TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la
Circunscripción Judicial del estado Zulia
Maracaibo, 25 de octubre de 2016
205º y 157º

ASUNTO : VP02-R-2016-000096
CASO INDEPENDENCIA : VP03-R-2016-001279

DECISION No. 335-16
PONENCIA DE LA JUEZA DE CORTE: DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ
Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el Profesional del Derecho JOGLIS ANDRY FERNANDEZ GONZALEZ; actuando en su carácter de Abogado de los ciudadanos ELIEEL ANTONIO INCIARTE DOMINGUEZ, (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN); y JULIO CESAR MORALES BEUSES, (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN); en contra de la Decisión de fecha 6 de septiembre de 2016, publicado el texto in extenso en la misma fecha, bajo Resolución No. 2771-2016, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; en virtud de haber realizado los siguientes pronunciamientos: Con Lugar la Aprehensión en Flagrancia, por cuanto se cumplieron con los extremos del artículo 96 de la Ley Especial de Violencia, y artículo 97 eiusdem; Se decretó la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo contemplado en los artículos 236, 237 y 238 de la norma adjetiva penal, por encontrarse presuntamente incursos en la comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL y HURTO, previstos y sancionados en los artículos 43 de la Ley orgánica sobre el derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia y 452 del Código penal, en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN); asimismo fue decretada Medida de protección y seguridad a favor de la ciudadana víctima, de las contempladas en los ordinales 5°, 6° y 13° del artículo 90 de la referida Ley Especial; finalmente se acordó la fijación del Acto de Prueba Anticipada y el ingreso de los prenombrados ciudadanos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia.
Recibido finalmente por este Tribunal de Alzada, el presente cuaderno de apelación, en fecha 13 de octubre de 2016, correspondiéndole la ponencia según el sistema de Distribución independencia, a la Dra. LEANI BELLERA SÁNCHEZ; estando constituido este Tribunal Colegiado, por el Juez presidente Dr. JUAN ANTONIO DÍAZ VILLASMIL, por la Jueza Suplente DRA. RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR (en sustitución de la Jueza Dra. VILEANA MELEAN VALBUENA), y por la Jueza integrante de Sala DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ (Ponente); quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Se realizó la Admisibilidad del Recurso de Apelación de Auto interpuesto, en fecha 14 de octubre de 2016, mediante decisión signada bajo el No. 326-16, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, se procede a resolver el fondo de la presente controversia, atendiendo a los vicios impugnados, y a constatar la existencia o no de violaciones de rango Constitucional, de conformidad con lo establecido en los artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 de la Norma Procesal Penal, por lo que se pasa a hacer las siguientes consideraciones jurídicas procesales:
I. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
El Profesional del Derecho JOGLIS ANDRY FERNANDEZ GONZALEZ; actuando en su carácter de Abogado Privado de los ciudadanos ELIEEL ANTONIO INCIARTE DOMINGUEZ y JULIO CESAR MORALES BEUSES, interpuso recurso de apelación, sobre la base de los siguientes argumentos:
Inició la Defensa estableciendo que en el caso en concreto, el Ministerio Público, no presentó experticia Médico forense, como elemento de convicción necesario, útil y pertinente para demostrar el ilícito penal atribuido a sus defendidos.
Prosigue denunciando, que considera una violación al principio de legalidad, que el Tribunal de la Instancia admitiera la precalificación jurídica dada a los hechos; por cuanto la misma es ambigua, toda vez que el Ministerio Público en su exposición, no indicó si hubo penetración vaginal, anal u oral sobre la humanidad de la víctima y que ello tampoco fue analizado por la Instancia; asegurando en este sentido, que la Vindicta Pública precalificó los hechos de manera ambigua e inexacta; de este modo a fin de sustentar su criterio, citó el contenido del artículo 31 de la Ley Orgánica del Ministerio Público; así como al doctrinario J. M. Dominguez Escobar, en su obra Nuevo Proceso Penal venezolano XXIII; la Sentencia No. 962, de fecha 12-07-2000; así como los artículos 77 y 78 de la Ley especial de Género.
Continuó refiriendo, que en estos casos, la Vindicta Pública, o los Jueces o Juezas, deben realizar llamado a la Medicatura Forense, a fin de obtener de forma expedita, los resultados de la valoración practicada a la víctima, y diferir la decisión hasta por cuarenta y ocho (48) horas, ello con el fin de evitar injusticias y penas desproporcionales.
De este modo, afirma que el Tribunal de la Instancia no aplicó correctamente el test de racionalidad y proporcionalidad que dice haber realizado, pues a consideración del apelante, el a quo, examinó los hechos desde la perspectiva del Ministerio Público y no desde la mujer víctima, por cuanto ella narró unos hechos diferentes a los manifestados por la Vindicta Fiscal; por lo que ante tales acontecimientos, afirma el apelante que la Instancia motivó de forma exigua el fallo apelado, violentando así el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y la igualdad entre las partes, aseverando además que tanto él como sus patrocinados desconocen de que los acusa el Ministerio Público, ni la pena a la que se expone de ser hallado culpable de los delitos presuntamente por ellos cometidos.
Por lo que solicitó la Defensa Técnica a esa Instancia Superior, sea modificada la Calificación Jurídica, asimismo se Anule la medida de Coerción Personal impuesta a sus defendidos y les sean otorgadas alguna de las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, de las establecidas en el artículo 242 de la norma adjetiva penal, sin que ello afecte la aprehensión en flagrancia, el procedimiento especial y las medidas de protección y seguridad dictadas a favor de la ciudadana víctima.
Prosigue afirmando, que la medida Privativa de Libertad que pesa sobre sus patrocinados, es desproporcional en cuanto a los hechos presuntamente ocurridos, argumentando en tal sentido, que la Instancia no tomó en consideración al momento de dictar el fallo, los principios de proporcionalidad, afirmación de libertad, in dubio pro reo, el arraigo en el país de sus patrocinados, la mínima pena a imponer, la baja magnitud del daño causado, que estos no presentan solicitud alguna, así como que no les fueron incautados objetos de interés criminalísticos; por lo que firma, que ante ello la recurrida resulta exigua, ambigua, desproporcional, ilógica e irracional; y que de igual modo, obvió que en la legislación venezolana, la medida privativa de libertad, es excepcional, ya que los justiciables cuentan con el derecho de acudir al proceso en libertad; asimismo que no se encuentran cubiertos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 de la norma adjetiva penal.
Continúo citando a doctrinario Alberto Arteaga Sánchez, así como as sentencias de fecha 11-05-2005, en ponencia del Magistrado Jesús Eduardo cabrera; Sentencia de fecha 24-08-2004, de la Sala de Casación Penal del tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Dra. Blanca Rosa Mármol de León; al doctrinario FERNANDO M. FERNANDEZ; para posteriormente referir que la recurrida violentó el Principio de Presunción de Inocencia que ostenta sus defendidos y que por ello, el fallo apelado resulta violatorio de los Derechos Constitucionales que les asisten a los justiciables de actas, pues fueron imputados, por un delito que no han cometido, asimismo impuestos de una medida de coerción personal de alta entidad por causa de un delito de menor entidad, tomando en consideración solo el dicho de la víctima, y sin la existencia de un informe médico que sustente dicho testimonio.
PRUEBAS: ofrece como medios probatorios las copias certificadas de toda la causa y la decisión contra la cual recure, por considerar las mismas válidas, necesarias, útiles y pertinentes para demostrar las violaciones por él denunciadas.
PETITORIO: Solicita que el presente escrito sea declarado Con Lugar en la definitiva, y en consecuencia esta alzada desestime el delito de HURTO, por cuanto no existen elementos de interés criminalísticos ni cadena de custodia que demuestre el presente ilícito pena; asimismo Anule la medida de coerción personal que pesa sobre los imputados de actas y sea sustituida por una medida meno gravosa de las contempladas en el artículo 242 de la ley adjetiva penal.
II. DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION:
Se deja constancia que vencido el lapso a que refiere el artículo 113 de la Ley especial de género, en concordancia con el artículo 446 de la norma adjetiva penal, por remisión expresa del artículo 67 de la norma especial, la Vindicta Pública no dio contestación al escrito de Apelación interpuesto por la defensa Privada.
III. DE LA DECISIÓN RECURRIDA:
La decisión apelada corresponde a la dictada en fecha 6 de septiembre de 2016, publicado el texto in extenso en la misma fecha, bajo Resolución No. 2771-2016, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; mediante el cual la a quo, declaró: Con Lugar la Aprehensión en Flagrancia, por cuanto se cumplieron con los extremos del artículo 96 de la Ley Especial de Violencia, y artículo 97 eiusdem; Se decretó la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo contemplado en los artículos 236, 237 y 238 de la norma adjetiva penal, por encontrarse presuntamente incursos en la comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL y HURTO, previstos y sancionados en los artículos 43 de la Ley orgánica sobre el derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia y artículo 452 del Código penal, en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN); asimismo fue decretada Medida de protección y seguridad a favor de la ciudadana víctima, de las contempladas en los ordinales 5°, 6° y 13° del artículo 90 de la referida Ley Especial; finalmente se acordó la fijación del Acto de Prueba Anticipada y el ingreso de los prenombrados ciudadanos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:
Analizados como han sido los fundamentos de Derecho explanados por la Defensa Privada en su escrito de apelación, esta Corte Superior, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
Denunció la Defensa, que la Instancia decretó la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de sus defendidos, sin la existencia de experticia Médico forense, que demostrara el ilícito penal atribuido a ellos; asimismo que considera una violación al principio de legalidad, que el Tribunal de la Instancia admitiera la precalificación jurídica dada a los hechos, por cuanto se desconoce si hubo penetración vaginal, anal u oral sobre la humanidad de la víctima; que el Tribunal de la Instancia no aplicó correctamente el test de racionalidad y proporcionalidad que dice haber realizado, que el a quo, examinó los hechos desde la perspectiva del Ministerio Público y no desde la mujer víctima; que el apelante motivó de forma exigua el fallo apelado, violentando así el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y la igualdad entre las partes, aseverando además que tanto él como sus patrocinados desconocen de que los acusa el Ministerio Público; de igual modo, que la medida Privativa de Libertad que pesa sobre sus patrocinados, es desproporcional en cuanto a los hechos presuntamente ocurridos; refiriendo además que la Instancia no tomó en consideración al momento de dictar el fallo, los principios de proporcionalidad, afirmación de libertad, in dubio pro reo, el arraigo en el país de sus patrocinados, la mínima pena a imponer, la baja magnitud del daño causado, que estos no presentan solicitud alguna, así como que no les fueron incautados objetos de interés criminalísticos; por lo que asevera, que la recurrida resulta exigua, ambigua, desproporcional, ilógica e irracional; y que de igual modo, obvió que en la legislación venezolana, la medida privativa de libertad, es excepcional, máxime en este caso, en el que no se encuentran cubiertos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 de la norma adjetiva penal.
Así las cosas, es oportuno para esta Alzada recordar que la presente causa deviene de la decisión que se dictó en el acto de presentación de imputado, donde se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos ELIEEL ANTONIO INCIARTE DOMINGUEZ Y JULIO CESAR MORALES BAUSES, por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, y HURTO, previsto en el artículo 452 de la norma procesal penal, cometido en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN).
Ahora bien, para la procedencia de una medida cautelar sustitutiva o privativa de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los supuestos establecidos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del último aparte del artículo 93 de la Ley Especial de Género, que deben ser observados por el Juez o Jueza Penal, siendo éstos:

“…Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

De la citada norma legal, se colige, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada, ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le atribuye; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho, de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.
En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 655, expediente Nº 10-0334, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:

“… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)”, (resaltado nuestro).

Así las cosas, precisa esta Sala en señalar que la presente causa, se originó en virtud de la denuncia que realizara la ciudadana víctima, en contra de los hoy imputados, por ante el Cuerpo de Policía Bolivariano del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial No. 4 Maracaibo Oeste estación Policial 4.1 “Francisco Eugenio Bustamante”.
Por lo que este Órgano Colegiado, pasa a verificar que para el decreto de la medida de coerción personal acordada a los ciudadanos ELIEEL ANTONIO INCIARTE DOMINGUEZ y JULIO CESAR MORALES BAUSES, la Jueza a quo plasmó en la decisión impugnada, que los hechos expuesto por el Ministerio Público, se subsumen en los tipos penales de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, y HURTO, previsto en el artículo 452 de la norma procesal penal, hechos punibles de acción pública, que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.
Así mismo, que existen fundados elementos de convicción, para estimar que los imputados de autos, eran los autores o partícipes en los ilícitos penales a él atribuidos, indicando en el fallo que los mismos devenían del:
1) Acta Policial, de fecha 04709/2016, debidamente suscrita por los funcionarios policiales actuantes, adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariano del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial No. 4 Maracaibo Oeste estación Policial 4.1 “Francisco Eugenio Bustamante”, en la que se verifican las circunstancias de modo, tiempo y lugar como presuntamente sucedieron los hechos y como resulto la aprehensión de los ciudadanos ELIEEL ANTONIO INCIARTE DOMINGUEZ y JULIO CESAR MORALES BAUSES;
2) Denuncia Narrativa, realizada por la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), por ante el cuerpo policial aprehensor, en la cual manifestó que los ciudadanos imputados, abusaron sexualmente de ella, y que ellos se llevaron sus pertenencias;
3) Acta de Inspección Técnica realizada por los funcionarios actuantes, adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariano del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial No. 4 Maracaibo Oeste estación Policial 4.1 “Francisco Eugenio Bustamante”;
4) Informe médico, suscrito por la médica Integral Dra. Francia Rodríguez, adscrita al Ambulatorio Urbano III “Simón Bolívar” de la Parroquia Francisco Eugenio Bustamante Sector Barrio Bolívar;
5) Registro de cadena de Custodia de evidencias Físicas, en el cual cantan los objetos incautados a los ciudadanos imputados, informe este suscrito por los funcionarios actuantes, adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariano del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial No. 4 Maracaibo Oeste estación Policial 4.1 “Francisco Eugenio Bustamante”;
De este modo, conviene esta Sala Superior aclarar a los efectos de la presente decisión, que la investigación en el presente caso, no se encuentra concluida, por ello se habla de elementos de convicción, en consecuencia, hasta el presente estado procesal, está demostrado solo a los efectos de la imposición de una Medida de Coerción Personal, como lo es la prevista en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de elementos de convicción suficientes, para considerar la participación de los referidos imputados en la comisión de los delitos a ellos atribuidos.
De este modo, al constatar este Tribunal Colegiado la primera denuncia plasmada por la apelante en cuanto a que no existe informe médico forense que demuestre la agresión sexual presuntamente sufrida por la víctima, es importante para esta Alzada referir, que dentro de los elementos de convicción traídos al proceso por parte de la Vindicta Fiscal, se encuentra el exámen médico provisional, suscrito por la médica Integral Dra. Francia Rodríguez, adscrita al Ambulatorio Urbano III “Simón Bolívar” de la Parroquia Francisco Eugenio Bustamante Sector Barrio Bolívar, el cual es perfectamente válido como elemento para sustentar el acto de imputación Fiscal, así lo ha dejado por sentado la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal de la República, mediante Sentencia de fecha 27-11-2014, Exp. 13-0808, con ponencia de la Magistrado Dra. Luisa Estella Morales Lamuño, la cual reza:
“…Asimismo, se aprecia que la parte accionante no solo cuestiona la valoración y apreciación de unas pruebas, cuyo control no resulta procedente, salvo una omisión absoluta en la apreciación, dado que ello forma parte de la autonomía e independencia del juez, sino que adicionalmente excede de un control constitucional, ya que esta Sala en sentencia n.° 1232/2012, estableció con carácter vinculante, una serie de consideraciones sobre el procedimiento en los casos de delitos de violencia contra la mujer, destacando respecto al artículo 35 de la ley especial, que:
“… en ese sentido, basado en el sistema de prueba libre y ante la posibilidad de que desaparezca la evidencia que demuestre científicamente la existencia de la lesión la Sala precisa que, conforme con el contenido del artículo 35 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, la mujer víctima del delito de violencia física podrá presentar, conjuntamente con la denuncia o inmediatamente posterior, ante cualquier órgano receptor de la misma o ante el Ministerio Público, un examen médico expedido por profesionales de la salud que presten servicios en cualquier institución pública o, bien en el caso de que no sea posible, por médicos privados, para que se deje constancia el estado físico de la mujer. A tal efecto, dicho galenos deberán efectuar el debido diagnóstico y dejar constancia a través de un informe, conforme con el deber establecido en el artículo 24 de la Ley de Ejercicio de la Medicina, sobre la característica de la lesión, el tiempo de curación de la misma y de la inhabilitación que ella cause, sin perjuicio de lo señalado en el artículo 57 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Este informe médico deberá ser avalado, previa solicitud emitida por el Ministerio Público, por un médico adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, para que adquiera el carácter de elemento de convicción, a los fines de que pueda concluirse la investigación y, en tal caso, ser ofrecido como medio de prueba para la etapa del juicio oral y público. Igualmente, la Sala acota que, si el Ministerio Público considera pertinente complementar la investigación mediante la elaboración de un nuevo informe médico expedido por un galeno no forense, deberá solicitar al Juez o Jueza que conoce el proceso penal que tome la juramentación del médico, en cumplimiento de lo establecido en el 224 del Código Orgánico Procesal Penal.
Lo anterior permite, a juicio de la Sala, que se preserve las evidencias físicas que den lugar a la denuncia y se permita, a través del examen médico, que el Ministerio Público cuente con un elemento de convicción que le conceda la posibilidad de culminar la fase de investigación en el procedimiento especial de violencia de género…”

De igual modo, el artículo 35 de la Ley Especial de Género, es conteste con la ut supra citada jurisprudencia, pues el mismo refiere que la víctima antes o después de formular la denuncia, puede acudir a una Institución Pública o Privada de salud, a fin de ser diagnosticada en el cual deberá de serle expedido un informe médico contentivo del diagnóstico; asimismo tipifica este artículo, que el informe médico provisional, tendrá el mismo valor probatorio que el examen médico forense; en consecuencia, no le asiste la razón a la apelante en relación a la presente denuncia.
Así las cosas, también debe dejarse asentado, que tal situación en ningún momento comporta pronunciamiento sobre la responsabilidad penal de los ciudadanos ELIEEL ANTONIO INCIARTE DOMINGUEZ y JULIO CESAR MORALES BAUSES, ya que tales elementos cursantes en autos, y aquí evaluados por esta Alzada, se ciñen estrictamente a establecer la procedencia fundada y ajustada a derecho de la medida de coerción personal impuesta a los mencionados ciudadanos, por lo que esta Sala observa, que en la decisión se estimaron una serie de elementos, que conllevaron a la Jurisdicente a presumir la participación o autoría de los imputados en los ilícitos a ellos atribuidos, elementos que fueron llevados al Juzgado en funciones de Control y considerados suficientes por esta Alzada, en virtud del poco tiempo con el que cuenta el Ministerio Público, desde la aprehensión hasta la presentación de los imputados, para recabar la totalidad de las evidencias que se requieren para determinar la responsabilidad penal de un ciudadano (por ello se denomina a esta fase como primigenia o incipiente del proceso).
Al respecto, es preciso acotar, que en el presente caso, nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del Proceso Penal, la cual de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral; en consecuencia, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance, no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente. Por tal razón, el Representante Fiscal a cargo de esta fase, debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.
Cabe destacar además, que en el presente caso, el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, como medida cautelar para asegurar las resultas del proceso, no es un acto que cause un gravamen o daño irreparable, ya que, como se señaló ut supra, nos encontramos en una fase incipiente del proceso, y tal medida puede ser examinada y sustituida de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal.
En tal sentido, de la investigación que efectúe el Ministerio Público, se determinará si los hechos atribuidos a los ciudadanos ELIEEL ANTONIO INCIARTE DOMINGUEZ y JULIO CESAR MORALES BAUSES, se subsumen en los tipos penales de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, y HURTO, previsto en el artículo 452 de la norma procesal penal, cometido en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), por ello, en criterio de esta Sala, no se vulneran derechos y garantías procesales y constitucionales. Así se decide.
Luego, en relación al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia a la presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, la Jurisdicente refirió que en el caso concreto, este se cumplía, en virtud de la posible pena a imponer en el caso de una condena y por la magnitud del daño causado, el cual atenta contra la libertad sexual de la víctima; afirmando igualmente la Jueza de mérito, que la obstaculización de la investigación, nace por cuanto los imputados podrían poner en riesgo la investigación.
En cuanto a este presupuesto, es de acotarse que el peligro de fuga y/o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, deviene de la apreciación de las circunstancias del caso particular, el cual, no se presume solamente por el quantum de la pena, que prevé el delito imputado a una persona incursa en un proceso penal, sino a una serie de circunstancias, que el Texto Adjetivo Penal hace referencia, que no se relacionan al mencionado parámetro, a saber, el arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; sino también la magnitud del daño causado; el comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal y; la conducta predelictual del imputado o imputada.
En el caso concreto, la Jurisdicente se basó en la magnitud del daño causado y la posible pena a imponer, estimando que el imputado podía poner en riesgo la investigación, apreciando así las circunstancias del caso particular, para considerar cumplido el presupuesto relativo a la presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos.
Así las cosas, conviene la Sala en señalar, que la magnitud del daño, deviene del hecho, de que el tipo penal de VIOLENCIA SEXUAL, es concebido como delito pluriofensivo, toda vez que se ponen en peligro bienes jurídicamente tutelados por el legislador, tales como, la libertad sexual y la indemnidad sexual de un ser humano en formación. El primero de ellos, entendido como la libertad que tiene cada sujeto de decidir lo relacionado a su propio sexo, mientras que la indemnidad sexual, se relaciona con la formación sana de los niños, niñas y adolescentes en cuanto a su libertad sexual futura se refiere y es lo que precisamente el legislador protege como bien jurídico.
Visto así, es necesario señalar, que contrario a lo denunciado por la Defensa de actas, no solo se determina el presupuesto relativo al peligro de fuga, por el quantum de la pena, sino por otras circunstancias que prevé el legislador, como sucedió en el caso concreto, por ello, en criterio de esta Alzada, en el caso en análisis, existe tanto la presunción del peligro de fuga como el de la obstaculización en la búsqueda de la verdad, por lo que no le asiste la razón a la defensa al señalar que la Jueza de Instancia no cumplió con los requisitos de ley, previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ni tampoco existe trasgresión de principios, garantías y/o derechos.
En consecuencia, no capta esta Alzada las vulneraciones denunciada por la defensa privada, de este modo, se hace igualmente oportuno referir, que el apelante denuncia la motivación de la recurrida, afirmando, que esta resulta exigua y ambigua; así como desproporcionada, ilógica e irracional, ya que el a quo, no consideró los principios de proporcionalidad, afirmación de libertad, Indubio pro reo, la mínima pena a imponer, la baja magnitud del daño causado, así como que el mismo, no presenta solicitud por ante el sistema de SIPOL o en INTERPOL; por ello, este Tribunal Colegiado considera oportuno hacer las siguientes consideraciones:
Observa la Sala, que para que una decisión resulte ambigua, exigua, desproporcionada, ilógica e irracional; debe ser lo contrario de una decisión suficientemente motivada y revestidas de razón jurídica; sin embargo; cabe destacar que por lo incipiente o inicial de la investigación, las decisiones, no exigen la complejidad y motivación profunda de las del resto del Proceso Penal; por ello al Juez en esta fase inicial del proceso, no se le puede exigir la misma motivación en la decisión, como en el caso de un Juez de Juicio; en consecuencia y visto que la hoy recurrida a pesar de encontrarnos en esta fase Incipiente, cuenta con los suficientes elementos para considerarla como una motivación lógica, mal podría alegar la Defensa Privada, que la decisión objeto de estudio resulta ilógica, desproporcionada e irracional.
En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal de Justicia, en decisión Nro. 499, de fecha 14/04/2005, ratificando el criterio sustentado por la decisión Nro. 2799, de fecha 14/11/2002, señaló:
“…Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos.

De manera que, tal como es el caso de autos, el carácter típico, antijurídico y culpable del hecho que imputa la Representación Fiscal, en estas audiencias de presentación, constituyen hechos complejos y seriamente controvertidos, en consecuencia, tales elementos del delito, no pueden ser, a priori estimados por la primera instancia, a través de estas audiencias, pues requieren de exhaustividad en la investigación, cumpliendo con el principio del Debido Proceso, reuniendo y respetando las garantías indispensables para que exista una Tutela Judicial Efectiva a los derechos y garantías constitucionales y procesales del imputado, sin menoscabo del deber del Estado en el ejercicio del Ius puniendi.
Así las cosas, constata esta Alzada que, en el presente caso, no se evidencia, como se señaló anteriormente, violaciones de derechos, ya que una vez concluida la investigación, que arroje como posible acto conclusivo la acusación en contra del imputado, y un eventual juicio oral donde se debatan los hechos y se presenten las pruebas, es cuando definitivamente se demostrará la culpabilidad o no del procesado. Asimismo, es de hacer notar que, el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, como medida cautelar para asegurar las resultas del proceso, no es un acto irreparable, ya que como se señalo ut supra nos encontramos en una fase incipiente del proceso, y tal medida puede ser examinada y sustituida de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, en relación a lo denunciado por el apelante, en cuanto a que el Tribunal de Instancia no tomó en cuenta los principios de proporcionalidad, afirmación de libertad, Indubio pro reo, la mínima pena a imponer y la baja magnitud del daño causado, este Tribunal Superior, considera aclarar a quien recurre, respecto a que debió ser aplicado en el presente caso, el principio del Indubio pro reo; que éste es un principio en atención al cual, el Juez o la Jueza frente a la falta de certeza probatoria debe favorecerle al reo; que dicha figura es aplicable sólo y únicamente en un estado procesal posterior a la fase en la cual ocurre el recurso que aquí se decide, vale decir, en la fase de juicio, donde el juzgador o juzgadora efectúa la correspondiente recepción del acervo probatorio y la valoración por aplicación de la inmediación de las mismas, y no en la fase preparatoria, donde son traídos ante el Juez o la Jueza de Control solo elementos de convicción, los cuales pondera para decretar la procedencia o no de una Medida Cautelar Asegurativa de la comparecencia del imputado o imputada al proceso, quedando vedado a ese Órgano Jurisdiccional evaluar cuestiones de fondo propias de la fase de Juicio Oral y Público.
En este mismo orden de ideas, en relación a la afirmación de libertad, la mínima pena a imponer, la baja magnitud del daño causado, importa a esta Sala, señalar que estamos en la primera fase del Proceso Penal; donde el juzgador a quo, consideró las circunstancias y elementos ut supra señalados presentes en el proceso hasta el momento de la presentación de imputados; así como la pena que podría llegar a imponerse en virtud de los delitos imputados por la Vindicta Pública, los cuales originan que la pena exceda en su límite máximo los diez (10) años. Por lo que a criterio de quienes aquí deciden, el Tribunal de Primera Instancia, valoró de manera acertada todos y cada uno de los elementos existentes para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los Ciudadanos ELIEEL ANTONIO INCIARTE DOMINGUEZ y JULIO CESAR MORALES BAUSES. Así se Decide.
De allí, que al no apreciar esta Corte Superior vulneraciones de ningún tipo, sino que por el contrario al imputado de actas le fueron resguardados sus derechos y garantías, asimismo al constatar que la Recurrida cuenta con los requisitos mínimos exigibles a un fallo interlocutorio, es por lo que se acuerda declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el Abogado JOGLIS ANDRY FERNANDEZ GONZALEZ, en su carácter de Abogado Privado de los imputados ELIEEL ANTONIO INCIARTE DOMINGUEZ y JULIO CESAR MORALES BAUSES, y por vía de consecuencia CONFIRMA la Decisión de fecha 6 de septiembre de 2016, publicado el texto in extenso en la misma fecha, bajo Resolución No. 2771-2016, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; en virtud de haber realizado los siguientes pronunciamientos: Con Lugar la Aprehensión en Flagrancia, por cuanto se cumplieron con los extremos del artículo 96 de la Ley Especial de Violencia, y artículo 97 eiusdem; Se decretó la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo contemplado en los artículos 236, 237 y 238 de la norma adjetiva penal, por encontrarse presuntamente incursos en la comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL y HURTO, previstos y sancionados en los artículos 43 de la Ley orgánica sobre el derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia y artículo 452 del Código penal, en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN); asimismo fue decretada Medida de protección y seguridad a favor de la ciudadana víctima, de las contempladas en los ordinales5°, 6° y 13° del artículo 90 de la referida Ley Especial; finalmente se acordó la fijación del Acto de Prueba Anticipada y el ingreso de los prenombrados ciudadanos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia.
DECISION
Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el Abogado JOGLIS ANDRY FERNANDEZ GONZALEZ, en su carácter de Defensor Privado de los imputados ELIEEL ANTONIO INCIARTE DOMINGUEZ y JULIO CESAR MORALES BAUSES.
SEGUNDO: CONFIRMA la Decisión de fecha 6 de septiembre de 2016, publicado el texto in extenso en la misma fecha, bajo Resolución No. 2771-2016, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.
Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vide Libre de Violencia.
Regístrese, diarícese, publíquese la presente decisión, déjese copia certificada en el archivo correspondiente llevado por esta Sala y remítase al Tribunal de origen en su oportunidad legal a los fines legales consiguientes.
EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL

LA JUEZA LA JUEZA

DRA. RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR DRA. LEANI BELLERASÁNCHEZ
(Ponente)

LA SECRETARIA,

ABOG. LAURA ISABEL FUENTES

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el No. 335-16, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte Superior.
LA SECRETARIA,

ABOG. LAURA ISABEL FUENTES

LBS/naileth.-
ASUNTO : VP02-R-2016-000096
CASO INDEPENDENCIA : VP03-R-2016-001279