TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal de la
Circunscripción Judicial del estado Zulia
Maracaibo, 19 de octubre de 2016
207º y 157º

CASO PRINCIPAL: VP02-R-2016-000092
CASO : VP03-R-2016-001168

DECISION NRO. 332-16
PONENCIA DEL JUEZ DE CORTE DE APELACIONES: DR. JUAN ANTONIO DÍAZ VILLASMIL.
Han sido recibidas en esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de autos, interpuesto por la ciudadana VERÓNICA JOSEFINA FRANCO, Abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 31.231, en su carácter de Defensora del acusado HENRY GUILLERMO VERGEL SERRANO; en contra de la Decisión Nro. 2731-2016, dictada en fecha 25 de agosto de 2016, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas Con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el acto de audiencia preliminar; mediante la cual, se admitió totalmente la acusación presentada por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público y las pruebas promovidas, en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA PSICOLÓGICA y VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA, previstos y sancionados en los artículos 39 y 42 en su segundo aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA NO. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN)y se ordenó el auto de apertura a juicio, de conformidad con el artículo 314 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
Una vez interpuesto en fecha 31 de agosto de 2016, el presente Recurso de Apelación de Autos por ante el Departamento de Alguacilazgo del Circuito Especializado en Violencia Contra La Mujer del estado Zulia, es distribuido a esta Alzada en fecha 15 de septiembre de 2016, correspondiéndole la ponencia, según el Sistema de Distribución Independencia al Juez DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL, suscribiendo la presente decisión con tal carácter; siendo recibido en esta Sala en fecha 26 de septiembre de 2016; la cual se encontraba constituida por el Juez Presidente DR. JUAN ANTONIO DÍAZ VILLASMIL (Ponente) y por las Juezas DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ y DRA. RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR (en su condición de suplente en virtud de reposo médico concedido a la DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA).
Luego en fecha 29 de septiembre de 2016, mediante Decisión Nro. 309-16, se admitió el recurso de apelación de autos, en atención a lo establecido en el artículo 439 numeral 5 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión del artículo 67 de la Ley que rige esta materia.
Ahora bien, estando en el lapso legal para decidir, esta Corte Superior procede a resolver el fondo de la presente incidencia recursiva, y es por ello que pasa a hacer las siguientes consideraciones jurídicas procesales:
I. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
La ciudadana Abogada VERÓNICA JOSEFINA FRANCO, en su carácter de Defensora del imputado HENRY GUILLERMO VERGEL SERRANO, interpuso escrito recursivo sobre la base de los siguientes argumentos:
Como PRIMER MOTIVO de denuncia argumentó la Defensa de actas:
“PRIMERO: Violación del debido proceso penal especial de violencia de género, por infracción de las normar (sic) consagrados (sic) en los artículos 31, 311, 312, 313 y 332 del código orgánico procesal penal (sic) y articulo (sic) 64, y 86 de la ley orgánica sobre el derecho de la mujer a una vida libre de violencia (sic); materializado por el auto de fecha 11 de agosto del presente año 2016, de recepción de escrito de acusación presentada en contra del ciudadano HENRY GUILLERMO VERGEL SERRANO, por la presunta comisión de los delitos de Violencia física agravada y Psicológica (sic) prevista (sic) y sancionada (sic) en los artículos 39 y 42 de la ley orgánica sobre el derecho de la mujer a una vida libre de violencia (sic) en perjuicio
de su esposa NINOSKA COROMOTO DAVILA … y establecimiento de celebración de audiencia preliminar de imputado a (sic) al día 25 de este mismo mes y año notificada el día 23 de agosto de los corrientes, ocasionando reducción indebida a dos (2) días del termino (sic) de acción para la presentación de defensa contra acusación fiscal en defecto del legal y correspondiente a cinco días previos al acto, contados a partir de la constancia en actas de la notificación de las partes, impidiéndonos el uso del medio judicial de oposición de acusación y excepciones, ofrecimiento de los medios de prueba y descargos necesarios y diligenciamiento de pruebas anticipadas causando indefensión a mi defendido, no obstante el reclamo presentado por escrito en misma fecha y su ratificación y ruego de ello en audiencia preliminar forzada por el juzgador de la causa y la secretaria del mismo.
Es menester señalar además que en fecha 27 de julio del presente año 2016 fue presentado escrito de solicitud de defensa y protección de los derechos fundamentales de mi defendido al uso goce y disfrute de sus pertenencias personales e instrumentos de trabajo en particular el representado por un vehículo de su propiedad tipo Automóvil Chevrolet, Optra, año 2004, serial nro.9GAJM52384B009059, Placas Nro.. NAR07E; utilizado en ejerció (sic) del cargo de cobrador mensajero de la cooperativa VENECAT rif. J-29461499-0, de la cual es parte integrante; en su oportunidad desconociendo que sobre el mismo pesaba medida de secuestro dictada por el tribunal (sic) Segundo de Primera instancia de mediación, sustanciación y ejecución del circuito judicial de protección de niños, niñas y adolescentes de la circunscripción judicial del estado Zulia (sic) las cuales fueron levantadas el día 08 de agosto del presente año y al efecto alcanzamos el acceso y retiro del mismo conforme a derecho; no obstante queda pendiente y exigible la entrega de demás pertenencias personales solicitadas; y es el caso que fijada la audiencia especial del caso al día 11 de mismo mes corriente diferida luego al día 13 de Septiembre del presente año 2016, por omisión de notificación de la presunta agraviada y comparada la fechas (sic) del trámite procedimental de las mismas al antes enunciado se evidencia producido desorden cronológico en la secuencia de los actos procesales que atenta contra la igualdad que debe regir entre las partes involucradas y la estabilidad del procedimiento judicial exigiéndose su reorganización; generando la nulidad esencial del acto de audiencia preliminar de imputado por acusación fiscal que exige el saneamiento de ley y al efecto la reposición de la causa al estado de nueva presentación de acusación en los términos de las normas antes citadas permitiendo con ello el ejercicio de las defensas a presentar por mi defendido y su derecho a ser oído”.

En otro orden de ideas, la Defensa denunció como SEGUNDO MOTIVO, lo siguiente:

SEGUNDO: Negación crasa de responsabilidad del juez (sic) y la secretaria del tribunal (sic) reclamado, de salvaguarda del derecho del imputado a obtener un juicio sin dilaciones indebidas (artículo 26 eiusdem) (sic); y el derecho de la colectividad de conocer la verdad de los resultados de toda investigación y procesamiento de los hechos punibles en los cuales resulte la mujer como víctima, por infracción de las normar (sic) consagrados en los artículos 22, 33, 313 y 332 del código orgánico procesal penal (sic) y artículos 80 y 81 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y los principios, reglas y normas contenidas en los artículos 3, 19, 25, 26, 49, 253 y 257 de la Carta Magna vinculadas al público que protege los derechos fundamentales de acceso a la justicia y de igualdad procesal y la garantía de cumplimiento de los principio de seguridad jurídica, el debido proceso legal de las partes involucradas y su fin útil, legalidad, preclusión de los actos procesales, probidad, equidad, solidaridad, y responsabilidad social; y el orden público legal vinculado a los principios y garantías procesales contenidos el Código Orgánico Procesal Penal, como son el juicio previo, el debido proceso y la presunción de inocencia, toda vez que la atribución conferida al Ministerio Público en nuestra Carta Magna, en cuanto al ejercicio en nombre del Estado de la acción penal, en parte, constituye la consagración de los principios de oficialidad y de legalidad procesal, según los cuales desde la perspectiva de los intereses públicos se tiene la ventaja de controlar la persecución penal a través de órganos del Estado, a quienes les corresponde el ejercicio de la acción y del enjuiciamiento, además de que el Ministerio Publico está obligado a ejercer la acción penal por todo hecho que revista el carácter de punible, siempre y cuando de los elementos recabados en la investigación, resulten elementos de convicción suficientes para mantener la acusación”.

Continuó en dicho motivo de denuncia:

“Es el caso, y no obstante además del reclamo formal al tribunal de la causa, de la violación al debido proceso legal penal en los términos antes expuestos; el juzgador encargado omitió el ejercicio de la función contralora y el saneamiento aun de oficio de las nulidades esenciales de forma y de fondo que afectan la valides (sic) del acto de acusación y obstaculizan su procedencia en derecho; impidió el derecho del imputado a declarar restringiendo el servicio de la justicia en la admisión de la acusación presentada por la fiscal tercera del ministerio público con competencia en violencia de género (sic), contra mi defendido HENRY GUILLERMO VERGEL SERRANO, la apertura de la etapa de juicio oral amenazando la estabilidad del proceso y su fin útil que delato en los términos siguientes:
1.- Con fundamento a la excepción de inadmisibilidad de la acción penal por obstáculo procesal generado de incumplimiento de los requisitos esenciales para intentar la acción prevista en el ordinal 4 literales (sic) “e” del artículo 28 del código orgánico procesal penal (sic); delato la infracción de la norma contenida en el ordinal 4 del artículo 84 de la Ley orgánica sobre el derecho de la mujer a una vida libre de violencia (sic) y ordinal 2 del artículo 308 del código orgánico procesal penal (sic), materializado por falsa motivación de las circunstancias de modo y tiempo de los hechos investigados materializado por omisión absoluta a relacionar las secuencia (sic) de hechos y actos que arrojan indicios suficientes de prueba de violencia privada cometidos por presunta víctima contra el esposo separado de cuerpos manifiesta por medio de injurias, amenazas de daño patrimonial, apremios ilegítimos, Lesiones personales; Daño a cosas objetos personales, vestimentas, prendas, documentos y en particular la latonería del vehículo de propiedad de esposo, identificado como Automóvil Chevrolet, Optra, año 2004, serial nro.9GAJM52384B009059, Placas Nro.. NAR07E; invirtiendo para ello dineros de su propio peculio y trabajo personal provenientes de los dividendos y beneficios que me tocan de la cooperativa VENECAT rif. 1-29461499-0, de la cual es parte integrante, ejerciendo el cargo de cobrador mensajero (no empleado), con uso del vehículo que constituye mi herramienta principal de trabajo, y Simulación de hechos punible con premeditación y alevosía, denunciado a funcionario de instrucción dando lugar a la apertura del presente procedimiento judicial pretendiendo forzar convivencia marital o separación del hogar común con renuncia de derechos patrimoniales sin derecho o justificación para ello, Incitando (sic) además la sublevación y repudio de la hija común NIKOLLE MARIEL VERGEL DAVILA de 15 años de edad, favorecida al caso por las difíciles relaciones que han venido afrontando por los embates propios de su adolescencia generando el irrespeto de unos contra otros haciéndoseme incontrolable e imposible el orden intrafamiliar; y concreción de amenaza de daño moral y patrimonial creyéndose con ello en oportunidad para evadir partición de los bienes comunes por divorcio que venían planteándose en vista de diferencias personales que hacen imposible sus vidas en común; infringiendo además el orden público legal que regula y protege los derechos y deberes que en igualdad de condiciones se deben los cónyuges, de acompañarse en las buenas y en las malas, en la abundancia y la pobreza, que debe ser investigado, enjuiciado y sancionado de conformidad con la norma de los artículo (sic) 175, 239, 413 y 473 del código penal (sic) vigente en concordancia con la normativa penal que regula las circunstancias que atenúan o agravan la responsabilidad penal:
Artículo 77. “Conforme a lo solicitado y omitido por la vindicta publica (sic), en perjuicio del respeto y garantía del libre ejercicio de libertades personales y dignidad humana de mi defendido y en mayor gravedad le impide igualmente el deber de padre interesado en la crianza responsable de su menor hija, exigiendo la tutela efectiva del derecho en igualdad de condiciones ante la ley y la restitución de la situación de derecho infringida; viciando el procedimiento del obstáculo para la procedencia de la admisión de la acción penal por basarse en hechos que no revisten carácter penal;
2.- Con fundamento a la excepción de inadmisibilidad de la acción penal por obstáculo procesal generado de insuficiencia de elementos de convicción para la determinar el cuerpo del delito y su calificación y por ende la conclusión de la investigación prevista en el ordinal 4 literal “i” del artículo 28 del Código orgánico procesal penal vigente (sic); delato infracción de las normas contenidas en el ordinal 8 del artículo 73 , 75, 77 y 80 de la ley orgánica sobre el derecho de la mujer a una vida libre de violencia” (sic) y artículos 22 y ordinal 3 del artículo 308 del código orgánico procesal penal (sic) que regula responsabilidad de investigación fiscal; materializado por error inexcusable u omisión injustificada al diligenciamiento responsable, recolección y preservación de los resultado de las experticias, exámenes o evaluaciones practicadas tanto al presunto agresor” como de la mujer presunta víctima de violencia, necesarios y suficientes para determinar el cuerpo del delito y su calificación; la responsabilidad o exculpación del acusado; que sirven para concluir la investigación penal y el cabal cumplimiento de la garantía de la aplicación material e inmediata de los principios de defensa de derechos, legalidad, probidad, equidad, libertad de prueba y seguridad jurídica”.

Sostuvo a su vez la apelante:

“Es menester acusar en particular la ausencia de valor probatorio alguno del documento constancia de atención medica (sic) suscrita por la Dra Lissett Fuenmayor médico cirujano COMEZU 16889 portadora de la cédula de identidad Nro. V-20.440.855, adscrita al Hospital general (sic) del Sur “Dr.Pedro Iturbe” presuntamente practicado a la ciudadana NINOSKA COROMOTO DAVILA, por incumplimiento de los mínimos requisitos exigidos para informe médico sobre la característica de la lesión, el tiempo probable de ocurrencia, curación de la misma y de la inhabilitación que ella cause y omisión de; y la diligencia judicial pertinente y oportuna a establecer la legalidad por aval de galeno necesario para calificar el delito de lesiones graves y por ende la conclusión legitima (sic) de la investigación y la acusación; por cuanto no obstante solicitada como fue por la fiscalía (sic) encargada de la investigación el informe médico forense físico a la presunta víctima y procurada su resulta fue nula por incoperancia (sic) de la misma; conforme a lo dispuesto en Sentencia VINCULANTE (sic) de fecha 27 de noviembre del año 2012, que aclara la sentencia Nro. 1268 de fecha 14 de agosto del año 2012 dictada por la sala constitucional del tribunal supremo de justicia (sic) en cuanto al ejercicio de la jurisdicción normativa, la forma, plazos, medios de prueba, suficiencia o insuficiencia de elementos de convicción, conflictos de intereses y demás requisitos de forma y fondo para que la víctima presente acusación particular “en los procedimientos especiales de violencia contra la mujer, cuando el órgano fiscal no haya concluido la investigación dentro de los lapsos establecidos en la ley especial para hacerlo precisó (sic), con base en el contenido del artículo 35 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y sólo para aquellos casos en los cuales se deba iniciar el proceso penal por el delito de violencia física (sic), que la mujer víctima del delito de violencia física (sic) podrá presentar, conjuntamente con la denuncia o inmediatamente posterior, ante cualquier órgano receptor de la misma o ante el Ministerio Público, un examen médico expedido por profesionales de la salud que presten servicios en cualquier institución pública, o bien, en el caso de que esto no sea posible, por médicos privados, para que se deje constancia del estado físico de la mujer. A tal efecto, dichos galenos deberán efectuar el debido diagnóstico y dejar constancia a través de un informe sobre la característica de la lesión, el tiempo de curación de la misma y de la inhabilitación que ella cause, conforme con el deber establecido en el artículo 24 de la Ley de Ejercicio de la Medicina, sin perjuicio de lo señalado en el artículo 57 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual deberá ser avalado, por un médico adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, previa solicitud emitida por el Ministerio Público, para que adquiera el carácter de elemento de convicción, “a los fines de que pueda concluirse la investigación”, y en tal caso, ser ofrecido como medio de prueba para la etapa, del juicio oral y público; Igualmente, la Sala acotó que, si el Ministerio Público considera pertinente complementar la investigación mediante la elaboración de un nuevo informe médico expedido por un galeno “no forense”, deberá solicitar al Juez o Jueza que conoce el proceso penal que tome la juramentación; en el caso particular de acusación presentada por la víctima, la diligencia en cuestión se practicara (sic) a través de la figura del auxilio fiscal ordenado por el Juez o Jueza que conoce el proceso penal y el fiscal del ministerio público (sic) como parte de buena fe, podrá coadyuvar con los intereses de la víctima, facilitando, entre otros aspectos, la evacuación de los medios de pruebas ofrecidos por la víctima”. (véase la sentencia N° 1571/2001).

Igualmente refirió la recurrente en su escrito de apelación:

“Asi mismo (sic); Negación injustificada del diligenciamiento e incorporación al proceso de los elementos de pruebas de indicios suficientes de hechos que acusan conducta violenta, amenazante de daño y simulación de hecho punible de presunta esposa víctima contra esposo supuesto victimario, creando para ello conflicto cuerpo a cuerpo con indicios de premeditación y alevosía forzando legítima defensa que excluye carácter penal y exculpan la responsabilidad de mi defendido en hecho delictivo; solicitadas ante la fiscalía (sic) instructora de la causa mediante escrito motivado de fecha 20 de Julio del presente año 2016, reiterado en fecha 27 de julio del mismo mes y año y fecha 05 de agosto del mismo año; materializado por acuerdos de fecha 21 de julio y 10 de agosto del año 2016; bajo el faso supuesto de no haberse establecido las razones y pertinencia de la misma; es menester referir en cuanto a la solicitud de prueba de vaciado de contenido de equipo telefónico usado para transmitir mensajes ofensivos, amenaza y otros, acompañado de su transcripción en papel, fueron anheladamente solicitados por el abogado JOSÉ FUENMAYOR CAMACHO, inscrito en el inpreabogado bajo el número 178.930 y acordado por misma fiscalía en fecha 08 de Junio del año 2016 evidenciando además incongruencia que rompe la unidad del proceso y los principios de libertad de prueba, legalidad, equidad, solidaridad e igualdad sin discriminación alguna viciando de nulidad absoluta el procedimiento de investigación.
Igualmente, solicitado como fue la práctica de la diligencia requerida ante el tribunal (sic) de la causa v el derecho a declarar del imputado se obstaculizo su ejercicio quedando pendiente la prueba necesaria al efecto esclarecer las verdaderas circunstancias de modo y tiempo de ocurrencia de los hechos y su prueba para exculpar responsabilidad configurando el hecho que acusa indefensión exigiendo el saneamiento de la nulidad esencial que afecta la estabilidad del proceso y al efecto la reposición de la causa al estado de la etapa de investigación que permita el trámite legal de las diligencias solicitadas y la incorporación en actas del expediente las diligencias siguientes: Primero: Copia del expediente de divorcio emitidas (sic) por el Tribunal Segundo de primera instancia de mediación y sustanciación con funciones de ejecución del circuito judicial de protección de niños, niñas y adolescentes de la circunscripción judicial del estado Zulia. Segundo: Reproducción en CD y transcripción en papel de: dos
2) mensajes de texto por fijación de pantalla congelada; Dos (sic) (2) Mensajes de texto Dos (2) mensajes de voz, grabaciones de conversaciones y fijaciones fotográficas Vía (sic) celular para su verificación legal, para su apreciación y valoración de conformidad a las reglas de la libre valoración de la prueba en concordancia
a la norma de los artículos 4 de la Ley de Mensaje de Datos y Firmas electrónicas, artículos 98 de la ley de salvaguarda del Patrimonio Público (sic), artículos 7, 189, 395, 429 y 502 del código de procedimiento civil (sic) vigente y artículos (sic) y el criterio jurisprudencial asumida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 21 del mes de febrero del año 2002; que discrimino (sic) ocurridas en las circunstancias de modo y tiempo siguientes:
I.- DOS (2) MENSAJES DE TEXTO, enviados por la presunta agraviada Ninoska Dávila desde su Teléfono (sic) celular Digitel con línea Nro 0212-659-1613 al teléfono Digitel Nokia, Modelo 625, Color negro, Tipo RM-941, código 0959V183, IMEI-353035067994326, CE-0168, con línea telefónica Nro. 0412-078-9654 de mi uso personal expresando textualmente lo siguiente: omississ…”
II.- DOS (2) MENSATES DE VOZ, vía celular desde el Teléfono (sic) digitel (sic) con línea Nro 0212-659-1613 del uso de la actora reconvenida al mío personal Digitel Nokia, Modelo 625, Color negro, Tipo RM-941, código 0959V183, IMEI-353035067994326, CE-0168; con línea telefónica Nro. 0412-078-9654; siendo las 15.21 horas del día 26 de mayo del mismo año 2016, expresando textualmente lo siguiente: … omississ…”.
A fin del cumplimiento de las exigencias de ley para hacer valer las pruebas de reproducciones de mensajes de texto y Mensajes (sic) de voz enviados por la ciudadana Ninoska Dávila desde su Teléfono (sic) celular Digitel con línea Nro 0212-659-1613 al teléfono (sic) Digitel Nokia, Modelo 625, Color negro, Tipo RM-941, código 0959V183, IMEI-353035067994326, CE-0168, con línea telefónica Nro. 0412-078-9654 de uso personal de mi defendido, solicito se practique la prueba de vaciado de contenido del ultimo (sic) identificado. Acompaño hoja anexa de identificación. Así mismo la citación de las intervinientes para el reconocimiento de voz y contenido.
III.- Mensajes de texto en congelada pantalla
IV.- Transcripción en papel de GRABACIÓN DE CONVERSACIÓN sostenida entre los ciudadanos Keiling Vargas: Venezolana, mayor de edad, C.I. 23.751.002; Ninoska Davila, Venezolana, mayor de edad, C.I.- V-7.759.957; Mayerlin Vergel, Venezolana, mayor de edad, C.I. V-7.972.759. Alberto Vergel, Venezolano, mayor de edad, C.I. V- 7.885.541 y HENRY GUILLERMO VERGEL SERRANO, Venezolano, mayor de edad, C.I. V-7.789.149, mediante equipo celular Sansung Galaxi S3 modelo GTY-9300, imei 35644/05/630317/0, color negro, de la propiedad de la primera nombrada, en fecha 27 de mayo del año 2016, hora 5pm, en la oportunidad de retirar pertenencias personales del ultimo nombrado de su casa de habitación luego de ser liberado de cautiverio en ocasión de procedimiento penal por presunta violencia de género en los términos textuales siguientes:… omississ…”.
A fin de perfeccionar la prueba de conformidad a lo establecido en el artículo 331 del código de procedimiento civil vigente, solicito la testimonial jurada y citación al efecto de los ciudadanos Keiling Vargas: Venezolana, mayor de edad, C.I. 23.751.002; Ninoska Davila, Venezolana, mayor de edad, C.I.-V-7.759.957; Mayerlin Vergel, Venezolana, mayor de edad, C.I. V-7.972.759. Alberto Vergel, Venezolano, mayor de edad, C.I. V- 7.885.541 y HENRY GUILLERMO VERGEL SERRANO, Venezolano, mayor de edad, C.I. V-7.789.149, para el reconocimiento de voz y contenido; igualmente se ordene la prueba de vaciado de contenido del equipo celular utilizado al efecto distinguido como Sansung Galaxi S3 modelo GTY-9300, imei 35644/05/630317/0, color negro, de la propiedad de la primera nombrada, Keiling Vargas: Venezolana, mayor de edad, C.I. 23.751.002.
Tercero: Prueba de testigos. Solicito la testimonial jurada de los hábiles testigos de los hechos ciudadanos: 1.- Mayerlin Vergel, Venezolana, mayor de edad, C.I. V-7.972.759. 2.- Alberto Vergel, Venezolano, mayor de edad, C.I. V- 7.885.541, (…omississ…) 3.- EUNILI VEGA, Venezolana, mayor de edad, casada, de oficios del hogar, titular de la cédula de identidad Nro. V-19.404.725, (…omississ…) 4.- LARRY CHACIN, Venezolano, mayor de edad, Comerciante, titular de la cédula de identidad Nro. V.-7.800.643. 5.- BERENICE CHOURIO, venezolana, mayor de edad, casada, comerciante, titular de la cédula de identidad Nro. V-10.450.016, (…omississ…) 4.- KELLYS ANTONIO VARGAS BRAVO, Venezolano mayor de edad, de profesión TSU en administración de transporte titular de la cédula de identidad Nro. V.- 9.741087. 5.- KRISSEL VARGAS, Venezolana, mayor de edad, soltera, estudiante, titular de la cédula de identidad Nro. V-24.734.619 (…omississ…). Cuarto.. PRUEBA DE INFORME. A fin de establecer prueba objetiva de insolvencia económica actual del imputado de actas HENRY GUILLERMO VERGEL SERRANO, pido se Ordene: Oficiar a la oficina principal de la entidad Banesco C.A para que informe sobre el estatus bancarios de todas y cada una de sus cuentas cliente Banesco”.

Finalmente refirió la Defensa en el recurso de apelación:

“Las circunstancias de modo y tiempo de ocurrencia de los hechos acusan (sic) error inexcusable de los operadores de justica (sic) involucrados en el trámite de esta causa, traducido en violación del derecho de mi defendido de tutela judicial efectiva y el Debido proceso especial penal de violencia de género, e igualmente en perjuicio del interés del estado social y de justicia de derechos a la aplicación material inmediata y uniforme de las normas y principios constitucionales de progresividad, Defensa de derechos, Igualdad y no discriminación, legalidad, preclusión de los actos procesales, libertad de prueba, probidad, equidad y seguridad jurídica, vinculados al orden público constitucional garante del derecho de defensa de las partes del proceso, el debido proceso legal y su fin útil consagrados en los artículos 2, 3,19, 26, 49, 51, 253 y 257 de la carta magna (sic), amenazando la estabilidad del procedimiento judicial que exige en consecuencia la reorganización del proceso y el saneamiento aun de oficio de la nulidad esencial que afecta la validez que lo afectan y al efecto de ello, la reposición de la causa al estado de fijarse audiencia preliminar que permita el cabal ejercicio de las defensas a presentar que me niega injustísimamente el tribunal reclamado comprometiendo la responsabilidad del estado a la restitución de la situación de derecho infringida y la sanción por infracción en los términos de la normativa aplicable al caso siguiente:
1.- Ley orgánica del derecho de la mujer a una vida libre de violencia (sic).
Artículo 81.Juzgados de Control (…omississ…)
Artículo 86. Incidencias de la Querella (…omississ…)
2.- código orgánico procesal penal:
Artículo 33. Resolución de oficio (…omississ…)
Artículo 310.- Incomparecencia (…omississ…)
Artículo 311. Facultad y cargas de las partes (…omississ…).
MEDIOS DE PRUEBA: De conformidad al principio de comunidad de la prueba invoco el mérito favorable de los elementos de prueba contenidos en actas del expediente contentivo de esta causa.
Solicito se admita el presente escrito recursivo, se sustancia conforme a derecho”.

II. DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN:
La ciudadana ANA GONZÁLEZ MACHADO, en su carácter de Fiscal Auxiliar Tercera (E) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación, alegando:
Al acusado no se le han vulnerado los derechos y garantías constitucionales que le asisten, por cuanto en todo momento tuvo acceso directo a las actas, aunado al hecho de que el Ministerio Público luego de culminada la investigación procedió a dictar el acto conclusivo.
Sostuvo a su vez, que la decisión impugnada se encuentra fundamentada, observando de las actas que conforman la causa, que el Ministerio Público dio oportuna respuesta a lo solicitado por la Defensa, en atención a lo establecido en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, evidenciando que el escrito acusatorio cumple con todos los requisitos y formalidades de ley.
Insistió en afirmar quien contesta, que al acusado no se le ha limitado su derecho a la defensa, por cuanto tuvo acceso a las actas que integran la causa y las diligencias de investigación solicitadas fueron proveídas en su oportunidad. En tal sentido, trajo a colación el contenido del artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, para señalar, que el ofrecimiento de pruebas y la oposición de excepciones, es hasta un día hábil antes para la realización de la audiencia.
Finalmente el Ministerio Público citó un extracto de la Sentencia Nro. 2081, dictada en fecha 29 de julio de 2005, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales, la cual refiere que el Juez o la Jueza son los directores del proceso.
PETITORIO: Solicitó la Vindicta Pública se declare sin lugar el recurso interpuesto y se confirme la decisión apelada.
III. DE LA DECISION RECURRIDA:
El fallo apelado corresponde al Nro. 2731-2016, dictado en fecha 25 de agosto de 2016, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el acto de audiencia preliminar; mediante la cual, se admitió totalmente la acusación presentada por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público y las pruebas promovidas, en contra del ciudadano HENRY GUILLERMO VERGEL SERRANO, por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA PSICOLÓGICA y VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA, previstos y sancionados en los artículos 39 y 42 en su segundo aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA NO. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN)y se ordenó el auto de apertura a juicio, de conformidad con el artículo 314 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
IV. NULIDAD DE OFICIO DE LA DECISIÓN APELADA EN INTERES DEL ACUSADO:
Llegada la oportunidad para decidir sobre los argumentos planteados en el escrito recursivo; quienes integran este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo previsto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 13, 174, 175, 179 y 180 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; así como al criterio jurisprudencial establecido por nuestro Máximo Tribunal de la República, en reiteradas Sentencias emanadas de la Sala Constitucional bajo los Nros.: 2541/02, dictada en fecha 15 de octubre del 2002, Exp. Nro. 01-2007, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Hazz; 3242/02, dictada en fecha 12 de diciembre de 2002, Exp. Nro. 02-0468, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Hazz; 1737/03, dictada en fecha 25 de junio de 2003, Exp. Nro. 03-0817, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero y; 1814/04, dictada en fecha 24 de agosto de 2004, Exp. Nro. 03-3271, con ponencia del Magistrado Antonio García García; referidas todas a las nulidades de oficio dictadas por las Cortes de Apelaciones con ocasión a la resolución de un recursos de apelación; al proceder a una revisión minuciosa de la decisión impugnada, observan la existencia de un vicio que conlleva a una nulidad de oficio en interés del acusado, por afectarse la garantía de la tutela judicial efectiva, el principio del debido proceso y los derechos que le asisten al acusado, previstos en los artículos 26 y 49 Constitucionales.
En este sentido, es necesario comenzar señalando, que la presente causa deviene de la fase intermedia del proceso penal, por ello es menester referir que, dentro del ámbito de competencia del Juez en funciones de Control, se encuentra la realización de la Audiencia Preliminar, que es el acto oral más importante de dicha etapa, con el cual finaliza la misma, donde el Juzgador ejerce el control formal y material sobre la acusación, que ha sido presentada como acto conclusivo.
Sobre esta actividad del Jurisdicente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado que:

“…Es el caso, que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”” (Sentencia Nro. 728, de fecha 20 de mayo de 2011, Magistrado Ponente Francisco Antonio Carrasquero López. Exp. Nro. 08-0628).

Por su parte, la doctrina enseña lo siguiente:

“La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...)
Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones” (Roxin, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347)

Al respecto, el legislador ha dispuesto que al finalizar la Audiencia Preliminar, el Jurisdicente debe decidir además de las peticiones efectuadas por las partes en el referido acto, sobre la admisión o no del escrito acusatorio, interpuesto por el Ministerio Público o del querellante, ordenando en consecuencia la apertura a juicio, caso en el cual, puede el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la prevista en la acusación Fiscal o de la víctima; así mismo puede dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley; igualmente resolver las excepciones opuestas; decidir acerca de medidas cautelares; sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos; aprobar los acuerdos reparatorios; acordar la suspensión condicional del proceso y decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral; todo ello en atención al artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Ahora bien, estamos en presencia de una Jurisdicción Especializada, donde la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, prevé que el acto de audiencia preliminar, será efectuado de la siguiente manera:
“Artículo 107. De la Audiencia Preliminar. Presentada la acusación ante el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas, éste fijará la audiencia para oír a las partes, dentro de los diez días hábiles siguientes. Antes del vencimiento de dicho plazo, las partes procederán a ofrecer las pruebas que serán evacuadas en la audiencia de juicio oral y oponer las excepciones que estimen procedentes. El tribunal se pronunciará en la audiencia…”.

Se desprende en consecuencia, que el legislador ha dispuesto una serie de normas que regulan dicho acto, tales como, el ofrecimiento de las pruebas que serán evacuadas en la audiencia de juicio oral y oponer las excepciones que estimen procedentes las partes, no obstante, al remitirnos al Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión del artículo 67 de la Ley Especial, específicamente al artículo 311, el cual, está referido a las facultades y cargas que tienen las partes intervinientes en un proceso penal, para ser ejercidas antes de la celebración del referido acto procesal, estableciendo que:

“Artículo 311 Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos
2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar.
3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos.
4. Proponer acuerdos reparatorios.
5. Solicitar la suspensión condicional del proceso.
6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes.
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad.
8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal.
Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar”.

De la norma anteriormente transcrita, en criterio de esta Alzada, se determina que las partes tienen la facultad de interponer, mediante escrito, los actos que taxativamente señala la mencionada disposición legal, entre los cuales se encuentra, la promoción de las pruebas que han de producirse en el juicio oral y público, lo que constituye una de las fases de la actividad probatoria, que en esta etapa intermedia, se traduce en la posibilidad del ofrecimiento de los medios de demostración de los alegatos de las partes y en el examen preliminar de la legalidad, utilidad, tempestividad y pertinencia de los mismos, que, finalmente, dan lugar al pronunciamiento del Juez o Jueza, sobre su admisibilidad o no, al culminar la audiencia preliminar.
Al analizar dicha norma procesal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nro. 1368, dictada en fecha 17 de octubre de 2014, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, Exp. Nro. 14-0922, precisó:
“Al respecto, el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, le confiere a las partes en esta fase procesal la posibilidad de promover las pruebas que serán valoradas en el juicio oral, la cual constituye una de las fases de la actividad probatoria y, por ende, una clara proyección del derecho a la prueba. El contenido de este último se integra en el poder jurídico de las partes de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del Juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso. Visto desde esta perspectiva, el derecho a la prueba, ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho a la defensa, consiste en que las pruebas lícitas, necesarias, pertinentes y tempestivas sean admitidas y practicadas por el Juez, no pudiendo éste en forma alguna desconocer u obstaculizar el contenido esencial de tal derecho. (Ver sentencia de esta Sala N° 707 del 2 de junio de 2009, caso: “Marisela Castro Gilly”).
La conexión conceptual antes señalada entre el derecho a la prueba y el derecho a la defensa, obedece a que el primero es un soporte esencial del segundo, toda vez que el derecho a la defensa comprende la facultad del imputado de intervenir en el proceso penal que contra él se ha incoado, así como también de llevar a cabo las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe, y es el caso que tales actividades consisten esencialmente en: a) ser oído, b) controlar la prueba de cargo que podrá utilizarse válidamente en la sentencia, c) probar los hechos que invoca a los fines de neutralizar o atenuar la reacción penal del Estado, d) valorar la prueba producida en el juicio, y e) exponer los argumentos de hecho y de derecho que considere pertinentes a los fines de obtener una decisión favorable según su posición, en el sentido de excluir o atenuar la aplicación del poder penal estatal (Ver Sentencias 4.278/2005, del 12 de diciembre; 797/2008, del 12 de mayo; y 276/2009, del 20 de marzo).
Ahora bien, el referido artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuyo texto se cristalizan los derechos procesales antes reseñados, dispone lo siguiente (…omissis…).

Continúo señalando la Sentencia:

…Respecto de los alcances de la norma antes citada, esta Sala afirmó en sentencia N° 2.532/2002, del 15 de octubre, la cual hoy se reitera, que el proceso penal está sujeto términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídica, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa. (Vid sentencia N° 707 de fecha 2 de junio de 2009)”.

En consecuencia, el ofrecimiento de pruebas y la oposición de excepciones, en esta Jurisdicción Especializada deben realizarse dentro del lapso que dispone el artículo 107 de la Ley Especial, a saber, hasta antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar; esto es, hasta el día anterior a la celebración de la audiencia preliminar, puesto que en la fase intermedia, el Juez o Jueza de Control debe asegurar el cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas.
En el caso concreto, de la revisión efectuada a las actas que integran la causa, se observa que en fecha 11 de agosto de 2016, la Representación Fiscal Tercera del Ministerio Público, interpuso escrito de Acusación Fiscal en contra del ciudadano HENRY GUILLERMO VERGEL SERRANO, por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA PSICOLÓGICA y VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA, previsto y sancionado en los artículos 39 y 42 en su segundo aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana NINOSKA CROROMOTO DÁVILA DE VERGEL (folios 168 al 179), procediendo el Juzgado de Instancia en esa misma fecha a darle entrada a dicho escrito, acordando fijar el acto de audiencia preliminar, para el día Jueves 25 de agosto de 2016, a las 10:15 a.m., librándose boletas de notificación a las partes (folio 180), solicitando la Defensa en fecha 23 de agosto 2016, copias simples de los folios que contenían la acusación Fiscal (folio 182), las cuales fueron proveídas en esa misma fecha, sin constar en actas la fecha de la entrega de las mismas.
Se evidencia además, que en el acto de audiencia preliminar, al concedérsele la palabra a la Defensa, la misma sostuvo:
“Solicito a este Tribunal la reposición de la causa al momento de la primera fijación de la Audiencia Preliminar, por cuanto se vulneraron derechos constitucionales y garantías procesales, ya que fui notificada en fecha 23-08-2016 de la Audiencia Preliminar, por lo que no se me dio el lapso que prevé la ley de los cinco días para hacer mi escrito de descargo, es todo” (folio 189 de la causa principal).

Decidiendo el Jurisdicente al respecto:
“En el caso en cuestión, quien aduce, observa que en esta misma fecha, antes de la celebración de la Audiencia Preliminar, la defensa técnica (sic) consignó dos (02) escritos mediante el cual realiza como petición la reposición de la causa al estado de fijarse por primera vez la audiencia preliminar. A tales efectos, se observa que este Tribunal de Primera Instancia, mediante auto de sustanciación de fecha 11 de agosto de 2016 fijó Audiencia Preliminar para el día JUEVES VEINTICINCO (25) DE AGOSTO DEL 2016, siendo que en fecha veintitrés de agosto del 2016, la defensa técnica (sic) se dio por notificada de la referida fecha, por lo que se entiende que la misma quedó notificada antes del vencimiento de la oportunidad procesal para interponer su escrito de contestación a la acusación fiscal (sic), por lo que mal podría alegarse que este Órgano Jurisdiccional violentó derechos procesales fundamentales, como el debido proceso o el derecho a la defensa, puesto que en la fase intermedia, el Juez o Jueza de Control debe asegurar el cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas” (folio 563).

De lo anterior, se observa que el Jurisdicente para decidir sobre la reposición de la causa, al estado de fijarse por primera vez la audiencia preliminar, a los fines de poder sustentar la Defensa sus argumentos respectivos, si bien estimó que se encontraba en presencia de un asunto ventilado por ante la Jurisdicción Especializada de Violencia Contra las Mujeres, donde debía observarse el contenido del artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, analizado supra en el cuerpo de este fallo, no verificó que efectivamente se hubieren entregado las copias peticionadas por la Defensa en fecha 23 de agosto de 2016, a solo dos (02) días para la realización del acto de audiencia preliminar y a un (01) día para que feneciera el lapso correspondiente para la interposición del escrito de contestación a la acusación, copias estas que servían de sustento para que el acusado ejerciera su tesis de defensa; aunado a ello tampoco constaba en actas, las resultas de la boleta de notificación efectuada al acusado para la realización de la audiencia preliminar, siendo el caso que tal omisión no puede atribuírsele a las partes, menos aún para perjudicarlos.
Por lo que, dicha circunstancia conduce a esta Alzada, a señalar que efectivamente, existe inmotivación en la decisión recurrida, puesto que el Juez de Control, no analizó de manera razonada, el por qué adoptó tal decisión, afectando la garantía constitucional relativa a la tutela judicial efectiva.
En este orden de ideas, es de indicarse que la motivación de un fallo judicial, es la justificación razonada y exteriorizada por parte del Órgano Jurisdiccional, de la conclusión jurídica a la cual ha arribado; lo que quiere decir, que debe plasmarse de manera expresa, directa, correcta y exhaustiva el por qué se adopta determinada decisión. Además, no sólo es necesario exteriorizar los motivos del dictamen judicial, sino que la construcción de los mismos desde el principio, deben ser realizados con criterios racionales, conformando así un todo armónico que sirva de sustento a dicha decisión, ofreciendo a las partes seguridad jurídica.
En tal sentido, es de considerarse que al haber ausencia de dicha fundamentación, se entiende en consecuencia, que existe falta de motivación en la decisión, siendo el caso que en la legislación interna, dicha circunstancia constituye un presupuesto esencial, que toda decisión dictada por un Tribunal deba estar suficientemente motivada, ello en atención a la garantía constitucional relativa a la tutela judicial efectiva (art. 26 Constitucional), la cual comprende el derecho que tienen todas las personas a obtener por parte de los Jueces y Tribunales de la República, una decisión judicial motivada, congruente, que no sea errática en sus planteamientos expuestos y ajustada a derecho, pronunciándose además sobre el fondo de las pretensiones de las partes, aunque sea favorable o no a alguno de ellos.
Sobre la motivación, como elemento esencial de todo pronunciamiento judicial, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nro. 617, dictada en fecha 04 de junio de 2014, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, Exp. Nro. 14-0308, dejó establecido:
"... la motivación constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a fin de poder ejercer los recursos correspondientes, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias, siendo que tal exigencia alcanza a todas las decisiones judiciales, en todos los grados y jurisdicciones, y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal y su sentido favorable o desfavorable (sentencias 4.370/2005, del 12 de diciembre; 1.120/2008, del 10 de julio; 933/2011, del 9 de junio; 153/2013, del 26 de marzo; y 1.718/2013, del 29 de noviembre, todas de esta Sala).
A mayor abundamiento, la argumentación que precede al pronunciamiento judicial dota a la resolución judicial de la auctoritas y le proporciona la fuerza de la razón (sentencia nro. 1.718/2013, del 29 de noviembre, de esta Sala).
Uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la racionalidad, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos, y además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica (sentencias 1.120/2008, del 10 de julio; 933/2011, del 9 de junio; 153/2013, del 26 de marzo; y 1.718/2013, del 29 de noviembre, todas de esta Sala).
En efecto, la exteriorización de la racionalidad ha de ser guía de todo pronunciamiento judicial, lo cual otorga un respaldo a la potestad de administrar justicia, legitimándola así ética y socialmente, para evitar el voluntarismo (sentencia nro. 1.718/2013, del 29 de noviembre, de esta Sala).
Es el caso, que la necesidad de motivación constituye, sin lugar a dudas, una garantía fundamental del derecho a la defensa y, en fin, del debido proceso y del derecho a la tutela judicial efectiva (sentencias 580/2007, del 30 de marzo; y 1.862/2008, del 28 de noviembre)…”.

Por su parte, la doctrina patria refiere:

"La motivación es parte esencial de todo fallo judicial, y es aquí donde entra a jugar su papel fundamental la Teoría de la Argumentación, lo cual funciona en aquellos campos donde no se manejan verdades racionales sino que discuten punto de vistas, donde se enfrentan dos o más posiciones, y en donde cada uno de los que argumenta pretende convencer a un determinado auditorio de que su posición es la mas razonable, justa o conveniente, es decir, expone los argumentos que, en su opinión, le servirán para hacer prevalecer sus puntos de vista sobre los eventuales puntos de vista concurrentes. El juez cuando motiva su sentencia, lo que persigue, en primer lugar, es convencer a las partes que litigaron en el proceso, en segundo término, si es un juez de instancia, va a tratar también de convencer al tribunal superior o de casación que, eventualmente, tendrá que revisar su decisión, y, en última instancia, buscará convencer a la opinión pública especializada, es decir, los va a querer convencer de que su sentencia no sólo es conforme al derecho positivo, que está obligado a aplicar, sino también de que esa sentencia es razonable, es conveniente, que es adecuada al caso concreto, y, en especial que es justa, o sea, que está de acuerdo con lo que en esa sociedad considera justo, es decir, que su decisión no choca con las valoraciones colectivas y contribuye a realizar el ideal de justicia socialmente vigente” (Herman Petzold-Pernía. Una Introducción a la Metodología del Derecho. Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2008, p: 72).

Por lo tanto, en el caso concreto, conviene esta Alzada en señalar, que existe falta de motivación del fallo apelado, toda vez que el Jurisdicente, no se pronunció de manera motivada sobre el por qué decidió no reponer la causa al estado de fijarse por primera vez la audiencia preliminar, conforme lo peticionó la Defensa.
Cabe destacar, que en cuanto a la tutela judicial efectiva, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, ha referido que la misma comprende:

“…En efecto, el derecho a la tutela judicial efectiva, no se agota en un simple contenido o núcleo esencial, sino que por el contrario, abarca un complejo número de derechos dentro del proceso, a saber: i) el derecho de acción de los particulares de acudir a los órganos jurisdiccionales para obtener la satisfacción de su pretensión, ii) el derecho a la defensa y al debido proceso en el marco del procedimiento judicial, iii) el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho, iv) el derecho al ejercicio de los medios impugnativos que establezca el ordenamiento jurídico, v) el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales y, vi) el derecho a una tutela cautelar.
Asimismo, dentro de éstos debe destacarse que el derecho a la defensa, el cual tiene una vinculación inmediata y directa con el derecho a la tutela judicial efectiva, y dentro del cual suele incluirse el derecho a la presentación de las pruebas que se estimen pertinentes y que éstas sean apreciadas en el marco del procedimiento correspondiente, debe garantizarse so pena de generar indefensión y desigualdad procesal entre las partes” (Sent. Nro. 423, dictada en fecha 28 de abril de 2009, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, Exp. Nro. 08-1547), (Subrayado y Negrillas nuestras).

Igualmente dicha Sala precisó, que la garantía relativa a la tutela judicial efectiva, se cercena cuando:

“...En criterio de esta Sala, negar el acceso a los órganos de administración de justicia, sobre la base de interpretaciones restrictivas o de aplicaciones impropias de las normas que regulan el ejercicio de tal derecho, constituye la forma más extrema de lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 26 de la Norma Fundamental” (Sent. Nro. 2045, de fecha 31 de julio de 2003, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, Exp. Nro. 03-0439).

Además de vulnerarse la garantía relativa a la tutela judicial efectiva, esta Alzada considera pertinente señalar, que la decisión impugnada violentó igualmente el derecho a la Defensa, el cual contiene un compendio de presupuestos que en su conjunto deben cumplirse para que se considere satisfecho el mismo, entre ellos: 1) Derecho a ser informado inmediatamente de los motivos de la detención y del derecho que tiene a la asistencia jurídica y a comunicarse con sus familiares, 2) Derecho a la asistencia legal antes y durante el juicio; 3) Derecho a comparecer sin demora ante un Juez u otra autoridad judicial; 4) Derecho a impugnar la legalidad de la detención; 5) Derecho a ser juzgado en un plazo razonable o ser puesto en libertad; 6) Derecho a disponer del tiempo y los medios adecuados para ejercer su defensa; 7) Derecho a conocer con certeza el tipo de proceso por el cual va a ser juzgado; 8) Derecho a hallarse presente en el proceso y las apelaciones; 9) Derecho a promover y evacuar pruebas de descargo y a promover testigos e interrogarlos; 10) Derecho a un intérprete y a la traducción; entre otros.
Respecto a este particular, es necesario acotar, que la no concurrencia dentro del proceso de los requerimientos establecidos anteriormente, incide en la violación de la norma de rango constitucional referente al derecho a la defensa, vista ésta como una institución propia del principio del debido proceso, establecido en el artículo 49, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual establece:
“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…”.

De tal forma, tenemos que dicha norma a tenor de lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia Nro. 080, dictada en fecha 01 de febrero de 2001, con ponencia del Magistrado Antonio García García, Exp. Nro. 00-1435, se vulnera: “1) Cuando se prive o coarte a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; 2) Cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio que se ventilen cuestiones que los afecten”.
Asimismo, Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia indicó en sentencia Nro. 046, dictada en fecha 29 de marzo de 2005, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, Exp. Nro. C02-0227, que el derecho a la defensa y al debido proceso deben entenderse como:
“Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias...”.

Se establece entonces, que la tutela judicial efectiva, se colige que es un derecho fundamental, que tienen todos los ciudadanos, entre otros aspectos, de obtener dentro de un proceso, por parte de los Jueces y Tribunales de la República, una decisión judicial que sea motivada, congruente, ajustada a derecho, y que se pronuncie sobre el fondo de las pretensiones de las partes, de manera favorable o no a alguno de ellos
Por su parte, el debido proceso constituye un principio constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses.
Visto así, al haber una transgresión de derechos, garantías y principios constitucionales, para cualquiera de las partes, la consecuencia directa es la nulidad de dicho acto, así como de los subsiguientes, a aquel donde se configuró el mismo, ya que el legislador, ha dejado establecido que de existir una vulneración de derechos y garantías previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha de procederse inmediatamente a la nulidad del acto que lo produjo, para así poder sanear el mismo.
Debe entenderse entonces, que la nulidad ha de manifestarse como efecto de una lesión esencial al acto procesal, ello en atención a lo expuesto en el artículo 174 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece que no podrá fundarse una decisión judicial, ni utilizar como presupuesto para ella, los actos cumplidos “…en contravención a las normas que prevé el Código, la Constitución Venezolana, las leyes tratados y convenios suscritos por la República”, esto es, que estaríamos en presencia de una evidente declaratoria de nulidad absoluta. Asimismo, el artículo 175 del referido Código Penal Adjetivo, prevé que serán consideradas nulidades absolutas las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en dicho código y en la Constitución.
Constatándose en consecuencia, la conculcación de derechos, garantías y principios constitucionales, debe concluirse en la declaratoria de la nulidad absoluta de tales actos, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por ser violatorio de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En el caso concreto, el decreto de nulidad absoluta dictado por esta Sala de la Corte de Apelaciones, está referido a: 1) La Decisión Nro. 2731-2016, dictada en fecha 25 de agosto de 2016, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el acto de audiencia preliminar y; 2) Todos los actos subsiguientes a dicha audiencia.
En tal virtud, se repone la presente causa, al estado de realizar nuevamente la audiencia preliminar con un Juez distinto al que dictó el fallo aquí anulado; para brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en el proceso, y preservar los derechos, garantías y principios constitucionales que les asisten, ello en atención al artículo 425 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
Por último, esta Sala no entra a decidir sobre los alegatos contenidos en el recurso de apelación interpuesto por la Defensa, en virtud de la nulidad de oficio de la decisión recurrida, ordenando esta Corte Superior realizar un nuevo acto de audiencia preliminar. Así se decide.
DECISION
Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: NULIDAD DE OFICIO de la Decisión Nro. 2731-2016, dictada en fecha 25 de agosto de 2016, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas Con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el acto de audiencia preliminar y de todos los actos subsiguientes a dicha audiencia; por existir violación de la garantía relativa a la Tutela Judicial Efectiva y del principio del Debido Proceso, previstos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo ello, en atención a lo establecido en el artículo 257 Constitucional, en concordancia con los artículos 13, 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, así como al criterio jurisprudencial establecido por nuestro Máximo Tribunal de la República, en sus Sentencias dictadas por la Sala Constitucional Nros. 2541, dictada en fecha 15-10-02, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Hazz, Exp. N° 01-2007; 3242, dictada en fecha 12-12-02, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Hazz, Exp. N° 02-0468; 1737, dictada en fecha 25-06-03, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, Exp. N° 03-0817 y; 1814, dictada en fecha 24-08-04, con ponencia del Magistrado Antonio García García, exp. N° 03-3271.
SEGUNDO: REPONE la presente causa, al estado de realizar nuevamente la audiencia preliminar, con un Juez distinto al que dictó el fallo aquí anulado; para brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en el proceso y preservar los derechos, garantías y principios constitucionales que les asisten, ello en atención al artículo 425 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
Regístrese la presente sentencia en el libro respectivo, diarícese, publíquese, déjese copia certificada en archivo de este Tribunal Colegiado y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen.
EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL
Ponente
LA JUEZA LA JUEZA

DRA. RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR DRA. LEANI BELLERA SANCHEZ

LA SECRETARIA,

ABOG. LAURA FUENTES HERNÁNDEZ

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el Nro. 332-16, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte Superior.

LA SECRETARIA,

ABOG. LAURA FUENTES HERNÁNDEZ

JADV/lpg.-
CASO PRINCIPAL: VP02-R-2016-000092
CASO : VP03-R-2016-001168