación que el Tribunal de Instancia no consideró, procediendo arbitrariamente a llamar al Departamento de Coordinación de la Defensa Pública, a objeto de que le enviaran un Defensor Público a su representado, donde el mencionado Defensor Público no vio la notificación de la Defensa, argumentando el Juez que ya estaba notificado y que podía realizar la audiencia, efectuando la misma sin saber el contenido del expediente, donde el Tribunal no se había pronunciado con respecto a algunas solicitudes realizadas.
PRUEBAS: Se deja constancia que la Defensa Privada promovió como prueba para fundamentar su Recurso de Apelación, la totalidad de las actas que conforman el presente asunto penal.
PETITORIO: Solicitó que se reponga la causa nuevamente a su estado inicial para que conozca otro Tribunal, ya que considera que el Juzgador se encuentra parcializado.
II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

El ciudadano Abogado MICHAEL JOSE FERNANDEZ BUELVAS, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Trigésimo Tercero del Ministerio Público del estado Zulia, plantea escrito de contestación a la apelación de autos interpuesta por la Defensa Privada, expresando lo siguiente:
Inicia la Vindicta Pública citando extracto del Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa Privada, para luego aseverar que no existe violación a los Derechos y Garantías Constitucionales del imputado de actas, realizando la siguiente cronología: Que en fecha 06 de junio no se llevo a cabo la Audiencia Preliminar por cuanto el Defensor Privado solicitó el diferimiento; En fecha 04 de julio se difirió nuevamente por inasistencia de la Defensa; En fecha 06 de Julio quedo notificado a través de un acta de comparecencia; En fecha 08 de julio se difirió nuevamente por causa injustificada del Defensor; y es en fecha 15 de julio al igual que las anteriores oportunidades, la Defensa Privada no compareció, y es por ello que el Juez de Instancia aplicó el artículo 310 del Código Orgánico Procesal Penal, pues existían mas de dos inasistencias injustificadas y a criterio del Representante Fiscal lo utilizado por la Defensa son tácticas dilatorias, por lo que ajustadamente el Tribunal llevo a cabo la Audiencia Preliminar.
Continua citando el artículo 310 del Código Orgánico Procesal Penal, aseverando que la voluntad del legislador no es dejar indefenso al imputado, sino que por el contrario se le garantiza que en todo momento se encuentre debidamente asistido ya sea por un abogado público o privado, evitando dilaciones y acciones que retarden el proceso por alguna de las partes, y en el caso concreto se observa que existen tres inasistencias injustificadas por parte del Defensor Privado, fijando el Tribunal por una tercera oportunidad para que la Defensa compareciera, no obstante la intención del Defensor no es asistir a la Audiencias y defender los intereses del imputado, por tanto el Juzgador no tuvo otra opción que aplicar el contenido del articulo 310 de la NORMA Procesal Penal.
Finalmente concluye que el presente fallo no concurre vicio alguno, por cuanto el representante judicial esbozo de manera de tallada los motivos aplicados para el abandono de la defensa y por ultimo dio contestación a todas las solicitudes planteadas por la misma, contrario a lo argumentado por la Defensa Privada, cumpliendo la mencionada decisión con todos los requisitos legales establecidos en la norma para que tenga validez.
PRUEBAS: Se deja constancia que el Ministerio Público no promovió pruebas para fundamentar su escrito de contestación a la apelación realizada por la Defensa Privada.
PETITORIO: Solicitó que se declare Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa en contra la decisión de fecha 15 de julio de 2016, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por cuanto el auto que se pretende apelar se encuentra ajustado a derecho y no existen elementos fácticos PATRA decretar su nulidad.
III.
DE LA DECISIÓN RECURRIDA:
La Decisión apelada corresponde a la dictada en el acto de Audiencia Preliminar, de fecha 15/07/2016, publicado el texto in extenso en la misma fecha bajo Resolución Nro. 2063-2016, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual realizó entre otros los siguientes pronunciamientos: Admitió Totalmente la acusación presentada por la Fiscalía 35 del Ministerio Público, en contra del acusado ISIDRO JOSÉ PULGAR VILLALOBOS, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA (CON PENETRACIÓN VÍA ANAL), previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, EN GRADO DE CONTINUIDAD, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), de igual manera, declaró sin lugar la solicitud de nulidad del escrito acusatorio planteada por la Defensa Privada, como punto previo en su escrito de contestación a la acusación fiscal, así como la excepción opuesta contenida en el artículo 28 literal “e” del Texto Adjetivo Penal; asimismo; se admitieron las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público y se ordenó el respectivo auto de apertura al Juicio Oral y Público.
IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Es necesario precisar, que la presente causa deviene de la fase intermedia del proceso penal, por ello es menester referir que, dentro del ámbito de competencia del Juez o la Jueza en Funciones de Control, se encuentra la realización de la Audiencia Preliminar, que es el acto oral más importante de dicha etapa, con el cual finaliza la misma, donde el Juzgador y la Juzgadora ejercen el control formal y material sobre la acusación, que ha sido presentada como acto conclusivo.
Sobre esta actividad del y de la Jurisdicente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado que:

“…Es el caso, que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo…” (Sentencia N° 728, de fecha 20-05-11, Magistrado Ponente Francisco Antonio Carrasquero López. Exp. N° 08-0628).

Por su parte, la doctrina enseña lo siguiente:
“La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...)
Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones” (Roxin, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347)

En tal sentido, el legislador y la legisladora han dispuesto que al finalizar la Audiencia Preliminar, el o la Jurisdicente deben decidir además de las peticiones efectuadas por las partes en el referido acto, sobre la admisión o no del escrito acusatorio, interpuesto por el Ministerio Público o por el o la querellante, ordenando en consecuencia la apertura a juicio, caso en el cual, puede el Juez o la Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional, distinta a la prevista en la acusación Fiscal o de la víctima; así mismo puede dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley; igualmente resolver las excepciones opuestas; decidir acerca de medidas cautelares; sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos; aprobar los acuerdos reparatorios; acordar la suspensión condicional del proceso y decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral; todo ello en atención al artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.
De la revisión a las actas que conforman el presente asunto penal, verifica esta Sala que la Defensa Privada, recurre de la decisión de fecha 15 de julio de 2016, publicado el texto in extenso en la misma fecha bajo Resolución No. 2063-16, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, denunciando como único motivo la falta de motivación de la Decisión, configurándose la violación de la Tutela Judicial Efectiva, el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa por cuanto el Juzgador no notificó a la Defensa Privada de la realización de la Audiencia Preliminar y en consecuencia efectuó dicho acto con la presencia de un Defensor Publico sin el consentimiento del imputado de actas.
Ahora bien, esta Sala procede a realizar un recorrido de la causa original, a partir de la presentación de la Acusación presentada por el Ministerio Público y constatar si le asiste o no la razón a la Defensa Privada en su denuncia:
En fecha 18-03-2016, es recibido por el Departamento de Alguacilazgo con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer, escrito acusatorio, realizado por parte de la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Publico, en contra del ciudadano ISIDRO JOSE PULGAR VILLALOBOS, por estar incurso en la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA (CON PENETRACIÓN VÍA ANAL), previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, EN GRADO DE CONTINUIDAD, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN). (Inserta a los folios ciento ocho (108) al ciento treinta y uno (131) de la pieza I).
En fecha 29-03-16 el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, recibe el escrito acusatorio y fija la Audiencia Preliminar opara el dia 08-04-2016 ordenando notificar a las partes (inserta en el folio ciento treinta y tres (133) de la Pieza I).
En fecha 29-06-09 el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, fija la audiencia preliminar para el día 14-07-09 (inserta en el folio ochenta y cinco (85) de la pieza I).
En fecha 03-04-16 la Defensa Privada JULIO JOSE CARRERO interpone escrito de contestación a la acusación Fiscal presentada por el Ministerio Público. (inserta a los folios ciento treinta y seis (136) al ciento cincuenta y cinco (155) de la pieza I)
En fecha 11-04-16, se difirió el acto de Audiencia Preliminar para el día 12-05-16, en virtud de que no hubo despacho por cuanto el Tribunal Supremo de Justicia acordó acoger el Decreto Presidencial de Racionamiento Eléctrico. (Inserta a los folios ciento doce (112) y ciento trece (113) de la pieza I).
En fecha 11-05-16, se difirió el acto de Audiencia Preliminar para el día 06-06-16, en virtud de que no hubo despacho por cuanto el Tribunal Supremo de Justicia acordó acoger el Decreto Presidencial de Racionamiento Eléctrico. (Inserta al folio ciento setenta y cinco (175) de la pieza I).
En fecha 06-06-16, se difirió el acto de Audiencia Preliminar para el día 04-07-16, en virtud de la solicitud de diferimiento realizada por la Defensa Privada la cual fue acordada por el Tribunal de Instancia. (Inserta al folio doscientos (200) de la pieza I).
En fecha 04-07-16, se difirió el acto de Audiencia Preliminar para el día 08-07-16, en virtud de la incomparecencia de la Defensa Privada el cual estaba debidamente notificado. (Inserta al folio doscientos veinte (220) de la pieza I).
En fecha 06-07-16, la Defensa Privada Abogado Julio Carrero solicitó que se trasladara a su defendido, al Hospital Universitario de Maracaibo específicamente al Departamento de Cardiología, por cuanto su defendido presenta una angina de pecho fuerte (sic) con dolor, siendo resuelta la solicitud por el Tribunal de Instancia en la misma fecha acordando trasladar al imputado para el Hospital Universitario de Maracaibo para el día 11-07-16 (Inserta a los folios doscientos veintiuno (221) y doscientos veintidós (222) de la pieza I).
En fecha 06-07-16, se levanta por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Acta de Comparecencia, al Defensor Privado Julio Carrero en el cual se le notifica de la Audiencia Preliminar que se efectuará el día 08-07-16. (Inserta al folio doscientos veinticinco (225) de la pieza I).
En fecha 08-07-16, se difirió el acto de Audiencia Preliminar para el día 15-07-16, en virtud de la incomparecencia de la Defensa Privada el cual estaba debidamente notificado, ordenándose notificar a la Defensa nuevamente. (Inserta al folio doscientos veintiséis (226) de la pieza I).
En fecha 07-07-16, la Defensa Privada Abogado Julio Carrero solicitó que se le expidiera copia certificada de la Resulta del Medico Tratante y de la Historia Clínica de su defendido, siendo acordada las copias solicitas, por el Tribunal de Instancia en fecha 08-08-16. (Inserta a los folios doscientos veintisiete (227) al doscientos veintiocho (228) de la pieza I).
En fecha 12-07-16, la Defensa Privada Abogado Julio Carrero solicitó que se trasladara a su defendido, al Hospital Universitario de Maracaibo, específicamente al Departamento de cardiología por cuanto presenta un cuadro de angina inestable increscendo, siendo resuelta la mencionada solicitud por el tribunal de Instancia mediante auto de fecha 13-07-16, en el cual se le informó que el traslado solicitado había sido resuelto mediante auto de fecha 06-07-16 en el cual se acordó el traslado para el día 11-07-16 al mencionado Hospital. (Inserta a los folios doscientos veintinueve (229) al doscientos treinta y uno (231) de la pieza I).
En fecha 15-07-16, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, realiza el acto de Audiencia Preliminar, sin la presencia del Defensor Julio Carrero, revocándolo en el acto, realizando llamada a la Coordinación de la Defensa Pública, designándole un Defensor Público para que asistiera al imputado de conformidad con el artículo 310 del Código Orgánico Procesal Penal. (Inserta a los folios doscientos treinta y tres (233) al folio doscientos cincuenta y dos (252) de la pieza I).
Ahora bien, delimitado el único motivo de denuncia del Defensor Privado es necesario traer a colación el artículo 310 del Código Orgánico Procesal Penal el cual contiene el supuesto en el cual el Juez o Jueza de Control, puede Decretar el Abandono de la Defensa para realizar la Audiencia Prelimar, a objeto de evitar dilaciones procesales y en este sentido indica;
Artículo 310.
Corresponderá al Juez o Jueza de Control realizar lo conducente para garantizar que se celebre la audiencia preliminar en el plazo establecido para ello. En caso de Incomparecencia de alguno de los citados a la audiencia, se seguirán las siguientes reglas:
(…omisssis…)
2. En caso de inasistencia de la Defensa Privada, se diferirá la audiencia, por una sola vez, salvo solicitud del imputado para que se le designe un defensor público, en cuyo caso se hará la designación de inmediato y se realizará la audiencia en esta misma oportunidad.
De no comparecer el defensor privado a la segunda convocatoria, si fuere el caso, se tendrá abandonada la defensa y se procederá a designar un defensor público de inmediato, y se realizará la audiencia en esa misma oportunidad.

De la norma parcialmente transcrita se evidencia que el Juez de Control garantizará la celebración de la Audiencia Preliminar en caso de inasistencia de la Defensa Privada en dos supuestos; el primero de ellos en el caso de inasistencia de la Defensa Privada podrá diferirse por una sola vez, salvo que el imputado designe a un Defensor Publico para la Celebración de la Audiencia Preliminar, quien lo defenderá y asistirá en dicho acto, entendiéndose revocada la anterior defensa, y en el segundo caso, la Defensa Privada una vez que ha sido notificada de la Segunda Convocatoria a la Audiencia Prelimnar, el Juez o Jueza de Control decretará el abandono de la Defensa procediendo de inmediato a designarle un Defensor Publico de oficio, que lo asistirá y defenderá en la celebración de la Audiencia Preliminar.
En este sentido es preciso señalar, que las dos modalidades de inasistencia por la Defensa Privada a las cuales hace alusión el mencionado artículo, una es de forma voluntaria o consentida y la otra involuntaria o impuesta, es decir, el imputado no puede nombrar un Defensor por cuanto el mismo ha incomparecido injustificadamente a las convocatorias a la Audiencia Preliminar, situación que comporta una presunción de tácticas dilatorias, procediendo el Juez o Jueza de control, con o sin consentimiento del imputado a nombrarle un Defensor Publico para que se lleve en ese mismo acto la celebración de la Audiencia Preliminar.
Este Tribunal de Alzada, constata que en la presente causa, el Juzgador de Instancia procedió a decretar el abandono de la Defensa y en consecuencia celebró la Audiencia Preliminar, exponiendo lo siguiente:
“…Se constituyó el Tribunal, con la presencia del ciudadano DR. ASDRUBAL PRADO, actuando como Juez Segundo en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal, en compañía de la ciudadana ABG. GEORGIA ROTHE, actuando como Secretaria de este Tribunal. Acto seguido se procede a verificar la presencia de las partes, se pudo constatar que se encuentran presentes en la Audiencia EL MINISTERIO PÚBLICO: FISCALIA TRIGESIMA QUINTA ABG. MICHAEL FERNANDEZ BUELVAS, la REPRESENTANTE LEGAL DE LA VICTIMA: YUDENY PERCHE, EL IMPUTADO ISIDRO JOSE PULGAR VILLALOBOS, quien fue debidamente trasladado desde el centro de reclusión donde se encuentra detenido. Acto seguido, se deja constancia de la incomparecencia de la defensa privada ABG. JULIO CARRILLO, quien se encontraba debidamente notificado, faltando injustificadamente a esta audiencia, por lo que se procedió a decretar el abandono de defensa de conformidad a lo establecido en el articulo 310 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “al no comparecer el defensor privado a la segunda convocatoria, si fuere el caso, se tendrá por abandonada la defensa y se procederá a designar a un defensor publico de inmediato, y se realizará la Audiencia yen esa misma oportunidad”, es por lo que siendo esta la tercera fijación de la audiencia preliminar en la que incomparece la defensa, tal como consta en actas de diferimiento agregadas a la presente causa de fechas 04-07-2016, 08-07-2016 y el día de hoy, estando debidamente notificado de las mismas, ya que se puede verificar que al mismo se le levantó un acta de comparecencia el día 06-07-2016 dándose por notificado de la audiencia del 08-07-2016 a la cual incompareció, consignando escrito en fecha 07-07-2016 y 12-07-2016 por lo cual se entiende que el mismo está consciente y en conocimiento del proceso incoado por la Vindicta Pública en contra de su representado. Es por lo que la ciudadana secretaria se comunicó con la Unidad de Defensa Pública para solicitar un defensor público de turno, correspondiendo al Defensor Público Abogado ADIB DIB, adscrito a la Unidad de Defensa Publica del Estado Zulia y expuso: "Acepto y asumo cargo recaído en mi persona, es todo". Acto seguido se dio inicio al acto de AUDIENCIA PRELIMINAR, informando a la audiencia los motivos de su comparecencia, advirtiendo de inmediato a las partes sobre las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso insertas en el Libro Primero, Titulo I, Capítulo III, Secciones Primera, Segunda y Tercera del Código Orgánico Procesal Penal e igualmente se les indicó que bajo ningún concepto se permitirá en esta Audiencia Preliminar se planteen cuestiones que son propias del Juicio Oral y Público. …”(subrayado de la esta Corte Especializada)

Al respecto se observa que el Tribunal de Instancia fundamenta el abandono de la Defensa por cuanto es la tercera fijación del acto de Audiencia Preliminar, y fundamentándose que en la presente causa consta en el expediente escritos de fechas 04-07-2016 y 08-07-2016 , aunado a que esta debidamente notificado de las mismas, pudiéndose verificar que al mismo se le levantó un acta de comparecencia el día 06-07-2016 dándose por notificado de la audiencia del 08-07-2016 a la cual incompareció, consignando escritos en fecha 07-07-2016 y 12-07-2016 por lo cual se entiende que el mismo está consciente y en conocimiento del proceso incoado por la Vindicta Pública en contra de su representado.
Del recorrido procesal realizado por esta Corte Especializada se pudo constatar que en fecha 04-07-16, se difirió el acto de Audiencia Preliminar para el día 08-07-16, en virtud de la incomparecencia de la Defensa Privada el cual estaba debidamente notificado, por lo que en este sentido se configuró la primera falta a la Audiencia Preliminar, ordenando el Juzgado de Control a notificar nuevamente a la Defensa fecha en la que se fijó nuevamente el acto de Audiencia Preliminar.
De igual forma en fecha 06-07-16, se levanta por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Acta de Comparecencia, al Defensor Privado Julio Carrero en el cual se le notifica de la Audiencia Preliminar que se efectuará el día 08-07-16, quedando notificado para la segunda convocatoria al mencionado acto.
Ahora bien, en fecha 08-07-16, se difirió el acto de Audiencia Preliminar para el día 15-07-16, en virtud de la incomparecencia de la Defensa Privada el cual estaba debidamente notificado, ordenando el Juzgado a notificar a la Defensa nuevamente, y en este caso debió haber decretado el abandono de la Defensa por cuanto constaba en actas la notificación del Defensor Privado, aunado a ello no consta en el expediente, la notificación librada a la Defensa Privada así como tampoco la resulta de dicha notificación, en consecuencia para esta Corte Especializada, dichas notificaciones no fueron libradas por el Juzgado de Instancia.
En el caso concreto el Juzgador no decreto de inmediato el abandono a la Defensa tal y como lo establece la Norma Procesal Penal, la cual es clara al disponer que en la segunda convocatoria se tendrá por abandonada la Defensa y se procederá a designar un Defensor Publico para realizar la audiencia en esa misma oportunidad, situación que en este caso no sucedió, sino que por el contrario el Tribunal de Instancia resolvió diligencias y peticiones hechas por la Defensa Privada en fecha posterior proveyendo copias a la defensa en fecha 08-08-16 y respondiendo mediante auto de fecha 13-07-16 con respecto a un traslado peticionado, siendo considerado por el Juez de Instancia la Defensa de actas del ciudadano ISIDRO JOSE PULGAR VILLALOBOS.
De manera que, es en fecha 15-07-16 que el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, realiza el acto de Audiencia Preliminar, revocando la anterior defensa, designándole un Defensor Público para que asistiera al imputado de conformidad con el artículo 310 del Código Orgánico Procesal Penal, situación que vulnera el Derecho a la Defensa del Imputado, por cuanto en el anterior diferimiento se había notificado al Defensor Privado para que compareciera al acto, aunado a que no consta en el expediente las notificaciones libradas por el Juzgado ni mucho menos la resultas de las mismas.
Es por ello que a criterio de esta Alzada, el Juzgador de Instancia aplicó desacertadamente el artículo 310 numeral 2 del Texto Adjetivo Penal, ya que debió haber decretado el abandono de la Defensa en la oportunidad de la segunda convocatoria y no diferir para una tercera convocatoria, y proceder a celebrar la Audiencia Preliminar, ya que al notificar a la Defensa Privada en ese acto, debió haber tomado la notificación del mismo para esa nueva oportunidad procesal, situación que no ocurrió, vulnerando el Derecho a la Defensa del Imputado y su derecho de nombrar un Defensor de Confianza y ser asistido por el mismo tal y como lo denunció la Defensa de actas, trayendo como consecuencia la nulidad del decisión impugnada.
Por lo tanto, en el presente caso, se vulneró la garantía constitucional relativa a la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 Constitucional, en concordancia con el artículo 157 del Texto Adjetivo Penal, además una violación flagrante del principio del debido proceso, que lleva inmerso el derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49. ordinal 1° Constitucional. Es pertinente recordar, que el debido proceso, a tenor de lo expresado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 046, de fecha 29-03-2005, debe entenderse como:

“… garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...”.

Por su parte, en atención a la tutela judicial efectiva, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, ha referido que la misma comprende:

“…En efecto, el derecho a la tutela judicial efectiva, no se agota en un simple contenido o núcleo esencial, sino que por el contrario, abarca un complejo número de derechos dentro del proceso, a saber: i) el derecho de acción de los particulares de acudir a los órganos jurisdiccionales para obtener la satisfacción de su pretensión, ii) el derecho a la defensa y al debido proceso en el marco del procedimiento judicial, iii) el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho, iv) el derecho al ejercicio de los medios impugnativos que establezca el ordenamiento jurídico, v) el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales y, vi) el derecho a una tutela cautelar.
Asimismo, dentro de éstos debe destacarse que el derecho a la defensa, el cual tiene una vinculación inmediata y directa con el derecho a la tutela judicial efectiva, y dentro del cual suele incluirse el derecho a la presentación de las pruebas que se estimen pertinentes y que éstas sean apreciadas en el marco del procedimiento correspondiente, debe garantizarse so pena de generar indefensión y desigualdad procesal entre las partes”. (Sent. N° 423, dictada en fecha 28-04-09, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, Exp. N° 08-1547), (Subrayado y Negrillas nuestras).

Igualmente dicha Sala precisó, que la garantía relativa a la tutela judicial efectiva, se cercena cuando:

“...En criterio de esta Sala, negar el acceso a los órganos de administración de justicia, sobre la base de interpretaciones restrictivas o de aplicaciones impropias de las normas que regulan el ejercicio de tal derecho, constituye la forma más extrema de lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 26 de la Norma Fundamental” (Sent. N° 2045-03, de fecha 31-07-03).

Se establece entonces, que el debido proceso constituye un principio constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses.
En cuanto a la tutela judicial efectiva, se colige que es un derecho fundamental, que tienen todos los ciudadanos, entre otros aspectos, de obtener dentro de un proceso, por parte de los Jueces y Tribunales de la República, una decisión judicial que sea motivada, congruente, ajustada a derecho, y que se pronuncie sobre el fondo de las pretensiones de las partes, de manera favorable o no a alguno de ellos.
Visto así, al haber una transgresión de derechos, garantías y principios constitucionales, para cualquiera de las partes, la consecuencia directa es la nulidad de dicho acto, así como de los subsiguientes, a aquel donde se configuró el mismo, ya que el legislador, ha dejado establecido que de existir una vulneración de derechos y garantías previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha de procederse inmediatamente a la nulidad del acto que lo produjo, para así poder sanear el mismo.
Como colorario de lo anterior, se hace necesario traer a colación el contenido del artículo 175 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor:

“…Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales, suscritos por la República Bolivariana de Venezuela…”. (Subrayado de esta Sala).

Es de observar que el Texto Adjetivo Penal, en el Capítulo II del Título IV del Libro Primero, establece las nulidades de los actos procesales, las formas y condiciones necesarias para declarar las nulidades absolutas, así como el saneamiento o convalidación de aquellos actos viciados de nulidades relativas. Asimismo, es importante destacar, que se especifican taxativamente las causas por las cuales se debe proceder a las nulidades absolutas, es decir, deben referirse a aquellos actos en el proceso penal, que menoscaben derechos y garantías previstos en el Texto Adjetivo Penal, la Constitución, las Leyes, Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por el Estado Venezolano, en este caso el derecho a la defensa y debido proceso.
De manera que, las nulidades absolutas de los actos según la Ley Adjetiva Penal, deben estar referidas a algunas de las causales o situaciones previstas en el artículo ut supra citado, porque de lo contrario no procederá la declaratoria de esta, sino en todo caso su rectificación, pues la no oportuna solicitud de saneamiento, su consentimiento tácito o expreso y el logro adecuado de sus fines no obstante el defecto, dejarán convalidado el acto. En tal sentido, establece igualmente el legislador en el segundo aparte del artículo 179 del Texto Adjetivo Penal, que “…Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento…”.
Con respecto a las nulidades la Sala Constitucional de fecha 16 de junio de 2005, Exp. Nº: 04-3103 con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero la cual expresa:
“el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.
Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.
De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.
La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.
La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.
En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.
En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio”.

En este mismo orden de ideas la Sala Constitucional en decisión de fecha 6 de junio de dos mil catorce Exp. 14-0424 con ponencia del magistrado Juan José Mendoza expresa:
“si bien la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley, lo cual admite que pueda no solo ser a solicitud de parte, sino, igualmente, declarada de oficio por el juez, cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación, dicha solicitud se formula o la declara el juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso, se insiste, en el cual se origina dicho acto irrito, y no, como en el caso de autos, en un proceso diferente (Vid. sentencia n.° 221, del 04 de marzo de 2011, caso: Francisco Javier González Urbina y otros)”.

De manera que en el presente caso se configura una nulidad absoluta ya que se violentaron derechos concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, al imponerle un Defensor Publico de oficio sin la debida notificación a la convocatoria a la Audiencia Preliminar de la Defensa Privada, vulnerando el Derecho del Imputado a ser asistido por su defensor de confianza.
Visto así, al haber una trasgresión de derechos para cualquiera de las partes, la consecuencia directa es la nulidad de dicho acto, así como de los actos subsiguientes, que dependan de éste. Debe entenderse entonces, que la nulidad ha de manifestarse como efecto de una lesión esencial al acto procesal, ello en atención a lo expuesto en el artículo 174 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece que no podrá fundarse una decisión judicial, ni utilizar como presupuesto para ella, los actos cumplidos “…en contravención a las normas que prevé el Código, la Constitución Venezolana, las leyes tratados y convenios suscritos por la República”, esto es, que estaríamos en presencia de una evidente declaratoria de nulidad absoluta. Asimismo, el artículo 175 del referido código penal adjetivo, prevé que serán consideradas nulidades absolutas las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en dicho código y en la Constitución.
Por todo lo antes expuesto esta Corte de Apelaciones Especializada declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa Privada Abogado Julio Carrero en fecha 20-07-16 en contra de la Decisión de fecha 15/07/2016, publicada el texto in extenso en la misma fecha bajo Resolución Nro. 2063-2016, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por cuanto se verificó, la inobservancia de derechos constitucionales, lo que trae como consecuencia la declaratoria de la nulidad absoluta de tales actos, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por ser violatorio de los artículos 21, 26, y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En el caso concreto, el decreto de nulidad absoluta dictado por esta Sala de la Corte de Apelaciones, está referido a: 1) La Decisión de fecha 15/07/2016, publicado el texto in extenso en la misma fecha bajo Resolución Nro. 2063-2016, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, relativa al acto de audiencia preliminar, y; 2) Todos los actos subsiguientes a dicha audiencia preliminar.
En tal virtud, se repone la presente causa, al estado de realizar nuevamente la audiencia preliminar con un Juez distinto al que dictó el fallo aquí anulado; para brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en el proceso, y preservar los derechos, garantías y principios constitucionales que les asisten, ello en atención al artículo 425 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
DECISION
Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa Privada Abogado JULIO JOSE CARRERO JIMENEZ, en fecha 20-07-16 en contra de la Decisión de fecha 15/07/2016, publicada el texto in extenso en la misma fecha bajo Resolución Nro. 2063-2016, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por cuanto se verificó, la inobservancia de derechos constitucionales, que trae como consecuencia la declaratoria de la nulidad absoluta de tales actos, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por ser violatorio de los artículos 21, 26, y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
SEGUNDO: SE ANULA la Decisión de fecha 15/07/2016, publicado el texto in extenso en la misma fecha bajo Resolución Nro. 2063-2016, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, relativa al acto de audiencia preliminar, y todos los actos subsiguientes a la misma.
TERCERO: REPONE la presente causa, al estado de realizar nuevamente la audiencia preliminar con un Juez distinto al que dictó el fallo aquí anulado; para brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en el proceso, y preservar los derechos, garantías y principios constitucionales que les asisten, ello en atención al artículo 425 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
Regístrese la presente decisión en el libro respectivo, diarícese, publíquese, déjese copia certificada en archivo de este Tribunal Colegiado y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen.

EL JUEZ PRESIDENTE,
DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL

LA JUEZA LA JUEZA

DRA. RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR DRA. LEANI BELLERA SANCHEZ
(ponente)

LA SECRETARIA,
ABOG. LAURA ISABEL FUENTES
En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el Nro. 316-16, en el libro de Sentencias Interlocutorias llevado por esta Corte Superior.
LA SECRETARIA,
ABOG. LAURA ISABEL FUENTES

RRF/leo.-
ASUNTO PRINCIPAL: VP02-R-2016-000074
CASO INDEPENDENCIA: VP03-R-2016-000970.